1

数字时代的版权保护

2013 年 10 月 31 日 北京

北京君策知识产权发展中心 许超电话： 010-88921021-384

E-Mail: xuchao@sina.com

2

目次• 一、版权制度的产生与发展• 二、版权制度的基本内容• 三、数字时代带来的变化• 四、网络保护的三个阶段• 五、 P2P技术经历的三个阶段• 六、小结

一、版权制度的产生与发展• （一）版权制度诞生于 1709年• （二） 1709年之后诞生的传播手段• （三）版权制度的根本原则• （四）国际著作权条约• （五）我国著作权立法史

4

一、版权制度的产生与发展• （一）版权制度诞生于 1709年• （二） 1709至今经历了铅字印刷、留声机、摄影、电影、广播、电视、卫星、有线、复印、缩微、家庭录制、 CD、无铅印刷、互联网、手机、 IP电视、三网合一

• （三）版权制度的根本原则未变：不经许可，不得使用；原因：版权视为财产权

• 产生版权制度的两大条件：技术条件和思想条件

• 思想条件 -英国工业革命，法国思想革命• 技术条件 -活字印刷术及以后的各项技术

5

• （四）国际著作权条约• 1、 1886年《伯尔尼公约》， 1971年巴黎文本， 150左右成员国

• 2、 1952年《世界版权公约》， 100左右成员国

• 3、 1961年《罗马公约》， 60余成员国• 4、 1971年《录音制品公约》• 5、WTO与贸易有关的知识产权协议 -TRI

PS协议• 6、世界知识产权组织版权条约、表演和录音制品条约 -WCT、WPPT

• 7、世界知识产权组织保护视听表演北京条约

（五）我国著作权立法史

• 1、大清著作权律至 1949年中华人民共和国成立• 2、 1990年以前的情况• 3、 2001年著作权法的修改• 4、 2010年著作权法的修改

二、版权制度的基本内容• （一）狭义著作权法• （二）邻接权• （三）著作权合同法• （四）集体管理组织• （五）法律责任与执法措施

（一）狭义著作权法• 1、客体• 2、主体• 3、权利• 4、归属• 5、继承与转移• 6、保护期• 7、限制与例外

1、客体

• (1)著作权保护思想的表现 ,不保护思想• (2)作品的四要素（人的创作、可被感觉、文学艺术领域的智力劳动成果、独创性）

• 到处逢人说汉斯案，源自唐 -杨敬之 "平生不解藏人善，到处逢人说项斯 "

• “ ” 美特斯邦威 不走寻常路• “ ” 李宁 一切皆有可能• “ ” 特步 飞一般的感觉• “ ” 安踏 我选择，我喜欢• “ ” 森马服饰 穿什么就是什么• “ ” 爱登堡服饰 男人，简单就行• 印刷电路板案• 字形设计案

12

倩体

秀英体

13

1973年WIPO「印刷用字體之保護及其國際保存維也納協 -The Vienna Agreement for the Protection of Type Face

s and their International Deposit

• 第二條規定，受保護之 type faces，須屬整組之設計（ sets of designs）。且是否具有原創性或新穎性，尚須由其型態及整體表現加以觀察，必要時，應由有權限之職業團體認定之 .

• 保護方式不限於著作權，亦包含專利或其他保護法律。

• 第八條第四項規定，取得 typeface之人，在創作文本（ composition of texts）之通常過程中，作成 typeface之質素，不加以禁止。

14

英国版权、外观设计与专利法第 54条

• （ 1）下列行为不侵犯由字形设计构成之艺术作品的版权 --（ a）在普遍的打字、排版、铸字或印刷过程中使用字形，（ b）为如此使用字形之目的而占有一物品，或者（ c）实施与如此使用字形而产生之材料相关的任何行为；即使所使用之物品为作品之侵权复制件亦没有关系。

15

• （ 2）关系到制作、进口或处分专门设计或改进用以生产用于个别字形之材料的物品者、或为处分之目的而占有这些物品者时，如果第（ 1）款所涉及之材料的生产侵犯了由字形设计构成之艺术作品的版权，则须适用本编以下各条之规定 --第 24条（二次侵权；制作、进口、占有或处置为制作侵权复制件用的物品）；第 99条以及第 100条（移交或扣押权的命令）；第 107条第（ 2）款（制作或占有此类物品的违法行为），以及第 108条（在刑事诉讼中的移交命令）。

