Трудовое право № 3 от 2010

1

3(121)/2010 колонка редактора

март 2010

России и мире существует немало сфер бизнеса, где традиционная форма трудовых отношений и трудового права фактически невостребованны и не могут быть

задействованы. Возьмем, к примеру, компании прямых продаж (косметика, БАД), где миллионы сейлзов работают как частные предприниматели, закупающие товар у материнской компании. А каким будет бизнес через 20-30 лет – вообще трудно представить. Но пока мы работаем с тем, что есть – трудовые споры множатся и множатся, и чтоб вам легче было их решать, а лучше предотвращать, рекомендуем внимательно прочитать интервью с одним из ведущих специалистов в России по трудовым спорам Мариной Буяновой.

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

TP_3.indd 1 25.02.2010 16:32:24

2

3(121)/2010содержание

март 2010

ЕжЕмЕсячный практичЕский журнал

№ 32010

новости

Работодателю нужно подождать 2 рабочих дня... М. Буянова

У нас в гостях

7

изменение Условий договоРа

изменение условий служебного контракта (правоприменительная практика) И. Гарячук 21

35особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц С. Чаннов

43Женщина при увольнении может и не знать о факте беременности (на ранней стадии). Должен ли суд в таком случае восстановить ее на работе?

дисциплинарная ответственность работника. Условия и причины возникновения трудовых споров С. Устинова 53На сегодняшний день в экономике сложилось два правовых режима регулирования трудовых отношений

Он проработал 2,5 года и нанес огромный ущерб компании

Законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иныхусловий служебного контракта

ТК РФ предоставляет работодателю - физическому лицу и работникуширокие возможности по определению режима труда и отдыха

дискриминация в трудовых отношениях. Регулирование труда женщин и лиц с семейными обязанностями – правоприменительная практика М. Пресняков

тРУдовые споРы

особенности РегУлиРования тРУда

TP_3.indd 2 25.02.2010 16:32:24

3

3(121)/2010 содержание

март 2010

РегУлиРование тРУдовых отношений

множественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления и пути правового регулирования М. Харитонов 67В области трудового права к одной из таких не занятых законодателем ниш относится категория множественности лиц на стороне работодателя в трудовом договоре, хотя в историческом аспекте отечественному трудовому законодательству и трудоправовой науке она известна.

защита тРУдовых пРав

представительство работников нетипичной занятости А. Васильев 75

Нельзя сказать, что и за рубежом правовые нормы решают эти вопросы однозначно

поРядок фоРмиРования штата

конкурсный подбор кадров государственных гражданских служащих Т. Иванкина, А. Завгородний 81Неясно, каков срок пребывания в резерве, имеет ли гражданский служащий, состоящий в резерве, право требовать назначения на открывшуюся вакантную должность

защита тРУдовых пРав

современные вызовы социально-трудовых проблем Н. Халдеева 95Перечень случаев, которые могут быть признаны уважительными при восстановлении срока исковой давности, не содержится в трудовом законодательстве

новости

«аэрофлот» начинает и проигрывает… 107

отсылочные Условия

локальное правовое регулирование труда А. Белинин 59Следовательно, внесение изменения в должностную инструкцию,включение в нее новой обязанности судебными инстанциями не были восприняты как изменение условий трудового договора

Целесообразно установить правило, когда при приеме работника на работу с заведомо высоким уровнем потенциального риска возникновения профессионального заболевания, работодатель обязан предупредить его о наиболее вероятном сроке возникновения такого заболевания

докУментообоРот

ошибки в документах Г. Погодина 89

TP_3.indd 3 25.02.2010 16:32:24

4

3(121)/2010новости

март 2010

Всю информацию о трудовом законодательстве 140 стран мира теперь можно узнать в Интернете

Компания STR Responsible Sourcing (STR RS), одна из миро-вых, предоставляющих услуги в области корпо-ративной ответственно-сти, объявила о запуске нового ресурса для тех, кто по роду деятельности связан с трудовым зако-нодательством. В онлайн-библиотеке, получившей название LESLi, собраны документы, составляющие трудовое законодатель-ство более чем 140 стран. Все тексты представлены на языке оригинала и со-провождены переводом на английский. Читать

контент новой библиотеки можно как в режиме он-лайн, так и скачивая нуж-ный документ на любой удобный носитель.

Для максимального удобства пользователей создатели проекта раз-работали и специальный инструмент, который по-зволяет сравнивать зако-нодательства разных го-сударств по нескольким признакам: заработной плате, трудовым часам, условиям приема на рабо-ту, правилам заключения контрактов и т. д.

До недавнего време-ни не существовало ни

одного ресурса, похожего на LESLi, хотя идеи тако-го проекта неоднократ-но обсуждались. Однако главная трудность заклю-чалась в том, что многие правительства не согла-шались на публикацию полных текстов законов. Специалистам STR RS удалось прийти к согла-шению с руководителями государств, в результате чего в LESLi представлены документы, регулирующие трудовые права не только в рамках целых стран, но и отдельных их областей и провинций.

Источник: CSRwire

Компания STR Responsible Sourcing (STR RS), одна из мировых, предоставля-ющих услуги в области корпоративной ответственности, объявила о запуске нового ресурса для тех, кто по роду деятельности связан с трудовым законо-

дательством.

Nokia сокращает рабочие места в Финляндии

Корпорация Nokia сообщила о намерении сократить 285 рабочих мест в отде-лении компании, расположенном в Хельсинки. таким образом, крупнейший мировой производитель мобильных телефонов надеется снизить свои рас-

ходы и стабилизировать бюджет.

В ноябре уже прово-дилось серьезное сокра-щение позиций в Nokia в Финляндии, Японии и Дании. тогда без работы остались 550 специали-стов из департаментов ис-следований и разработки.

Как рассказали прессе

в Nokia, такие сокраще-ния не преследуют лишь цель сэкономить. Пред-ставительство компании в финском Сало будет спе-циализироваться на узком сегменте рынка – интел-лектуальных смартфонах. Поэтому сохранять преж-

ний, довольно многочис-ленный, штат нецелесоо-бразно: до сокращения в Nokia – Финляндия рабо-тало 2200 человек.

Источник: Assosiated Press

TP_3.indd 4 25.02.2010 16:32:24

5

3(121)/2010 новости

март 2010

Рабочие в Саудовской Аравии объявили забастовку

В начале февраля около 200 филип-пинцев в Саудов-

ской аравии отказались выходить на работу по причине несоблюдения их трудовых прав.

Среди претензий, предъявляемых рабочи-ми работодателю, Al-Arab Contracting Co, значатся задержка зарплаты, не-законное взимание штра-фов, а также неоплачива-емые переработки.

По словам рабочих, их принудили подписать но-вые контракты с условия-ми, резко отличающими-

ся от тех, что значились в первоначальных догово-рах.

Один из забастовщи-ков рассказал прессе, что не получил зарплату еще с ноября 2009 года. Эту сумму компания обещает выплатить после завер-шения рабочего контрак-та, что является прямым нарушением статьи 61.1 Закона о труде Саудов-ской аравии (Saudi Labor Law).

С маршами протеста филиппинцы вышли на улицы не только столицы Саудовской аравии, но и городов Эль-Хофуф и

таиф, расположенных на юге страны.

Al Arrab Contracting Company – одна из круп-нейших строительных ком-паний Саудовской ара-вии. Она входит в список из 225 компаний по всему миру, наиболее активно привлекающих иностран-ную рабочую силу. Всего, по данным миграционных служб, за последний год в Саудовскую аравию от-правилось на заработки более 900 тысяч урожен-цев Филиппин.

Источник: ArabianBusiness.com

Сеть магазинов США обвиняют в расовой дискриминации

американскую сеть магазинов про-довольственных товаров Kroger Co. обвиняют в расовой и возраст-

ной дискриминации чернокожего со-трудника, трудившегося в одном из отде-лений компании в центральном Огайо.

В начале февраля Комиссия равных возможностей в сфере занятости (EEOC) подала иск в окружной суд Кливленда. Основное обвинение, выдвинутое про-тив Kroger, заключается в том, что руко-водство компании всячески препятство-вало продвижению 49-летнего Лютера

Спирса вверх по карьерной лестнице. Лютер Спирс проработал в Kroger 24

года на одной и той же позиции. При этом его белокожие коллеги, обладав-шие меньшим профессиональным опы-том, регулярно получали повышения.

EEOC намерена добиться от Kroger возмещения морального ущерба и вы-платы всех задолженностей бывшему сотруднику компании. Представители Kroger от официальных комментариев отказались.

Источник: Associated Press

TP_3.indd 5 25.02.2010 16:32:24

6

3(121)/2010У нас в гостях

март 2010

TP_3.indd 6 25.02.2010 16:32:26

7

3(121)/2010 У нас в гостях

март 2010

«С 1994 года я занимаюсь только тру-довыми спорами, рассказывает док-тор юридических наук, профессор

академик раСН, адвокат адвокатской палаты г. москвы марина Олеговна Буя-нова. – Понятно, что в годы перестройки нормы институтов трудового права, как и вся экономика страны, кардинальным об-разом начали меняться. Начиная с 1991 года появилась целая система Федераль-ных Законов по вопросам труда, в том числе и принятый в 1991г. Закон о заня-тости населения в рФ», 1992 году Закон рФ «О коллективных договорах и согла-шениях». В том же (1992)году были внесе-ны существенные изменения в КЗот рФ, в том числе в правовое регулирование трудовых договоров (контрактов). так что изменений было много, вопросов тоже, в какой-то момент коллеги мне сказали: «давайте, Вы возьмитесь». Я «взялась» и мне так понравилось! Причем с 1994-го по 2002 год в основном я защищала работников. И защищать было легко, ибо КЗот рФ реально защищал работника. Судьям приходилось рассказывать, как нужно по-нимать изменения, происходящие в трудовом законодательстве. Ведь практически не было никаких разъяснений. а уже с 2002 года началась новая эпоха в трудовых отношениях…».

аботодателю нужно подождать 2 рабочих дня...

Сейчас Кодекс дела-ет всё, чтобы защи-тить работодателя?

– С момента принятия тК рФ и до 2009-го года мне было легче защитить работодателя, и сложнее работника. Порой надо было так суметь все объ-

яснить в ходе процесса и при этом веско и убеди-тельно доказать незакон-ность действий работо-дателя, чтобы получить решение трудового спора в пользу работника! К со-жалению, содержание на-шего трудового Кодекса дает возможность двояко-

го толкования одной и той же нормы. Даже когда я чи-таю лекции, всегда делаю акцент для слушателей на необходимости четкого понимания, в чьих имен-но интересах вы будете применять данную норму. Если защищать работни-ка, то упор следует делать

аботодателю нужно подождать

TP_3.indd 7 25.02.2010 16:32:26

8


март 2010

именно на этой формули-ровке, в случае с работо-дателем – на другой. а вот какую позицию займет суд – не известно, потому что большинство норм, как минимум, требуют офи-циальных разъяснений хотя бы Постановлением Пленума Верховного Суда или рекомендательными письмами министерства здравоохранения и соци-ального развития. Порой мне кажется, что такая двусмысленность зало-жена специально для того чтобы можно было повер-нуть любое дело в нужном направлении.

Слухи о том, что се-годня в 90% судах выигрывает работ-ник – это правда?

– Два года назад я вы-ступала на радио, где в течение часа отвечала на вопросы радиослушате-лей по изменениям тру-дового законодательства. тогда я говорила, что по существу, все споры ра-ботники проигрывают. Здесь надо вернуться к нашей недавней истории в 1991 год, когда появился Закон рФ «О занятости на-селения», который давал возможность безработ-ному получать пособие, размер которого устанав-ливался в зависимости от реально получаемой им

заработной платы. так, если работник получал, к примеру, 5 миллионов, миллиард (суммы баснос-ловные), а работодатель лишал его работы (мно-жество частных организа-ций как создавались, так и ликвидировались), то он естественно требовал 75% своего заработка за первые три месяца, сле-дующие 4 месяца – 60%,

а затем 5 месяцев– 45 %. И это при пятимиллион-ной заработной плате! Я еще когда первый раз чи-тала этот Закон подумала: «ведь страна так разорит-ся?!». В принципе, к тому всё и шло. Позже внесли изменения в Закон и поя-вилась формулировка: «не выше прожиточного мини-мума в субъекте», а сейчас и вовсе установили мак-симальный размер посо-бия, который сегодня чуть вывшее мрОт. таким об-разом, сколько бы работ-ник не получал, пособие оказывается маленьким.

И второе. Если год назад работника было сложнее защищать, чем работо-дателя, то сегодня, когда наступил кризис и про-слеживается тенденция к тому, что при незаконном увольнении по суду ра-ботник должен быть вос-становлен. Есть практика московского Городского суда, которая своими ре-шениями задает опреде-

ленный вектор в трудовых спорах: «нам не нужны безработные, восстанав-ливайте». так что сегодня маятник качнулся в сто-рону работника, посему и примеров положительно-го судебного решения в его интересах много.

В трудовом Кодексе есть статья 193 Порядок применения дисципли-нарных взысканий. В ее части первой говорится, что до применения дис-циплинарного взыскания работодатель должен за-требовать от работника письменное объяснение.

Во ИзбежАнИе Возможного

пРоИгРыША В Суде, я Рекомендую

подождАть дВА РАбочИх дня,

поСкольку В больШИнСтВе

СлучАеВ СудАмИ Именно тАк

чИтАетСя Сегодня этА ноРмА

TP_3.indd 8 25.02.2010 16:32:26

9


март 2010

Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то ра-ботодатель составляет соответствующий акт (это уже в редакции Федераль-ного Закона №90-ФЗ).

Казалось бы, понят-но, что надо подождать два дня. а если работник не отказывается и пишет объяснение, которое не устраивает работодате-ля, и по идее, он может в этот же день его уволить. Условно, он прогулял, впопыхах написал объ-яснение, что троллейбус сломался. Ему говорят, что это неуважительная причина и увольняют в тот же день. работник идет в суд и заявляет о наруше-нии его прав со стороны работодателя в части пер-вой статьи 193, что «надо было два дня подождать, может я передумал бы и объяснение через два дня по-другому мог написать».

Вы понимаете? Ситуации додумываются. При этом даже если районный суд признает увольнение за-конным, то городской суд с высокой степенью веро-ятности отменит его. то

есть, сегодня порой судьи читают эту норму так, как никто не мог бы даже по-думать!

Вы лично рекоменду-ете работодателям подождать два дня?

– Да. Во избежание возможного проигрыша в суде, я рекомендую по-дождать два рабочих дня, поскольку в большинстве случаев судами именно так читается сегодня эта норма.

Вы высказали очень интересное мнение о возможностях раз-личных трактовок. А что Вас еще воз-мущает в судебном процессе?

– В соответствии с ча-стью 3 статьи 25 Закона рФ от 1991 года «О заня-тости населения в рос-сийской Федерации»

работодатели обязаны ежемесячно представлять органам службы занятости населения информацию о наличии вакантных ра-бочих мест (должностей). Замечу, что с указанием,

вакантной позиции, зара-ботной платы, требовани-ям к должностным обязан-ностям. Обязаны! Я много консультирую по текущей кадровой работы и часто сталкиваюсь с вопросами от представителей ино-странных компаний. Как законопослушные орга-низации они предостав-ляют службам занятости сведения о всех своих ва-кансиях. И к ним начинают приходить потенциальные работники, причем каж-дому из них они обязаны дать письменный ответ, если вы не берете его, то почему. так в одну из таких компаний пришел канди-дат из службы занятости с требованием, чтобы ему предоставили заявленную должность инженера (го-довая зарплата по этой позиции была озвучена 598 000 руб.)! Это даже не обязанность по догово-ру квотирования рабочих мест, а обязанность рабо-тодателя, установленная законом.

Да, новая реальность появляется и у нас. К примеру, в Лондо-не было до кризи-са 10 000 кадровых агентств именно по этой самой причине. На анкеты кандида-тов приходят ответы не из кадровых служб предприятий, а от

нАм не нужны безРАботные,

ВоССтАнАВлИВАйте

TP_3.indd 9 25.02.2010 16:32:27

10


март 2010

агентств. Если они не ответят на перепи-ску, то кандидат мо-жет и в суд подать.

– Да, сейчас и у нас по-зиция именно такая. Если есть, вакансия, то обяза-ны сообщать в службу за-нятости.

Есть и примеры су-дебных процессов работников против компаний, которые, при открытых вакан-сиях, незаконно уво-лив работника, выи-грывали дело в суде.

– В моей практике тоже были случаи незаконных действий со стороны ра-ботодателей. так в одной компании при наличии от-крытых вакансий работни-

ка незаконно уволили (по сокращению штата). Со-трудница занимала долж-ность начальника депар-тамента по хозяйственной части. У неё было два об-разования: экономиче-ский институт и Бакинский техникум городского хо-зяйства. На эту должность

не требовался диплом техникума, поэтому она и представила документы только о высшем образо-вании. Когда на процессе мы стали говорить о ее незаконном увольнении (а нарушены были все воз-можные статьи в том чис-ле и 81, 82, и 179) вдруг на последнем судебном заседании сторона ответ-чика говорит о том, что она вообще предоставила подложную информацию об имеющемся у нее об-разовании, так как ее ди-плом, полученный в Баку, фиктивный. мы, мол, про-вели расследование…. а это 1967 год, вы представ-ляете! Судья сразу стала говорить, что это вообще уголовное дело. За что? требования к этой долж-ности включали только на-

личие высшего образова-ния. там с дипломом все нормально. И вообще, кто у нас в 67-м году прода-вал фиктивные дипломы? Если сейчас рисуют и пи-шут что угодно, то тогда? Более того, к ее обязанно-стям это никакого отноше-ния не имело... Представ-

ляете, какую тему сторона ответчика подняла в своих интересах?!

Какие советы вы мог-ли бы дать работода-телям в части трудо-вых споров?

– Большинство тру-довых споров связаны с увольнением работника по сокращению штата. Как правило, работодатель нарушает какое-либо пра-вило по этому основанию (а их не мало – девять). И суды четко этому следуют. Если работодатель нару-шил что-то из этих правил, отклонился хотя бы на один шаг, то это обязательно повлечет автоматически восстановление работни-ка. Чаще всего работода-тель делает это фиктивно (на самом деле никакого сокращения нет), а потом вводит эту же должность под другим названием. При этом следует быть осторожным вдвойне. За-кон не запрещает сегодня сократить, а через месяц снова ввести. Но если ра-ботника уволили по сокра-щению с одной позиции, и он идет в суд, и доказыва-ет, что товарища П. взяли на нее же (суд проверяет этот факт), то он восстано-вит работника. При этом месячный срок, который дается для обращения в суд при увольнении, будет

зАкон не зАпРещАет Сегодня

СокРАтИть, А чеРез меСяц СноВА

ВВеСтИ

TP_3.indd 10 25.02.2010 16:32:27

11


март 2010

считаться пропущенным по уважительной причине.

Зачастую работодатель меняет название позиции, но прежняя суть остается, это так называемое «из-менение наименования должности». Если работ-ник грамотный и найдет хорошего адвоката, ко-торый раскроет этот «се-крет», и, как говорится, см. выше.

Какие еще нюансы желательно знать при сокращениях?

– Когда мы слышим за-верения о том, что кри-зис пошел на спад, то как здравомыслящие люди должны понимать, что на самом деле это далеко от истины. Даже представи-тели минздравсоцразви-тия говорят о возможном росте безработицы. а за счет чего?

Ровно год в интервью УП Егор Гайдар так-же говорил, что до конца кризиса еще далеко, что осенью будет только начало дна, что экономика старая, мощности советские, за по-следние 15 лет ниче-го нового не постро-или...

– Конечно, ведь не все производства у нас связа-

ны с природными ресур-сами. а кризис коснулся всех. У нас вообще боль-шая часть трудоспособ-ного населения работает в сфере услуг, той же тор-говле. Поэтому кто-то не-избежно разоряется, это всегда было и будет, а в кризис особенно. Конеч-

но, будут и сокращения, и ликвидации предприятий и пр.. С ликвидацией еще легче, а вот с сокращени-ем… та же 179 статья, свя-занная с преимуществен-ным правом на оставление на работе, которая рань-ше была 34 статьей КЗо-та, сейчас существенно сократилась и читает ее каждый по-своему. На-пример, при сокращении численности или штата работников преимуще-ственное право на остав-ление на работе предо-ставляется работникам с более высокой произво-дительностью труда и ква-лификацией. При равной производительности тру-да и квалификации пред-почтение в оставлении на работе отдается: семей-

ным – при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных чле-нов семьи, находящихся на полном содержании ра-ботника или получающих от него помощь, которая является для них постоян-ным и основным источни-ком средств к существо-

ванию); лицам, в семье которых нет других работ-ников с самостоятельным заработком… Читают эту норму суды по-разному. Приведу пример того, как трактуется норма Хамов-ническим судом. мой кли-ент – сотрудник одной за-падной компании. Ему 30 лет. мать и отец инвали-ды, пенсионеры, он един-ственный сын, не женат, проживает с ними. На про-цессе он говорит: «меня уволили по сокращению штата, но в соответствии с положением 179 статьи, это незаконно, потому что у меня два иждивенца». Судья: «Вам 30 лет, у вас семьи нет. а мама с папой – это ваша бывшая семья до 18 лет…». Вот так она прочитала… «Ну хорошо,

еСлИ РАботнИк гРАмотный И

нАйдет хоРоШего АдВокАтА,

котоРый РАСкРоет этот «СекРет»,

И, кАк гоВоРИтСя, См. ВыШе

TP_3.indd 11 25.02.2010 16:32:27

12


март 2010

тогда считайте меня един-ственным кормильцем в семье» (там тоже есть та-кое основание), говорит он. «У вас семьи нет, по этому основанию вы тоже не подходите». Как гово-рится, делайте выводы. Ещё один пример. Пред-положим, два работника, находящиеся на одной по-зиции имеют одинаковое образование. Одного уво-лили, другого оставили. «Извините, а что это вы его оставили, если у меня ре-бенок есть на иждивении, а у него нет?», – вроде бы справедливо спрашивает первый работник. «Зато он повышает свою квали-

фикацию, без отрыва от производства», – звучит ему в ответ фраза от пред-ставителя работодателя. Как повышает? Просто его отправили в срочном по-рядке на краткосрочные курсы. В Кодексе же не на-писано, как именно повы-шает, читай, как хочешь. таким образом, этот ра-ботодатель вышел из этой конфликтной ситуации. У работника с ребенком – одно предпочтение по

179-ой, и у повышающего квалификацию одно пред-почтение, потому что он повышает свою квалифи-кацию без отрыва от про-изводства по направлению работодателя. Получает-ся что право выбора при одинаковом числе пред-почтений, принадлежит работодателю. Поэтому я делаю еще один акцент на то, что нормы трудо-вого права так сформу-лированы (большая часть этих норм), что позволяют двоякое толкование. Кста-ти, это в подтверждение мысли о том, что статья первая часть 2 тК, кото-рая говорит о целях и за-

дачах трудового Кодекса, гласит, что основная цель – защитить как работника, так и работодателя в тру-довых отношениях. Если в КЗОте целью была за-щита работника, потому что государство создава-ло организации, оно соб-ственник и КЗот стоял на стороне работников. тру-довое право выделилось в самостоятельную отрасль, прежде всего, для того, что бы защитить работни-

ка в трудовых отношениях. Понимаете? Это самая не-защищенная сторона тру-довых отношений. рабо-тодатель создает рабочие места, естественно, он, хочет, принимает на рабо-ту, не хочет – отказывает или увольняет неугодно-го. И хотя мы говорим, что у нас есть свобода труда, однако она принадлежит не только работнику, но и работодателю. Этому спо-собствует и сегодняшняя практика и даже постанов-ления Пленума №2 от 17 марта 2004 года с послед-ними изменениями. там есть интересный десятый пункт: если у работодате-ля есть вакантные места, это не значит, что он дол-жен заполнять их сразу, по мере их возникновения. Это право работодателя, а не его обязанность

Ваш совет работода-телям – пользовать-ся этим правом?

– Да. Конечно. Он мо-жет и передумать. Сегод-ня у него есть вакансия, а завтра нет. К примеру, я одной компании в спорной ситуации с отказом канди-дату подсказала: скажите, что вчера был нужен, а се-годня нет.

Я даже несколько лет назад придумала свой авторский семинар: «тру-довое право в интересе

нАдо укАзАть пРИчИну СРочноСтИ,

Со ССылкой нА конкРетную

чАСть СтАтьИ

TP_3.indd 12 25.02.2010 16:32:28

13


март 2010

работодателя», который я провожу для руководящих работников и где раскры-ваю такие «секреты», что-бы они были готовы к си-туации.

А увольнение по со-глашение сторон? Можно ли работника вместо увольнения по сокращению шта-та, уволить по этому основанию? Ведь ра-ботодателю это бо-лее выгодно?

– Как показывает прак-тика, сотрудники охотно идут на это, если соглаше-ние сторон о расторжении трудового договора со-держит дополнительные гарантии. Здесь нужно быть аккуратным. Если же работнику против его воли говорят: «пиши заявление по собственному жела-нию» он ни в коем случае не должен этого делать. можно пойти на увольне-ние по соглашению сто-рон, но следует на встре-чу придти с адвокатом. Именно он озвучит ту сум-му, которую должен будет выплатить работодатель в качестве компенсации по соглашению. Даже если они сами договорятся о дате и сроке увольнения по соглашению сторон, то работнику также ничего подписывать без адвоката не следует. В случае если

работник подписывает это, то переиграть ( отка-заться от увольнения), в отличие от увольнения по собственному желанию, нельзя без согласия ра-ботодателя. Подписали – значит все, расстаем-ся. а подписать нужно на хороших условиях с тем, чтобы размер компенса-ции позволил работнику спокойно какое-то время искать новую работу. Ког-да я представляю инте-ресы работника, хожу на переговоры, получается, как правило, всегда при-емлемая, устраивающая работника сумма.

Но ведь при незакон-ном увольнении ра-ботодатель наносит себе и моральный ущерб, вредит ре-путации компании, ведь работники ви-дят, что он поступает не честно?

– разочарую Вас, сейчас это мало кого интересует. работники заблуждаются, когда думают, что «с ними не могут так незаконно по-ступить, ведь это и имидж и репутация фирмы…». Все совсем не так, абсо-лютно! В моей практике были подобные примеры, тогда мы сумели отсто-ять интересы работника, однако его фирма ( зная, что поступила незаконно),

не только не предприняла меры по не допущению об-ращения работника в суд, но не пошла и на мировое соглашение, предложен-ное судом. Поэтому го-ворю уверенно о том, что сейчас работодатель об этом совершенно не ду-мает, а заботит его толь-ко собственный карман. Знаю много примеров, в том числе и в иностран-ных компаниях. Казалось бы, где все должно быть совершенно по-другому, но они уже не боятся ниче-го. У меня есть примеры, когда работники угрожа-ли своим работодателям разоблачительными га-зетными публикациями, гневными откликами на форумах и т.д. – нет, они этого не боятся. Хотя, ги-потетически можно себе представить, что должны. Но, увы и ах – нет!

Можно давать со-веты, но еще нужно знать, как их реали-зовывать.

– Для этого необходимо консультироваться у спе-циалистов.

До недавнего вре-мени составлению трудовых договоров уделяли формальное внимание не только работники, но и ра-ботодатели. Работ-

TP_3.indd 13 25.02.2010 16:32:28

14


март 2010

ники и сейчас часто не смотрят, что под-писывают. А иногда просто боятся спро-сить, потому что тог-да вообще могут не принять на работу. Что бы Вы рекомен-довали, исходя из по-следних изменений в законодательстве, вашей судебной практики, обязатель-но оговаривать в тру-довом договоре?

– 57 статья тК рФ в ре-дакции 90-го Закона была несколько изменена. В ней появились такие требо-вания, как обязательные сведения и обязательные условия заключения до-говора (часть 2 ст. 57), где написано, что эти сведе-ния и условия обязатель-но должны присутствовать в договоре. По сведениям понятно: ИНН работода-теля, паспортные данные работника, ФИО, дата за-ключения договора и пр. Если стороны что-то не написали, то в части 4 ста-тьи 57 говорится о том, трудовой договор должен быть дополнен недостаю-щими сведениями и (или) условиями. Обязатель-ные условия перечислены в части 2. Конечно, в ин-тересах работников, что-бы все эти условия были оговорены, причем не виртуально. Например,

работодатель может про-писать «заработная плата работника согласно штат-ному расписанию», или «премиальные согласно локальным нормативным актам». то есть, какие-то общие фразы, которые с одной стороны, я могла бы посоветовать работо-дателю (это в его инте-ресах). Но имейте в виду, что в части 2 по поводу за-работной платы говорит-ся следующее: «условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного

оклада) работника, допла-ты, надбавки и поощри-тельные выплаты». Если раньше слова «размер» не было, то можно было писать, как мы говорим «согласно штатному рас-писанию»– вроде бы про-говорили эти условия, но в то же время, это не вели-чина, не размер. а сейчас написано «размер тариф-ный ставки, должностного оклада». то есть, цифра какая-то должна быть обя-зательно. В отношении надбавок, доплат и поо-щрительных выплат сло-

ва «размер» нет, поэтому для работодателя лучше это не писать. Вы можете написать: «надбавки, до-платы и поощрительные выплаты в соответствии с локальными нормативны-ми актами работодателя». Сегодня у нас есть это по-ложение, завтра нет, но размер можно не указы-вать.