• （ 3）第（ 2 “ ”）款所涉及的 处分 一物品系指出售或出租，或者提议或公示欲出售或出

”租该物品。

16

• 美术作品同文学艺术作品一起位于版权法第3条和第 4条，而字形设计则位于第 54条。紧挨第 54条的第 51-53条，是保护工业品外

“观设计的规定。这部分内容，其实就是 工业”版权 保护，即工业品设计特别是外观设计达

到一定艺术创作高度时，给予的一种类似于邻接权（也可以称为特殊法（ sui generis））的保护。这种保护在某些方面与版权保护相似，例如注重复制权，在某些方面不同于版权保护，例如可登记，保护期短，尤其是权利范围很窄，不包含文学艺术作品一般具备的二次利用（改作、翻译）权、公开传播（表演、广播）权，特别是精神权利等。

17

美国• 众议院 1976 “ ”年： 字体 可以界定为一系列字母、数字或者其他象征符号，系通过不断重复使用某一符号系统中的设计要素而形成，其目的则是体现在具有内在的实用性功能的物品上，用来形成文本或者其他可以认知的符合结合体。委员会认为，依据本法案的含义和第 101条所划定的分界线，字体的设计，正如所界定的那样，不

“属于可获版权保护的 绘画、图形和雕刻作”品 。 [ H. R, Report No. 1476, 94th Cong.,

2d Session. 55 (1976).]

18

德国• 1973年加入維也納協定， 1981年訂定保护印刷用字體之法律，規定字形如果具有新穎性、原創性，根据外观设计法加以保護。新穎性及原創性依形式或全體的印象決定之。保護期 10年，可延長，最長至 25年。事實上，法院對字形是否具有原創性，嚴格加以審查，多數不具原創性。聯邦法院曾拒絕歐洲郵政所主張的，實際上主要透過廣告產生的書寫字體提供保護；科隆州立高等法院曾拒絕為德國 ARD電視台的 ARD字體提供保護。

19

日本• 日本有無保護印刷字體，學說不同。在日本曾經發生三個較著名的字形設計（ typefaces ）的案例。

•

20

• 日本上述三判決，前二判決均以印刷用字體（ typeface ），係具有實用性質之應用美術，依日本著作權法，美術著作僅保護純美術及美術工藝品，不保護美術工藝品以外之應用美術為理由，而否定對 typeface 加以保護。後一判決，則承認 typeface亦得以美術著作加以保護。但美術著作有一定之原創性要件，系爭著作不具備該美術著作原創性（即獨創性）之要件，因而不予以保護。

21

台湾• 1992 年台 (81) 內著字第 8184002 號公告「

著作權法第五條第一項各款著作內容例示」，於第二項第四款「美術著作」，規定：「包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。」即「字型繪畫」，係一種「美術著作」。

22

• 內政部 1996 年、 1998 年函： • 「『字型繪畫』亦屬繪畫之一種，係指一組

字群，包含常用之字彙，每一字均具有相同特質之設計，而表達出其整體性之創意，例如印刷上經常使用之無著作權之明體字或宋體字，故字型繪畫是指整組字群整體性之繪畫，係以整組字群之文字為素材所為之藝術創作。」

• 短句寫成的藝術字，原則上非字型繪畫

23

• 台湾著作權法有關美術著作，其立法亦採日本模式，即僅保護純美術與美術工藝品，而不保護美術工藝品以外之應用美術著作，民國八十一年著作權法第五條立法時，受立法委員影響，主管機關承諾「字型繪畫」以著作權法加以保護，本即思慮未周。蓋字型繪畫係典型之應用美術著作，在國外極多國家不以著作權法加以保護，或僅以短期加以保護之情形下，台湾立法明文以著作權法加以保護，乃倉卒下所作之決策。而當時立法委員僅希望加以保護，而對應以何法律加以保護方屬適當，並未討論。且以電腦字體以著作權法加以保護，並非當時立法委員之共識。

24

字体字形 -typeface, fonds

• 字体如风格 -style，风格不受保护，即使今人新创的风格，亦不受保护。

• 书法不同于美术作品，后者禁止模仿，前者不禁止模仿；前者的创作离不开字的结构，而结构不受著作权保护，后者的创作不受任何类似字的结构的框架限制。

• 因此，书法虽为美术作品，但受保护的范围可能较窄：仅限于制止原样复制。

25

我国学者疑惑• 为什么书法是美术作品，书法演变的字形就不是

美术作品？• 字形与书法的区别：前者是工业设计，是印刷、广播、上网等传播文字的媒介；后者是美术作品，是观赏、艺术品收藏的对象；前者通过销售印刷设备、电脑字库安装传播；后者通过出版、广播、上网等方式传播；前者不可能通过零星字形取得全部字库；后者的取得与字数无关；前者是标准化产品，后者是具有作者个人痕迹的创作；前者是工业设备的组成部分，后者是独立创作的作品

26

• 工业设计图纸反映的是科学之美，美术雕塑包括草图反映的是艺术之美，前者只保护到图纸和模型，后者保护到实物、图纸和模型。

• 字形不同于其他工业产品，前者的设计图和产品本身都是平面体；后者通常表现为平面设计图，立体产品，但不改变字形的属性，即使字形直接脱胎于书法。书法需获得美术作品保护的，应避免成为字形。

1、客体• 著作权法不适用于：• （ 1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（专利公报）

• （ 2）时事新闻；（通讯社惯例）• （ 3）历法、通用数表、通用表格和公式。

28

范冰冰婚纱照案• “ ”法院一审：原告享有 婚纱照 的著作权，

“ ”但被告将其他媒体刊登的 婚纱照 及相关新闻报道文章，一并刊登于自己的网站上，属新闻转载行为，根据著作权法的规定，时事新闻不属作品，遂驳回原告全部诉讼请求。

29

• “被告刊登的 范冰冰黄少祺 ... ”写真唯美动人 等两文，从表述内容看，是对范和黄拍摄婚纱照事实进行报道，故为新闻事实报道。该文所附照片是新闻事实的再现与引证。作者为了报道新闻事实，采用附加婚纱照片的方式加以说明、评价，并将婚纱照片作为评论的依据，该文的

“文字部分与引证部分融为一体，共同构成 范冰冰黄少祺 ... ”写真唯美动人 这一新闻。其重点不是展示上述婚纱礼服的照片，而是对范和黄拍摄婚纱艺术照这一事实的介绍、报道。且附加的照片数量与原告拍摄的全部照片相比，只占一小部分，并未对权利人的利益造成不当损害。

30

法院判决

•被告刊登的文章及照片均分别来源于“幸福婚嫁网”、“新浪（大连）网”，属新闻转载行为。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，时事新闻不属作品，不适用《中华人民共和国著作权法》。因此，被告转载文章及所附照片具有合法性，原告指控被告侵犯其著作权没有法律依据，遂驳回原告的全部诉讼请求。

31

32

• 2、主体• （ 1）作者• （ 2）其他公民• （ 3）法人及其他组织• （ 4）外国人和无国籍人• 根据国际条约，无论是否出版• 首先在中国境内出版• 在公约成员国同时出版• 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

3、权利• (1)人身权• 发表权• 署名权• 修改权• 保护作品完整权

• （ 2）财产权• 复制权（全部与部分、原样与变相、直接与间接，与工业产权的交叉）

• 发行权，出售或赠与方式，出版权涉及复制权和发行权（发行权用尽和进口权的关系）

• 出租权，限于电影作品和电脑程序• 展览权，限于美术作品和摄影作品• 表演权（现场与机械，欧盟诉美国案）• 放映权，限于美术、摄影、电影作品

景阳岗酒厂的广告

刘继卣先生的作品

• 广播权（电台与酒店）• 信息网络传播权• 摄制权• 改编权（教科书与教辅读物）• 翻译权• 汇编权• 财产权的许可与转让

• 4、归属• （ 1）个人作品（刘春华案）• （ 2）合作作品• （ 3）演绎作品（武汉地图案）• （ 4）电影作品• （ 5）计算机软件• （ 6）法人作品• （ 7）职务作品（金銮宝座案、报关手册案）