В этой связи в интере-сах работодателя пере-смотреть систему оплаты труда. И сделать долж-ностной оклад маленький. Даже государственные

структуры пошли по это-му пути, когда была изме-нена тарифная сетка для бюджетников. В рекомен-дациях трехсторонней ко-миссии, которые недавно опубликованы и вступили в силу, сказано прямо, что для бюджетников основа – это фиксированная часть должностного оклада на основе профессиональ-ных квалификационных групп. Например, у про-фессора она составляет – 7 900 руб. Все остальные компенсирующие и сти-мулирующие выплаты по

он пРоРАботАл 2,5 годА

И нАнеС огРомный ущеРб

компАнИИ

TP_3.indd 14 25.02.2010 16:32:28

15


март 2010

существу отданы на откуп работодателю, который устанавливает коэффици-ент, вводит коммерческую составляющую. В резуль-тате зарплата вырастает в разы.

К примеру, к числу обя-зательных условий трудо-вого договора (ст.57 тК рФ) относятся «в том чис-ле надбавки и компенса-ции за работу в условиях, отклоненных от нормаль-ных, работа в климатиче-ских зонах» (обязательно надо указать), но размеры не указаны. В таком слу-чае достаточно указать небольшую сумму ( в до-полнение к районному коэффициенту). «В том числе надбавки за работу с повышенной напряжен-ностью, тяжестью, увели-чении объема работ»(51 статья), что можно увели-чить объем работы, что работник работал в ноч-ное время – все это надо обязательно прописывать в договоре. И размер, если закон промолчал, то некоторые и напишут в договоре «по соглашению сторон», а соглашение – надбавка 20% и будешь работать. Что интересно: работник может, конеч-но, не подписать такой договор, но ему нужна работа. Если уж совсем его это не устраивает, он скажет: «нет, извините, за такие суммы я не могу».

Но и здесь про сумму не-понятно. И ему могут ска-зать: «вы будете получать 100 000, а то что у вас на-писано 7000 должност-ной оклад, ну вы же пони-маете, что мы не можем так, а по -сути и работник (скорее всего) будет по-лучать «серую» зарплату, полный размер которой можно получить лишь в редких случаях, а при су-дебном споре –никогда. И деваться ему некуда. Или, например, про срочный договор. 59 статья тК рФ разделена на две части: когда заключается только срочный договор, напри-мер, временный характер работы, нужно что-то сде-лать, (построить), на это время нужны дополни-тельные работники и т.д., а вторая часть говорит о том, что срочный договор может быть заключен и с работниками, которые об-учаются по очной форме обучения. И это не связа-но с характером работы, но законом разрешает-ся. Надо сказать, что эта часть почти вся состоит из дискриминирующих по-ложений, с которыми хо-тят бороться и завалива-ют потихоньку жалобами Конституционный суд рФ. Пока еще дело до призна-ния этой нормы дискри-минирующей не дошло не дошло, но, видимо, скоро дойдет. Вот лишь один

пример. работники, до-стигшие пенсионного воз-раста, имеющие право на пенсию по старости. то есть, они выработали пра-во. И тогда с ними тоже заключается срочный до-говор, и что это, не дис-криминация? Самая на-стоящая! Это нарушение Конституции.

Малое предприятие имеет право его на год заключать?

– малое предприятие указано в части 1 статьи 58 Срок трудового договора. работодателям я часто го-ворю: «если вам нужно за-ключить срочный договор, но вы не знаете, что закон требует, то указывайте, что если срочный дого-вор, в 57 статье написа-но, надо указать причину срочности, со ссылкой на конкретную часть статьи 59».

Малым предприяти-ям не надо указывать причину срочности?

– Все равно, сослаться надо, поскольку в 59 ста-тье это прямо указано, что малое предприятие с числом работающих до 35 человек( на самом деле в Законе говорится до 100 человек). Но остальные положения этой нормы, кроме малых предприя-

TP_3.indd 15 25.02.2010 16:32:28

16


март 2010

тий, там еще масса всяких оснований, которые дают право работодателями в любой момент с любым работником заключить срочный договор.

Срочный договор не-рвирует работника…

– В поддержку рабо-тодателя сегодняшняя редакция ст. 74 тК рФ говорит об изменении сто-ронами условий трудово-го договора. В связи с из-менениями в организации труда или технологии тру-да допускается изменение обусловленных сторона-ми условий трудового до-говора (кроме изменения трудовой функции работ-ника). Об этом работник ставится в известность, не позднее, чем за 2 меся-ца. Если он не согласен на работу в новых условиях, то договор с ним прекра-щается по пункту 7 статьи 77 тК рФ. там написано, конечно, что если он не согласен, то ему должна быть предложены вакант-ные должности, так же как и при увольнении по со-кращению штата. Но если их нет, или работник не соглашается, то значит, он увольняется. И все. По-лагаю, что 74 статья – это бомба замедленного дей-ствия. Почитав, как следу-ет эту норму, работодатель может расправиться с лю-

бым работником. можно, например, если работник был принят с неопреде-ленным сроком, включить туда срок договора: «У нас теперь срочный договор с вами…».

А если работник от-казывается?

– то будет уволен, по пункту 7 статьи 77. Если откажется от вакансий, либо если их нет.

Суд его оставит?

– Я не могу за суд от-вечать, как он прочитает. Это как убедить. Конечно работодателю надо до-казать как изменения в организации труда или технологии труда связаны с изменением условий , обусловленных трудовым договором с работником.

Срочный договор. Не все работодатели идут на его заключе-ние, потому что не хотят, чтобы работ-ник переживал, хуже работал. Но эта воз-можность для рабо-тодателя остается, чтобы применить ее к потенциально не-радивым работни-кам.Ваш совет работода-телям по вопросам праздничных дней.

Были ли какие-то споры?

– По общему правилу, прописанному в статье 113 трудового кодекса рФ, работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещена. Однако возможны исключения: менеджеры турфирм мо-гут работать в выходные и праздники с их письмен-ного согласия и с учетом мнения выборного орга-на первичной профсоюз-ной организации. а если такого органа нет? тогда достаточно письменно-го согласия работника. работникам, за исключе-нием работников, полу-чающих оклад (должност-ной оклад), за нерабочие праздничные дни, в кото-рые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное возна-граждение. размер и по-рядок выплаты указанного вознаграждения опреде-ляются коллективным до-говором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборно-го органа первичной про-фсоюзной организации, трудовым договором.

При этом наличие в ка-лендарном месяце нера-бочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, полу-

TP_3.indd 16 25.02.2010 16:32:29

17


март 2010

чающим оклад (должност-ной оклад).

таким образом, если раньше мы вообще ничего не получали,помните, все ругались, что праздников много, а зарплаты нет, то сейчас, хотя бы этот во-прос решен. трудовой Ко-декс дает нам право нор-мально себя чувствовать в условиях праздников.

И еще одна болез-ненная тема, кото-рая в последнее вре-мя несколько утихла в связи с массовыми увольнениями. Но еще год назад ряд западных аудитор-ских компаний про-водили семинары, на которых рассказы-вали о практике най-ма топ-менеджеров, системах выплаты им бонусов. Запад-ная бизнес-практика демонстрирует иную культуру. Встает во-прос о том, что до-говариваться надо на берегу. Насколь-ко законодательство позволяет миними-зировать риски обеих сторон – и собствен-ника и наемного топ-менеджера? Ему же вручают ключи от огромного лайне-ра…

– В последние годы

много было подобных спо-ров. К примеру, одна круп-ная строительная компа-ния уволила генерального директора по 278 статье (принятие собственником имущества или уполно-моченным собственни-ка решения о досрочном прекращении полномочий генерального директора, руководителя организа-ции). Его уволили, и он начал требовать компен-сации. Причем просто

огромной. Уточню, что из-начально учредители – за-падная компания не учли всей сложности, потому что взяли иностранца, своего. Записали так, что «в случае досрочного пре-кращения» (как в ст. 278). а в 279 статье написано, что в случае, если не было виновных действий со сто-роны работника, выплачи-вается компенсация, ого-воренная в договоре. Но не менее 3 средних зара-ботных плат. так вот они договорились, на берегу, что будет выплачена ком-пенсация за время, остав-шееся до истечения дого-вора (заключали на 5 лет),

если не было виновных действий. а он проработал 2,5 года и нанес огром-ный ущерб компании. По-сле чего пришел с иском в суд, заплатите мне за 2,5 года зарплату. Более того, он сделал хитрую вещь. Вы правильно гово-рите, доверить управлять лайнером. Собственники в Германии находятся, а он здесь. Приказ №1 о на-значении его генеральным директором. Дальше: про-

говорили «на берегу», что его должностной оклад бу-дет составлять 7000 евро, «грязными». а он взял и издал приказ, где перевел все в рубли и получилось, что «чистыми». В головной офис не присылался отчет по каждому работнику от-дельно, весь ФОт на всех. В общем, достучаться и узнать о том, что он этим злоупотреблял не могли. К тому же он создал мас-су подобных организаций за границей и стал их ру-ководителем. а закон за-прещает быть руководи-телем в организации без согласия собственника. На процессе мы стали до-

РАботодАтелям, еСлИ нет денег

нА ВыплАты, не нАдо СоСтАВлять

нИкАкИх документоВ по оплАте

TP_3.indd 17 25.02.2010 16:32:29

18


март 2010

казывать, что не обязаны платить эти суммы за два года, потому как были ви-новные действия. И дока-зали, что он создал фирмы в Болгарии, на Сейшелах, стал собственником и что он причинил вред. В этом плане суд нас не поддер-жал, как ни странно. Он сказал, что надо запла-тить за 2,5 года, потому что собрание, на котором было принято решение о ликвидации, не подни-мало вопрос о том, что он причинил виновные действия. Закон об этом прямо не указывает, а суд так читает норму закона. Потом мы еще встречный иск подавали по излишне выплаченной заработной плате и его выиграли.

Не редки случаи от-кровенного воров-ства со стороны финансовых дирек-торов, главбухов, подделывающих до-кументы.

– Согласна, это уже ти-пичная ситуация. По тру-довому Кодексу мы можем уволить такого работника. И то, если будет условное наказание, я говорю об увольнении по 83 статье Прекращение трудового договора по обстоятель-ствам, не зависящим от воли сторон, когда всту-пил в законную силу при-

говор суда, когда работ-ник признан осужденным. Но если было условное осуждение, уволить такого бухгалтера нельзя ( кроме случаев, если в приговоре содержится дополнитель-ное наказание – лишение права занимать долж-ности или заниматься определенной деятель-ностью, которая является

его трудовой функцией, предусмотренной трудо-вым договором (в данном случае с главным бухгал-тером). Представляете? Будет работать. Или со-вершение по месту рабо-ты хищения (в том числе мелкого) чужого имуще-ства, растраты, умышлен-ного его уничтожения или повреждения по 81 статье расторжение трудового договора по инициативе работодателя, в которой по дополнению 90 Закона допускается только если этот факт был установ-лен, вступившим в закон-ную силу приговором суда или постановлением су-дьи, органа, должностно-го лица, уполномоченных

рассматривать дела об административных право-нарушениях. При этом сам протокол об администра-тивном правонарушении не будет являться основа-нием для увольнения. Из-вестно, что мелким хище-нием признается тогда, когда стоимость похищен-ного имущества не превы-шает одного минимально-

го размера оплаты труда. Куда бежать работодате-лю, если хищение было мелким и было установле-но работниками охраны? Как это мелкое хищение установить суду?

Ты здесь хозяин, а не гость…

– Есть много проблем, связанных с ответствен-ностью. Сейчас, напри-мер, очень актуальна ответственность за раз-глашение тайны. Это во-обще проблема, к которой не знаешь с какого боку подступиться. К примеру, у многих банков – ведут-ся бесконечные трудовые споры с работниками в от-

еСлИ зАщИщАть РАботнИкА,

то упоР Следует делАть Именно

нА этой ФоРмулИРоВке, В СлучАе

С РАботодАтелем - нА дРугой

TP_3.indd 18 25.02.2010 16:32:29

19


март 2010

ношении тайны. Сотрудники скачивают информацию для своих личных целей, пользуются социальными сетями, со-общения отправляют на внешние элек-тронные адреса. У меня было несколько процессов подряд. так что много вопро-сов.

Ваши советы работникам. Как следует отстаивать свои права, к примеру, при задержках с выпла-той зарплаты?

– работникам – идти в суд, в прокура-туру или в инспекцию труда и отстаивать свои права. работодателям, если нет де-нег на выплаты, не надо составлять ни-каких документов по оплате. Потому что если полностью оформленные докумен-ты попадут работникам, то они пойдут в суд, (к мировому суд – если он есть), и в порядке судебного приказа эти деньги будут списаны со счетов организации.

Высшее юридическое образование и трудовое право в России: актуальные вопросы теории и практики

В. В. Ершов, ректор российской

академии правосудия, доктор юридических наук,

профессор, заслуженный деятель науки

российской Федерации, заслуженный юрист

российской Федерации, академик раЕН

– В 2009 году число трудовых споров в судах увеличилось примерно в 2 раза.

– В России существуют две концептуальные модели высшего юридического образования: классическая и специализированная.

– Заемный труд характеризуется комплексным отношением трех участников: агентства по лизингу рабочей силы, работника и предприятия-пользователя.

– Традиционно сторонники применения заемного труда утверждают, что с его помощью возможно решить проблему занятости населения.

Интервью с В. В. Ершовым читайте в следующем номере

TP_3.indd 19 25.02.2010 16:32:29

TP_3.indd 20 25.02.2010 16:32:31

21

3(121)/2010 измененеие Условий договора

март 2010

И.Н. Гарячук, аспирант Поволжского кооперативного

института (г. Энгельс) российского университета кооперации

зменение условий служебного контракта

правоприменительная практика

Казалось бы, поводов для разночтений части пятой статьи 24 Закона о государственной граж-данской службе, закрепля-

ющей общее правило, со-гласно которому условия служебного контракта мо-гут быть изменены только по соглашению сторон и

в письменной форме, нет. Исключения из этого об-щего правила могут уста-навливаться только феде-ральным законом. Статья

Изменения любых условий служебного кон-тракта за исключением случаев прямо пред-усмотренных законом осуществляется по

соглашению сторон. В этой связи возникает ряд вопросов относительно формы та-кого соглашения при переводах гражданского служащего.

TP_3.indd 21 25.02.2010 16:32:32

22

3(121)/2010измененеие Условий договора

март 2010

29 Закона о государствен-ной гражданской службе закрепляет возможность изменения условий слу-жебного контракта в свя-зи с изменением условий служебной деятельности. а согласно положению части 4 статьи 28 Закона, не является переводом на иную должность граждан-ской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установ-ленных служебным кон-трактом и должностным регламентом. таким об-разом, взаимосвязанные нормы части 1 и части 4 Закона при их системном истолковании позволяют

сделать вывод, что под пе-реводом законодатель по-нимает: изменение долж-ностных обязанностей и территориальный пере-вод в другую местность. Изменение иных условий служебной деятельности и служебного контракта в качестве переводов им не

рассматриваются.На практике такое изме-

нение условий служебного контракта осуществляет-ся посредством допол-нительного соглашения к служебному контрак-ту, которое заключается на основании заявления гражданского служащего или с его письменного со-гласия.

При переводе на дру-гую должность подоб-ный подход неприем-лем!

так, считают некоторые эксперты. Е.а. Ершова от-мечает, что при перево-де на другую должность изменяются все - как за-конные, так и договорные - существенные условия служебного контракта1. Поэтому более обосно-

ванным является другой путь: расторжение ранее заключенного служебно-го контракта и заключе-ние другого служебного контракта. Действитель-ное же изменение или дополнение служебного контракта, как представ-ляется, возможно толь-

ко в случае продолжения работы в прежней долж-ности, и по соглашению сторон - изменение лишь некоторых существенных условий служебного кон-тракта.

Согласно другому мне-нию, если гражданскому служащему предостав-ляется иная должность гражданской службы в том же государственном органе (в т.ч. и в связи с сокращением замещае-мой им должности), но-вый служебный контракт не заключается, а изме-нения, касающиеся новой должности и других усло-вий гражданской службы, вносятся в имеющийся служебный контракт2. та-кое изменение оформля-ется соглашением сторон, которое является неот-ъемлемой частью служеб-ного контракта. Данное мнение представляет-ся более обоснованным, как с позиции стабиль-ности государственно-служебных отношений, так и по мотивам социаль-ной защищенности граж-данского служащего. Не следует забывать, что при расторжении служебно-го контракта гражданский служащий, например, те-ряет необходимый стаж для предоставления отпу-ска.

Статья 28 Закона о государственной граж-

уСлоВИя Служебного контРАктА

могут быть Изменены только

по СоглАШенИю СтоРон И В

пИСьменной ФоРме

TP_3.indd 22 25.02.2010 16:32:32

23


март 2010

данской службе закре-пляет положение, в со-ответствии с которым перевод гражданского служащего на иную долж-ность гражданской служ-бы в том же государствен-ном органе, либо перевод гражданского служащего на иную должность граж-данской службы в другом государственном органе, либо перевод граждан-ского служащего в другую местность вместе с госу-

дарственным органом до-пускается с письменного согласия гражданского служащего.

таким образом, поня-тие перевода, закреплен-ное в названной норме, включает:

- перевод граждан-ского служащего на иную должность гражданской службы в том же государ-ственном органе;

- перевод граждан-ского служащего на иную должность гражданской службы в другом государ-

ственном органе; - перевод гражданско-

го служащего в другую местность вместе с госу-дарственным органом.

Законодатель разгра-ничивает понятие пере-вода и изменения иных условий служебного контракта

Л.а. Чиканова отмечает, что «по Закону о граждан-ской службе перевод - это

только изменение долж-ности (назначение на иную должность). Изменение же существенных условий служебного контракта не является переводом, а, следовательно, не требу-ет согласия работника»3. Это, безусловно не так, поскольку согласно статье 24 Закона изменение лю-бых условий служебного контракта производится исключительно в двусто-роннем порядке, за ис-ключением случаев прямо предусмотренных зако-

ном. Это признает и сама Л.а. Чиканова, но делает вывод, что «реально пере-водом на другую (иную) должность гражданской службы является измене-ние, как должности, так и других существенных условий, обусловленных при заключении служеб-ного контракта».

С этим сложно согла-ситься, поскольку, согла-сия гражданского служа-щего требует изменение всех, а не только суще-ственных условий служеб-ного контракта. Измене-ние факультативных или дополнительных условий по смыслу части 5 статьи 24 Закона в односторон-нем порядке также не до-пускается. К тому же Л.а. Чиканова, высказывая данную точку зрения, опи-ралась на положения ста-рой редакции трудового кодекса рФ (до внесения изменений Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ4), когда перевод работника определялся как изменение любых су-щественных условий тру-дового договора. В этой связи она высказала пред-ложение внести в Закон о гражданской службе из-менения, сформулировав понятие перевода по ана-логии с тК. между тем, в новой редакции трудово-го кодекса рФ законода-тель отказался от подоб-

еСлИ зАконодАтель Выделяет

пеРеВод В кАчеСтВе оСобого ВИдА

ИзмененИя уСлоВИй Служебного

контРАктА, то Следует опРеделИть

СпецИФИку его пРАВоВого

РегулИРоВАнИя

TP_3.indd 23 25.02.2010 16:32:33

24


март 2010

ного понимания перевода и разграничил собственно перевод и иные измене-ния условий трудового до-говора.

Безусловно, заслужи-вает внимания замечание Л.а. Чикановой, что если рассматривать изменение других (помимо должно-сти) существенных усло-вий служебного контрак-та, требующее согласия гражданского служащего, как нечто иное, отличное от перевода, то «тогда

это «иное» должно быть определенным образом сформулировано, обле-чено в соответствующую «правовую категорию» и закреплено в Законе»5. Действительно, если за-конодатель выделяет пе-ревод в качестве особого вида изменения условий служебного контракта, то следует определить спец-ифику его правового регу-лирования.

Одним из существенных элементов данной спец-ифики является, закре-

пленное Законом правило о замещении должности гражданской службы на основе конкурса. Как от-мечается в специальной литературе, «основной и принципиальной новел-лой Федерального зако-на «О государственной гражданской службе рос-сийской Федерации» в части способов формиро-вания кадрового состава гражданской службы яв-ляется распространение конкурсной процедуры в

том числе и на переводы в порядке должностного роста»6. По смыслу ст. 22 Закона о государствен-ной гражданской службе замещение любой долж-ности государственной гражданской службы как впервые, так и лицом уже состоящим на граждан-ской службе, осущест-вляется исключительно по результатам конкурса. В Положении о конкур-се, утвержденном Указом Президента рФ от 1 фев-раля 2005 г. также пред-

усмотрено, что конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан российской Фе-дерации на равный доступ к государственной служ-бе, а также право госу-дарственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной осно-ве.

таким образом, пере-вод гражданского слу-жащего на другую долж-ность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора. разумеется, при изменении иных условий служебного контракта (помимо должности) ни-какого конкурса не прово-дится.

Закон предусматри-вает некоторые виды служебного перевода, которые не опосредова-ны процедурой конкурс-ного отбора

Согласно статье 22 За-кона о государственной гражданской службе кон-курс не проводится:

1) при назначении на замещаемые на опреде-ленный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руко-водители» и «помощники (советники)»;

2) при назначении на

пеРеВод гРАждАнСкого

СлужАщего нА дРугую должноСть

по общему пРАВИлу должен

быть опоСРедоВАн пРоцедуРой

конкуРСного отбоРА

TP_3.indd 24 25.02.2010 16:32:33

25


март 2010

должности гражданской службы категории «руко-водители», назначение на которые и освобождение от которых осуществляют-ся Президентом россий-ской Федерации или Пра-вительством российской Федерации;

3) при заключении сроч-ного служебного контрак-та;

4) при назначении граж-данского служащего на иную должность граждан-ской службы при ликви-дации государственного органа, сокращении долж-ностей гражданской служ-бы, а также при переводе гражданского служащего на иную должность по со-стоянию здоровья;

5) при назначении на должность гражданской службы гражданского слу-жащего (гражданина), со-стоящего в кадровом ре-зерве, сформированном на конкурсной основе.

Кроме того, конкурс может не проводиться при назначении на отдель-ные должности граждан-ской службы, исполнение должностных обязанно-стей по которым связано с использованием све-дений, составляющих го-сударственную тайну, а также при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должно-стей гражданской служ-

бы.Соответственно, в этих

случаях и перевод на дан-ные должности не пред-полагает проведение кон-курса.

таким образом, все изменения служебного контракта можно подраз-делить на две группы: а) переводы и б) иные из-менения условий служеб-ного контракта. При этом перевод, как правило, предполагает измене-ние должностных обязан-ностей и опосредуется процедурой конкурсно-го отбора. Исключением здесь является перевод в другую местность вместе с государственным орга-ном, который связан не с изменением должности, а с изменением территори-ального расположения го-сударственного органа.

Кроме того, как пере-воды, так и иные измене-ния служебного контракта можно классифицировать на обязательные, т.е. не требующие согласия гражданского служаще-го и осуществляемые по соглашению сторон. По общему правилу, как мы говорили выше, измене-ние условий служебного контракта производится по соглашению сторон. Перевод без согласия гражданского служаще-го означает, что в случае принятия соответствую-

щего решения представи-телем нанимателя граж-данский служащий обязан приступить к исполнению обязанностей по иной должности гражданской службы. Пленум Верхов-ного Суда указал, что от-каз от выполнения работы при переводе, совершен-ном с соблюдением зако-на, признается нарушени-ем трудовой дисциплины, а невыход на работу - про-гулом7. От такого рода обязательных переводов следует отличать пере-воды, которые допуска-ют альтернативу: либо гражданский служащий соглашается на перевод либо служебный контракт с ним прекращается. На-пример, согласно статье 39 Закона о государствен-ной гражданской службе в случае восстановления на службе гражданского слу-жащего по решению суда гражданскому служаще-му, замещающему данную должность в настоящий момент, с его письменно-го согласия может быть предложена иная долж-ность. Если же он отказы-вается от такого перевода, то служебный контракт с ним прекращается. такие переводы можно назвать «квазиобязательными», поскольку они не пред-полагают обязанности гражданского служащего приступить к исполнению

TP_3.indd 25 25.02.2010 16:32:33

26


март 2010

должностных обязанно-стей по иной должности, но альтернативой перево-да будет увольнение граж-данского служащего.

В полном смысле обя-зательным для граждан-ского служащего является только временный пере-вод на иную должность,

предусмотренный статьей 30 Закона, согласно кото-рой в случае служебной необходимости предста-витель нанимателя имеет право переводить граж-данского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную слу-жебным контрактом долж-ность гражданской службы в том же государственном органе. Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого пере-вода, то он может быть уволен за прогул.

Переводы, которые мы назвали «квазиобязатель-ными» включают в себя:

- перевод гражданско-го служащего на ранее замещаемую должность

гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания (ст. 27);

- перевод гражданского служащего на иную долж-ность по состоянию здо-ровья в соответствии с медицинским заключени-ем (ч. 2 и 3 ст. 28);

- перевод гражданского служащего на иную долж-ность в связи с сокраще-нием должностей граж-данской службы, а также в связи с изменением его структуры (ст. 31);

- перевод на иную должность в связи с вос-становлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда (ч. 1 ст. 39).

- перевод гражданского служащего на иную долж-ность гражданской служ-бы по результатам атте-стации (ч. 17 ст. 48).

В соответствии с частью 7 статьи 27 Закона о госу-дарственной гражданской

службе при неудовлетво-рительном результате ис-пытания представитель нанимателя имеет право:

1) предоставить граж-данскому служаще-му ранее замещаемую должность гражданской службы;

2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послу-живших основанием для признания этого граждан-ского служащего не вы-державшим испытание.

Очевидно, что в данном случае перевод на ранее замещаемую должность не опосредуется проце-дурой конкурса. При от-казе от такого перевода служебный контракт рас-торгается в связи с неудо-влетворительным резуль-татом испытания. Однако, данная норма сформули-рована в виде альтернати-вы, где решение вопроса о предоставлении преж-ней должности либо об увольнении гражданского служащего выносится на усмотрение представите-ля нанимателя. С целью обеспечения стабильно-сти служебных правоот-ношений и защиты прав гражданского служаще-го считаем необходимым

обязАтельным для гРАждАнСкого

СлужАщего яВляетСя только

ВРеменный пеРеВод нА Иную

должноСть, пРедуСмотРенный

СтАтьей 30 зАконА

TP_3.indd 26 25.02.2010 16:32:33

27


март 2010

переформулировать дан-ное положение: «граж-данскому служащему не прошедшему испытание предоставляется ранее замещаемая должность гражданской службы. В случае отказа гражданско-го служащего от перево-да на ранее замещаемую должность гражданской службы служебный кон-тракт с ним расторгается по результатам испыта-ния».

Согласно части второй статьи 28 Закона о госу-дарственной гражданской службы гражданскому слу-жащему, который по со-стоянию здоровья в соот-ветствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещае-мой должности граждан-

ской службы, предостав-ляется соответствующая его квалификации и не противопоказанная по со-стоянию здоровья иная должность гражданской службы. В доктрине тру-дового права подобный

перевод обычно относят к переводам по инициативе гражданского служащего. С этим сложно согласить-ся, поскольку в данном случае перевод является «квазиобязательным» как для гражданского служа-щего так и для предста-вителя нанимателя. Это подтверждается положе-ниями части 3 статьи 28 Закона, согласно которым если гражданский служа-щий отказывается от та-кого перевода либо при отсутствии другой долж-ности гражданской служ-бы на которую его можно было бы перевести слу-жебный контракт с ним прекращается.

К данному виду пере-водов можно отнести и перевод в связи с ликви-дацией государственного

органа либо при сокра-щении замещаемой долж-ности. Как отмечается в специальной литературе, ст. 31 Закона о государ-ственной гражданской службе, говоря о продол-жении служебных отноше-

ний, не закрепляет обя-занности представителя нанимателя предоставить гражданскому служаще-му, замещавшему лик-видируемую должность, иную должность граждан-ской службы. «Исходя из буквального понимания данной нормы, предста-витель нанимателя может (но не обязан) предоста-вить гражданскому служа-щему с учетом уровня его квалификации, професси-онального образования и стажа гражданской служ-бы или работы (службы) по специальности возмож-ность замещения иной должности гражданской службы»8. Это серьезное и ничем не обоснован-ное ограничение гаран-тий, предоставляемых гражданскому служаще-му. Считаем, что следует внести соответствующие изменения в Закон о госу-дарственной гражданской службе и предусмотреть в императивной форме обя-занность представителя нанимателя предложить в этом случае гражданско-му служащему иную долж-ность, которую он может замещать.

Согласно статье 39 За-кона о государственной гражданской службе од-ним из оснований для приостановления служеб-ного контракта является восстановление на служ-

еСлИ гРАждАнСкИй СлужАщИй

не Выйдет нА Службу поСле

тАкого пеРеВодА, то он может

быть уВолен зА пРогул

TP_3.indd 27 25.02.2010 16:32:33

28


март 2010

бе гражданского служа-щего, ранее замещавшего эту должность граждан-ской службы, по реше-нию суда. такая ситуация может возникнуть в связи с незаконным увольнени-ем гражданского служа-щего. аналогичная норма содержится и в трудовом законодательстве. так, согласно статье 83 тру-дового кодекса рФ трудо-вой договор с работником прекращается по обстоя-тельствам, не зависящим от воли сторон, в случае восстановления на рабо-те работника, ранее вы-полнявшего эту работу, по решению государствен-ной инспекции труда или суда. При этом, согласно части 2 статьи 83 тК рФ увольнение работника в данной ситуации возмож-но, если нельзя перевести его на другую имеющую-ся у работодателя работу. аналогично этот вопрос решается в Законе о госу-дарственной гражданской службе. Согласно статье 39 Закона прекращение служебного контракта по данному основанию допу-скается если невозможно в течение шести месяцев предоставить граждан-скому служащему для за-мещения иную должность гражданской службы.