• （ 8）委托作品（自传、悬赏、照片）

5、继承与转移• (1)作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，美术作品的展览权由原件所有人享有

• (2)著作财产权依继承法转移• (3)法人和其他组织的著作权由承受权利义务人享有，没有承受人的，归国家

6、保护期

• （ 1）自然人作者，作者终生加 50年，合作作者按最后去世的计算（两地书案、黄河大合唱案）• （ 2）法人和其他组织 ，发表后 50年• （ 3）电影作品、摄影作品，发表后 50 年（MPA案）

7、限制与例外• （ 1）三步检验标准，• 第一，任何限制和例外必须是特例• 第二，不得影响作品的正常利用• 第三，不得不合理地损害作者的合法利益

• （ 2）合理使用• 为个人学习、研究• 为介绍评论目的引用• 为报道时事新闻再现• 媒体发表有关政治、经济、宗教性文章• 媒体报导公共集会上的讲话• 为教学或者科研

• （ 2）合理使用• 国家机关为执行公务• 图书馆等保存版本• 免费表演• 临摹、绘画、摄影、录像室外公共场所的艺术品

• 翻译成少数民族• 盲文出版

（ 3）法定许可

• 为实施义务教育编写教科书• 报刊转载• 将已合法录制成录音制品的音乐作品制作录音制品

• 以上作者声明不得使用的，不得使用• 广播已发表的作品，电影、录像除外

• 三、数字时代带来的变化• 2012年新闻出版产业分析报告• 全国出版、印刷和发行服务营业收入

16635.3亿元，较 2011年增长 14.2%；• 书、报、刊营业收入 2333.9亿元• 电子出版物营业收入 9.2亿元• 数字出版营业收入 1935.5亿元• 印刷复制营业收入 10360.5亿元• 出版物发行收入 2418.7亿元

46

欧美数字出版概况• 在美、英、日以外的市场规模比较小• 电子书在美、英、德、法、西比例：

31% 、 15% 、 2% 、 3% 和 0.5%。• 英国是目前欧洲最大的电子书市场，其智能手机的覆盖率约为 27%，且有望 5年内升至 75%。

• 电子阅读器的保有量越高，电子书的销量就会越大。亚马逊 Kindle、苹果 iPad

47

48

• 2017年美国电子书将超过纸质书达到 82亿美元，纸质书会减少一半以上。

• 目前，我国电子书的市场规模还无法与美英等国相比，但出版产业数字化转型是一个大趋势，网络传输方式取代了大部分的纸质仓储发行业务，电子阅读装置则取代了大多数的纸质印刷产品，传统产业的出版、印刷和发行三大支柱产业受到前所未有的冲击特别

“是 80 ”“后 90 ”后 已成为消费市场的主导，基于数字化的主题按需阅读习惯已成为社会内容消费的主流方式。

49

• 2012年全国出版物发行单位数量较 2011年减少 4900余家，其中个体经营户减少 4100余家；出版物发行实现营业收入 2418.7亿元———仅占出版总营业收入的约八分之一。

• 2007年以前，图书销售额年增长幅度几乎都在 10%以上，但 2008年降到不到5% ， 2012年首次出现负增长 1.05%。

• 2011 “ ”年 风入松 倒闭， 2013年北师大东门“ ”的 野草 关门， 10 “ ”月 纸老虎 即将关闭

• 2007年以来，中国民营书店减少了 1万家。• 北京一年两次的书市难以为继。

50

大时代的到来，总会无情地带走一些曾经让人依恋的东西，例如柯达胶卷、有线电话、自行车、缝纫机、电子管收音机……传统出版产业如不随着社会的进步和发展，借助数字出版技术，快速成为主题性、规模性和集成性的内容供应商和内容运营商，则会随着生产技术和产品的转移，重蹈音像和光盘产业的覆辙。

•什么是数字时代•信息技术：以零和一代码代替以前的模拟复制技术，成本低、还原好、可检索、省空间

•通讯技术：以交互式传播代替以前的单向传播，人机对话、时空无限、海量信息、取消门槛

•两项技术的融汇为传统的版权保护带来的挑战：复制和传播的廉价便捷使得“不经许可不得使用”失去保障，打破传统的经营模式和交易模式 - 例如数字出版物 v.平面媒体，新华书店 v. 当当网

51

• 四、网络保护的三个阶段• 数字环境包括传统与网络环境，网络包括互联网、局域网、无线网、 IP电视网

• 网络保护的三个阶段 :

• 第一阶段 : 以 WCT 和 WPPT为代表，确认网络环境下版权亦受保护，例如：王蒙诉北京网站；安全措施，例如： 08 北京奥运会

• 第二阶段：以“避风港”机制为代表，豁免部分 ISP的侵权责任，例如：雅虎快照链接

52

53

避风港• 第 20 条 -接入服务• 第 21 条 -系统缓存• 第 22 条 - 提供网络服务空间• 第 23 条 - 搜索、链接

54

接入服务• 第 20条： ISP根据用户指令提供自动接入服务，或者自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

• 未选择并且未改变所传输的信息；• 向指定用户提供信息，并防止他人获得。

　　

55

系统缓存• 第 21条： ISP 自动存储从其他 ISP 获得的信息，具备下列条件的，不承担赔偿责任：

• 未改变自动存储的信息；• 不影响原 ISP 掌握用户的情况；• 在 ISP 更改信息时，自动予以更改。

56

• 宿主服务• 第 22条： ISP 提供信息存储空间，具备下列条件的，不承担赔偿责任：

• 明确标示该空间是为用户提供，并公开 ISP名称、联系人、网络地址

• 未改变用户所提供的信息• 不知道用户提供的信息侵权• 未从用户提供的信息直接获益• 接到权利人通知后，删除侵权信息

　　

57

搜素链接服务• 第 23条：提供搜索或链接服务，接到权利人通知后，断开与侵权信息的链接，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。

58

• 通知 - 移除• 第 14条：权利人认为提供信息存储空间或提供搜索、链接的 ISP的服务涉及侵权或删除、改变权利管理电子信息的，可以向 ISP 提交书面通知，要求删除侵权信息，或断开链接。通知书包含下列内容：

• 权利人姓名、联系方式和地址• 侵权信息名称和网络地址• 构成侵权的初步证明材料• 权利人应当对通知书的真实性负责。

59

• 第 15条　 ISP接到权利人的通知书后，应当立即删除侵权信息，或断开链接，并同时将通知书转送提供信息的用户；用户地址不明、无法转送的，应当将通知在网络上公告。

• 第 24条：因权利人通知导致 ISP 错误删除，或错误断链，给用户造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

60

• 反通知 - 恢复• 第 16条：用户接到通知后，可以向 ISP 提交反通知，要求恢复被删除的信息，或恢复链接，反通知应当包含下列内容：

• 用户姓名、联系方式和地址• 要求恢复的信息的名称和网络地址• 不侵权的初步证明材料• 用户应当对书面说明的真实性负责。

　　

61

反通知－恢复• 第 17条： ISP接到用户反通知后，应当立即恢复被删除的信息，或恢复链接，同时将用户反通知转送权利人。权利人不得再通知 ISP 删除该信息，或断开链接。

案例分析• （一）数字化• （二）韩寒诉苹果在线商店• （三）龙源

63

（一）数字化

清华同方同很多科技期刊签订了电子版许可合同，是否无须再和作者签订合同；同方除出版光盘外，还由万方上网，国家版权局对此是否有允许政策；同方付给科技期刊的费用不高，是否合适

64

（二）韩寒诉苹果在线商店• 韩寒诉苹果在线商店，理由：苹果在线商店有数十款韩寒的作品，但未经原告许可。

• 国内资深人士表示，苹果给开发者的条款明确要求开发者保证所开发应用软件没有侵犯他人专利或版权；苹果不对侵权行为负责。上述免责条款已经基本将苹果从各

“ ” 类应用侵权事件中 撇清 。

65

苹果在线应用商店• App Store是苹果公司提供给软件开发者发售自己开发出的在 iPhone或者 iPod Touch上的应用软件的平台。苹果与开发者签订协议，开发者向苹果支付 99美元即取得苹果提供的软件，并在苹果提供的软件上开发出适用于苹果产品的软件。开发者向苹果提供软件，苹果选择并决定 是否在网上出售。