Гражданский служа-щий может быть пере-

веден на иную долж-ность по результатам аттестации

Согласно статье 48 Закона по результатам аттестации может изда-ваться правовой акт го-сударственного органа о том, что гражданский служащий понижается в должности гражданской службы. При отказе граж-данского служащего от профессиональной пере-подготовки, повышения квалификации или пере-вода на другую должность

гражданской службы представитель нанима-теля вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должно-сти и уволить его с граж-данской службы.

Наконец, к рассматри-ваемому виду переводов можно отнести перевод в другую местность вме-сте с государственным органом. Согласно пункту

9 части первой статьи 33 Закона о государствен-ной гражданской службе одним из оснований пре-кращения служебного контракта является отказ гражданского служаще-го от перевода в другую местность вместе с го-сударственным органом. На практике (как и в тру-довом законодательстве) сложности возникают с истолкованием термина «другая местность». Со-гласно п. 16 Постановле-ния Пленума Верховного Суда рФ «О применении

судами российской Феде-рации трудового кодекса российской Федерации» от 17 марта 2004 г. ука-зывается, что «под другой местностью следует пони-мать местность за преде-лами административно-территориальных границ соответствующего насе-ленного пункта». Как спра-ведливо отмечают неко-торые авторы, подобное

обязАтельным для гРАждАнСкого

СлужАщего И пРедСтАВИтеля

нАнИмАтеля будет ИзмененИе

Служебного контРАктА по

доСтИженИИ гРАждАнСкИм

СлужАщИм ВозРАСтА 60 лет

TP_3.indd 28 25.02.2010 16:32:33

29


март 2010

понимание другой мест-ности не учитывает дей-ствительного расстояния на которое перемещается организация или государ-ственный орган9. Следует согласиться, что понятие «другая местность» долж-но определяться с уче-том административно-т е р р и т о р и а л ь н о г о деления и радиуса дей-ствия средств коммуналь-ного транспорта. На прак-тике переводом в другую местность нередко счита-ется не только перевод в другой населенный пункт, но и перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте житель-ства и пользуясь сред-ствами транспорта, не мо-жет являться ежедневно к новому месту работы10.

Что касается иных из-менений условий служеб-ного контракта, которые не могут быть отнесены к переводам, то их также можно классифицировать на обязательные, «квази-обязательные» и осущест-вляемые по соглашению сторон.

В статье 29 Закона пря-мо предусматривается возможность односторон-него изменения условий служебного контракта (без изменения должности) в случае изменения усло-вий служебной деятельно-сти. В целом аналогичная норма ст. 73 тК рФ, пред-

усматривает возможность изменения трудового до-говора в случае измене-ния организационных или технологических условий труда. В отношении граж-данских служащих зако-нодатель не указал, какие конкретно изменения су-щественных условий про-фессиональной служеб-ной деятельности могут являться основанием для изменения существен-ных условий служебного

контракта. В специальной литературе рекоменду-ется «исходить из анало-гичных положений тК рФ, в частности ст. 73, в со-ответствии с которой из-менение «организацион-ных или технологических условий труда» дает осно-вание работодателю ме-нять существенные усло-вия трудового договора работника»11.

так а.Ф. Ноздрачев по-лагает, что при измене-нии в соответствии с фе-деральными законами и законами субъектов рФ структуры, системы и ор-

ганизации государствен-ной службы, допускается существенное изменение условий государственной службы при исполнении обязанностей по той же должности государствен-ной службы12.

Если гражданский слу-жащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение граждан-ской службы в том же го-сударственном органе

или другом государствен-ном органе в связи с из-менением существенных условий служебного кон-тракта, представитель на-нимателя вправе освобо-дить его от замещаемой должности гражданской службы и уволить с граж-данской службы. таким образом, данный вид из-менения условий служеб-ного контракта предусма-тривает, что гражданский служащий может отка-заться от продолжения службы в изменившихся условиях, что позволяет охарактеризовать его как

неопРеделенным пРедСтАВляетСя

И ИСпользуемый зАконодАтелем

теРмИн - «пеРезАключенИе»

Служебного контРАктА

TP_3.indd 29 25.02.2010 16:32:34

30


март 2010

квазиобязательный.На практике иногда

возникают определенные проблемы в связи с отли-чием этого вида измене-ния условий служебного контракта от сокращения должностей в государ-ственном органе. Слож-ность связана с истолко-ванием положения Закона о гражданской службе, со-гласно которому такое изменение условий слу-жебного контракта допу-скается без изменения должностных обязанно-стей. Если же изменяют-ся должностные обязан-ности, то это фактически означает сокращение ра-нее занимаемой должно-сти либо перевод на иную должность. При этом важ-но установить насколько существенно изменяются должностные обязанно-сти.

Ленинский районный суд г. Перми отказал К-вой в удовлетворении исковых требований о восстанов-лении в должности госу-дарственной гражданской службы специалиста 1 ка-тегории отдела ведения ЕГРП Управления Феде-ральной регистрацион-ной службы по Пермско-му краю по следующим основаниям13. В связи с изменением структуры ГУ ФРС по Пермскому краю

и упразднении отдела ве-дения государственного реестра прав, К-ва была уведомлена в письменной форме об этом, ей пред-ложена государственная должность гражданской службы специалиста 1 категории архива с со-хранением прежних долж-ностных обязанностей, истребовано письменное согласие на замещение данной должности, разъ-яснены последствия отка-за от замещения предло-женной должности.

К-ва своего согласия не выразила, в связи с чем по истечении двух меся-цев была уволена по п.7 ч.1 ст.33 Федерального закона «О государствен-ной гражданской службы РФ» (отказ гражданского служащего от предложен-ной для замещения иной должности гражданской службы в связи с измене-нием существенных усло-вий служебного контрак-та). С увольнением истица не была согласна, указы-вала, что в должностные обязанности специалиста 1 категории архива су-щественно изменены по сравнению с ранее зани-маемой ею должностью специалиста 1 категории ведения ЕГРП. Фактиче-ски приказ, утвердивший новую структуру и штатное расписание Управления предусматривал сокра-

щение штатной единицы, где она работала.

При рассмотрении дела суд исследовал обя-занности обеих должно-стей и пришел к выводу, что основные должност-ные обязанности госу-дарственного служащего после изменения суще-ственных условий труда оставались прежними; иное наименование струк-турного подразделения также свидетельствует лишь об изменении су-щественных условий слу-жебного контракта (п.1 ч.3 ст.24 Федерального закона «О государствен-ной гражданской службе РФ»), а не о сокращении должности.

Судебная коллегия со-гласилась с выводами суда первой инстанции и указала, что организаци-онные изменения в струк-туре ГУ ФРС обусловлены созданием структурных подразделений (отде-лов) Управления с пол-ным циклом регистрации прав на недвижимое иму-щество по районам, при этом изменились их наи-менования, но ликвида-ции отделов, сокращения работников и изменения их должностных обязан-ностей не произошло, трудовая функция сотруд-ников подразделений не изменилась, осталась прежней.

TP_3.indd 30 25.02.2010 16:32:34

31


март 2010

Обязательным для гражданского служаще-го и представителя нани-мателя будет изменение служебного контракта по достижении граждан-ским служащим возраста 60 лет. Согласно части 5 статьи 25 Закона о госу-дарственной гражданской службе «с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании слу-жебного контракта, за-ключенного на неопреде-

ленный срок, и достигшим возраста 60 лет, указан-ный служебный контракт перезаключается на сроч-ный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет». Обратим вни-мание, что норма сформу-лирована в императивной форме, т.е. не предпола-гает получение письмен-ного согласия граждан-ского служащего. а.Ф. Ноздрачев отмечает, что по смыслу действующе-го нормативно-правового

регулирования переза-ключение с указанными гражданскими служащи-ми служебного контракта с неопределенным сро-ком на срок определенный согласия гражданского служащего не требует-ся. «Представитель нани-мателя в одностороннем порядке вносит соответ-ствующие изменения в служебный контракт граж-данского служащего. Он же по своему усмотрению определяет и срок, на ко-торый перезаключается служебный контракт»14. Ученый видит в этом по-рядке «перезаключения» служебного контракта проблему конституцион-ности указанных правил. Эти нормы находятся, по его мнению, в явном про-тиворечии с положениями ст. 24 Закона, предусма-тривающей, что условия служебного контракта мо-гут быть изменены только по соглашению сторон.

Нужно заметить, что данная проблема уже при-обрела практический ха-рактер.

И-ва обратилась в суд с требованием о возло-жении на руководителя Территориального орга-на Федеральной службы обязанности по переза-ключению с ней служеб-ного контракта от 17 июня 2005 года на срок по 10

TP_3.indd 31 25.02.2010 16:32:35

32


март 2010

декабря 2010 года15. Заявленное требова-

ние истица мотивировала тем, что 17 июня 2005 года с нею заключен служеб-ный контракт на неопре-деленный срок. В связи с достижением ею 10 дека-бря 2005 года 60-летнего возраста подлежало из-менению условие указан-ного контракта о сроке его действия. Поскольку такое условие является существенным, предста-вителю нанимателя сле-довало предупредить ее об изменении условия за 2 месяца и изменить срок контракта только по со-гласованию с истицей, выяснив, сколько лет она желает работать. Эта обя-занность представителем нанимателя выполнена не была.

Суд, отказывая в удо-влетворении данного требования пришел к правильному выводу о том, что Федеральный закон «О государствен-ной гражданской службе РФ» не предусматривает какого-либо определен-ного срока для извещения гражданского служаще-го, достигшего возраста 60 лет, о необходимости перезаключения служеб-ного контракта, также как обязанности представи-теля нанимателя заклю-чать срочный служебный контракт только на тот

срок на который пожелает гражданский служащий. При этом суд установил, что И-ва письменно изве-щалась представителем нанимателя о необходи-мости заключения сроч-ного служебного контрак-та, с данным письмом она знакомилась, однако каких-либо возражений не представила, срочный служебный контракт от 12 декабря 2005 года также был подписан И-вой без замечаний, при этом срок действия в договоре был указан по 11 декабря 2006 года, то есть срок догово-ра составил ровно 1 год.

Достаточно неопреде-ленным представляется и используемый законо-дателем термин - «пере-заключение» служебного контракта. Является ли это изменением условий слу-жебного контракта либо в данном случае следует расторгнуть служебный контракт, заключенный на неопределенный срок и заключить срочный слу-жебный контракт?

Большинство авторов полагают, что поскольку данное положение содер-жится в статье, регламен-тирующей срок служеб-ного контракта, следует полагать, что речь идет только о его сроке. «Ины-ми словами, под переза-ключением служебного

контракта надо понимать внесение в него измене-ния, касающегося только срока контракта. При этом все другие условия слу-жебного контракта долж-ны быть либо сохранены, либо изменены, но только по соглашению сторон и в соответствии с правила-ми, установленными ч. 5 ст. 24 и ч. 4 ст. 26 Закона N 79-ФЗ»16. Подобного мне-ния придерживается и Е.а. Ершова, которая однако отмечает, что учитывая неоднозначное семанти-ческое содержание тер-мина «перезаключение» практика может пойти по пути расторжения сторон служебного контракта, за-ключенного на неопреде-ленный срок по соглаше-нию сторон, и заключения срочного служебного кон-тракта17.

Существует и еще одна проблема связанная с механизмом перезаклю-чения контракта с лицом достигшим возраста 60 лет. Как отмечает Е.а. Ер-шова возникает вопрос: как нужно поступать, если гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, откажется его перезаклю-чать на срочный служеб-ный контракт?

Кроме того, оно ставит

TP_3.indd 32 25.02.2010 16:32:35

33


март 2010

в неравное положение указанных гражданских служащих с точки зрения возможности осущест-влять государственную службу до достижения установленного Законом предельного возраста, т.е. 65 лет. Действитель-но, право законодателя устанавливать специаль-ные условия прохождения государственной службы (в том числе, как это было неоднократно отмечено Конституционным Судом рФ – предельный возраст пребывания на службе) не должно подразумевать подобного расширения дискреции представителя нанимателя. Кроме того, в данном случае нарушает-ся принцип равенства по возрастному критерию. Следует отметить и то, что трудовое законода-тельство, предусматривая

возможность заключения срочного трудового дого-вора с лицами достигши-ми пенсионного возраста, тем не менее запрещает перезаключать с ними тру-довой договор, заключен-ный на неопределенный срок. Допускается заклю-чение срочного трудового договора с пенсионером по возрасту только если он поступает в организа-цию (ч.2 ст. 59 тК рФ).

Все вышесказанное приводит к выводу о не-обходимости отказа от такого неконституцион-ного вида изменения слу-жебного контракта как его перезаключение с лицом достигшим 60 лет.

1. Ершова Е.а. Изменение трудовых правоот-ношений гражданских служащих // трудовое право. 2006. N 4.

2. Нуртдинова а.Ф., Ноздрачев а.Ф., Чиканова Л.а. Кадровику госслужбы. м., мЦФЭр. 2006.

3. Чиканова Л.а. Применение трудового зако-нодательства к служебным отношениям на государ-ственной гражданской службе: теория и практика : диссертация ... доктора юридических наук : 12.00.05. москва. 2005. С. 206.

4. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в трудовой кодекс рос-сийской Федерации, признании не действующими

на территории российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССр и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) российской Федерации» // СЗ рФ. 2006. № 27. Ст.2878

5. Чиканова Л.а. Применение трудового зако-нодательства к служебным отношениям на государ-ственной гражданской службе: теория и практика : диссертация ... доктора юридических наук : 12.00.05. москва. 2005. С. 206.

6. Пресняков м.В. Конституционное регулиро-вание доступа к государственной гражданской служ-бе: реализация принципов равенства и справедли-вости / под ред. Г.Н. Комковой. Саратов, Научная книга. 2007.

7. Постановление Пленума Верховного Суда рФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 28.12.2006) «О при-менении судами российской Федерации трудового кодекса российской Федерации» // Бюллетень Вер-ховного Суда рФ. 2007. N 3.

8. Пресняков м.В. Государственные гарантии гражданскому служащему при увольнении в связи с организационно-штатными мероприятиями: к во-просу о реализации конституционных принципов равенства и справедливости в правовом регулиро-вании государственно-служебных отношений // тру-довое право. 2009. N 12.

9. Пресняков м.В., Чанов С.Е. трудовой до-говор. Учебно-практическое пособие. москва: Юристъ, 2008.

10. Голенко Е.Н. Ковалев В.И. трудовой кодекс российской Федерации. Научно-практический ком-ментарий (для командиров воинских частей, про-фсоюзных работников и гражданского персонала). м., 2004.


12. Ноздрачев а.Ф. Государственная служба. Учебник для подготовки государственных служащих. С. 393.

13. Справка по результатам обобщения судеб-ной практики по применению Федеральных зако-нов «О государственной гражданской службе рос-сийской Федерации», «О муниципальной службе в российской Федерации» Пермь. 2008 // http://www.oblsud.permregion.ru /praktika/gr/fr_spr.htm

14. Ноздрачев а.Ф. О совершенствовании нор-мативной базы гражданской службы и необходимо-сти мониторинга правоприменительной практики в сфере гражданской службы // Законодательство и экономика. 2007. N 2.

15. Справка по результатам обобщения судеб-ной практики по применению Федеральных зако-нов «О государственной гражданской службе рос-сийской Федерации», «О муниципальной службе в российской Федерации» Пермь. 2008 // http://www.oblsud.permregion.ru /praktika/gr/fr_spr.htm


17. Ершова Е.а. трудовые правоотношения го-сударственных гражданских и муниципальных слу-жащих в россии. м., Статут. 2008.

Уважаемые читатели!Предлагаем вам обсудить проблемы, поднятые в

статье. Если вы располагаете примерами судебных споров по поставленным в статье проблемам,

присылайте их по адресу [email protected]Все интересные примеры будут опубликованы

в журнале

TP_3.indd 33 25.02.2010 16:32:35

TP_3.indd 34 25.02.2010 16:32:38

35

3(121)/2010 особенности регУлирования трУда

март 2010

С. Е. Чаннов, кандидат юридических наук,

заместитель заведующего кафедрой административного права и

государственного строительства Поволжской академии

государственной службы им. П. а. Столыпина (г. Саратов)

рядом особенностей обладает работа у ра-ботодателей – физических лиц. Принципи-ально все работодатели – физические лица

подразделяются на две группы: индивидуальные предприниматели и физические лица, не являю-щиеся индивидуальными предпринимателями. Первые используют работников для осущест-вления предпринимательской деятельности и в конечном счете извлечения прибыли, вторые – в целях личного обслуживания, помощи по веде-нию домашнего хозяйства, оказания технической помощи в творческой работе и т. п.

собенности регулирования труда работников, работающих

у работодателей – физических лиц Первая группа работо-

дателей – физических лиц является значительно бо-лее многочисленной, чем вторая. Согласно ст. 20

тК сюда относятся лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осу-

ществляющие предприни-мательскую деятельность без образования юри-дического лица, а также частные нотариусы, адво-

собенности регулирования труда

TP_3.indd 35 25.02.2010 16:32:39

36

3(121)/2010особенности регУлирования трУда

март 2010

каты, учредившие адво-катские кабинеты, и иные лица, чья профессиональ-ная деятельность в соот-ветствии с федеральными законами подлежит госу-дарственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работника-ми в целях осуществления указанной деятельности. В соответствии со ст. 23 ГК гражданин вправе за-ниматься предпринима-тельской деятельностью без образования юриди-ческого лица с момента государственной реги-страции в качестве инди-видуального предприни-мателя. Индивидуальный предприниматель по сво-им возможностям в хозяй-ственных отношениях во многом приближен к юри-дическим лицам. Соответ-ственно, и тК рФ в трудо-вых правоотношениях, как правило, устанавливает в отношении индивидуаль-ных предпринимателей те же правила, что и в отно-шении организаций. тем не менее определенные особенности осущест-вления трудовой деятель-ности у индивидуальных предпринимателей трудо-вое законодательство все же предусматривает.

Количество физических лиц, привлекающих ра-ботников на работу в це-лях личного обслуживания

и тому подобных, гораздо меньше. Кроме того, они нередко предпочитают во-обще никак не оформлять трудовые отношения с ра-ботниками. В то же время глава 48 тК рФ наиболее значительные особенно-сти осуществления трудо-вой деятельности устанав-ливает для работы именно у этих работодателей.

Особенности заклю-чения трудового дого-вора с работодателем – физическим лицом

Статья 303 тК рФ регу-лирует порядок заключе-ния трудового договора с работодателем – физи-ческим лицом. В соответ-ствии с ней при заключе-нии трудового договора с работодателем – физи-ческим лицом работник обязуется выполнять не запрещенную тК рФ или иным федеральным зако-ном работу, определен-ную этим договором.

В письменный трудовой договор в обязательном порядке включаются все условия, существенные для работника и для рабо-тодателя.

При этом работодатель – физическое лицо обя-зан:

4 оформить трудовой договор с работником в письменной форме;

4 уплачивать стра-

ховые взносы и другие обязательные платежи в порядке и размерах, кото-рые определяются феде-ральными законами;

4 оформлять страхо-вые свидетельства госу-дарственного пенсионно-го страхования для лиц, поступающих на работу впервые.

На работодателя – фи-зическое лицо, не являю-щегося индивидуальным предпринимателем, воз-лагается также обязан-ность в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с работ-ником в органе местного самоуправления по месту своего жительства (в соот-ветствии с регистрацией). работодатели – индиви-дуальные предпринима-тели в настоящее время регистрировать трудовые договоры с работниками не обязаны.

Появление этого требо-вания объясняется необ-ходимостью обеспечения защиты прав работников, работающих у работода-телей – физических лиц, не являющихся индиви-дуальными предпринима-телями. К тому же в со-ответствии со ст. 309 тК рФ работодатель – фи-зическое лицо, не являю-щийся индивидуальным предпринимателем (в от-личие от индивидуально-го предпринимателя), не

TP_3.indd 36 25.02.2010 16:32:39

37


март 2010

имеет права производить записи в трудовых книж-ках работников и оформ-лять трудовые книжки работникам, принимае-мым на работу впервые. В силу этого единственным документом, подтверж-дающим период работы у такого работодателя, яв-ляется трудовой договор, заключенный в письмен-ной форме и зарегистри-рованный органами мест-ного самоуправления.

В то же время приме-нение нормы о регистра-ции трудовых договоров, заключаемых с работо-дателями – физически-ми лицами, встречает на практике целый ряд труд-ностей. В первую очередь надо отметить, что тК рФ, так же как и другие феде-ральные законы, возло-жив на указанных рабо-тодателей обязанность в уведомительном порядке зарегистрировать трудо-вой договор с работником в органе местного само-управления, не закрепил корреспондирующую обя-занность органов местно-го самоуправления эту ре-гистрацию осуществлять. между тем регистрация трудовых договоров с ра-ботодателями – физиче-скими лицами не подпада-ет под перечни вопросов местного значения, за-крепленные ст. 14, 15 и 16 Федерального закона «Об

общих принципах орга-низации местного самоу-правления в российской Федерации» и носящие исчерпывающий характер. Данное полномочие не пе-редано органам местного самоуправления и как от-дельное государственное по правилам ст. 19 того же закона. Соответствен-но, статус данного полно-мочия является неясным и органы местного само-управления могут отка-зываться регистрировать данные договоры. тем не менее практика показы-вает, что органы местного самоуправления обычно предпочитают исполнять подобные «спорные» пол-номочия.

также неясным по при-чине недостаточного за-конодательного регулиро-вания является вопрос о том, какие именно органы местного самоуправления должны осуществлять ре-гистрацию трудовых дого-воров. Вышеприведенная ст. 303 тК рФ устанавли-вает, что трудовой договор регистрируется органом местного самоуправления по месту регистрации ра-ботодателя – физического лица. Однако, поскольку в российской Федерации существует по общему правилу двухуровневая модель местного самоу-правления, на одной и той же территории чаще всего

имеются органы местного самоуправления как му-ниципального района, так и поселения. На практике в большинстве случаев этим занимаются рай-онные власти. Однако в принципе может сложить-ся такая ситуация, когда регистрацию трудового договора с физического лица будут требовать му-ниципальные власти обо-их уровней.

Наконец, на федераль-ном уровне в настоящее время не решены вопро-сы порядка и сроков ре-гистрации трудовых дого-воров с работодателями – физическими лицами, возможности и оснований отказа в их регистрации и т. п. В некоторых регионах российской Федерации этот пробел восполняют путем принятия соответ-ствующих законов субъ-ектов российской Феде-рации. так, например, в Волгоградской области принят и действует Закон Волгоградской области от 09.07.2003 № 844-ОД «О порядке регистрации трудового договора с ра-ботодателем физическим лицом, не являющимся индивидуальным пред-принимателем», в тюмен-ской области – Закон тю-менской области от 8 июля 2003 г. N 155 «О регули-ровании трудовых и иных непосредственно связан-

TP_3.indd 37 25.02.2010 16:32:39

38


март 2010

ных с ними отношений в тюменской области». Од-нако в большинстве слу-чаев порядок регистрации таких трудовых договоров устанавливается норма-тивными актами самих органов местного самоу-правления. Вопрос о за-конности принятия таких актов является спорным, так как в соответствии со ст. 5 тК рФ органы мест-ного самоуправления имеют право принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, в преде-лах своей компетенции в соответствии с тК рФ, другими федеральными

законами и иными нор-мативными правовыми актами российской Феде-рации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов россий-ской Федерации, однако все эти федеральные акты указания на возможность урегулирования органами местного самоуправления вопросов регистрации трудовых договоров с ра-ботодателями – физиче-скими лицами не содер-жат, региональные же, как уже отмечалось выше, по данному вопросу приняты далеко не везде. Однако в отсутствие правового регулирования на феде-

ральном и региональном уровне муниципальное нормотворчество остает-ся единственной возмож-ностью решить приведен-ные выше вопросы.

В качестве примера та-ких актов можно приве-сти Постановление мэра города Саратова «Об утверждении Положения о регистрации трудовых договоров работодате-лей – физических лиц с работниками»1, Постанов-ление главы Ставрополь-ского района Самарской области «Об утвержде-нии порядка регистрации трудовых договоров, за-ключаемых работником с

TP_3.indd 38 25.02.2010 16:32:41

39


март 2010

работодателем – физиче-ским лицом на территории г. тольятти»2, решение Улан-Удэнского город-ского совета депутатов «Об утверждении Правил регистрации трудовых договоров, заключаемых работником и работода-телем – физическим ли-цом»3 и др.

Некоторыми органа-ми местного самоуправ-ления предпринимались попытки ввести сбор за регистрацию трудовых договоров. такая практи-ка признавалась незакон-ной, так как согласно ст. 12 НК рФ органы местного самоуправления не впра-ве устанавливать местные налоги и сборы, не преду-смотренные в НК рФ.

Спорным и в теории и на практике остается в настоящее время вопрос о возможности органов местного самоуправле-ния отказать в регистра-ции трудовых договоров с физическими лицами, например, в случае про-тиворечия их положений трудовому законодатель-ству. В законах некоторых субъектов российской Федерации указывается на возможность такого от-каза, в других этот вопрос не решен.

Органы местного са-моуправления в своей деятельности также по-разному решают этот

вопрос. Некоторые от-казывают в регистрации договоров, не соответ-ствующих требованиям тК рФ либо даже уста-навливающих чрезмер-но низкую заработанную плату работникам4. Дру-гие такие договоры ре-гистрируют, но при этом уведомляют о фактах на-рушений работодателя. третьи – уведомляют не только работодателя, но и надзорные органы. Нако-нец, большинство органов местного самоуправления полностью устраняются от оценки законности реги-стрируемых трудовых до-говоров.

Представляется, что с учетом того, что по прямо-му указанию ст. 303 тК рФ регистрация трудовых до-говоров с работодателями – физическими лицами, не являющимися индиви-дуальными предпринима-телями, носит уведоми-тельный характер, отказ в регистрации такого дого-вора по причине его несо-ответствия трудовому за-конодательству является незаконным.

Содержание трудо-вых договоров с работо-дателями – физически-ми лицами

Содержание трудовых договоров с работодате-лями – физическими ли-

цами, отметим, что оно также обладает рядом особенностей. так, в со-ответствии со ст. 304 тК рФ трудовой договор между работником и ра-ботодателем – физиче-ским лицом, не являю-щимся индивидуальным предпринимателем, мо-жет заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок по со-глашению сторон. такая особенность, в принципе несколько ущемляющая права работника, связана с тем, что физическому лицу, не являющемуся ин-дивидуальным предпри-нимателем, нередко мо-жет требоваться работник только на определенный срок (например, на лет-ний сезон). К тому же та-ким работодателям слож-нее спрогнозировать свои доходы, позволяющие им нанимать работников, на большую перспективу. Наконец, при заключении трудового договора для выполнения обязанностей личного характера (ве-дения домашнего хозяй-ства, оказания услуг няни и т. п.) большое значение имеет установление лич-ных отношений между работником и работода-телем, соответственно последний должен иметь возможность уволить не устраивающего его работ-ника через определенный

TP_3.indd 39 25.02.2010 16:32:41

40


март 2010

срок. Что же касается физи-

ческих лиц – индивидуаль-ных предпринимателей, то каких-либо особенностей заключения ими срочных трудовых договоров глава 48 тК рФ не предусматри-вает. Однако они также могут немотивированно заключать срочные тру-довые договоры по со-глашению с работником в случае, если численность их работников не превы-шает 35 человек (в сфере розничной торговли и бы-тового обслуживания – 20 человек) по общему пра-вилу, установленному ч. 2 ст. 59 тК рФ.

тК рФ предоставляет работодателю – физиче-скому лицу и работнику широкие возможности по определению режима труда и отдыха. В соот-ветствии со ст. 305 тК рФ. режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачи-ваемых отпусков опреде-ляются исключительно по соглашению между ра-ботником и работодате-лем – физическим лицом. Вместе с тем гарантией соблюдения прав работ-ника выступает норма, устанавливающая, что продолжительность рабо-чей недели в любом слу-чае не может быть боль-ше, а продолжительность ежегодного оплачивае-

мого отпуска меньше, чем установленные тК рФ.

В исключение из обще-го правила работодатель – физическое лицо может изменить определенные сторонами условия трудо-вого договора, предупре-див об этом работника не за два месяца, а всего за 14 дней. При этом высту-пающие в качестве рабо-тодателей физические лица, не являющиеся ин-дивидуальными предпри-нимателями, могут менять условия трудового дого-вора немотивированно. Индивидуальные же пред-приниматели при этом связаны общими требова-ниями ч. 1 ст. 74 тК рФ.

Прекращение трудо-вых договоров с работо-дателями – физически-ми лицами

Наконец, большая сво-бода трудового договора, заключаемого с работо-дателем – физическим ли-цом, заключается также в его возможности устанав-ливать дополнительные, по сравнению с тК рФ, основания его прекраще-ния. Заключая трудовой договор, работодатель – физическое лицо мо-жет указать в нем любые увольнения работника, за исключениям явно дис-криминационных. Послед-ними могут, например,

быть признаны: «вступле-ние в брак», «наступление беременности», «дости-жение пенсионного воз-раста» и т. п.