• 开发者提供的软件或者是纯软件，或者包含文学、艺术作品。用户可以购买或免费下载软件。开发者每卖出一份软件，苹果从购买者支付的费用 3： 7与开发者分成，开具的发票是苹果。

67

分析• 来自 App Store的信息适用 UGC规定，运用 App Store提供的软件到其他网站获取信息，与 App Store无关

• App Store与淘宝网的区别• 如何看待选择与决定？ 3： 7分账？发票抬头？

• App Store的性质，是 UGC，还是 ICP

68

（三）龙源

• 龙源，要约的必要性及如何发布• 刊社与平台签订版权协议，平台将刊社内容分发到各种渠道，但刊社并未分到实际收益，或者并不知晓所有渠道，是否构成侵权？刊社签协议应如何规避此类版权问题

69

第三阶段、 P2P

• Peer to Peer 简称 P2P, 意为“对等的”，加拿大电脑爱好者迈克尔 · 卡梅隆的发明，原理是实行分布式计算，改变了互联网以网站为中心的传统模式，使网络中的众多 PC 机也变成服务器，组合起来实现超级电脑的功能，完成复杂的计算。例如，利用 P2P软件，理论上可以让 21万台 PC电脑联网共同计算。

第三阶段： P2P

P2P 带来的问题，部分可以通过现行法解决，部分带来新的挑战：侵权人往往是个人，如果ISP尽到义务，追究个人的侵权责任，将突破知识产权制度以来的底线。我国刑法追究刑事责任的要件 - 以营利为目的和违法所得较大将成为提高刑事保护的瓶颈。

由于网民已养成免费习惯，网络的回报方式触动了传统经营模式，例如 App Store, Adoby 数字出版平台， You Tube v. Hulu网

70

You Tube

• YouTube2005年 2月成立于美国加州，是一家视频分享网站，每个月的访问用户超过 1亿，视频节目超过 1亿部，还有焦点事件、娱乐片段、网民自拍 DV，占网上短片分享网站的 46%的市场。

• 2008年 10月谷歌公司以 16.5亿美元的价格收购了 YouTube公司。

You Tube

• You Tube的特点在于其草根性，无门槛，因此用户群非常庞大。然而其营收远低于成本。 2008年广告收入为 1.14亿美元，亏损额度近 5亿美元。缘于其经营模式：上传的视频量大，但精品罕见，色情、暴力、盗版视频屡屡出现，影响了广告商投入。同时，又必须以巨额费用维护带宽和服务器。

Hulu

• Hulu由GE控股的 NBC Universal和美国新闻集团（ News Corp）在 2007年 3月共同注册成立。

• Hulu在美最受欢迎的视频网站之一，走精英路线，其内容出自 NBC、 Fox、索尼、米高梅、华纳兄弟、狮门影业及 NBA等 80多家内容制作商，美国在线、雅虎、MSN和MySpace等都是其渠道上的合作伙伴，即可以在Hulu及其合作网站上免费看电影。

•

Hulu

• 创办人是 NBC和 Fox，两家传统媒体，认识到应该通过自己的网站传播自己的内容。这样才能在网络广告市场上取得应有的回报。花费了一年的时间和 1500万美元，到结束测试时已拥有 500万用户和无数赞美，被认为是迄今为止传统电视、电影工业向互联网接轨最成功的案例，是对 YouTue的有力挑战，甚至很可能给整个视频行业带来颠覆性影响。

75

五、 P2P 技术经历的三个阶段• （一）集中型（中央型），用户需要通过中央服务器得知“在哪里有什么文件 ” 来 进 行 文 件 交 换 ， 例 如Napster 、 Scour 等。