Следует также помнить, что трудовое законода-тельство устанавливает ограничение возможно-сти увольнения некоторых категорий работников по инициативе работодателя (например, лиц с семей-ными обязанностями). Поэтому, независимо от того, какие основания расторжения трудового договора были указаны в трудовом договоре, за-ключенном с работодате-лем – физическим лицом, он не может, например, уволить беременную жен-щину, иначе как в соот-ветствии с требования-ми, установленными ст. 261 тК рФ. В результате работодатели – физиче-ские лица, не являющиеся индивидуальными пред-принимателями, вообще практически лишены воз-можности расторгнуть трудовой договор с ра-ботником – беременной женщиной, даже если они более не нуждаются в услугах этого работника и не имеют возможности выплачивать ему вовремя заработанную плату.

также исключитель-но трудовым договором между работодателем – физическим лицом и ра-

TP_3.indd 40 25.02.2010 16:32:41

41


март 2010

ботником определяются сроки предупреждения об увольнении, случаи и раз-меры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного посо-бия и других компенсаци-онных выплат.

работодатель – физиче-ское лицо, не являющийся индивидуальным пред-принимателем, при пре-кращении трудового дого-вора с работником обязан в уведомительном поряд-ке зарегистрировать факт прекращения указанного договора в органе мест-ного самоуправления, в котором был зарегистри-рован этот трудовой дого-вор. тК рФ не отвечает на вопрос «как быть?», если орган местного самоу-правления, зарегистриро-вавший трудовой договор, к моменту прекращения этого договора ликвиди-рован (например, в случае упразднения муниципаль-ного образования). По-видимому, в этом случае работодателю необходи-мо обращаться в орган местного самоуправле-ния, к которому перешли права и обязанности лик-видированного органа.

Закон также предусма-тривает возможность об-ращения в орган местного самоуправления, в кото-ром был зарегистрирован трудовой договор, для ре-гистрации факта прекра-

щения этого трудового договора и работника. Это возможно в случае смер-ти работодателя – физи-ческого лица, не являю-щегося индивидуальным предпринимателем, или отсутствия сведений о ме-сте его пребывания в те-чение двух месяцев, иных случаях, не позволяющих продолжать трудовые от-ношения и исключающих возможность регистрации факта прекращения тру-дового договора по об-щим правилам. Вместе с тем законодатель не уста-навливает, каким обра-зом и кем в таких случаях должен устанавливаться и доказываться факт отсут-

ствия сведений о месте пребывания работодате-ля – физического лица в течение двух месяцев.

Индивидуальные тру-довые споры, не урегули-рованные работником и работодателем – физи-ческим лицом, не являю-щимся индивидуальным предпринимателем, са-мостоятельно, рассма-триваются исключительно в судебном порядке.

1. Постановление мэра города Саратова от 12.08.2002 N 791 (ред. от 07.04.2003) «Об утвержде-нии Положения о регистрации трудовых договоров работодателей – физических лиц с работниками».

2. Постановление главы Ставропольского райо-на Самарской области от 10 декабря 2004 г. N 38 «Об утверждении порядка регистрации трудовых дого-воров, заключаемых работником с работодателем – физическим лицом на территории г. тольятти».

3. решение Улан-Удэнского городского со-вета депутатов от 27.04.2002 № 271-30 (ред. от 25.12.2006) «Об утверждении Правил регистрации трудовых договоров, заключаемых работником и ра-ботодателем – физическим лицом».

4. См., например: URL: http://www.krd.ru/www/home.nsf/webdocs/D7E21D905AE96779C3257129002AD967.html

TP_3.indd 41 25.02.2010 16:32:42

TP_3.indd 42 25.02.2010 16:32:50

43

3(121)/2010 трУдовой договор

март 2010

М. В. Пресняков, кандидат философских наук,

доцент кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права

Поволжской академиигосударственной службы

им. П. а. Столыпина (г. Саратов)

искриминация в трудовыхотношениях

Регулирование труда женщин и лиц с семейными обязанностями –

правоприменительная практика

Запрещение дискриминации в сфере труда направлено на то, чтобы все граждане имели рав-ные возможности в осуществле-нии своих способностей к труду. К сожалению, реальная практика пока далека от этих требований.

Действующее трудовое законодательство содер-жит прямой запрет отка-за в приеме на работу по мотивам, не связанным с деловыми качествами

лица, т. е. в том числе и по половому признаку, если это не связано с характе-ром выполняемой работы. Отдельно оговаривается запрет отказа в приеме на

работу или увольнения с работы беременных жен-щин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, по мотивам беремен-ности или наличия ребен-

искриминация в трудовых

TP_3.indd 43 25.02.2010 16:32:54

44

3(121)/2010трУдовой договор

март 2010

ка. Это одна из немногих норм трудового законо-дательства, за нарушение которой виновное лицо может быть привлечено к уголовной ответственно-сти.

В настоящее время уже сложилась практика при-менения данной нормы уголовного законодатель-ства.

Жительница г. Черно-горска С. В. Каратаева получила направление от центра занятости населе-ния для трудоустройства в МДОУ детский сад «Чай-ка» г. Черногорска. За-ведующая учреждением Гаврилова Л. И. обещала принять ее на работу млад-шим воспитателем, но как только женщина сообщи-ла о своей беременности, руководитель отказала ей в трудоустройстве.

С. В. Каратаева обра-тилась в прокуратуру с соответствующим заяв-лением. По результатам проверки, прокурором г. Черногорска О. Бауэр вы-несено постановление о направлении материалов проверки руководителю Черногорского городско-го отдела Следственного управления следствен-ного комитета при проку-ратуре РФ по Республике Хакасия для решения во-проса об уголовном пре-

следовании. Приговором суда Гав-

рилова Л. И. признана ви-новной в совершении пре-ступления и ей назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в детских муниципальных учреждениях сроком на 2 года1.

Действующее трудовое законодательство содер-жит запрет дискримина-ции в сфере трудовых от-ношений, в том числе и по половому признаку.

Прокуратура Кировско-го района г. Астрахани защитила права беремен-ной женщины. Потерпев-шая обратилась в проку-ратуру за помощью, после того как была уволена с работы. В ходе проведен-ной проверки установле-но, что в течение полутора лет женщина работала у индивидуального пред-принимателя В. Вайчули-са. После того как в марте 2007 года потерпевшая сообщила предпринима-телю о своей беремен-ности, он предложил ей уволиться по собственно-му желанию. В противном случае работодатель, не желавший осуществлять предусмотренные зако-нодательством выплаты по беременности и ро-

дам, пригрозил женщине уволить ее за нарушение трудовой дисциплины.

После того как женщи-на отказалась увольняться – была уволена за прогул, которого потерпевшая не совершала. С приказом об увольнении женщину не ознакомили. Прокура-турой Кировского района города Астрахани по дан-ному факту было возбуж-дено уголовное дело по ст. 145 УК РФ (необоснован-ный отказ в приеме на ра-боту или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрас-те до трех лет).

Дополнительные га-рантии женщинам и иным лицам в связи с наличием детей

Данные гарантии мож-но подразделить на две группы. Первая связана с установлением указан-ным выше лицам щадяще-го, или льготного, режима работы. такие гарантии призваны способствовать особой защите здоровья беременной женщины или женщины, имеющей де-тей, а также возможности осуществления надлежа-щего ухода за ребенком. Другая группа гарантий касается ограничения кру-га оснований прекраще-ния трудового договора с

TP_3.indd 44 25.02.2010 16:32:54

45


март 2010

беременными женщина-ми и женщинами, имею-щими детей. Эти гаран-тии направлены на защиту права данных категорий работников на труд и в конечном итоге – на обе-спечение имущественных интересов семьи.

Конституция россий-ской Федерации закре-пляет, что российская Федерация является со-циальным государством, политика которого направ-лена на создание условий, обеспечивающих достой-ную жизнь и свободное развитие человека. Это, в частности, означает при-знание и поддержку на государственном уровне семьи, материнства, от-цовства и детства (ст. 7).

Гарантии, связанные с реализацией права на труд

Наиболее серьезные гарантии в случаях пре-кращения трудового до-говора предусмотрены в отношении беременных женщин. так, согласно ст. 261 тК рФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщина-ми не допускается, за ис-ключением случаев ликви-дации организации либо прекращения деятель-ности индивидуальным предпринимателем. Как

справедливо отмечается в специальной литерату-ре, запрет на увольнение распространяется на все основания увольнения по инициативе работодате-ля, указанные как в ст. 81, так и в иных статьях тК рФ или в иных федеральных законах2. В частности, не допускается увольнение беременной женщины:

l в связи с неудовлет-ворительными результа-тами испытания (ст. 71 тК);

l по решению уполно-моченного органа юри-дического лица либо соб-ственника имущества (ст. 279 тК);

l при приеме на работу работника, для которого эта работа будет основ-ной (ст. 288 тК);

l по основаниям, свя-занным с инициативой ра-ботодателя, установлен-ным для педагогических работников (ст. 336 тК) и для работников, направ-ляемых на работу в ди-пломатические предста-вительства и консульские учреждения рФ (ст. 341 тК);

l по дополнительным основаниям, связанным с инициативой работодате-ля и указанным в трудовом договоре с работодате-лем – физическим лицом (ст. 307 тК);

l при надомной рабо-те (ст. 312 тК) и работе в

религиозной организации (ст. 347 тК).

Заметим, что речь идет только об увольнении по инициативе работодателя. Допускается прекраще-ние трудового договора с беременной женщиной по обстоятельствам, не за-висящим от воли сторон, или вследствие наруше-ния правил заключения трудового договора и т. п.

В этом смысле пред-ставляет интерес сле-дующее дело из практики Верховного Суда рФ3.

Е. уволена с должности главного бухгалтера ад-министрации района рас-поряжением главы адми-нистрации района от 24 марта 2003 года на осно-вании статьи 83 ТК РФ (в связи с восстановлением по решению суда на рабо-те работника, ранее вы-полнявшего эту работу).

Не согласившись с увольнением, Е. обрати-лась в суд с иском о вос-становлении на работе и взыскании заработной платы, сославшись на то, что уволена незаконно, в период беременности.

Решением районного суда от 21 мая 2003 года с ответчика в пользу Е. взы-скана заработная плата за время вынужденного про-гула.

Судебная коллегия по гражданским делам Вер-

TP_3.indd 45 25.02.2010 16:32:54

46


март 2010

ховного Суда Российской Федерации удовлетво-рила представление за-местителя Генерального прокурора Российской Федерации, отменив со-стоявшиеся по делу су-дебные постановления и направив дело на новое рассмотрение в суд пер-вой инстанции, по следу-ющим основаниям.

При удовлетворении иска Е. о восстановлении на работе судебные ин-станции исходили из того, что не допускается рас-торжение трудового дого-вора по инициативе рабо-тодателя с беременными женщинами (пункт 1 ста-тьи 261 ТК РФ Российской Федерации).

Однако поскольку увольнение имело место не по инициативе работо-дателя, ссылка судебных инстанций на пункт 1 ста-тьи 261 ТК РФ Российской Федерации, запрещаю-щий расторжение трудо-вого договора с беремен-ными женщинами именно по инициативе работода-теля, является безоснова-тельной.

Закон устанавливает гарантии беременным в случае расторжения тру-дового договора в связи с истечением срока его действия. так, ст. 261 тК рФ предусматривает, что в случае истечения сроч-

ного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предо-ставлении медицинской справки, подтверждаю-щей состояние беремен-ности, продлить срок дей-ствия трудового договора до окончания беременно-сти.

Возникает вопрос о правовых последствиях ситуации, когда женщина не обратилась к работода-телю с соответствующим заявлением, например, в силу незнания своих тру-довых прав. Как отмечает-ся в обобщении судебной практики по делам о вос-становлении на работе ар-хангельского областного суда, само по себе отсут-ствие письменного заяв-ления работницы с прось-бой о продлении срока договора до наступления права на отпуск по бере-менности и родам не мо-жет свидетельствовать о законности прекращения с ней трудового договора, если таковым правом (на-писать заявление) рабо-тодатель не предложил ей воспользоваться4.

Так, по иску В. к МУП «Виноградовский ПЖКХ» судом было установле-но, что истица была уво-лена по окончании срока договора в период бере-

менности. Суд восстано-вил истицу на работе и не принял во внимание до-воды ответной стороны о том, что В. не обраща-лась с заявлением о прод-лении срока договора в связи с беременностью. Кроме того, суд правиль-но указал на то, что рабо-тодатель о прекращении срочного трудового дого-вора должен поставить в известность работника за три дня до увольнения, и, не выполнив данное тре-бование закона, работо-датель фактически лишил истицу права просить о продлении данного дого-вора.

Заметим, однако, что на практике могут возникать и более сложные ситуа-ции. Например, женщина при увольнении может и не знать о факте беремен-ности (на ранней стадии). Должен ли суд в таком случае восстановить ее на работе?

Как нам представля-ется, указанная гарантия женщине предоставляет-ся именно в связи с самим фактом беременности в целях дополнительной социальной защиты и не должна ставиться в зави-симость от того, успела или нет беременная жен-щина написать такое за-явление. Нужно сказать, что ранее Пленум Верхов-

TP_3.indd 46 25.02.2010 16:32:55

47


март 2010

ного Суда разъяснял, что, рассматривая требование о восстановлении на ра-боте женщины, трудовой договор с которой был расторгнут по инициативе администрации в период нахождения женщины в состоянии беременности, суду надлежит удовлет-ворить иск независимо от того, было ли админи-страции при увольнении известно о беременно-сти и сохранилась ли она на время рассмотрения дела5. теперь это поста-новление утратило силу, однако данная правовая позиция сохраняет акту-альность.

таким образом, по на-шему мнению, в рассмо-тренной ситуации суд так-же должен восстановить беременную женщину на работе.

Сложнее обстоит дело в ситуации, когда бере-менность не сохранилась на момент рассмотрения дела в суде. Указанное выше разъяснение Пле-нума предписывало вос-станавливать работниц и в данном случае, однако действующее законода-тельство предусматри-вает иные правила. так, в силу ст. 261 тК рФ женщи-на, срок действия трудо-вого договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но

не чаще чем один раз в три месяца, представлять ме-дицинскую справку, под-тверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактиче-ски продолжает работать после окончания бере-менности, то работода-тель имеет право растор-гнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в тече-ние недели со дня, когда он узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.

рассмотрим следую-щую ситуацию: работода-тель уволил беременную женщину, однако на мо-мент рассмотрения дела в суде беременность не сохранилась. Должен ли суд восстановить ее на работе либо только из-менить дату увольнения? Как нам представляется, частичный ответ на этот вопрос содержится в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда рФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О при-менении судами россий-ской Федерации трудо-вого кодекса российской Федерации»6. В частности Пленум указал, что если работник, с которым за-ключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до исте-чения срока договора, суд восстанавливает работ-ника на прежней работе, а

если на время рассмотре-ния спора судом срок тру-дового договора уже ис-тек, признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и форму-лировку основания уволь-нения на увольнение по истечении срока трудово-го договора. таким обра-зом, в компетенцию суда в данной ситуации входит, по всей видимости, лишь изменение даты увольне-ния.

Кроме того, следует иметь в виду, когда у ра-ботницы возникает право на отпуск по беременно-сти и родам, т. к. зачастую оно на момент разрешения спора в суде уже наступи-ло, поэтому следует толь-ко корректировать дату увольнения, а если данное право еще не наступило, то возлагать на работо-дателя обязанность одно-временно с восстановле-нием на работе продлить действие срока договора до наступления данного права.

В прежней редакции ст. 261 тК рФ вообще не до-пускала прекращения тру-дового договора в связи с истечением его срока действия с беременной женщиной без каких-либо исключений. В этой связи на практике было невоз-можно уволить женщину, принятую для замены вре-менно отсутствующего ра-

TP_3.indd 47 25.02.2010 16:32:55

48


март 2010

ботника в связи с выходом данного работника на ра-боту, если у нее наступало состояние беременности. С другой стороны, нель-зя было расторгнуть тру-довой договор и с работ-ником, за которым на это время сохранялось место работы. На практике (осо-бенно в государственных организациях) нередко встречалась ситуация, когда на одной ставке числилось два работни-ка, причем оба получали заработную плату. В этой связи в новой редакции соответствующей нормы законодатель предусмо-трел, что допускается увольнение женщины в связи с истечением сро-ка трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работни-ка и невозможно с пись-менного согласия жен-щины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу.

расторжение лет), дру-гими лицами, воспиты-вающими указанных де-тей без матери трудового договора с женщинами, имеющими детей в воз-расте до трех лет, оди-нокими матерями, вос-питывающими ребенка в возрасте до четырнадца-

ти лет (ребенка-инвалида до восемнадцати, по инициативе работодате-ля допускается только по определенным основани-ям. такими основаниями являются:

1. Ликвидация органи-зации либо прекращения деятельности индивиду-альным предпринимате-лем (п. 1 ч.1 ст. 81).

2. Неоднократное неис-полнение без уважитель-ных причин трудовых обя-занностей, если работник имеет дисциплинарное взыскание (п. 5 ч.1 ст. 81).

3. Однократное грубое нарушение трудовых обя-занностей (п. 6 ч.1 ст. 81):

а) прогул; б) появление на работе

в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашение охраня-емой законом тайны;

г) совершение по ме-сту работы хищения чужо-го имущества, растраты, умышленного его уничто-жения или повреждения;

д) нарушение требова-ний охраны труда.

4. Совершение вино-вных действий, если эти действия дают основание для утраты доверия со стороны работодателя (п. 7 ч.1 ст. 81).

5. Совершение работ-ником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка,

несовместимого с про-должением данной рабо-ты (п. 8 ч.1 ст. 81).

6. Однократное грубое нарушение руководите-лем организации (филиа-ла, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 ч.1 ст. 81).

7. Представление ра-ботником работодателю подложных документов при заключении трудово-го договора (п. 11 ч.1 ст. 81).

8. Применение педаго-гическим работником ме-тодов воспитания, связан-ных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающе-гося, воспитанника (п. 2 ч.1 ст. 336).

Использование отпу-ска по уходу за ребен-ком не только матерью, но и иными лицами, ко-торые фактически осу-ществляют уход за ре-бенком

На практике реализа-ция данной нормы сопря-жена с рядом трудностей, связанных, в частности, с подтверждением факти-ческого ухода за ребен-ком не матерью, а иными лицами. В этом смысле интересно, что указанные выше положения закона явились предметом рас-смотрения Конституци-

TP_3.indd 48 25.02.2010 16:32:55

49


март 2010

онного Суда российской Федерации7.

Гражданин Ермолов М. А. оформил больничный лист для ухода за своим годовалым ребенком на то время, пока его жена находилась на лечении в больнице. Однако предъ-явленный им по месту работы лист нетрудоспо-собности оплачен не был, несмотря на то что Ермо-лов представил работода-телю справку из больницы о госпитализации жены. Далее заявитель обратил-ся в мировой суд с иском о взыскании с работодате-ля пособия по уходу за ре-бенком, однако мировой судья отказал Ермолову в удовлетворении его тре-бований.

Автозаводский район-ный суд города Тольят-ти Самарской области, в производстве которого находилась апелляцион-ная жалоба М. А. Ермоло-ва на решение мирового судьи, обратился в Кон-ституционный

Суд с просьбой о про-верке конституционности положений части 1 статьи 5 Федерального закона «Об обеспечении посо-биями по временной не-трудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социаль-ному страхованию».

Действующее законо-дательство не препятству-ет отцу ребенка получить пособие по временной нетрудоспособности по уходу за ребенком (боль-ничный лист), однако про-цедура реализации этих социальных прав доволь-но затруднительна и тре-бует существенных орга-низационных и временных затрат.

Как следует из пунктов 50 и 51 Положения о на-значении и выплате го-сударственных пособий гражданам, имеющим детей (утверждено поста-новлением Правительства российской Федерации от 30 декабря 2006 года N 865), основанием для на-значения и выплаты еже-месячного пособия по уходу за ребенком являет-ся решение работодателя о предоставлении отпуска по уходу за ребенком, для принятия которого наряду с другими документами должна быть представле-на справка с места работы (учебы, службы) матери

(отца, обоих родителей) ребенка о том, что она (он, они) не использует указанный отпуск и не по-лучает пособия.

По сложившейся к на-стоящему моменту прак-тике применения этих предписаний, заболев-шей матери, находящей-ся в отпуске по уходу за ребенком, необходимо обратиться к своему ра-

ботодателю с заявлением о прекращении отпуска; на основании этого заяв-ления должен быть издан соответствующий приказ, а матери ребенка выдана справка, подтверждаю-щая данный факт, что дает отцу ребенка право тре-бовать от своего работо-дателя предоставления отпуска по уходу за ребен-ком с выплатой пособия по уходу за ребенком.

такая процедура, сама по себе требующая орга-низационных и временных затрат, в ряде случаев не может быть доведена до завершения (например, если мать тяжело больна

женщИнА пРИ уВольненИИ может

И не знАть о ФАкте беРеменноСтИ

(нА РАнней СтАдИИ). должен лИ

Суд В тАком СлучАе ВоССтАноВИть

ее нА РАботе?

TP_3.indd 49 25.02.2010 16:32:55

50


март 2010

или находится на лечении в стационаре) и, следова-тельно, не может гаран-тировать в полной мере защиту интересов семьи и ребенка, что, в свою очередь, означает невоз-можность осуществления в полном объеме консти-туционных прав на заботу о детях и их воспитание, а также на социальное обе-спечение для воспитания детей. Это предполагает необходимость дальней-шего совершенствования правового регулирования с целью максимального упрощения процедуры оформления – в случае болезни матери, находя-щейся в отпуске по уходу за ребенком, отцом ре-бенка (другим родствен-ником) отпуска по уходу

за ребенком на этот пери-од и назначения полагаю-щегося ему в таком случае в соответствии с законом пособия по обязательно-му социальному страхова-нию.

Ограничение исполь-зования труда женщин на определенных рабо-тах

Согласно статье 253 тК рФ ограничивается при-менение труда женщин на тяжелых работах и ра-ботах с вредными и (или) опасными условиями тру-да, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию.

Перечень производств,

работ и должностей с вредными и (или) опас-ными условиями труда, на которых ограничивается применение труда жен-щин, установлен поста-новлением Правительства рФ от 25.02.2000 N 1628.

К такого рода рабо-там относятся: машинист электровоза, паровоза, помощники машиниста, водитель автобуса с ко-личеством мест свыше 14 и др. Заметим, что ст. 253 тК труд женщин на указан-ных работах не запреща-ет, а лишь ограничивает. работодатель может при-нимать решение о при-менении труда женщин на работах (профессиях, должностях), включенных в соответствующий пере-чень, при условии созда-

Согласно статье 19 Конституции российской Федерации государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, язы-ка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жи-тельства, отношения к религии, убеж-дений, принадлежности к обществен-ным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, наци-ональной, языковой или религиозной принадлежности. Отдельной строкой в Основном законе отмечается, что муж-чина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации (часть 3 ст. 19).

Согласно ч. 1 ст. 3 тК рФ российской Федерации каждый имеет равные воз-можности для реализации своих трудо-вых прав.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 тК рФ ни-кто не может быть ограничен в трудо-вых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, националь-ности, языка, происхождения, иму-щественного, социального и долж-ностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, по-литических убеждений, принадлеж-ности или непринадлежности к обще-ственным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

TP_3.indd 50 25.02.2010 16:32:55

51


март 2010

ния безопасных условий труда, подтвержденных результатами аттестации рабочих мест, при положи-тельном заключении госу-дарственной экспертизы условий труда и службы Госсанэпиднадзора субъ-екта рФ.

Запрещается при-менение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемеще-нием вручную тяжестей, превышающих предель-но допустимые для них нормы. такие предельно допустимые нормы были установлены постановле-нием Правительства рФ от 06.02.1993 N 1059.

В том случае когда в на-рушение этих требований женщина принимается на работу с вредными и (или) опасными условиями тру-да либо работу, связанную с подъемом и перемеще-нием вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для женщин нормы, трудовой договор с ней полежит прекраще-нию по пункту 11 ст. 77 тК рФ (т. е. вследствие на-рушения обязательных правил при заключении трудового договора, если это препятствует про-должению работы). такое увольнение допускает-ся, если женщину нельзя перевести на другую ра-боту, не запрещенную ей законом. При увольнении

по данному основанию работодатель должен бу-дет выплатить женщине выходное пособие в раз-мере среднего заработка за один месяц.

Клевец А. Ю. обрати-лась в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением о признании недействующим пункта 374 раздела XXX Перечня, предусматривающего, что работы, выполняемые по профессиям «машинист электропоезда» и «по-мощник электропоезда» на железнодорожном транспорте и метропо-литене, отнесены к тяже-лым работам и работам с вредными и опасными условиями труда, при вы-полнении которых запре-щается применение труда женщин10.

В подтверждение за-явленного требования Клевец А. Ю. указала, что оспариваемое положение противоречит Конвенции Международной органи-зации труда N 111 «О дис-криминации в области труда и занятий», части 2 статьи 3, части 1 статьи 253 ТК РФ РФ, нарушает конституционное право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельно-сти и профессию.

2 марта 2009 года Вер-ховным Судом Россий-

ской Федерации принято решение об отказе в удо-влетворении заявления. Кассационная коллегия Верховного Суда Россий-ской Федерации не нашла оснований к отмене реше-ния суда.

В соответствии с прим. 1 к Перечню работодатель может принять решение о применении труда жен-щин на работах, включен-ных в Перечень, при усло-вии создания безопасных условий труда, подтверж-денных результатами ат-тестации рабочих мест, положительными заклю-чениями государственной экспертизы условий труда и службы Госсанэпиднад-зора субъекта российской Федерации.

Исходя из приведенных законоположений, суд сделал правильный вы-вод о том, что пункт 374 раздела XXX Перечня, за-прещающий применение труда женщин по профес-сиям «машинист электро-поезда» и «помощник ма-шиниста электропоезда» на метрополитене, во вза-имосвязи с примечанием 1 к Перечню не устанавли-вает абсолютного запре-та на применение труда женщин по этим профес-сиям, а допускает такую возможность при условии создания на конкретном рабочем месте безопас-

TP_3.indd 51 25.02.2010 16:32:56

52


март 2010

ных условий труда, что согласуется с положения-ми части 3 статьи 253 тК рФ российской Федера-ции об ограничении труда женщин на тяжелых рабо-тах и работах с вредными и (или) опасными услови-ями труда.

В силу статьи 1 Конвен-ции N 111 мОт «Относи-тельно дискриминации в области труда и занятий» от 25 июня 1958 года (ра-тифицирована СССр 4 мая 1961 г.) не относятся к дискриминации всякое различие, исключение или предпочтение, осно-ванные на специфических требованиях, связанных с определенной работой.

Декларацией ООН «О ликвидации дискримина-ции в отношении женщин» от 7 ноября 1967 г. провоз-глашено, что меры, при-нятые для защиты женщин на определенных видах работы, с учетом физио-логических особенностей их организма, не должны считаться дискримина-ционными (пункт 3 статьи 10).

По данным НИИ медици-ны труда рамН, основны-ми вредными факторами производственной среды и трудового процесса у машинистов электропо-езда и его помощника яв-ляются: систематическое воздействие производ-

ственного шума; систе-матическое воздействие общей вибрации; небла-гоприятные параметры микроклимата, особенно в жаркое время года; вы-сокая скорость движения воздуха в случае отсут-ствия кондиционера в ка-бине машиниста; работа в подземных условиях и т. п.

На этом основании Кас-сационная коллегия Вер-ховного Суда российской Федерации отказала в удовлетворении жалобы.

1. http://www.prokrh.ru/novosti/176.html2. Куренной а. м., маврин С. П., Хохлов Е. Б.

Комментарий к трудовому кодексу российскеоой Федерации // м., Юристъ. 2005.

3. Обзор судебной практики Верховного Суда российской Федерации за четвертый квартал 2005 года от 01.03.2006 // Бюллетень Верховного Суда рФ. 2006., N 5.

4. http://www.arhcourt.ru/?Documents/Civ/Gen/200301010002

5. Постановление Пленума Верховного Суда рСФСр от 25 декабря 1990 г. N 6 «О некоторых во-просах, возникающих при применении судами за-конодательства, регулирующего труд женщин» // утратило силу.

6. Постановление Пленума Верховного Суда рФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами рос-

сийской Федерации тК рФ российской Федерации». // Бюллетень Верховного Суда российской Федера-ции. 2004 г. N 6.

7. Постановление Конституционного Суда рФ от 06.02.2009 N 3-П «По делу о проверке конституци-онности части 1 статьи 5 Федерального закона «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспо-собности, по беременности и родам граждан, под-лежащих обязательному социальному страхованию» в связи с запросом автозаводского районного суда города тольятти Самарской области» // СЗ рФ 2009. N 8. Ст. 1040.

8. Постановление Правительства рФ от 25.02.2000 N 162 «Об утверждении перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается приме-нение труда женщин» // СЗ рФ 2000. N 10. Ст. 1130.

9. Постановление Правительства рФ от 06.02.1993 N 105 «О новых нормах предельно допу-стимых нагрузок для женщин при подъеме и переме-щении тяжестей вручную» // СаПП 1993. N 7.

10. Определение Верховного Суда рФ от 21.05.2009 N КаС09-196 «Об оставлении без изме-нения решения Верховного Суда рФ от 02.03.2009 N ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворе-нии заявления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. постановлением Правительства рФ от 25.02.2000 N 162. // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.

РАботодАтель уВолИл беРеменную женщИну, однАко

нА момент РАССмотРенИя делА В Суде беРеменноСть

не СохРАнИлАСь. должен лИ Суд ВоССтАноВИть ее нА

РАботе лИбо только ИзменИть дАту уВольненИя?

Редколлегия журнала «Трудовое право» приносит свои извинения Кошлеву Д.А., автору статьи «Федеральная инспекция труда: государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства» за неправильное написание фамилии.

TP_3.indd 52 25.02.2010 16:32:56

53

3(121)/2010 трУдовые споры

март 2010

С. А. Устинова, доцент кафедры

документоведения и права НтГСПа

Большинство обращений работников в суд с иска-ми на работодателей по поводу привлечения работни-ков к дисциплинарной ответственности связано с тем, что они не согласны, что ими совершен дисциплинар-ный проступок, или не понимают, в чем состоит неис-полнение ими должностных обязанностей. Условия возникновения ответственности работника и меры дисциплинарного взыскания – в практике российской действительности.

исциплинарная ответственность работника

Условия и причины возникновениятрудовых споров

исциплинарная ответственность

На сегодняшний день в экономике сложилось два правовых режима регули-рования трудовых отно-шений: писанное трудовое право для государствен-ных (бюджетных) орга-низаций и «обыденное» право для нового коммер-ческого сектора. Если в государственных органи-зациях трудовой кодекс рФ в большей части со-блюдается, то в коммерче-ском секторе он практиче-ски вообще не работает1. На предприятиях малого и среднего бизнеса обыч-но не создаются профсо-юзные организации, не избираются комиссии по трудовым спорам, то есть

отсутствуют органы, кото-рые должны представлять и защищать интересы ра-ботников. Юридическая незащищенность, право-вая неосведомленность заставляет людей прини-мать любые условия рабо-тодателя. такая ситуация способствует возникнове-нию трудовых споров.

трудовые споры, свя-занные с дисциплинарной ответственностью работ-ника, представляют со-бой разногласие между работником, в отношении которого применено дис-циплинарное взыскание, и работодателем, приняв-шим соответствующее ре-шение. такое разногласие

может быть разрешено непосредственно между сторонами спора или по-средством обращения за-интересованной стороны в орган по разрешению трудовых споров. Данные споры возникают по во-просам применения за-конодательства, локаль-ных нормативных актов в отношении работника, совершившего дисципли-нарный проступок; по во-просам правильности на-ложения дисциплинарного взыскания, изменения формулировки основания и даты увольнения, соот-ветствия примененного дисциплинарного взыска-ния тяжести совершенно-

TP_3.indd 53 25.02.2010 16:32:56

54

3(121)/2010трУдовые споры

март 2010

го дисциплинарного про-ступка, взыскания средств за время вынужденного прогула.

Условия возникнове-ния трудовых споров

Это те факторы, кото-рые непосредственно или опосредованно способ-ствуют большому коли-честву трудовых споров по одним и тем же вопро-сам или значительно обо-стряют возникший спор2. К условиям трудового спора, связанного с дис-циплинарной ответствен-ностью, например, можно отнести плохую организа-цию труда, когда работ-ники не знают четко свои функциональные обязан-ности, поэтому не выпол-няют их. Уровень трудо-вой дисциплины снижает неорганизованный досуг, отсутствие формальных условий быта, что также создает условия для тру-довых споров3.

Они могут носить пра-вовой характер, когда в законодательстве име-ются пробелы, неточные формулировки, оценоч-ные понятия, позволяю-щие по-разному толковать правовые нормы споря-щими сторонами. Все это приводит к сложности восприятия трудового за-конодательства для ра-ботника и работодателя.

В связи с тем, что тру-довое законодательство не раскрывает понятия «аморальный проступок» и не приводит примеров тех действий, которые мож-но считать аморальны-ми, возникают различные мнения по поводу опреде-ления аморального пове-дения, которое является одним из оснований пре-кращения трудового до-говора с работником, для которого воспитательные функции являются основ-ным содержанием его ра-боты (п. 8 ст. 81 Трудово-го кодекса РФ – далее ТК РФ).

Ответ на вопрос, явля-ется ли совершение ра-ботником аморального проступка дисциплинар-ным или таковым не явля-

ется, зависит во многом от понимания трудовых обязанностей работника4. К числу аморальных про-ступков, например, отно-сят применение методов воспитания, связанных с физическим или психоло-гическим воздействием5. Эта точка зрения соответ-

ствует и судебной практи-ке, которая рассматривает «аморальный проступок» как нецензурную брань, издевательство, оскор-бительное приставание, побуждение к вступлению в половую связь, физи-ческое или психическое воздействие работника на обучающегося, воспитан-ника (побои, удар рукой или каким-либо предме-том)6 и т. д.

Но встречается и бо-лее широкое определе-ние аморального проступ-ка, когда оценивается не только действие работни-ка по отношению к воспи-таннику, обучающемуся, но и поведение в быту, после работы. Напри-мер, распитие спиртных напитков или появление в общественных местах

в нетрезвом состоянии, оскорбляющем челове-ческое достоинство или общественную нравствен-ность7.

Во многих случаях дело не доходило бы до суда, если бы тК рФ содер-жал не только пример-ный перечень действий,

ИногдА РАботнИк не ВыходИт нА

РАботу, ИСкРенне СчИтАя, что

поСтупАет В СоотВетСтВИИ

С зАконом

TP_3.indd 54 25.02.2010 16:32:56

55


март 2010

рассматриваемых как аморальные проступки, но и указание на недопу-стимость увольнения на основании общей оценки поведения работника в

коллективе и в быту или на основании неконкретных или недостаточно прове-ренных фактов, слухов и т. д.

Что считать грубым нарушением трудовых обязанностей руково-дителем организации (филиала, представи-тельства), его замести-телями (п. 10 ст. 81 ТК РФ)?

Что считать «неуважи-тельными причинами» неисполнения трудовых обязанностей и отсут-ствия на рабочем ме-сте? и др.

П. В. трубников опре-деляет причины возник-новения трудовых споров как юридические факты,

непосредственно вызвав-шие разногласия между работником (работника-ми) и администрацией8. Более подробно раскры-вают содержание термина

«причины трудового спо-ра» Л. Н. анисимов и а. Л. анисимов – это негатив-ные факторы, которые вы-зывают различную оценку спорящими сторонами осуществления субъек-тивного трудового права или исполнения трудовой обязанности и тем самым рождают разногласия между субъектами трудо-вых отношений. можно сказать, что это наруше-ния каких-либо прав ра-ботника или его обязанно-сти перед предприятием9.

На отдельные причины индивидуальных трудовых споров указывают мно-гие исследователи. Б. И. Ушков, С. а. Голощапов, В. К. Колосов и др. выде-ляют следующие группы причин трудовых споров:

идеологического (субъек-тивного), организационно-правового и организа-ционно-хозяйственного характера10; м. В. Луш-никова – объективные и

субъективные причины и условия11; Л. Н. анисимов, а. Л. анисимов – субъек-тивные факторы12.

В. И. Смолярчук пола-гает, что споры, как пра-вило, возникают из-за нарушений законности13. Без нарушения прав, ко-торое имело место в дей-ствительности либо су-ществовало, по мнению одной из сторон, не воз-никает трудовой спор. В свою очередь, причинами этих действительных или мнимых правонарушений будут выступать факторы, которые в юридической литературе обозначились как причины и условия тру-довых споров. Действи-тельно, возникновению рассматриваемых трудо-вых споров, как правило,

В СВязИ С тем, что тРудоВое зАконодАтельСтВо не

РАСкРыВАет понятИя «АмоРАльный пРоСтупок» И не

пРИВодИт пРИмеРоВ тех дейСтВИй, котоРые можно

СчИтАть АмоРАльнымИ, ВознИкАют РАзлИчные

мненИя по поВоду опРеделенИя АмоРАльного

поВеденИя, котоРое яВляетСя однИм Из оСноВАнИй

пРекРАщенИя тРудоВого догоВоРА С РАботнИком

TP_3.indd 55 25.02.2010 16:32:56

56


март 2010

предшествуют трудовое правонарушение, «то есть виновное невыполнение или ненадлежащее выпол-нение обязанным субъек-том своей трудовой обя-занности в сфере труда и распределения, а следо-вательно, нарушение пра-ва другого субъекта дан-ного правоотношения»14. Вместе с тем спор о за-конности наложения дис-циплинарного взыскания может возникнуть и в том случае, если одна сторона трудовых правоотноше-ний действовала в рамках закона, а вторая сторона оценивала данные дей-ствия как неправомерные (работодатель объявил выговор работнику за опоздание на работу, а работник считает, что его наказали несправедливо, так как опоздание было вызвано уважительны-ми причинами). В любом случае наличие или отсут-ствие трудового правона-рушения устанавливает орган, рассматривающий трудовой спор.

По мнению С. Ю. Чучи, споры вызывают две груп-пы факторов, различаю-щиеся по виду причинной связи между ними и спо-ром: непосредственная причинная связь (при-чина – трудовой спор) и опосредованная (усло-вие – причина – трудовой спор)15. Необходимо со-

гласиться с точкой зрения С. Ю. Чучи о том, что спор вызывается к жизни ком-плексом условий, кото-рые нужно рассматривать во взаимосвязи, при этом необходимо различать причины трудовых споров и причины правонаруше-ний16.

В научной литерату-ре обращается внимание на то, что в современных условиях появилась новая причина возникновения трудовых споров и свя-зана она с обстановкой в государстве в целом. «Высокий уровень инфля-ции, зарегламентирован-ность экономических от-ношений в противовес законам хозяйствования в условиях рынка ведет к постоянному обеднению работников, снижению их жизненного уровня, что в свою очередь вызывает потребность в повышении заработной платы, чего часто наниматель не в со-стоянии осуществить»17. По нашему мнению, пра-вильнее относить данные обстоятельства к услови-ям возникновения трудо-вых споров, так как они, как было отмечено, носят общегосударственный ха-рактер и способствуют по-явлению напряженности и конфликтности не только в трудовых отношениях.

В индивидуальных тру-довых спорах, связанных

с дисциплинарной от-ветственностью, причи-на может проявляться и в виновных действиях ра-ботодателя, нарушающе-го нормы трудового пра-ва из-за низкой правовой культуры, и в действиях работника, когда он оспа-ривает правомерные дей-ствия работодателя. Со стороны работника может проявляться негативное отношение к трудовым обязанностям в виде про-гулов, пьянства на работе, в некачественном выпол-нении производственных заданий и т. п., что вынуж-дает нанимателя налагать на такого работника взы-скания, которые он начи-нает оспаривать18.

Работник в судебном порядке доказывает факт уважительности своего отсутствия на работе

25 ноября 2002 года электромонтер ОАО «Нижнетагильский метал-лургический комбинат» К. на проходной комбината был задержан в состоя-нии алкогольного опьяне-ния, о чем был составлен акт. Работник был уволен по пп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ только 27 декабря, то есть спустя месяц со дня совершения дисципли-нарного проступка. Реше-нием Тагилстроевского

TP_3.indd 56 25.02.2010 16:32:56

57


март 2010

районного суда Свердловской области от 17.03.2003 года К. был восстановлен на работе с оплатой вынужденного про-гула, так как был пропущен срок приме-нения взыскания19.

анализируя судебную практику по де-лам об увольнении по Ивановской обла-сти, В. Н. толкунова пришла к выводу, что «большинство трудовых правонаруше-ний при увольнении, а следовательно, и трудовых споров, обусловлено незнани-ем руководителями трудового законода-тельства при беспринципном отношении к этому профсоюзных комитетов»20. Не-обходимо отметить, что для работников также характерно слабое знание трудо-вого законодательства (даже в большей степени, чем для работодателя), в част-ности, своих трудовых прав и обязанно-стей, способов защиты.

При анализе материалов судебных дел о восстановлении работников на ра-боте можно выявить также и другие на-рушения работодателем установленной законом процедуры увольнения работ-ника.

При рассмотрении дела о восста-новлении на работе главного инженера ООО «Урал-НТ» Р., уволенного приказом от 14.11.2005 г. за прогул, судом было установлено, что отсутствуют докладные или другие документы, подтверждающие отсутствие Р. на рабочем месте; работо-дателем не был составлен акт об отка-зе работником дачи объяснений; приказ об увольнении от 14 ноября в установ-ленный законом 3-дневный срок не был объявлен работнику. В результате суд пришел к выводу, что увольнение было незаконным, и удовлетворил исковые требования истца в полном объеме21.

В ряде случаев причинами трудовых

споров, связанных с дисциплинарной ответственностью работника, являются разногласия сторон трудовых отноше-ний по поводу оценки причин отсутствия работника на работе. работодатель считает эти причины неуважительными и увольняет работника за прогул. ра-ботник в судебном порядке доказывает факт уважительности своего отсутствия на работе. В возникшем споре устано-вить истину призван суд.

Помощник машиниста тепловоза ОАО «НТМК» А. не вышел на работу в ночь с 25 сентября на 26 сентября 2005 г. 25 сентября ему стало плохо, и вечером он вызвал бригаду скорой помощи. От госпитализации А. отказался, утром 26 сентября к врачу не пошел, так как стал чувствовать себя лучше. Таким образом, у работника отсутствовал документ, подтверждающий его болезнь, и рабо-тодатель уволил его за прогул. Работ-ник обратился в суд. В суде были заслу-шаны работники скорой помощи, была представлена справка № 231 о том, что бригада скорой помощи действительно выезжала к А. и констатировала у боль-ного состояние средней тяжести. Таким образом, в суде была подтверждена уважительность отсутствия А. на работе. Работодатель в такой ситуации предло-жил урегулировать спор, изменив фор-мулировку увольнения на «увольнение по собственному желанию» и выплатив компенсацию за время вынужденного прогула22.

Возможны случаи, когда работник отказывается от выполнения трудовых обязанностей, обусловленных трудовым договором, по состоянию здоровья.

Электромонтер К. представил рабо-тодателю медицинское заключение о

TP_3.indd 57 25.02.2010 16:32:57

58


март 2010

необходимости перевода на другую ра-боту. Работодатель не только не пере-вел его на более легкую работу, хотя такая имелась на предприятии, а уволил не вышедшего на работу К. по пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул. Решением Тагил-строевского суда г. Н. Тагила в иске ра-ботнику было отказано. Судебная колле-гия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотрев кассационную жа-лобу истца, отменила решение район-ного суда, потому что возникший прогул был вынужденным для работника. В со-ответствии с медицинским заключением истец не мог выполнять работы электро-монтера на высоте. Работодатель не дал согласия на перевод К. в другой цех, где условия труда соответствуют предписа-нию врачей23.

Иногда работник не выходит на рабо-ту, искренне считая, что поступает в со-ответствии с законом.

Приказом от 3.01.2006 г. электромон-тер ОАО «НТМК» В. был уволен за про-гулы с 4 декабря 2005 г. В судебном за-седании истец пояснил, что не выходил на работу в связи с его сокращением. 10 ноября 2005 г. В. был предупрежден под роспись о сокращении его должности. Работникам на общем собрании объяс-нили, что они еще 2 месяца работают, а потом решается вопрос об их принятии на работу в санаторий-профилакторий предприятия при наличии личного за-явления или увольнении. 28 ноября был издан приказ о сокращении с 30 ноября ряда работников, но фамилии В. в нем не было. Таким образом, в суде не на-шел подтверждения факт сокращения В., он заблуждался в законности своего отсутствия на рабочем месте. В резуль-тате исковые требования судом не были удовлетворены24.

таким образом, разрешение трудовых споров, в том числе, связанных с дисци-плинарной ответственностью работни-ка, требует знания сути дела, выяснения его сторон, определения их правового статуса, причин и условий возникнове-ния, обстоятельств разногласий и их предмета. Кроме того, знание причин и условий возникновения трудовых споров позволяет разрабатывать юридический механизм предупреждения споров, про-водить профилактические мероприятия.

i алексеев С. С. Общая теория права: В 2 тт. – м., 2004. – т. 1. – 280 с. – С.189.

толкунова В. Н. трудовые споры и порядок их разрешения. – м., 1996. – С. 10.

анисимов Л. Н., анисимов а. Л. трудовые договоры. трудовые споры. – м., 2003. – С. 175.

Богуславская К. Ю. Увольнения работника, выполняющего воспитательные функции, в связи с совершением аморального поступка, несовместимого с продолжением данной работы. Проблемы правового регулирования трудовых отношений. Часть : Сборник материалов научной конференции 23–24 сентября 2004 г. / Отв. ред. м. Ю. Федорова. – Омск, 2004. – С. 105.

Куренной а. м. трудовые споры: Практический комментарий. – м., 2001. – С. 180.

решение московского районного суда г. твери. Суд признал законным и обоснованным увольнения учителя школы за совершение аморального проступка, не совместимого с продолжением работы в школе (из архива суда за 2000 г.) // Судебная практика по трудовым делам / сост. Д. И. рогачев. – м., 2006. – С. 26–35.; решением Чердаклинского районного суда отказано в иске о восстановлении на работе воспитателя С., уволенной за применение недозволенных методов воспитания (ударила кулаком в лицо воспитаннику школы-интерната К., выставила на холодный пол босую воспитанницу З.) // Судебная практика по рассмотрению дел по восстановлению на работе // Юрист вузаа. – 2005. – № 12. – С. 109.


трубников П. В. рассмотрение судами дел по искам о восстановлении на работе // Законность. – 2006. – № 1, 2. – С.58-60.


Голощапов С. а. Понятие, виды, причины, подведомственность трудовых споров. – м., 1980. – С.15–23; Колосов В. К. трудовые права рабочих и служащих. – м., 1987. – С. 84–86; Ушков Б. И. О причинах возникновения трудовых споров в СССр // Вестник Ленинградского университета. Серия экономики, философии и права. – 1965. – № 23. – С. 109–119.

Лушникова м. В. трудовые споры в СССр. – Ярославль, 1991. – С. 4–5.


Смолярчук В. И. Законодательство о трудовых спорах. – м., 1966. – С. 15.


Чуча С. Ю. Социальное партнерство в сфере труда: становление и перспективы развития правового регулирования в российской Федерации: монография. – Омск, 2005. – С. 182.

там же. С. 184. анисимов Л. Н., анисимов а. Л. трудовые договоры. трудовые

споры. – м., 2003. – С. 176. анисимов Л. Н. трудовой договор и индивидуальные трудовые

споры. – м., 2004. – С. 284. Дело № 2-153 // архив тагилстроевского районного суда г. Н. тагила

Свердловской области. толкунова В. Н. трудовые споры и порядок их разрешения. – м.,

1996. – С. 14. Дело № 2-183 (2) / 2006 // архив тагилстроевского районного суда г.

Н. тагила Свердловской области. Дело № 2-33 (2) / 2006 // архив тагилстроевского районного суда г.

Н. тагила Свердловской области. Дело № 2-473/2006 // архив тагилстроевского районного суда г. Н.

тагила Свердловской области. Дело № 2-85 (2) / 2006// архив тагилстроевского районного суда г.

Н. тагила Свердловской области.

TP_3.indd 58 25.02.2010 16:32:57

59

3(121)/2010 отсылоЧные Условия

март 2010

А. А. Белинин, главный правовой инспектор труда

Горно-металлургического профсоюза россии по Кемеровской области,

зав. юридическим отделом Кемеровской территориальной

организации ГмПр, доцент НФИ КемГУ, к. ю. н.

Современный законодатель, пере-числяя в ст. 57 тК рФ обязательные условия трудового договора, говорит, что режим рабочего времени и времени отдыха необходимо специально огова-ривать в трудовом договоре в том слу-чае, если он для конкретного работника отличается от общих правил, действую-щих у данного работодателя.

окальное правовое регулированиетруда

Поскольку согласно ст. 60 тК рФ за-конодатель запрещает требовать от работника выполнения работы, не обу-

словленной трудовым договором, а при заключении трудового договора необхо-димо иметь в виду, что после его заклю-

окальное правовое регулирование

TP_3.indd 59 25.02.2010 16:33:04

60

3(121)/2010отсылоЧные Условия

март 2010

чения на работника будут распространять свое дей-ствие локальные норма-тивные правовые акты, принятые работодателем, то в ст. 68 тК рФ совер-шенно обоснованно за-креплена следующая обя-занность работодателя. При приеме на работу (до подписания трудового до-говора) работодатель обя-зан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными ло-

кальными нормативными правовыми актами, непо-средственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором1.

Это сделано для того, чтобы работник в соответ-ствии с правовым прин-ципом свободы договора имел возможность до его подписания, ознакомив-шись с локальными нор-мативными правовыми актами, в которых содер-жатся его будущие права и обязанности, осознан-но решить, принимать их на себя, подписывая тру-

довой договор, или отка-заться от этого.

Естественно, что в тек-сте трудового договора затруднительно перечис-лить все права и обязан-ности его сторон. Поэтому широко распространена практика закрепления в трудовом договоре от-сылочных условий. таких, например, как «работник выполняет обязанности, предусмотренные долж-ностной (рабочей) ин-струкцией». В самой же

должностной (рабочей) инструкции могут быть предусмотрены обязанно-сти работника по выпол-нению других инструкций и иных локальных норма-тивных правовых актов: инструкций по охране труда, технологических инструкций, положения о пропускном режиме и т. д. В этих документах, в частности в инструкци-ях по охране труда, также могут быть закреплены обязанности знать и вы-полнять еще какие-либо инструкции. В интересах работника целесообраз-

но установить в ст. 57 тК рФ правило, согласно ко-торому необходимо непо-средственно в трудовом договоре указывать пол-ный перечень локальных нормативных правовых актов, содержащих права и обязанности работника, заключающего трудовой договор.

Поскольку все локаль-ные акты, на которые де-лается ссылка в трудовом договоре, становятся его неотъемлемой частью,

а их содержание входит в содержание трудово-го договора, то согласно ст. ст. 56, 57, 72 тК рФ из-менять содержание этих локальных актов рабо-тодатель может только с согласия работника или в порядке и в случаях, пред-усмотренных в ст. 74 тК рФ. Иной подход означал бы право работодателя в одностороннем порядке изменять условия трудо-вого договора, что про-тиворечит действующему трудовому законодатель-ству и может привести к произволу.

ВнеСенИе ИзмененИя В должноСтную ИнСтРукцИю,

ВключенИе В нее ноВой обязАнноСтИ

СудебнымИ ИнСтАнцИямИ не былИ ВоСпРИняты кАк

ИзмененИе уСлоВИй тРудоВого догоВоРА

TP_3.indd 60 25.02.2010 16:33:04

61


март 2010

Сложности в регулировании трудо-вых отношений при применении от-сылочных условий трудовых догово-ров

Чаще всего трудности возникают, ког-да отсылочное условие предусмотрено в трудовом договоре, но до подписания трудового договора работника не озна-комили под роспись с тем локальным нормативным правовым актом, на кото-рый сделана ссылка (например, по той причине, что он еще не разработан ра-ботодателем). Или когда в ходе функци-онирования трудового правоотношения

(иногда много лет спустя) работодатель пересматривает локальные норматив-ные правовые акты, на которые сдела-на ссылка в трудовом договоре. Причем при пересмотре работодатель изменяет прежние обязанности работника или до-полняет трудовой договор новыми обя-занностями, с которыми работник может не согласиться. работодатель в таких случаях требует от работника испол-нения новых обязанностей, используя свою дисциплинарную власть. Споры, возникающие в связи с этим, как прави-ло, разрешаются в суде, причем судеб-ная практика разноречива.

Решением от 12.03.2009 Новокузнец-кого районного суда Ке-меровской области было отказано мастеру по ре-монту и обслуживанию автоматики и средств измерения электростан-ций Пономареву А.Н. в удовлетворении требо-вания к ЗАО «Сибирская компания» о признании незаконным несвоевре-менного исполнения ра-ботодателем обязанно-стей, предусмотренных ст. 22, 68 ТК РФ, по озна-комлению его с локаль-ными нормативными ак-тами, непосредственно связанными с его тру-довой деятельностью: правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкци-ей мастера по ремонту и обслуживанию авто-матики и средств изме-

рения электростанций ЦРЭО Томь-Усинской ГРЭС, инструкцией по охране труда подчинен-ного ему персонала – электрослесаря.

Свой отказ в удовлет-ворении названного требования суд первой инстанции мотивировал тем, что в трудовом дого-воре есть подпись истца о том, что он ознакомил-ся с этими локальными нормативными правовы-ми актами до подписа-ния трудового договора. То есть де-юре работо-датель выполнил свою обязанность, хотя на момент подписания тру-дового договора этих локальных нормативных правовых актов еще не существовало. Следо-вательно, работодатель де-факто не мог выпол-нить свою обязанность

в срок, определенный законом. Позднее рабо-тодатель разработал и утвердил названные ло-кальные нормативные правовые акты, ознако-мив с ними истца в ходе судебного процесса2.

Данная судебная ошибка была исправ-лена определением от 12.08.2009 Судебной коллегии по граждан-ским делам Кемеров-ского областного суда3, в соответствии с кото-рым требования истца были удовлетворены полностью (Решение от 16.11.2009 Новокузнец-кого районного суда Ке-меровской области).

М. работал юрискон-сультом в ЗАО «ЗапСиб-ЖАСО» и был уволен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ по основанию – отказ от продолжения работы

TP_3.indd 61 25.02.2010 16:33:04

62


март 2010

в связи с изменением определенных сторона-ми условий трудового до-говора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ).

До увольнения ра-ботодатель письменно уведомил М., что в связи с изменением органи-зационных условий тру-да изменяется штатное расписание и его оклад уменьшается. Работода-тель составил акт об от-казе М. подписать допол-нительное соглашение к трудовому договору с измененным условием оплаты труда (уменьшен-ным окладом). М. сделал письменный запрос ра-ботодателю, в котором просил сообщить ему о причинах, вызвавших не-обходимость таких изме-нений. Однако ответа не получил.

Решением Централь-ного районного суда г. Новокузнецка от 23.04.2008, оставленным

без изменения опреде-лением от 17.09.2008 Судебной коллегии по гражданским делам Ке-меровского областного суда,4 М. был восстанов-лен на работе в прежней должности.

Обосновывая в моти-вировочной части свое решение, суд указал на следующие ошибки, до-пущенные работодате-лем при увольнении: а) в письменном виде при-чины изменения усло-вий трудового договора истцу сообщены не были (доводы ответчика о том, что всем работникам ор-ганизации и так хорошо известны причины, вы-звавшие необходимость проводимых изменений, не были восприняты в качестве допустимых до-казательств, поскольку закон, ст. 74 ТК РФ, тре-бует письменной фор-мы); б) в акте об отказе

М. ознакомиться и под-писать дополнительное соглашение не указано, что М. отказался знако-миться с его измененной должностной инструкци-ей, в которой уменьшен объем его обязанностей. Других доказательств этому также не пред-ставлено.

На основании изло-женного суд пришел к выводу, что работода-телем фактически не было предпринято мер по установлению во-леизъявления истца на продолжение работы в новых условиях. Также работодателем нарушен установленный законом порядок уведомления работника о предстоя-щих изменениях опреде-ленных сторонами усло-вий трудового договора и о причинах, вызвавших необходимость таких из-менений.

Девятериковы С. В. и Д. В. работали у ответчика ОАО «НКМК» в должности ведущих специалистов отдела видео-контроля и служебных расследований управления режима с 2003 года. Со-гласно ч. 3 ст. 68 ТК РФ при приеме на работу они были ознакомлены под ро-спись с локальным нормативным пра-вовым актом – должностной инструкци-ей. Это обстоятельство зафиксировано в п. 5.2.8 их трудовых договоров. Имен-но эту должностную инструкцию они,

добровольно реализуя право на труд, обязались выполнять. В этой инструк-ции не было обязанности визировать товарно-транспортные накладные, и, естественно, они этого не делали за все годы работы у данного работода-теля.

В 2008 г. работодатель разработал новую должностную инструкцию, в ко-торой предусмотрел ряд новых обя-занностей, в том числе и обязанность визировать товарно-транспортные

TP_3.indd 62 25.02.2010 16:33:04

63


март 2010

накладные. После этого представите-ли работодателя вечером, в конце ра-бочего дня, заставили Девятиряковых расписаться об ознакомлении их с но-вой, непонятной для истцов должност-ной инструкцией и на утро следующего дня стали требовать от работников вы-полнения новой обязанности, закре-пленной в новой должностной инструк-ции. Девятиряковы, заключая трудовые договоры, такой обязанности на себя не брали. Статьей 60 ТК РФ запреще-но требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Однако в нарушение дан-ной нормы трудового права работо-датель не только стал требовать вы-полнения новой, не предусмотренной трудовым договором обязанности, но и привлек Девятериковых к дисципли-нарной ответственности.

Введение в действие новой долж-ностной инструкции с новыми долж-ностными обязанностями является изменением условий трудового дого-вора. А согласно ст. 72 ТК РФ это допу-скается только по соглашению сторон трудового договора. Истцы согласия на такое изменение не давали.

Суды первой и второй инстанции не применили вышеназванные нормы трудового права и отказали в удовлет-ворении требования истцов о снятии дисциплинарного взыскания.