• （二）分散型（种子型），用户无需通过中央服务器，便可直接进行信息交换，例如 Gnutella 、 Freenet 、 KaZaA 等。

76

五、 P2P 技术经历的三个阶段• ( 三 ) 第二种模式的发展，在第二种模式的基础上，实现了文件传输的动态化和进一步的分散化，下载用户同时承担上传的义务，传输方式是多点对多点，下载人数越多，下载速度越快，解决了下载受带宽限制的问题，

77

第一阶段、 Napster案• 1999 年初， 18岁的美国东北大学学生肖恩 ·范宁开发了基于 P2P 技术的 Napster软件。它是一种集中型的 P2P软件，用户需要在自己的电脑中安装 Napster 提供的 MusicShare 软件，登录后在 Napster的服务器的数据库中查找自己想要的MP3文件，然后点击下载

• 1999 年 5月， Napster网站正式开通，吸引了全球众多的音乐爱好者，一度拥有 5000万名登记会员

78

第一阶段、 Napster案• 1999 年 12 月 7日，环球唱片、贝塔斯曼、 Sony、时代华纳、 EMI 等联合起诉 Napster，指控其协助侵权。

• 被告：其行为属于 DMCA的链接行为，不应承当责任

• 2001 年 2 月 12日，法院认为， DMCA的链接指直接通过 ISP的系统或网络发送信息或者提供链接，而本案的侵权信息没有通过被告的系统或者网络传播，而是直接在用户之间传递，因此不能适用链接服务的免责规定。判定 Napster侵权，禁止使用原告的音乐文件。

79

第一阶段、 Napster案• 该案引发的思考：第一， P2P 使得任何网络用户都可以与他人免费共享数字产品，结果使版权人受害；第二， P2P的功能不仅仅是共享文件；第三，法院判决的依据：网站中央服务器存储（即复制）了原告的作品。

80

第二阶段、 Grokster案• Grokster 和 StreamCast公司通过其网站免费地向用户提供其 P2P软件，这种软件同KaZaA相同，用户不需要通过中央服务器，就可以互相交换文件，提供软件的公司不知道用户交换的文件内容，也不能对用户的交换行为进行监督。

• 电影著作权人协会 MGM指控被告在知道用户有可能侵权情况下，仍故意提供软件，被告应承担损害赔偿和停止侵害的责任，即承担帮助侵权和代位侵权责任。

•

81

第二阶段、 Grokster案• 被告免费发布了与 Napster 兼容的

OpenNap 软件，意使 Napster 用户可以使用被告的软件。

• 被告的广告：“ Napster 称如果法院不令其关闭的话，其将改为收费服务，您该如何应对这种情况呢？”“当 Napster的光芒消失时…用户该走向何处？”

82

第二阶段、 Grokster案• 地方法院认为，使用被告软件下载受版权保护的作品侵犯了 MGM的版权，但被告在提供该软件时，并不知道该软件被用于侵权行为，所以不应该对其发布该版本的软件的行为承担责任。

83

第二阶段、 Grokster案• 2003 年 4月，美国联邦法院认为，被告如果知道用户的侵权行为并为其提供帮助，应当承担帮助侵权责任，但根据Sony（录像机）案的判例，如果被告提供的商品既有合法用途，又有侵害用途，并不知道某一特定的侵权事实的存在，则不应当承担帮助侵权责任

84

第二阶段、 Grokster案• 最高法院认为，没有证据显示， Sony为了促进侵权行为的发生，或者为了从中获利，采取了任何积极行为。 Sony在广告中使用的“把喜欢的节目录下来”或者“制作录像节目”，只是为了鼓励消费者购买其产品，但是顾客的使用并不一定是侵权使用。

85

第二阶段、 Grokster案• 如果提供的产品不仅存在非法用途，还存在“相当的”合法用途，要追究提供者的责任，就不能仅仅依据其提供产品的行为，还须认定其具有更为严重的过错。这样，就给了技术革新和充满活力的商业行为以喘息的空间。

86

第二阶段、 Grokster案• 对于本案，被告网络上传播的 90%都是侵权，即使剩下的 10%都是非侵权，也不应被视为“相当的”，因此不应当适用 Sony案的规则。

• 上诉法院在解释 Sony规则时，忽略了“产品发布者实施发布行为的意图”这个因素，是错误的。因为在这种情况下，被告是有过错的，应当适用判例法上的过错责任规则， Sony案例并没有排除判例法上的过错责任规则。