Суд первой инстанции, проведя ана-лиз содержания трудовых договоров, прежней и новой должностных инструк-ций, пришел к выводу, что изменений определенных сторонами условий тру-дового договора не было, поскольку при утверждении новой должностной инструкции условия, определенные трудовыми договорами работников, были сохранены5.

Суд не установил, была ли у истцов

в их прежней должностной инструк-ции обязанность визировать товарно-транспортные накладные или нет. Именно это обстоятельство и должно было быть положено в основу решения суда. Но соответствующей мотивиров-ки решение не содержит.

Суд второй инстанции посчитал до-воды суда первой инстанции правиль-ными и оставил принятое им решение без изменения6.

Следовательно, внесение изме-нения в должностную инструкцию, включение в нее новой обязанности судебными инстанциями не были вос-приняты как изменение условий трудо-вого договора.

Судья Кемеровского областного суда отказал в передаче надзорной жалобы в президиум Кемеровского областного суда для рассмотрения ее по существу. Свой отказ он обосновал тем, что соблюдена процедура нало-жения дисциплинарного взыскания и что истцы неправильно понимают по-ложения ст. ст. 60, 72 ТК РФ. Однако в нарушение требований ст. 195, 198 ГПК РФ никак не обосновал, в чем же заключается ошибка истцов. Судья Кемеровского областного суда также не обосновал, почему истцы обязаны выполнять те обязанности, которые не входили в круг их обязанностей по условиям заключенного с ними трудо-вого договора7. В связи с тем, что над-зорные жалобы единоличными опре-делениями судей не были допущены до рассмотрения их в президиуме, остается только согласиться с мнени-ем Ш. Голанд о сомнительности дости-жения той цели, для которой законом предусмотрена надзорная инстанция8.

Судья Верховного Суда РФ также отказал в передаче надзорной жалобы для рассмотрения ее по существу, ука-

TP_3.indd 63 25.02.2010 16:33:04

64


март 2010

зав в своем определении лишь то, что правильность обжалуемых судебных по-становлений сомнений не вызывает, а доводы над-зорной жалобы основаны на неправильном толкова-нии норм права9. Как надо толковать правильно, в определении не сказано.

Из приведенных приме-ров видно, что на практике решение вопроса о при-знании незаконным невы-полнения работодателем обязанности по своевре-менному ознакомлению работников с локальны-ми нормативными право-выми актами, непосред-ственно связанными с их трудовой деятельностью, решается неоднозначно. Определенную трудность вызывает решение следу-ющих вопросов:

— является ли изме-нение обязанностей ра-ботника, закрепленных в локальных нормативных правовых актах (в том чис-ле в его должностной ин-струкции), изменением условий трудового дого-вора;

— обязан ли работник, несмотря на свое несо-гласие, выполнять новые обязанности, которые на него возложены изменен-ными (пересмотренными) локальными нормативны-ми правовыми актами ра-ботодателя;

— вправе ли работода-тель привлекать работ-ника к дисциплинарной ответственности за отказ от выполнения обязан-ностей, возложенных на работника измененными (пересмотренными) или введенными новыми ло-кальными нормативными правовыми актами.

Исходя из смысла норм

трудового права, содер-жащихся в ратифициро-ванных конвенциях мОт № 29 «О принудительном или обязательном тру-де», № 105 «Об упразд-нении принудительного труда», ст. 37 Конститу-ции рФ, ст. 4, 8, 56, 57, 60, 68, 72, 74 тК рФ, а также из правовых принципов свободы и нерушимости

TP_3.indd 64 25.02.2010 16:33:06

65


март 2010

договора, учитывая, что трудовой договор заклю-чает вольно нанимающий-ся свободный гражданин, который обладает правом заключать или не заклю-чать трудовой договор на тех или иных условиях, названные вопросы долж-ны решаться в пользу ра-ботника. Это положение должно быть закреплено в законе, чтобы исключить произвол правопримени-телей. В трудовой кодекс рФ необходимо внести следующие дополнения. 1. В ст. 57 тК рФ перечень обязательных для вклю-чения в трудовой договор условий дополнить усло-вием, предусматриваю-щим перечисление всех локальных нормативных правовых актов работода-теля, содержащих права и обязанности работника, с указанием даты утверж-

дения и введения в дей-ствие этих актов. 2. Гла-ву 12 тК рФ дополнить статьей «Предложение другой работы и оформ-ление перевода», в кото-рой в частности указать,

что при предложении дру-гой работы до заключе-ния соглашения и издания приказа о переводе на другую работу работник должен быть ознакомлен

под роспись со всеми ло-кальными нормативными правовыми актами рабо-тодателя, в которых со-держатся его права и обя-занности по изменяемому трудовому договору.

Право работодателя на локальное нормотворче-ство, предусмотренное в

ст. 8 тК рФ, ограничива-ется не только обязанно-стью в случаях, предусмо-тренных нормами права, соблюдать процедуру учета мотивированного мнения представительно-

го органа работников, но и волей работников, уже за-ключивших трудовые до-говоры с данным работо-дателем. Это происходит в силу того, что названные

локальные нормативные правовые акты работода-теля, содержащие права и обязанности работни-ков, согласно отсылочным условиям становятся не-отъемлемой частью со-держания их трудовых до-говоров. такое положение будет соответствовать правовым принципам сво-боды и нерушимости до-говора.

1. Представляется, что в тК рФ такую же обя-занность надо указать и для случаев, предшествую-щих переводу работника на другую работу, в случае предложения другой работы при выполнении рабо-тодателем обязанности трудоустройства работника. Судебная практика признает такую необходимость. См., например, определение от 31.10.2008 № 25-В08-9 Верховного Суда рФ по делу о восстановле-нии на работе. В мотивировочной части опреде-ления указано, что предлагать новые должности можно только после того, как определены не только названия новых должностей, но и условия работы, размер заработной платы и т. д., то есть обязатель-ные составляющие содержания трудового договора, предусмотренные ст. 57 тК рФ.

2. См. Дело № 2-41-09. архив Новокузнецкого районного суда Кемеровской области.

3. См. Дело № 33-6677. архив Кемеровского об-ластного суда.

4. См. Дело № 33-5853. архив Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской об-ласти.

5. См. решение от 15.01.2009 по делу № 2-220-09. архив Центрального районного суда г. Новокуз-нецка Кемеровской области.

6. См. определение от 10.04.2009 по делу № 33-2621. архив Кемеровского областного суда.

7. См. определение от 09.07.2009 по делу № 4Г-1405. архив Кемеровского областного суда.

8. Голанд Ш. Падение надзорной империи? – Домашний адвокат. 2009. № 21 (425). С. 15.

9. См. определение от 08.10.2009 по делу № 81ф09-573. архив Верховного Суда рФ.

РАботодАтель В тАкИх СлучАях

тРебует от РАботнИкА ИСполненИя

ноВых обязАнноСтей, ИСпользуя

СВою дИСцИплИнАРную ВлАСть

РАботодАтель ВыполнИл СВою

обязАнноСть, хотя нА момент

подпИСАнИя тРудоВого догоВоРА

этИх локАльных ноРмАтИВных

пРАВоВых АктоВ еще не

СущеСтВоВАло

TP_3.indd 65 25.02.2010 16:33:07

66

3(121)/2010клУб главных бУхгалтеров

март 2010

что нужно знать руководителю о бухгалтерском и налоговом учете. по материалам журнала 3/2010 года

Прежде чем минимизировать риски органи-зации, связанные со статьей 40 НК рФ, важно их правильно оценить.

риски применения к вам статьи 40 НК рФ на-логовиками зависят вовсе не от того, уходите ли вы на самом деле от налогов с помощью транс-фертного ценообразования или нет, а попадаете ли вы или нет под ее нормы.

Должностные лица организации, которая пренебрегает забалансовым учетом, могут быть привлечены к административной ответственно-сти по статье 15.11 КоаП рФ, которая предусма-тривает штраф от 2000 до 3000 руб. Оштрафо-вать должностное лицо могут в том случае, когда неправильно указана какая-либо строка в бух-галтерской отчетности и значение показателя по этой строке искажено не менее чем на 10 %. так-же организацию могут привлечь к ответственно-сти по статье 120 НК рФ, предусматривающей санкции за грубое нарушение правил учета до-ходов, расходов и объектов налогообложения.

Понятие «долги предприятия» представляет для него самого опасность не всегда, а строго определенное время и при «активной позиции» налоговой по этому вопросу. то есть инспекция должна вовремя обнаружить недоимку, выста-вить на нее требования, а не дождавшись от-ветных действий, вынести решения о взыскании денежных средств со счетов организации или за счет имущества. Для всех вышеперечисленных действий существуют четко установленные за-коном сроки. Если после процедуры принуди-тельного взыскания задолженности денежные средства в бюджет так и не поступят, то у инспек-торов есть еще возможность обратиться в арби-тражный суд. Но для этого тоже надо помнить о сроках и ни в коем случае их не пропустить.

Порядок признания задолженности безна-дежной по федеральным налогам определяется в соответствии с Постановлением Правительства рФ от 12.02.2001 года № 100 «О порядке призна-ния безнадежными к взысканию и списания не-доимки и задолженности по пеням по федераль-ным налогам и сборам, а также задолженности по страховым взносам в государственные со-циальные внебюджетные фонды, начисленным пеням и штрафам». В том, что касается регио-

нальных и местных налогов, то по этому вопросу существуют акты соответственно региональной и местной исполнительной власти.

Главной налоговой новостью 2009 года стала отмена главы 24 НК РФ «Единый соци-альный налог» и замена его на взносы, пере-числяемые во внебюджетные фонды.

В связи с чем в учетную политику 2010 года включен раздел «Единый социальный налог. Пе-реходные положения».

теперь в НК рФ прописано, что ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя това-ров (работ, услуг), имущественных прав, наиме-нование товаров (работ, услуг), их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъ-явленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога.

Некоторые руководители организаций пы-таются снизить объем бумаги (т. е. сокращение площади архивирования отчетности на бумаж-ном носителе), а также сократить определенные затраты (на приобретение бумаги, на расходные материалы при распечатывании и др.). Особен-но это касается тех организаций, которые вре-менно не осуществляют деятельность. Самым оптимальным для некоторых считается отчиты-ваться в налоговый орган вместо кипы «нулевых» деклараций при помощи единой (упрощенной) налоговой декларации, которая позволяет заме-нить многолистовые «нулевые» декларации.

Недавно в Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики минфина рФ по-ступил запрос о возможности предоставления в налоговый орган единой (упрощенной) налого-вой декларации в случаях, если организации не осуществляют операции по реализации товаров (работ, услуг).

Но у организации, осуществляющей опера-ции, в результате которых происходит движение денежных средств на счетах в банках, отсутству-ют основания для представления в налоговый орган единой (упрощенной) налоговой деклара-ции по налогам, по которым эта организация не имеет объектов налогообложения.

TP_3.indd 66 25.02.2010 16:33:07

67

3(121)/2010 регУлирование трУдовых отноШений

март 2010

М. М. Харитонов, соискатель кафедры

трудового права юридического

факультета СПбГУ

ножественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления

и пути правового регулирования

Продолжение. Начало в № 2

(февраль 2010)

Соответственно от это-го будет зависеть и поря-док взыскания ущерба с работника работодателем путем издания распоря-жения работодателем (если общая сумма причи-ненного ущерба не превы-шает размер среднего за-работка работника). При

долевой собственности такое распоряжение мо-жет делать каждый рабо-тодатель по отдельности. Про общей совместной собственности это право-мочие должно быть по своей природе солидар-ным, то есть осуществить его сможет каждый из ра-ботодателей.

Что касается права на получение труда работ-ника, то, как мы установи-

ли при анализе генезиса множественности лиц на стороне работодателя, субъектом этого права бу-дут все эти лица совмест-но. Специфика здесь будет проявляться в орга-низации труда работника, так как потребителю тру-да в отношениях несамо-стоятельного труда нужен не просто труд, а труд, им организованный. Но здесь мы уже сталкиваемся с

ножественность лиц на стороне работодателя: предпосылки появления

TP_3.indd 67 25.02.2010 16:33:15

68

3(121)/2010регУлирование трУдовых отноШений

март 2010

проблемой осуществле-ния хозяйской власти при наличии множественно-сти лиц на стороне рабо-тодателя, которая будет рассмотрена в соответ-ствующей части настоя-щей статьи.

Изменение и прекраще-ние трудового договора. В отечественной литерату-ре существует достаточно разработанная классифи-кация изменений трудо-вого договора28. множе-ственность лиц здесь не будет вызывать какой-то особой специфики за ис-ключением того, что, когда речь идет о таком измене-нии трудового договора, для которого обязатель-но необходимо волеизъ-явление работодателя, такое волеизъявление в рассматриваемом виде множественности должны по общему правилу выра-жать все «работодатели» (непосредственно или че-рез уполномочие). Другой подход обессмысливал бы саму множественность на стороне работодате-ля. Исключение можно сделать для тех случаев, когда потребность изме-нения трудового догово-ра вызвана необходимо-стью предотвращения или устранения определенных последствий, вызванных обстоятельствами чрез-вычайного характера (см. ч. 2 и 3 ст. 72.2 тК рФ).

Иное дело, когда речь идет о прекращении тру-дового договора. Посколь-ку первичный источник появления множествен-ности лиц на стороне ра-ботодателя – это наличие определенных отношений между ними, то у нас по-является дополнительное основание прекращения трудового договора, а именно – изменение или прекращение того право-отношения, существова-ние которого обусловило появление данной мно-жественности. Это будет иметь место, к примеру, в случае выдела долей из долевой собственности, прекращении договора простого товарищества или изменения соста-ва его участников и т. п. Здесь возможны следу-ющие варианты:

1) правоотношение, обусловившее появление множественности лиц, полностью прекратилось. Очевидно, что здесь долж-но иметь место расторже-ние трудового договора по инициативе работодате-ля. По своей природе оно аналогично основанию, предусмотренному п. 1 ст. 81 тК рФ: ликвидация организации или прекра-щение деятельности ин-дивидуальным предпри-нимателем;

2) правоотношение со-хранилось, но изменилось

таким образом, что на-добность в наемном труде вообще или конкретном наемном труде в частно-сти отпала. Здесь также следует предоставить ра-ботодателю право расто-ржения трудового догово-ра. По своей юридической природе это основание увольнения будет анало-гично основанию, преду-смотренному п. 2 ст. 81 тК рФ: сокращение числен-ности или штата работ-ников. Это означает, что работнику следует предо-ставить и аналогичные га-рантии при увольнении в части предупреждения об увольнении или выплаты соответствующей допол-нительной компенсации (ч. 3 ст. 180 тК рФ);

3) правоотношение из-менилось, но лица на сто-роне работодателя жела-ют продолжить трудовые отношения с работником. Здесь правильнее оста-вить на усмотрение ра-ботника решение вопроса о судьбе трудового до-говора. Если изменение произошло в результате выбытия части работо-дателей или их замены, то при отсутствии отказа работника от продолже-ния трудовых отношений с оставшимися работода-телями сторон трудовой договор между ними бу-дет сохранять свое дей-ствие29. С выбывшими

TP_3.indd 68 25.02.2010 16:33:15

69


март 2010

лицами отношения работ-ника в рамках существую-щего договора, безуслов-но, прекратятся, однако за ними следует сохранить обязанность несения от-ветственности в течение определенного срока30.

Влияние наличия мно-жественности лиц на осу-ществление работода-телем хозяйской власти. Организуя труд каждого конкретного работника в отдельности и трудового коллектива в целом, рабо-тодатель дает работникам обязательные для испол-нения указания, прини-мает локальные правовые акты, привлекает работни-ков к дисциплинарной от-ветственности и поощряет их – то есть осуществляет диспозитивную (дирек-тивную), нормативную и дисциплинарную власть.

Диспозитивная власть работодателя проявля-ется в поручениях и при-казаниях, которые кон-кретизируют договорные обязанности наемного работника, в частности, определяя требуемую от него в данный момент ра-боту31. Очевидно, что без этого вида власти управ-ление действиями трудя-щегося лица невозможно в принципе. Следователь-но, поскольку одной из предпосылок появления «параллельной» множе-ственности лиц на стороне

работодателя явилась как раз необходимость тако-го управления со стороны нескольких субъектов, все они и должны обладать правом осуществления названного вида власти.

таким образом, право-мочия по даче работнику обязательных для выпол-нения поручений и указа-ний будут носить солидар-ный характер – их смогут осуществлять как все «ра-ботодатели» вместе, так и любой из них. В последнем случае необходимо исхо-дить из презумпции согла-сия остальных участников множественности на такое осуществление. Однако в отличие от гражданско-правовых обязательств указанные правомочия не будут исчерпываться при их осуществлении, а кон-кретное их наполнение может быть чрезвычайно разнообразным – напри-мер, осуществляя дирек-тивную власть в отноше-нии стажера адвокатов в адвокатском бюро, можно дать ему как задание со-ставить исковое заявле-ние, так и задание органи-зовать и провести общее собрание собственников многоквартирного дома. Очевидно, что здесь воз-никнет проблема – как быть в том случае, если несколько работодателей дали работнику различ-ные указания и поручения,

никак не соотнеся друг с другом свои действия? Полагаем, что исключить подобную ситуацию «ра-ботодатели» смогут в том случае, если установят между собой определен-ную иерархию. Если же они этого не сделают и не согласуют иным образом свои усилия при осущест-влении диспозитивной власти, то работнику над-лежит выполнять указания в порядке их очередности. В случае же наличия пря-мо противоположных друг другу поручений или ука-заний работнику следу-ет, уведомив «работода-телей»32, приостановить их выполнение до дости-жения договоренности между «работодателями». Привлечение работника к дисциплинарной ответ-ственности за несвоевре-менное исполнение дан-ных ему поручений и в том и в другом случае будет, разумеется, недопусти-мо.

Нормативная власть работодателя проявляет-ся в установлении и изда-нии норм, определяющих внутренний порядок пред-приятия33. Очевидно, что нормативная власть необ-ходима для организации производственного про-цесса, в котором задей-ствовано более одного работника, то есть также представляет собой эле-

TP_3.indd 69 25.02.2010 16:33:15

70


март 2010

мент механизма управ-ления трудом работника. Однако, поскольку здесь речь идет не о разовых указаниях, пусть и даю-щихся многократно, а о долгосрочном нормиро-вании поведения работ-ника, осуществлять ее рассматриваемая нами множественность лиц на стороне работодателя сможет только совместно. Локальные нормативные акты34 должны подписы-ваться каждым из лиц, вы-ступающих на стороне ра-ботодателя.

Дисциплинарная власть работодателя проявля-ется в возможности при-менения работодателем по отношению к работ-нику санкций (мер, вызы-вающих неблагоприятные последствия в правовой сфере работника) за не-надлежащее выполнение последним своих обязан-ностей в трудовом право-отношении или поощре-ния за добросовестное выполнение указанных обязанностей.

Казалось бы, осущест-вление дисциплинарной власти по своей природе ближе к осуществлению диспозитивной власти, а не нормативной, по-скольку оно не устанавли-вает никаких обязатель-ных правил поведения. тем не менее, если речь идет о дисциплинарной

ответственности, то, как и нормативную власть, дисциплинарные право-мочия могут осущест-влять только все субъекты на стороне работодате-ля совместно либо один или несколько из них, но при наличии письменно-го уполномочия от других работодателей на совер-шение соответствующих действий, поскольку по-следствия как для работ-ника, так и для «работо-дателей» будут слишком значительными, чтобы можно было исходить из презумпции солидарно-сти «работодателей»35 при осуществлении одним из них дисциплинарной вла-сти. разумеется, совмест-ное осуществление не обязательно предполагает желание абсолютно всех работодателей привлечь работника к дисципли-нарной ответственности. Не исключена ситуация, при которой, например, решение об увольнении работника за прогул будет приниматься на общем собрании участников мно-жественности большин-ством голосов, если это предусмотрено соглаше-нием между ними. Однако в случае положительного решения приказ или рас-поряжение об увольнении должны быть подписаны всеми участниками мно-жественности либо од-

ним (несколькими) из них при наличии письменного уполномочия от осталь-ных участников36. Пока «работодатели» в полном составе не выразят своей воли на применение мер дисциплинарной ответ-ственности, для работни-ка все внутренние взаимо-отношения между ними по данному вопросу не долж-ны иметь юридической силы. может показаться, что эта процедура слиш-ком громоздка и чересчур затруднит осуществление коллективным работода-телем дисциплинарной власти, однако, если ре-шать эту ситуацию иначе, то возникнет закономер-ный вопрос: не появляет-ся ли здесь вместо множе-ственности единоличный субъект права с чело-веческим субстратом в виде коллектива? На наш взгляд, положительный ответ будет очевиден, что просто нивелирует саму идею множественности, смысл которой как раз и состоит в том, чтобы каж-дый из «работодателей» мог выступать в качестве самостоятельного субъ-екта права во взаимоот-ношениях с работником. Но зачем тогда мы гово-рили о возможности про-ведения общего собрания по вопросу привлечения работника к дисципли-нарной ответственности?

TP_3.indd 70 25.02.2010 16:33:15

71


март 2010

Ответ на этот вопрос сле-дующий: итоги такого со-брания сами по себе не повлекут юридических по-следствий для работника, однако они могут оказать влияние на взаимоотно-шения между лицами на стороне работодателя – например, позволят при-влечь его к ответствен-ности за неисполнение решения общего собра-ния.

тем не менее, мы не считаем правильным и за-прет каких бы то ни было исключений из вышесфор-мулированного правила. Необходимо учитывать си-туации, когда отношения с работником носят фиду-циарный характер и сохра-нение с ним при опреде-ленных обстоятельствах трудовых отношений даже в случае нежелания этого только одного из «работо-дателей» будет противо-речить требованиям ре-альной жизни. речь идет, в частности, о домаш-них работниках. В самом деле, запрет увольнения няни ребенка, совершив-шей аморальный просту-пок, которую мать ребен-ка после этого не хочет и близко видеть у своего дома, только потому, что на увольнение не дает со-гласия отец ребенка37, бу-дет грубо противоречить требованиям разумности и справедливости.

Что же касается при-менения дисциплинарной власти в поощрительном аспекте, то здесь ситуа-ция несколько иная. Если речь идет о нематериаль-ном поощрении38, то здесь можно исходить из пре-зумпции солидарности лиц на стороне работода-теля – интересы работни-ка и «работодателей», не участвовавших в принятии решения о поощрении, это никак не затронет. Если вести речь о материаль-ных формах поощрения (премия и награждение ценным подарком), то при разрешении этой ситуа-ции необходимо исходить из цивилистических со-ображений. В том случае, когда предмет награды яв-ляется единоличной соб-ственностью награждаю-щего, следует применять тот же подход, что и при нематериальном поощре-нии. В том же случае, если он находится в общей соб-ственности работодателя, желающего вознаградить работника, и остальных работодателей (одного или нескольких из них), то здесь все будет зависеть от вида общей собствен-ности. Поскольку матери-альное поощрение работ-ника будет с точки зрения гражданского законода-тельства распоряжением имуществом, то при до-левой собственности на

это необходимо согласие всех собственников, на что указывает п. 1 ст. 246 ГК рФ. В случае же совмест-ной собственности, если иное не установлено зако-ном для отдельного вида совместной собственно-сти, надлежит исходить из презумпции согласия всех участников (п. 2 ст. 253 ГК рФ) – решение о поощрении работника мо-жет быть признано недей-ствительным только в том случае, если доказано, что работник знал или должен был знать об отсутствии у других «работодателей»-собственников согласия на такое распоряжение (п. 3 ст. 253 ГК).

теперь рассмотрим вопрос, как быть в том случае, если множество работодателей при осу-ществлении своей хозяй-ской власти не могут до-стичь согласия. Должны ли разногласия между ними разрешаться в судебном порядке? мы полагаем, что нет. Частный правопо-рядок39, создаваемый ра-ботодателем, на то и счи-тается правопорядком, что предполагается воз-можность поддержания его функционирования собственными усилиями работодателя без вме-шательства государства. Если же работодатель не в состоянии организовать свою деятельность так,

TP_3.indd 71 25.02.2010 16:33:16

72


март 2010

чтобы быть способным управлять чужим трудом, то ему надо просто отка-заться от идеи привлече-ния наемных работников, чтобы не тратить зря ни их время, ни свое.

Исключение из этого правила, по нашему мне-нию, если и возможно, то только в одном слу-чае – когда наемный труд привлекается для об-служивания имущества, находящегося в общей собственности. Было бы нелогичным допускать, как мы сделали выше, возможность разрешения в судебном порядке спора между участниками общей собственности о необхо-димости привлечения на-емного труда и запрещать судебное урегулирование их разногласий относи-тельно осуществления хо-зяйской власти, поскольку это делало бы фактически бессмысленным наем ра-ботника.

множественность лиц на стороне работодате-ля будет обуславливать и наличие определенных отношений между ними, возникающих в связи с осуществлением прав и обязанностей работода-теля. Когда речь идет о солидарной обязанности по выплате работнику тех или иных денежных сумм, то здесь ситуация ничем принципиально не будет

отличаться от послед-ствий исполнения одним из должников солидарной обязанности в граждан-ском праве. Если же речь идет об осуществлении прав работодателя, то их осуществление/отказ от осуществления одним из «работодателей» вопреки интересам других рабо-тодателей должен влечь ответственность наруши-теля перед потерпевшими работодателями. размер этой ответственности бу-дет зависеть от размера причиненного ущерба, а в случаях, когда определить размер ущерба затрудни-тельно или невозможно40, он может быть оговорен в соглашении между рабо-тодателями.

разумеется, все сказан-ное выше относительно вариантов множествен-ности лиц на стороне ра-ботодателя и конкретных моделей регулирования отношений между сторо-нами трудового догово-ра при наличии данной множественности воз-можно лишь при внесе-нии изменений в действу-ющее законодательство. На данном же этапе вы-сказанные нами сообра-жения являются только потенциальными рецеп-тами, которыми можно воспользоваться при нор-мативной регламентации уже фактически суще-

ствующих общественных отношений. Эти рецепты отнюдь не претендуют на бесспорность и полноту, но если по рассмотренной проблематике развернет-ся дискуссия с предложе-нием иных точек зрения и путей решения поставлен-ной проблемы, мы будем считать, что наша задача выполнена.

Используемая литература:1. Варшавский К. м. трудовое право СССр. – Л.,

1924. С. 61.Н. Г. александров в своей работе «трудовое

правоотношение», впервые изданной в 1948 г., также упомянул о возможности случаев, когда в качестве нанимателей будет выступать группа физических лиц (александров Н. Г. трудовое правоотношение. – м., 2006. C. 169, 171), однако предпосылок появле-ния этого случая и особенностей правового регули-рования соответствующих трудовых отношений уже не рассматривал.

2. Известия НКт СССр. 1926. № 40.3. Это видно даже из определения работодате-

ля, данного в ст. 20 тК рФ.4. См.: трудовое право россии. – СПб., 2005.

С. 58.5. термин «обладатель» мы здесь используем

в широком значении, подразумевая под этим лицо, обладающее тем или иным титулом по отношению к имуществу.

6. Если обладатель имущества является соб-ственником, то согласно ст. 210 ГК рФ он несет бре-мя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или догово-ром.

7. Ст. 1 трудового кодекса республики Бела-русь определяет трудовой договор как соглашение между работником и нанимателем (нанимателями) – то есть, если понимать это положение буквально, белорусское законодательство допускает наличие множественности лиц в трудовых отношениях.

8. мы допускаем возможность существования и иных вариантов, но здесь будут рассмотрены лишь наиболее вероятные.

9. Об этом случае множественности лиц на сто-роне работодателя упоминал еще Н. Г. александров (Указ. соч. С. 169).

10. Гражданское право: Учебник. В 3-х т. т. 2 / Отв. ред. а. П. Сергеев, Ю. К. толстой. – 4-е изд., перераб. и доп. – м., 2004. С. 764–765 (автор главы – И. В. Елисеев).

11. Под обслуживанием мы понимаем как со-держание и уход за имуществом, так и извлечение из него полезных свойств.

12. Как отмечает а. Б. Савельев, договоры простого товарищества заключаются для совмест-ного строительства недвижимости; для ведения совместной торговой деятельности; для совмест-ной заготовки леса, его переработки и сушки; для совместной эксплуатации транспортных средств; для достижения различных некоммерческих целей: создания рабочих мест, содержания и воспитания несовершеннолетних, содержания и пользования имуществом в многоквартирных жилых домах и пр. (Савельев а. Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – м., 2003. С. 4. Сноска 4).

13. В зависимости от того, является договор простого товарищества бессрочным или заключен-ным на определенный срок.

TP_3.indd 72 25.02.2010 16:33:16

73


март 2010

14. Здесь и в дальнейшем, говоря о помощни-ках адвоката, мы будем подразумевать также стаже-ров адвоката.

15. В соответствии с п. 10 Примерного Положе-ния о помощнике адвоката, принятого Федеральной палатой адвокатов 17 сентября 2003 г., помощник адвоката вправе заниматься систематизацией нор-мативного материала, обобщением правопримени-тельной практики, сбором документов и иных мате-риалов, знакомиться с материалами дел в судах, на предварительном следствии, в других государствен-ных и иных органах и организациях, делать выписки и снимать копии, совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, след-ственных действиях, готовить проекты правовых до-кументов, совершать иные действия, не запрещен-ные действующим законодательством.

аналогичным образом описываются и трудовые обязанности стажера адвоката в «Примерном Поло-жении о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки», также принятом Федеральной палатой адвокатов.

16. Согласно п. 1 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в рос-сийской Федерации» адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установ-ленном данным Федеральным законом, физиче-ским и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. таким образом, из смысла закона однозначно следует, что адвокатской деятельностью могут заниматься только адвокаты лично как специ-альные субъекты, а не адвокатские образования как юридические лица.

17. Как, например, в коллегиях, когда один по-мощник взаимодействует с несколькими адвоката-ми.

18. Это не исключает возможности закрепления в законе (если законодателем будет признано, что для помощника работодателем являются партнеры адвокатского бюро) для повышения уровня защищен-ности помощника солидарной или субсидиарной от-ветственности адвокатского бюро как юридического лица по обязательствам партнеров, возникающих из трудовых отношений с помощниками. Обоснование подобной ответственности мы видим в следующем. Во-первых, хотя бюро и не является работодателем помощника, оно вероятнее всего будет, пусть и опо-средованно, получать имущественную выгоду от его деятельности, поскольку гонорары, получаемые от клиентуры адвокатов, будут аккумулироваться на счетах бюро и часть их пойдет на оплату расходов самого бюро или приобретение для него имуще-ства. Во-вторых, не исключены ситуации, когда труд помощника станет эпизодически использоваться для нужд бюро, а не адвокатов (например, в случае судебного спора с арендодателем помещений для бюро), т. е. оно будет выступать в роли «фактиче-ского» работодателя. Оформление в этом случае трудовых отношений с бюро будет просто практи-чески нецелесообразно – имущественные интересы помощника здесь гораздо эффективнее защитит

предложенный выше механизм. В-третьих, нельзя сбрасывать со счетов и соображения сугубо утили-тарного характера: правовые связи между адвоката-ми и бюро могут быть выстроены таким образом, что все доходы, получаемые адвокатами, станут переда-ваться бюро – т. е. помощник, даже выигравший су-дебный спор со своим работодателем – партнерами бюро, может мало что с них не получить.

19. СЗ рФ. 1995. № 21. Ст. 1930.20. то есть здесь будет исключение из правила

о необходимости волеизъявления каждого из участ-ников множественности лиц на стороне работодате-ля.

21. Небезынтересен вопрос, чем с точки зрения гражданского права является передача имущества «во власть» наемного работника? Юридически без-различным для гражданско-правовых отношений та-кое изменение состояния имущества быть не может. Если работник используется для извлечения из вещи ее полезных свойств, то здесь будет иметь место пользование имуществом. В том случае, когда функ-цией работника является лишь поддержание вещи в нормальном состоянии, мы уже будем иметь дело с категорией владения, поскольку бремя содержания имущества (по общему правилу лежащее на соб-ственнике) всегда неразрывно связано с процессом владения. Если же работник используется для пере-работки вещи, то здесь будет наличествовать рас-поряжение имуществом.

22. Как уже указывалось, множественность лиц в трудовом праве нельзя создать только договором. Помимо договоренности, необходимы и реальные предпосылки, обусловливающие участие лица в тру-довом правоотношении. В противном случае будет разрушена вся система трудового права. В самом деле, если позволить а и В заключать с С трудовой договор в качестве работодателей, а при этом фак-тически работодателем будет только а, то что тогда мешает D заключить, как работодателю, трудовой договор с E, при исполнении которого действитель-ным работодателем будет F? Негативные послед-ствия очевидны. Недобросовестные лица смогут беспрепятственно нарушать права работников, при-крываясь фигурами фиктивных работодателей.

23. К сожалению, российское трудовое законо-дательство до сих пор не предусматривает случаев, когда трудовой договор надлежит считать недей-ствительным или незаключенным.

24. Курс российского трудового права: В 3-х т. т. I: Общая часть / Под ред. Е. Б. Хохлова. – СПб., 1996. С. 410–411 (автор параграфа – Е. Б. Хохлов). В результате подобной конкретизации можно вы-делить и такую обязанность работодателя, как осу-ществление им гарантийных и компенсационных выплат работнику. Вопрос о том, носит ли эта обя-занность самостоятельный характер по отношению к вышеперечисленным правам и обязанностям (т. е. представляет собой «четвертую» статью) или же яв-ляется уточнением «первой» либо «третьей» статьи – мы оставляем открытым.

25. Это не совсем одно и то же, так как в первом случае для реализации соответствующего права до-статочно собственных действий работодателя, а во втором (при отсутствии согласия работника) – необ-

ходимо обращение в суд (ст. 248 тК рФ).26. По всей видимости, в этом случае можно

говорить о возможности субсидиарно-солидарного характера множественности.

27. В том числе, если этот конкретный рабо-тодатель не виновен в нарушении прав работника. Публичная же ответственность, разумеется, должна возлагаться на лицо лишь при наличии полного со-става правонарушения.

28. См., в частности, по этому поводу: Курс рос-сийского трудового права: В 3-х т. т. 3: трудовой до-говор / Науч. ред. тома Е. Б. Хохлов. – СПб., 2007. С. 456–460 (автор главы – Ю. В. Пенов).

29. Здесь налицо сходство с ситуацией, преду-смотренной ч. 5 ст. 75 тК рФ (трудовые отношения при реорганизации юридического лица). Однако сходство это далеко не полное: выбытие одного или нескольких из работодателей в данном случае может повлечь необходимость изменения содержания тру-дового договора (например, если в нем специально было оговорено, что на выбывшем работодателе лежала конкретная обязанность перед работником в рамках упоминавшегося выше «разделения труда» – провести инструктаж по технике безопасности, обе-спечить удовлетворение работником своих бытовых потребностей и т. п.).

30. размер такого срока можно определить в 1 год (по аналогии с обязательствами, возникающими у участников простого товарищества).

31. таль Л. С. трудовой договор: Цивилистиче-ское исследование. – м., 2006. С. 486–487.

32. Полагаем, что здесь не обязательно будет даже уведомлять всех работодателей – достаточно уведомить одного из них.

33. там же. С. 506.34. В том случае, если множественность не со-

стоит из физических лиц, не являющихся индивиду-альными предпринимателями или приравненными к ним в тК рФ субъектами.

35. то есть, что соответствующие действия одного из «работодателей» считаются действиями их всех.

36. Что касается оформления этого полномочия, то полагаем, что оно может быть сделано либо как нотариально удостоверенная доверенность (в этом случае будет уместно говорить о появлении нового отраслевого вида доверенности), либо как протокол общего собрания участников множественности.

37. Например, потому, что он тоже участвовал в совершении няней аморального проступка.

38. Объявлении благодарности, помещении на Доску почета и тому подобных анахронизмах в наем-ном труде рыночного типа на данном этапе развития нашей страны.

39. Характеристику частного правопорядка как правового явления см.: таль Л. С. трудовой дого-вор: Цивилистическое исследование. – м., 2006. С. 394–446.

40. Например, в упоминавшемся выше приме-ре, когда один из «работодателей», вопреки реше-нию общего собрания, препятствует привлечению работника к дисциплинарной ответственности.

Вопрос – ответНовая рубрика на страницах журнала «Вопрос

– ответ». теперь читатели журнала могут получить консультацию наших экспертов.

Присылайте Ваши вопросы по адресу [email protected]и [email protected].Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журналеи на сайте www.top-personal.ru

TP_3.indd 73 25.02.2010 16:33:16

TP_3.indd 74 25.02.2010 16:33:18

75

3(121)/2010 защита трУдовых прав

март 2010

В. А. Васильев, канд. юрид. наук, заслуженный

юрист рФ, доц. Челябинского института

Уральской академии государственной службы

редставительство работников нетипичной занятости

Широкое использование нетипичных форм занятости оказывает существен-ное влияние на многие виды человеческой деятельности. Широкое использование нетипичных форм занятости оказывает существенное влияние на многие виды че-ловеческой деятельности.

редставительство работников

TP_3.indd 75 25.02.2010 16:33:19

76

3(121)/2010защита трУдовых прав

март 2010

Широкое использо-вание нетипичных форм занятости оказывает су-щественное влияние на многие виды человече-ской деятельности. Вос-требованы в настоящее время дистанционное (на расстоянии) выполнение работы, особенно рабо-та с Интернетом, работа, носящая подвижный или транзитный характер. тен-денция к значительному расширению сферы при-менения нестандартных трудовых правоотноше-ний наблюдалась в конце минувшего десятилетия: компьютеры вне офи-са использовали свыше 8 млн трудящихся в СШа, около 500 тыс. в Брита-нии, 150 тыс. в Германии, 100 тыс. в Испании[1]. Проводившееся в послед-нее время анкетирование работников из 18 европей-ских стран показало, что почти 80 % респондентов хотели бы работать дома хотя бы иногда… Стати-стика использования дис-танционных работников в россии отсутствует, хотя практика свидетельствует о широком применении их труда в нашей стране. Некоторые ученые не без основания полагают, что тормозит данный вид ра-боты то, что в основном сами фирмы не очень до-веряют такому способу, аргументируя это тем,

что правовые предписа-ния не позволяют вне-дрить данную форму тру-доустроенности, или тем, что современная право-вая регламентация имеет большие недостатки, пре-пятствующие этому[2]. Говоря о нетипичных фор-мах занятости работников, следует выделить труд на-домников, фрилансеров, заемный труд.

В основе надомного труда находится письмен-ный трудовой договор, в котором оговорены ме-сто работы, режим тру-да и способ выполнения производственных зада-ний. В тК рФ определены условия, при которых он допускается. Выполняе-мые надомниками работы не могут быть противопо-казаны им по состоянию здоровья (ст. 212), долж-ны выполняться в услови-ях, соответствующих тре-бованиям охраны труда (ст. 311). В целях выявле-ния противопоказаний для выполнения определен-ных видов деятельности надомникам необходимо проходить предваритель-ный, предшествующий приему на работу, и пе-риодические медицин-ские осмотры. Это по-зволяет распространить на работников названной категории нормы о пред-ставительстве их интере-сов, содержащиеся в ста-

тьях 30, 31 тК рФ. Если в трудовом зако-

нодательстве достаточно четко регламентирован труд надомников, то этого нельзя сказать о регули-ровании труда фрилансе-ров, работников заемного труда.

В юридической литера-туре высказывалась точ-ка зрения, в соответствии с которой фрилансеры – частнопрактикующие специалисты, самостоя-тельно производящие какой-либо товар или ока-зывающие какую-либо услугу заказчику[3].

В буквальном переводе с английского «фриланс» означает: «free» – свобод-ный, «lance» – копье, на практике переводится как работа свободного худож-ника. Некоторые пола-гают также, что фриланс означает работу без кон-тракта[4]. По их мнению, исполнитель получает по электронной почте текст на английском языке, пе-реводит его на русский и отправляет обратно рабо-тодателю, после чего по-лучает гонорар[5].

Проблема заключает-ся в том, что затраченный труд может быть не опла-чен, а нередко, пользуясь отсутствием договора, работнику увеличивают объем работы, не повы-шая при этом оплату тру-да. Представительство и

TP_3.indd 76 25.02.2010 16:33:19

77


март 2010

защита прав и интересов работника оказываются в таких случаях малоэффек-тивными, поскольку права и обязанности сторон не закреплены в договоре.

Сегодня мы столкнулись с тем, что возникшая и ин-тенсивно развивающаяся новая форма организации труда не нашла отраже-ния в трудовом законода-тельстве. мы имеем дело с реальным отставанием присущей трудовому пра-ву надстроечной деятель-ности от экономического базиса.

аналогичная ситуация, как обоснованно отмечал В. Сойфер, сложилась с заемным трудом[6].

В связи с отсутствием необходимой гибкости в регулировании трудовых отношений современное трудовое законодатель-ство не соответствует по-требностям работников и работодателей. Пробле-матичным бывает в ряде случаев дать правовую оценку требованиям на-званных категорий работ-ников о распростране-нии на них коллективных

договоров, положений о премировании, иных до-кументов локального ха-рактера, действующих у работодателя, для которо-го они выполняют работу, определить, кто должен осуществлять предста-вительство их интересов. Если с ними заключался договор как с надомника-ми или обычный трудовой договор, о неправомер-ности распространения на них названных доку-ментов, как отмечалось, говорить не приходится. Созданные в организаци-

ях представительные ор-ганы работников должны представлять интересы и указанной категории тру-дящихся. Сложнее решать эти вопросы, когда регу-лирование трудовой функ-ции работников находится на грани двух отраслей права – трудового и граж-данского, что усложняет защиту прав и интересов работников. В указанной ситуации не всегда пред-ставляется возможным исходить из содержащей-ся в ст. 15 тК рФ характе-ристики трудовых отно-

шений. В порядке прогнозиро-

вания развития этих от-ношений с работниками нетипичной занятости, в частности с фрилансера-ми, следует считать необ-ходимым исключение под-чинения их действующим у работодателя правилам внутреннего распоряд-ка в части использования рабочего времени. Надо-мники, организация тру-да которых имеет немало общего с работой фри-лансеров, распределяют рабочее время по своему усмотрению. Поэтому вся выполненная ими работа оплачивается в одинарном размере. Фрилансеры при заключении трудового до-говора не могут быть по-ставлены в иные условия. Если место работы надо-мника непосредственно связано с местом прожи-вания, то для фрилансе-ров условие о месте рабо-ты не всегда приемлемо. Нельзя не учитывать, что к ним относятся работни-ки творческих профессий – журналисты, художники, фотографы, переводчи-ки, дизайнеры, которым сложно выполнять свою работу лишь в домашних условиях.

Не существует препят-ствий правового характе-ра для создания работни-ками представительных органов, включая про-

нельзя СкАзАть, что И зА Рубежом

пРАВоВые ноРмы РеШАют этИ

ВопРоСы однознАчно

TP_3.indd 77 25.02.2010 16:33:19

78


март 2010

фсоюзы. В зависимости от срока, особенностей работы на них полностью или частично должно быть распространено дей-ствие коллективных до-говоров. Если обратиться к зарубежному опыту в осуществлении предста-вительства, то нельзя не отметить неоднозначный подход к решению пробле-мы, о которой идет речь. В Швеции, Швейцарии, Япо-нии, Бельгии, Финляндии коллективные договоры распространяются лишь на членов организаций, заключивших эти дого-воры; в других странах, в т. ч. в Испании, Франции, – на всех работников в коллективно-договорной единице, независимо от рода их деятельности, а также членства в профсо-юзе, заключивших данный договор[7].

Конвенция мОт № 177 о надомном труде (1996) в ст. 5 предусматривает, что национальная поли-тика в области надомного труда должна осущест-вляться посредством как законодательства, так и коллективных договоров. Конвенция предусма-тривает использование посредников (т. е. по су-ществу представителей. – В. В.) в надомном тру-де, обязанности которых должны определяться законодательством или

судебными решениями в соответствии с нацио-нальной практикой (ст. 8).

рекомендация мОт о надомном труде, принятая 4 июня 1996 г., определи-ла, что должны устранять-ся ограничения на пути реализации:

а) права надомников создавать свои собствен-ные организации или всту-пать в организации трудя-щихся по своему выбору и участвовать в деятельно-сти таких организаций и

б) права организаций надомников вступать в профсоюзные федера-ции или конфедерации (ст. 11).

Конвенция мОт № 177 о надомном труде рос-сией не ратифицирова-на. С учетом того, что труд надомников в нашей стране распространен до-статочно широко, суще-ствует необходимость в использовании положе-ний названных Конвенции и рекомендации мОт для организации представи-тельства в трудовых от-ношениях с различными категориями работников надомного труда.

В условиях заемного труда стороны как соци-альные партнеры находят-ся в неравном положении с самого начала, то есть с момента оформления трудовых отношений. Это становится очевидным,

особенно если учесть, что правовая основа предста-вительства у работодате-лей формировалась деся-тилетиями, а у «заемных» работников этот процесс находится на начальной стадии.

Нельзя сказать, что и за рубежом правовые нор-мы решают эти вопросы однозначно. В одних слу-чаях «заемные» работники не обеспечиваются кол-лективными правами, на них не распространяются коллективные договоры. В отдельных странах такие работники не вправе уча-ствовать в выборах пред-ставительных органов тру-дового коллектива и быть избранными в них[8].

В других случаях та-ким работникам гаран-тировано равенство с постоянными работ-никами предприятия-пользователя, им уста-новлена компенсация за ненадежность занятости, за нереализованный от-пуск.

анализ последних ис-следований отношений, о которых идет речь, по-зволяет заключить, что в их регулировании на-метились некоторые по-ложительные изменения. Национальный совет по трудовым отношениям СШа определил «общ-ность интересов» в каче-стве главного принципа

TP_3.indd 78 25.02.2010 16:33:19

79


март 2010

трехсторонних трудовых отношений, когда вре-менные работники имеют с постоянными работни-ками общие процедуры контроля, условия труда и интересы с точки зрения заработной платы, рабо-чего времени и условий занятости.

В Нидерландах поло-жения нового коллектив-ного договора для вре-менных работников на 2004–2009 гг. предусма-тривали постепенное рас-ширение правовой защи-ты временных работников в зависимости от продол-жительности их занятости на предприятии. После 26 недель работы на одном и том же предприятии-пользователе временные работники получают та-кую же заработную плату, как и постоянные наемные работники[9].

Вопрос о наделении «заемных» работников коллективными правами необходимо увязывать с продолжительностью трудовой деятельности, формами использования трудовых ресурсов. мак-симальная продолжитель-ность работы «заемного» работника на фирмах-пользователях во Фран-ции, Испании, Нидерлан-дах – не более 6 месяцев; в Люксембурге – не бо-лее года. В исключитель-ных случаях во Франции

срок работы, о которой идет речь, может дости-гать двух лет. Если «за-емный» работник про-должает трудиться на фирме-пользователе по-сле истечения срока, обу-словленного в договоре фирмы-пользователя и агентства наемного тру-да, договор «заемного» работника трансформи-руется в договор на нео-пределенный срок[10]. С учетом продолжительно-сти названных периодов работы вопрос о распро-странении коллективных договоров на «заемных» работников должен ре-шаться в начальной ста-дии непосредственно при заключении трудового до-говора.

Кто может быть пред-ставителем работников нетипичной занятости?

речь может идти как о профсоюзных представи-тельствах, так и об иных представителях, избирае-мых этими работниками. Например, в Швеции с июля 1974 г. действует акт о положении представи-теля профсоюзов на про-изводстве. Вопросы пред-ставительства он может решать в определенном порядке, без проведения традиционных заседаний, характерных для коллеги-альных органов.

тК рФ разграничил круг субъектов, являющихся

представителями работ-ников и представителями работодателей. Опреде-лены случаи, когда у ра-ботников помимо про-фсоюзов могут быть иные представители, а также условия осуществления ими представительских функций. В то же вре-мя профсоюзам предо-ставлена возможность осуществлять в опреде-ленных Кодексом случа-ях представительство не членов профсоюзов.

В принятом в условиях перехода к рынку Феде-ральном законе «О про-фессиональных союзах, их правах и гарантиях де-ятельности» были опре-делены профсоюзные органы, категории про-фсоюзных работников и активистов, которые могут осуществлять представи-тельство.

В тК рФ прослежива-ется преемственность в организации профсоюз-ной деятельности, вклю-чая представительство, с «Временными правилами о профессиональных об-ществах и союзах, учреж-денных для лиц, занятых в торговых и промышлен-ных предприятиях, или владельцев этих предпри-ятий», утвержденных Го-сударственным советом 4 марта 1906 г.[11] Предо-ставление в соответствии со ст. 37 Кодекса работ-

TP_3.indd 79 25.02.2010 16:33:19

80


март 2010

никам права создавать с учетом особенностей их специализации, профес-сии две и более профсо-юзные организации при-звано способствовать их сплоченности в отстаива-нии общих интересов.

распространение норм трудового права на лиц, работающих на услови-ях нетипичной занятости, может свидетельствовать о процессе расширения сферы действия трудово-го права.

В исследованиях по-следних лет отмечается, что трудовой кодекс рФ содержит предпосылки для установления «широ-кой сферы» действия норм трудового права. речь идет об обогащении предмета отрасли трудового права в связи с появлением новых видов отношений, подле-жащих трудоправовой ре-гламентации. Например, С. Ю. Головина связывает

эти отношения с такими современными явления-ми, как информатизация и глобализация[12]. В це-лях объективного подхода к вопросу нельзя не отме-тить, что наряду с расши-рением сферы действия трудового права одновре-менно мы имеем дело и с мерами законодательного характера, направленны-ми на ее сужение.

Подтверждением этого может служить принятие 27 июля 2003 г. Феде-рального закона «О госу-дарственной гражданской службе российской Феде-рации» (№ 79-ФЗ)[13].

Правовое регулирова-ние трудовых отношений с работниками нетипич-ной занятости должно учитывать как отклонения от установленных норм, в соответствии с которы-ми исполняются трудовые обязанности, так и опре-деление представителей

(представительных орга-нов), осуществляющих за-щиту их прав и интересов.

[1] О международном опыте применения найма

рабочей силы на условиях подряда и других нетра-диционных форм найма // Банк данных отдела по вопросам организационной работы Исполкома ВКП. – 2000. – С. 39–30.

[2] Захариаш Я., матейка Я. Дистанционное вы-полнение работы в условиях действующего законо-дательства Чешской республики // рос. ежегодник трудового права. – 2007. № 3. – С. 520–521.

[3] См.: Игнаткина В. Фриланс: «за» и «против» // Кадровик. – 2008. № 4. – С. 13.

[4] http://www.kadrof.ru [5] там же. [6] Сойфер В. Г. Правовое регулирование труда

на малых предприятиях // Кадровик. трудовое право для кадровика. – 2009. № 2. – С. 5. Эти проблемы были предметом исследования: Васильев В. а., Ко-стромина Е. В. развитие представительства в трудо-вом праве: монография. – Челябинск: Сити Принт, 2009. – С. 221–230.

[7] См.: Киселев И. Я. Сравнительное и между-народное трудовое право: Учеб. для вузов. – м.: Дело, 1999. – С. 247. Он же. трудовое право россии и зарубежных стран. международные нормы труда. – м.: Эксмо, 2005. – С. 419–421.

[8] См.: Киселев И. Я. Зарубежное трудовое право. – м.: Норма: Инфра–м, 1998. – С. 62–67.

[9] Власов В. И., Крапивин О. м. трудовой дого-вор и «заемный труд» // Гражданин и право. – 2008. – № 7. – С. 33.

[10] См.: Киселев И. Я. Сравнительное и между-народное трудовое право. – С. 11.

[11] См.: Свод законов российской империи. – СПБ., 1913. – т. XI, ч. 2.

[12] Головина С. Ю. Современные тенденции в трудовом праве россии // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обе-спечения: материалы междунар. науч.-практ. конф. / Под ред. К. Н. Гусова. – м.: тК Велби, Проспект, 2007. – С. 13.

[13] СЗ рФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3215. Про-блемы служебно-трудового правоотношения были предметом исследования: Чиканова Л. а. Примене-ние трудового законодательства к служебным от-ношениям на государственной службе: Дис. … д-ра юрид. наук. – м., 2005. – С. 157–160; Гусев а. В. роль трудового права в регулировании государственной гражданской службы // трудовое право. – 2005. № 3. – С. 29 и др.



Присылайте Ваши вопросы по адресу [email protected]и [email protected].Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журнале

и на сайте www.top-personal.ru

TP_3.indd 80 25.02.2010 16:33:20

81

3(121)/2010 порядок формирования Штата

март 2010

Порядок формирования штата государ-ственных гражданских служащих должен обеспечивать прием на работу наиболее

квалифицированных кадров, способных выпол-нять функции государственного управления. По-ступающие на государственную гражданскую службу должны соответствовать требованиям, вытекающим из особенностей государственной службы.

онкурсный подбор кадров государственных

гражданских служащих

На гражданскую служ-бу могут быть приняты граждане российской Фе-дерации, достигшие воз-раста 18 лет, владеющие государственным языком российской Федерации и соответствующие квали-фикационным требовани-ям, которые установлены для замещаемой должно-сти.

Правовое регулиро-вание поступления на государственную граж-данскую службу долж-но основываться на кон-ституционном принципе равного доступа граждан российской Федерации к государственной служ-бе без какой-либо дис-криминации (п. 4 ст. 32

Конституции российской Федерации). Необходи-мо учитывать также права гражданских служащих на должностной рост.

Всем указанным тре-бованиям в наибольшей мере соответствует кон-курсный порядок посту-пления на государствен-ную гражданскую службу, при котором служебный контракт заключается и акт о назначении издает-ся по результатам конкур-са на занятие вакантной должности гражданской службы. При конкурсном подборе кадров любой гражданин российской Федерации и граждан-ский служащий, соответ-ствующие установленным

законом требованиям, могут претендовать на вакантную должность в государственном органе, и решение принимается коллегиальным органом – конкурсной комиссией.

Конкурсный порядок был закреплен в Положе-нии о федеральной го-сударственной службе, утвержденном Указом Президента рФ от 22 де-кабря 1993 г. № 22671. Последующее законода-тельство: Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ2, Положение о конкурсе, утвержденное Указом Президента рФ от 29 апреля 1996 г. № 6043, и пришедшие им на сме-ну Федеральный закон от

TP_3.indd 81 25.02.2010 16:33:20

82

3(121)/2010рУбрика

март 2010

27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной граж-данской службе»4 (далее также – Закон о граждан-ской службе) и Положе-ние, утвержденное Ука-зом Президента рФ от 1 февраля 2005 г. № 1125, (далее также Положение о конкурсе) – развило си-стему правовых норм, ре-гулирующих конкурсный порядок приема на граж-данскую службу.

В законодательстве, однако, оказались недо-статочно проработанными некоторые нормы, непо-средственно связанные с защитой прав участников конкурса. Это касается, в частности, правил о сро-ках подачи заявления об участии в конкурсе. Срок подачи заявления уста-новлен пунктом 11 Поло-жения о конкурсе: заяв-ления могут быть поданы в течение 30 дней со дня объявления об их приеме. Нормативный акт не уточ-няет, идет ли речь о кален-дарных или рабочих днях. Неопределенность усугу-бляется отсутствием ука-заний о порядке исчисле-ния срока. Напомним, что в соответствии с частью 1 ст. 14 тК рФ течение сроков начинается с ка-лендарной даты, которой определено начало воз-никновения соответствую-щих прав и обязанностей; согласно же ст. 191 ГК рФ

течение срока начина-ется на следующий день после календарной даты или наступления собы-тия, которым определено его начало. Неопределен-ность момента начала – и, следовательно, момента окончания – срока пода-чи заявления об участии в конкурсе может вести к возникновению конфликт-ных ситуаций.

Н е с в о е в р е м е н н о е представление докумен-тов, необходимых для участия в конкурсе, пред-ставление их не в полном объеме или с нарушением правил оформления явля-ются основаниями для от-каза в их приеме. Однако если эти нарушения до-пущены по уважительной причине, то руководитель государственного органа (представитель нанима-теля) вправе перенести срок приема документов. При этом в Положении о конкурсе нет ни перечня уважительных причин, ни указаний на критерии, ко-торыми должен руковод-ствоваться руководитель. таким образом, вопрос, принимать или не прини-мать документы, полно-стью передан на усмотре-ние руководителя.

При проведении кон-курса конкурсная комис-сия оценивает кандидатов на основании представ-ленных ими документов

об образовании, прохож-дении гражданской или иной государственной службы, осуществлении другой трудовой деятель-ности, а также на основе конкурсных процедур с использованием не про-тиворечащих федераль-ным законам и другим нормативным правовым актам рФ методов оценки профессиональных и лич-ностных качеств кандида-тов. Для этого могут быть предусмотрены индиви-дуальное собеседование, анкетирование, проведе-ние групповых дискуссий, написание реферата или тестирование по вопро-сам, связанным с выпол-нением должностных обя-занностей по должности гражданской службы, на замещение которой пре-тендуют кандидаты (п. 19 Положения о конкурсе). Однако порядок проведе-ния названных конкурсных процедур нормативны-ми актами не установлен. Представляется целесоо-бразным издание соответ-ствующих методических рекомендаций, что повы-сило бы качество конкурс-ного отбора и снизило вероятность конфликтных ситуаций.

Определенные сложно-сти связаны с вопросами о правовом значении ре-шения конкурсной комис-сии и возможностях его

TP_3.indd 82 25.02.2010 16:33:20

83

3(121)/2010 рУбрика

март 2010

обжалования.Правовое значение ре-

зультатов конкурса на за-нятие вакантной должно-сти гражданской службы определяется пунктом 1 ст. 22 Закона о граждан-ской службе и пунктом 23 Положения о конкурсе, согласно которым по ре-зультатам конкурса из-дается акт представителя нанимателя о назначении победителя на вакантную должность и заключается с ним служебный контракт. таким образом, решение конкурсной комиссии для представителя нанимате-ля порождает обязанность заключить с победителем конкурса служебный кон-тракт и издать акт о назна-чении его на должность. В литературе предлагалась следующая формулиров-ка решения конкурсной комиссии по результатам конкурса: «признать граж-данина (гражданского служащего) победителем конкурса и рекомендовать назначить его на соот-ветствующую должность гражданской службы»6. такое предложение может дезориентировать прак-тику, поскольку решение конкурсной комиссии но-сит не рекомендательный, а обязательный характер.