87

第二阶段、 Grokster案

最高法院在认定本案被告是否应当承担责任时，并没有适用 Sony案的规则，而是适用了专利法判例中的诱因规则，即如果有证据，比如宣传侵权使用、或者传授侵权使用方法的证据，证明被告有鼓励直接侵权的…积极的行为，就表明被告具有促进产品的侵权使用的积极意图。

88

第二阶段、 Grokster案• 第一，被告自己证明其经营目的就是为了满足以前的 Napster 的用户所构成的市场需求。

• 第二，被告未尝试开发过滤链接的工具以减少其软件的侵害用途，更加重了这种证据的证明力。

89

第二阶段、 Grokster案• 第三， 被告销售广告，以获得利益。当然，单凭这一点可能无法证明其非法意图，但是从整个证据的前后关系中可以明显看出关联性。

90

第二阶段、 Grokster案• 综合以上三点，可以证明被告存在侵害意图。不过，要满足诱因论的要件，除了引发侵害的意图和发布适用于侵权使用的产品外，还要证明直接侵权行为的存在。最高法院认为，在本案中有大量证据证明直接侵权行为的存在。

91

第二阶段、 Grokster案• 最高法院最终基于以上分析，在判决

MGM 胜诉的基础上，撤销了上诉法院的判决，将本案发回重审。

92

第二阶段、 Grokster案• 2007 年上诉法院经重审，认定 Grokster虽安装了过滤软件，但不够充分有效，遂指定第三人为 Grokster 开发并安装过滤软件

93

第三阶段、多点对多点 -BT

• BT,Bit Torrent的简称，意为“比特，洪流”，是最新概念的 P2P 下载工具，即一种文件分发协议，它采用了多点对多点的原理，且源码公开，使用非常方便，很适合在网络上分发比较大的软件或者多媒体应用。其特点：下载的人越多，速度越快。典型的云计算

94

BT

• 一般下载文件，大都通过 HTTP 站点或 FTP 站台，若同时下载人多，速度会减慢。而该软件恰恰相反，同时下载的人越多，下载的速度越 快，因为它采用了多点对多点的传输原理，即每个下载者都是其他人的下载服务器。提供种子的网站只提供文件分布位置列表，并不存储相应的下载文件，要下载的文件存放在每个下载人的计算机硬盘中。

优朋普乐诉 TCL

• TCL制造的MiTV 互联网电视机内置互联网连接功能，用户在接入互联网后即可自行搜索并下载网络影视作品。

• 搜索并下载的电影来自两个网站： PPS和迅雷，前者提供在线播放，后者提供点播，但不是直接提供，而是第一，在页面上提供广告，第二，用户点击后，迅雷搜索种子，第三，有了种子，下载整个文件，全程不到 1分钟

95

TCL案• TCL在接到原告警告后停止与 PPS的合作，用户无法登陆 PPS ；但不停止点播。此外， TCL 自建一网站，处理用户指令，连接与 PPS和迅雷的合作。

• TCL网络电视机连接网络后特定指向迅雷、 PPS 等视频分享网站，也就是说， TCL是否侵权，取决于被特定指向的网站是否也侵权

96

仅提供搜索种子的网站？• 如果 PPS或迅雷提供的服务仅仅是搜索种子，或者在搜索到种子后提供下载文件的平台，本网站服务器没有储存侵权文件，所有的侵权行权行为均为用户所为，应追究谁的侵权责任？

97

98

六、小结• 立法滞后于技术的发展• WCT 和 WPPT解决最基础的问题• DMCA和欧盟的两个指令解决 ISP 避风港问题

• 如何解决 P2P 和 BT 引起的问题，追究软件提供人，还是终端用户的责任？

99

六、小结• P2P 技术引发： ISP 承担责任向用户转移，引申出 ISP是否有义务提供用户信息

• 传统媒体和新媒体的合作与结合• 法律与技术需双管齐下，版权诞生于技术的发展，产生的问题可能最终仍然需要求助于技术

100

谢谢

www.bjiprc.org