Установив обязанность представителя нанимате-ля заключить служебный контракт с победителем

конкурса, закон не опре-делил срока, в течение которого представитель нанимателя должен вы-полнить эту обязанность. такой срок установлен По-ложением о проведении конкурса на замещение должности руководите-ля федерального госу-дарственного унитарного предприятия7. Согласно пункту 15 этого Положе-ния орган, назначивший конкурс, заключает с по-бедителем трудовой до-говор в месячный срок со дня определения победи-теля. такой же срок мог бы быть установлен и для конкурса на замещение должности гражданской службы. Это внесло бы необходимую определен-ность в отношения между представителем нанима-теля и победителем кон-курса. В случае отказа или уклонения победителя конкурса от заключения служебного контракта в течение месячного срока представитель нанимате-ля приобретал бы право признать конкурс несо-стоявшимся и назначить повторный конкурс.

Претендент на заме-щение должности граж-данской службы впра-ве обжаловать решение конкурсной комиссии в соответствии с Законом о гражданской службе. Поскольку названный за-

кон предусматривает для гражданина, поступающе-го на гражданскую служ-бу, единственный способ обжалования – возбуж-дение индивидуального служебного спора, надо считать, что именно этот порядок должен приме-няться при обжаловании решения конкурсной ко-миссии. Однако из опре-деления индивидуаль-ного служебного спора как неурегулированных разногласий между пред-ставителем нанимателя и гражданским служащим либо гражданином, посту-пающим на гражданскую службу или ранее состояв-шим на гражданской служ-бе, по вопросам примене-ния законодательства (ст. 69 Закона о гражданской службе) следует, что кон-курсная комиссия как та-ковая не может быть субъ-ектом служебного спора. Поэтому реально претен-денты на вакантную долж-ность, участвовавшие в конкурсе, могут обжало-вать лишь решение пред-ставителя нанимателя, принятое по результатам конкурса. так могут быть обжалованы отказ пред-ставителя нанимателя от заключения служебного контракта с победителем конкурса, заключение слу-жебного контракта вопре-ки решению конкурсной комиссии или при нали-

TP_3.indd 83 25.02.2010 16:33:21

84

3(121)/2010порядок формирования Штата

март 2010

чии нарушения процедуры проведения конкурса.

Не лучшим образом решается в законода-тельстве вопрос о сфере применения конкурсного порядка формирования штатов государственных органов. К сожалению, развитие законодатель-ства о гражданской служ-бе пошло по пути ограни-чения сферы применения конкурсной процедуры. Если Положение о феде-ральной государственной службе 1993 года вообще не содержало норм, огра-ничивающих применение конкурсного порядка, то Федеральный закон от 31 июля 1995 г. установил три группы должностей, назначение на которые производится без при-менения конкурсной про-цедуры. Закон о граждан-кой службе, принятый 27 июля 2004 г., еще более ограничил сферу приме-нения конкурсного под-бора кадров гражданских служащих, увеличив коли-чество групп должностей, замещаемых без прове-дения конкурса, до шести и, кроме того, определив два случая, когда вопрос о применении или непри-менении конкурса реша-ется представителем на-нимателя.

По действующему За-кону о гражданской служ-бе конкурс не проводится

при назначении на за-мещаемые на опреде-ленный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руко-водители» и «помощники (советники)», а также при назначении на должности гражданской службы ка-тегории «руководители», назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Прези-дентом рФ или Прави-тельством рФ. Не пред-усмотрено проведение конкурса при заключении срочного служебного кон-тракта, при назначении гражданского служащего на иную должность граж-данской службы в случаях, если гражданский служа-щий переводится с преж-ней должности в связи с состоянием здоровья, препятствующего испол-нению прежней должно-сти, а также при пере-воде на иную должность гражданской службы в связи с ликвидацией госу-дарственного органа или в связи с сокращением должностей гражданской службы. Конкурс не про-водится при назначении на должность гражданской службы гражданского слу-жащего (гражданина), со-стоящего в кадровом ре-зерве, сформированном на конкурсной основе. Конкурс может не прово-диться при назначении

на отдельные должности гражданской службы, ис-полнение обязанностей по которым связано с ис-пользованием сведений, составляющих государ-ственную тайну, по переч-ню, утверждаемому Ука-зом Президента рФ. По решению представителя нанимателя конкурс мо-жет не проводиться при назначении на должности гражданской службы, от-носящиеся к группе млад-ших должностей граждан-ской службы.

таким образом, воз-можности конкурсного поступления на граждан-скую службу существенно ограничиваются, конкурс перестает быть основным способом формирования кадров государственных органов.

Прямое назначение на должности, относящиеся к категориям руководите-лей и помощников (совет-ников), замещаемые на определенный срок пол-номочий, исключило из сферы применения кон-курсного подбора кадров большую часть наиболее значимых и ответственных групп государственных гражданских служащих. В связи с этим нужно на-помнить, что назначение руководителей унитарных предприятий осущест-вляется на конкурсной основе. трудно понять,

TP_3.indd 84 25.02.2010 16:33:21

85


март 2010

почему руководители го-сударственных предприя-тий могут назначаться на должность по результатам конкурса, а руководители органов государственной власти должны назначать-ся без применения откры-той конкурсной процеду-ры.

Невозможно найти разумные объяснения от-казу от проведения кон-курса при назначении на должности, исполнение обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, или при заключении сроч-ного служебного контрак-та. Как известно, избрание по конкурсу предшеству-ет заключению трудовых договоров на замеще-ние должностей научно-педагогических работ-ников в высших учебных заведениях как в случае заключения трудового до-говора на неопределен-ных срок, так и при заклю-чении срочного трудового договора8, и эта практика вполне себя оправдала.

Отступлением от де-мократического принци-па конкурсного подбо-ра кадров гражданских служащих стала заме-на конкурсного подбора прямым назначением на должность гражданской службы из кадрового ре-зерва. В соответствии с

Законом о гражданской службе вакантная долж-ность гражданской служ-бы замещается по ре-шению представителя нанимателя гражданским служащим, состоящим в кадровом резерве, в по-рядке должностного ро-ста гражданского служа-щего, и только при отказе гражданского служащего (гражданина), состоящего в резерве, от предложен-ной должности вакантная должность замещается по конкурсу.

Формированию ре-зервов управленческих кадров в последнее вре-мя в обществе уделяется большое внимание. В об-ласти экономики хорошо организованная работа с кадровым резервом рас-сматривается как конку-рентное преимущество организации, которое при-обретает особое значение в условиях кризиса9. раз-работка комплексных мер по формированию совре-менного кадрового резер-ва государственной служ-бы в целях обеспечения преемственности и пере-дачи накопленного про-фессионального опыта го-сударственных служащих молодым специалистам стала одним из ключе-вых пунктов Федеральной программы «реформиро-вание и развитие системы государственной службы

российской Федерации (2009-2013 годы)»10. К на-стоящему времени резерв управленческих кадров сформирован во всех ре-гионах россии, числен-ность резервов составила 27,5 тыс. человек11.

При этом недостаточно внимания уделяется пра-вовому обеспечению фор-мирования и использова-ния кадрового резерва на государственной службе. Ни Закон о гражданской службе, ни иные норма-тивные акты не содержат определения института ка-дрового резерва, не дают характеристики правово-го положения лиц, находя-щихся в кадровом резерве на замещение должностей государственной служ-бы. Неясно, каков срок пребывания в резерве12, имеет ли гражданский служащий, состоящий в резерве, право требовать назначения на открывшу-юся вакантную должность, каковы обязанности пред-ставителя нанимателя в отношении лиц, включен-ных в кадровый резерв, чем должен руководство-ваться представитель на-нимателя при решении вопроса о назначении на открывшуюся должность, если в кадровом резерве на данную должность со-стоят несколько претен-дентов и т.д.

Совершенно не разра-

TP_3.indd 85 25.02.2010 16:33:21

86


март 2010

ботан вопрос о порядке формирования кадрового резерва. В соответствии с формулировкой части 1 ст. 64 Закона о граждан-ской службе включение гражданского служащего (гражданина) в кадровый резерв государственного органа осуществляется по результатам конкурса в порядке, предусмотрен-ном ст. 22 этого же Зако-на. Однако статья 22 регу-лирует лишь проведение конкурса на замещение конкретной вакантной должности гражданской службы; установленные ею правила практически не могут применяться при формировании кадрово-го резерва. В отдельных субъектах Федерации данная норма понимается как предложение включать в кадровый резерв лиц, занявших второе место по результатам конкурсов на замещение вакантных должностей гражданской службы. Обычно в кадро-вый резерв включаются также гражданские слу-жащие по итогам аттеста-ции, а нередко и волевым решением соответству-ющего руководителя о включении конкретных гражданских служащих в состав резерва. Некото-рые комментаторы обра-тили внимание на то, что формулировка части 1 ст. 64 Закона о гражданской

службе о формировании резерва для замещения должностей гражданской службы на конкурсной основе противоречит ча-сти 2 ст. 60 того же Закона, которая определяет фор-мирование кадрового ре-зерва на конкурсной осно-ве лишь как приоритетное, но не исключительное на-правление формирования кадрового состава граж-данской службы. Из этого делается вполне обосно-ванный вывод, что ука-занной статьей Закона не устанавливается запрета на формирование кадро-вого резерва без конкур-са13.

В любом случае нали-чие кадрового резерва не должно вести к подмене конкурсного порядка ком-плектования персонала прямым назначением из кадрового резерва, по-скольку это привело бы к созданию замкнутой системы формирования кадров гражданских слу-жащих; приоритетной за-дачей при комплектова-нии корпуса гражданских служащих стал бы долж-ностной рост гражданских служащих в ущерб кон-ституционному принципу равного доступа граждан российской Федерации к государственной служ-бе. Для реализации пра-ва гражданских служащих на должностной рост (п.

10 части 1 ст. 14 Закона о гражданской службе), по нашему мнению, доста-точно обеспечить каждому гражданскому служащему реальные возможности повышения квалификации и участия наравне с любым гражданином рФ в конкур-се на занятие вакантной должности. Именно этим задачам должны соответ-ствовать правила форми-рования кадрового резер-ва гражданских служащих, работы с резервом и его использования.

В 2003 году вопрос о за-конности нормативных по-ложений о назначении на должность государствен-ного служащего из ка-дрового резерва без про-ведения конкурса на эту должность рассматривал-ся в судебных инстанци-ях. решением Верховного Суда рФ пункт 3 Поло-жения о проведении кон-курса на замещение ва-кантной государственной должности федеральной государственной служ-бы, утвержденного Ука-зом Президента рФ от 29 апреля 1996 г. № 604, в ча-сти, предусматривающей возможность проведения конкурса на замещение вакантной государствен-ной должности лишь при отсутствии резерва госу-дарственных служащих для ее замещения, был признан недействующим

TP_3.indd 86 25.02.2010 16:33:21

87


март 2010

(незаконным)14. Опреде-лением Кассационной коллегии Верховного Суда рФ это решение Верхов-ного Суда отменено и в заявленном ходатайстве о признании недействую-щим (незаконным) на-званного пункта Положе-ния отказано15. При этом Кассационная коллегия лишь констатировала, что возможность замещения вакантных должностей государственной службы не только на конкурсной основе, но и в ином поряд-ке и необходимость соз-дания кадрового резерва для замещения должно-стей государственной службы предусмотрены федеральным законом. Вопрос же о соответствии этих норм закона консти-туционным принципам формирования штатов государственных органов Кассационной коллегией Верховного Суда рФ не рассматривался.

В 2009 году конкурсный порядок формирования корпуса государственных гражданских служащих был предметом рассмо-трения Конституционным Судом рФ. Конституцион-ный Суд констатировал, что по своей юридической природе и предназначе-нию в правовой системе российской Федерации институт конкурсного под-бора для замещения долж-

ностей государственной службы, будучи демокра-тической гарантией кон-ституционного права на доступ к государственной службе, позволяет в боль-шей степени обеспечить реализацию принципов равенства (равенства воз-можностей) и справедли-вости в осуществлении данного права. Обраща-ясь к вопросу о содержа-щихся в Законе о граждан-ской службе исключениях из правила о проведении конкурса на замещение должностей гражданской службы, Конституционный Суд изложил позицию, со-гласно которой федераль-ный законодатель, вводя конкурсный порядок под-бора кадров в качестве общего правила, вправе – с учетом соответствую-щих правомерных целей и необходимости поддер-жания баланса законных интересов, связанных с организацией и функ-ционированием государ-ственной службы, – пред-усматривать исключения из этого общего правила, определяя случаи, в кото-рых конкурс на замещение должностей государствен-ной службы не проводит-ся; установление таких изъятий, как непосред-ственно относящееся к регулированию конститу-ционного права на доступ к государственной служ-

бе, должно гарантировать равенство в реализации данного конституционно-го права, как того требует статья 19 (часть 2) Консти-туции российской Феде-рации. Конституционный Суд постановил признать соответствующими Кон-ституции рФ части 1, 2, 3 и 4 статьи 22 Федерального закона «О государствен-ной гражданской службе российской Федерации», предусматривающие слу-чаи, в которых конкурс для замещения должности государственной граж-данской службы не прово-дится или может не про-водиться16.

таким образом, Кон-ституционный Суд при рассмотрении этого дела ограничился формальным подходом, не сочтя не-обходимым исследовать введенные Законом ис-ключения из правила по существу. Вывод Консти-туционного Суда о праве законодателя вводить ис-ключения из общих правил, установленных законом, безусловно, правилен, но дело как раз в том, что в данном случае большин-ство введенных исключе-ний не учитывает соответ-ствующих правомерных целей и необходимости поддержания баланса за-конных интересов, свя-занных с организацией и функционированием госу-

TP_3.indd 87 25.02.2010 16:33:21

88


март 2010

дарственной служ-бы, не гарантирует равенство в реа-лизации конститу-ционного права на доступ к государ-ственной службе.

Существенное сужение сферы применения кон-курсной процеду-

ры отрицательно сказывается на ф о р м и р о в а н и и корпуса чиновни-ков, препятству-ет притоку новых, молодых кадров в органы государ-ственного управле-ния в современных условиях, когда

ставятся задачи перехода россий-ской экономики на путь инноваци-онного развития и совершенствова-ния политической культуры обще-ства. Устранение необоснованных ограничений для

применения кон-курсного подбора кадров – это, по нашему мнению, необходимое усло-вие реальной акти-визации борьбы с коррупцией в госу-дарственном аппа-рате.

1. СаПП рФ. 1993. № 52. Ст.

5073.

2. СЗ рФ. 1995. № 31. Ст. 2990.

3. СЗ рФ. 1996. № 18. Ст. 2868.

4. СЗ рФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

5. СЗ рФ. 2005. № 6. Ст. 439.

6. Нуртдинова а. Ф., Ноздрачев а.

Ф.,Чиканова Л. а. Кадровику госслуж-

бы. м. мЦФЭр. 2006. С.92.

7. Утв. постановлением Прави-

тельства рФ от 16 марта 2000 г. № 234

\\ СЗ рФ. 2000. № 13. Ст. 1373.

8. Ст. 332 тК рФ.

9. См., напр., Каллиома Л. На

скамейке запасных. \\ российская

бизнес-газета 13 октября 2009 г.

10. Утв. Указом Президента

рФ от 10 марта 2009 г. № 261 \\

Бюллетень трудового и социального

законодательства рФ. 2009. № 4. С.

48.

11. Карпенко а. С. Перспективы

открыты. Как ими распорядиться? \\

Государственная служба. 2009. № 2.

С. 49.

12. Некоторые авторы считают,

что нахождение гражданского

служащего (гражданина) в кадровом

резерве, как правило, не должно

превышать трех лет (см., напр.,

Нуртдинова а. Ф., Ноздрачев а.

Ф.,Чиканова Л. а. Цит. соч. С. 65).

Однако такая рекомендация не

основывается на нормативных актах.

13. а. Ф. Ноздрачев, а. Ф.

Нуртдинова, Л. а. Чиканова и др.

Комментарии к Федеральному закону

«О государственной гражданской

службе российской Федерации» и

законодательству о гражданской

службе зарубежных государств. м.

мЦФЭр. 2005. С. 400.

14. решение Верховного Суда рФ

от 21 октября 2003 г. № ГКПИ03-1131.

15. Определение Кассационной

коллегии Верховного Суда рФ от 27

ноября 2003 № КаС03-559. См. также

Комментарии к Федеральному закону

«О государственной гражданской

службе российской Федерации» и

законодательству о гражданской

службе зарубежных государств. м.

мЦФЭр. 2005. С. 182-183.

16. Постановление

Конституционного Суда рФ от 3

февраля 2009 г. № 2-П \\ СЗ рФ. 2009.

№ 7. Ст. 890.

TP_3.indd 88 25.02.2010 16:33:23

89

3(121)/2010 докУментооборот

март 2010

И. В. Погодина, доцент кафедры гражданского права и процесса

факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет»

В течение рабочего дня секретарю и офис-менеджеру приходится оформлять большое ко-личество самых разных документов, от служебных

записок до трудовых договоров. Часто компании задумы-ваются о выстраивании системы работы с документами лишь после того, как «получат щелчок» от контролирую-щих или судебных органов. Однако гораздо дешевле не допускать досадных ошибок в документах, чем платить высокую цену за их исправление.

шибки в документах

Структурирование ра-боты с документами

В любой организации со временем возникает необходимость в струк-турировании работы с документами. Чтобы ор-ганизовать работу с доку-ментами именно в вашей организации, желательно разработать инструкцию по делопроизводству. Ценность инструкции в том, что при ее разработ-ке учитывается специфи-ка организации. Эта спец-ифика определяется не только сферой деятель-ности, организационной структурой и численно-стью сотрудников фирмы, но и особенностями дело-

производства. Закрепив особенности оформления документов в локальном акте, вы создадите усло-вия, при которых вероят-ность появления ошибок в подготовке и согласова-нии документов стремит-ся к нулю. таким образом, инструкция по делопро-изводству решает много практических задач. В ин-струкции утверждаются:

l перечень докумен-тов, необходимых для вы-полнения того или иного действия;

l шаблоны докумен-тов, используемых в орга-низации;

l очередность их оформления;

l порядок прохожде-ния документов внутри организации;

l порядок согласова-ния и исполнения.

Основные нормативно-правовые акты, на осно-вании которых разраба-тывается инструкция по делопроизводству:

Унифицированная си-стема организационно-распорядительной доку-ментации. требования к оформлению документов. ГОСт р 6.30-2003 (утверж-дена постановлением Госстандарта россии от 3 марта 2003 г. № 65-ст.)

ГОСт р ИСО 15489-1-2007 «Управление доку-ментами. Общие требова-

шибки в документах

TP_3.indd 89 25.02.2010 16:33:24

90

3(121)/2010докУментооборот

март 2010

ния»типовая инструкция по

делопроизводству в феде-ральных органах исполни-тельной власти (утвержде-на приказом минкультуры россии от 8 ноября 2005 г. № 536)

Перечень типовых управленческих докумен-тов, образующихся в дея-тельности организаций, с указанием сроков их хра-нения (утвержден руко-водителем Федеральной архивной службы россии 6 октября 2000 г., изме-нен решением росархива 27.10.2003).

Основные правила ра-боты архивов организа-ций (одобрены решением коллегии росархива от 6 февраля 2002 г.)

Указания по примене-нию и заполнению форм первичной учетной доку-ментации по учету труда и его оплаты (утверждены постановлением Госком-стата россии от 5 января 2004 г. № 1)

Другим способом за-крепления принятых в компании стандартов де-лопроизводства являет-ся разработка и принятие регламентов. разработку системы регламентов не-обходимо начинать с про-ведения своеобразного исследования: найти про-блемные точки, выявить ключевые области. За-тем, изучив результаты,

следует прописать четкие регламенты. регламенты также позволяют избе-жать многих ошибок, свя-занных с согласованием и регистрацией докумен-тов. В организации могут быть составлены регла-менты: согласования и подписания документов, использования рабочего времени, направления в служебную командировку и т. п.

регламенты нужно об-судить и согласовать с руководителями служб предприятия, которые имеют отношение к обе-спечению выполнения этих регламентов. регла-менты утверждаются руко-водителем предприятия и являются обязательными для исполнения всеми ра-ботниками организации.

Совет! Согласуйте ра-боту по разработке регла-ментов с руководством компании и заручитесь поддержкой первого лица, так как позиция первого лица оказывает опреде-ляющее влияние на успех всех проводимых меро-приятий.

Внутренняя перепи-ска

В организации в рамках производственного про-цесса сотрудники ведут между собой внутреннюю переписку. Они пишут за-явления, информируют

друг друга с помощью уве-домлений о ходе проде-ланной работы или о том, как нужно ее выполнять. Нередко такие документы обладают высокой важ-ностью и поэтому должны иметь юридическую силу. а для этого они должны быть правильно оформле-ны и зарегистрированы. Именно на документы вну-тренней переписки при-ходится основная часть ошибок, которые впослед-ствии могут дорого стоить организации.

Внутренняя переписка в организации решает сле-дующие задачи:

4 письменно выражает и документирует мнение, просьбу, предложение одной из сторон, работо-дателя или работника, или носит характер информи-рования другой стороны;

• является неотъем-лемым звеном в проце-дуре расторжения трудо-вого договора, перевода работников, оформления отпуска, направления в служебную командировку, наложения дисциплинар-ного взыскания и других кадровых процедур;

4 служит необходимым документальным доказа-тельством при рассмотре-нии трудового спора.

Для того чтобы внутрен-няя переписка выполняла все вышеперечисленные задачи, необходимо со-

TP_3.indd 90 25.02.2010 16:33:24

91


март 2010

блюдать следующие усло-вия.

Документ должен быть правильно оформлен, с наличием всех необходи-мых для него реквизитов.

Документ должен иметь регистрационный номер по журналу регистрации.

На данный документ должен быть дан офици-альный ответ стороны-получателя, например, в виде резолюции.

Документ должен хра-ниться с учетом установ-ленных архивных требо-ваний.

Наиболее часто работ-ник ведет внутреннюю переписку с помощью заявлений, служебных и докладных записок, а ра-ботодатель – в виде уве-домлений. Документы внутренней переписки оформляются, если нуж-но обмениваться офици-альными сообщениями не только между работ-никами, но также между начальниками подразде-лений и работниками, на-чальниками одних подраз-делений и других и т. д.

В настоящее время большая часть внутрен-ней переписки осущест-вляется по электронной почте. Безусловно, это очень удобный и быстрый способ общения, однако и самый проблемный с точ-ки зрения делопроизвод-ства. Например, крайне

сложно доказать, что тот или иной электронный до-кумент был создан имен-но данным работником (даже при установке паро-лей придется доказывать, что никто, кроме этого конкретного работника, не знал пароль доступа к конкретной электронной почте). Поэтому в случае конфликта или возможно-го конфликта оформляй-те документы в бумажном варианте, заверяя своей подписью, и регистрируй-те через секретаря, отве-чающего за регистрацию документов. Электронной переписке можно придать юридическую силу, если работник распечатает электронные сообщения, а секретарь их зареги-стрирует.

Совет! Закрепите в ин-струкции по делопроиз-водству или регламенте этот способ обмена ин-формацией в качестве ра-бочего механизма обще-ния в компании.

ЗаявленияСамым распространен-

ным документом, с помо-щью которого работник обращается к работода-телю, является заявление. Во многих организациях типичной ошибкой являет-ся отсутствие резолюции руководителя, которому оно адресовано. Заявле-

ние просто кладут в лич-ное дело работника, ру-ководствуясь принципом «чтобы было». Другой рас-пространенной ошибкой является то обстоятель-ство, что в организации не ведется регистрация за-явлений работников.

Для того чтобы заявле-ние имело юридическую силу, в нем должны быть следующие реквизиты:

1. Название документа – «Заявление».

2. адресат – кому на-правляется заявление, с указанием должности в конкретной организа-ции, Ф.И.О. должностного лица.

3. Составитель – от кого направляется, с указани-ем должности и Ф.И.О. работника.

4. текст заявления.5. Подпись составителя

заявления.6. Дата составления за-

явления.7. Подписи согласова-

ния (чаще всего с руко-водителем структурно-го подразделения – при необходимости). так как этот реквизит не является обязательным, то его на-личие определяется прин-ципами работы с такими документами в конкрет-ной организации.

8. регистрационный номер заявления. Номер присваивается документу согласно журналу входя-

TP_3.indd 91 25.02.2010 16:33:25

92


март 2010

щей документации (или журналу регистрации за-явлений работников), где указан номер, дата приня-тия документа и подпись ответственного лица (на-пример, секретаря).

9. резолюция лица, которому адресовалось заявление или которое уполномочено решить конкретный вопрос. ре-золюция должна содер-жать собственноручную

подпись, дату и распоря-дительное решение по вопросу заявления с ука-занием конкретного долж-ностного лица (его фами-лии или просто отдела), которому направляется это распоряжение, и (при необходимости) даты, к которой надо выполнить указанное в резолюции распоряжение.

10. После того как на основании этого заявле-

ния будут осуществлены кадровые процедуры, на нем могут быть сделаны отметки об исполнении распоряжения руководи-теля. Они проставляют-ся, как правило, в нижней оформляющей части до-кумента слева или в лю-бом свободном месте.

11. могут быть отметки номера дела, в которое отправлено данное заяв-ление.

Пример 1

Отделу кадровВ приказУволить 01.07.2009Смирнов17.06.2009

Генеральному директору

ООО «Звезда» Смирнову П. А. от бухгалтера

Левиной Е. В.

Заявление

Прошу уволить меня 01 июля 2009 года по собственному желанию.

16 июня 2009 года Левина Левина Е. В.

Не возражаюГлавный бухгалтерСидорова Сидорова А. В.16.06.2009

Издан приказ № 254 от 01.07.2009

В дело № 05-213 Инспектор ОКПетрова Петрова Т. А.03.07.2009

№ 174 от 16.06.2009 Секретарь Паньшина

Паньшина

Уведомленияработодатель оформ-

ляет уведомления для того, чтобы о чем то про-информировать работ-ника. Например, чтобы

предупредить его о пред-полагаемом сокращении численности или штата работников (ст. 180 тК рФ), о предстоящем еже-годном отпуске согласно

графику отпусков ком-пании (ст. 123 тК рФ), о предстоящем изменении условий трудового дого-вора (ст. 74 тК рФ), о том, что срочный трудовой до-

TP_3.indd 92 25.02.2010 16:33:25

93


март 2010

Если Вам сформулировали неясный приказ или указание, лучше повторить его еще раз и уточнить у руководите-ля, правильно ли Вы его поняли. то же в случае возникновения сомнений по поводу путей его исполнения, сро-ков и полученных результатов. С точки зрения делового общения это правило обязательной обратной связи, которое позволяет уточнить информацию при неверном ее истолковании. Это пра-вило считается одним из основных для взаимопонимания.

Установление конкретных сроков выполнения задач является одной из основных задач производственного процесса. Постановка конкретных сро-ков позволяет решить следующие во-просы:

— выделить круг сотрудников, хоро-шо (не очень хорошо) справляющихся со своими обязанностями;

— ориентироваться на конечный ре-зультат выполнения работ;

— предусмотреть возможность ис-правления ошибок, возможных недоче-тов в работе;

— наиболее эффективно решить по-ставленные задачи.

И для работника, и для начальника это способ установления меры ответ-ственности за проделанную работу.

Сроки выполнения работ могут обо-

значаться календарными датами или периодом времени. При этом необхо-димо письменно зафиксировать срок выполнения работ в целях установления четкого регулирования данного вопро-са. Следует также отметить, что про-межуточные сроки, соответствующие этапам выполнения работ, не являют-ся существенными, но их необходимо обозначить, чтобы иметь возможность применить правовые последствия на-рушения сроков. Путем установления конкретных этапов выполнения работ руководитель может регулировать ко-нечный срок работ, выявлять сбои в сроках и в случае необходимости под-ключать других работников при их на-рушении.

После выполнения задачи нужно хотя бы временно забыть о ней. В слу-чае необходимости Ваш руководитель сам укажет Вам на то, что необходимо вернуться к поручению. Осмысление сильных и слабых сторон проделанной работы может привести только к невы-полнению иных поручений руководства, сказаться негативно на качестве другой выполняемой работы. При этом неце-лесообразно бросать задачу на полпу-ти, браться за несколько дел сразу, по-стоянно переключаться с одной работы на другую. Это приводит также к сниже-нию качества выполняемой работы.

Екатерина Шестакова

говор с работником пре-кращается (ст. 79 тК рФ), и т. д.

Уведомления необхо-димо оформлять только в бумажном варианте, так

как эти документы будут являться подтверждением соблюдения установлен-ного порядка. работник подтверждает факт полу-чения данного уведомле-

ния на самом же докумен-те, ставя свою подпись. В уведомлении должны быть следующие реквизиты:

1. Название документа – «Уведомление».

TP_3.indd 93 25.02.2010 16:33:25

94


март 2010

2. адресат – кому на-правляется заявление, с указанием должности и Ф.И.О. работника.

3. регистрационный но-мер уведомления. Номер присваивается докумен-ту согласно журналу ис-ходящей документации (или журналу регистрации уведомлений), где указан номер, дата принятия до-кумента и подпись ответ-ственного лица (напри-мер, секретаря).

4. Дата составления

уведомления.4. текст заявления.5. Подпись составителя

уведомления.6. Подпись адресата.типичной ошибкой при

подготовке и вручении уведомлений является несоблюдение сроков, предусмотренных трудо-вым кодексом рФ. Другой распространенной ошиб-кой является отсутствие даты получения работни-ком уведомления, кото-рая проставляется работ-

ником собственноручно. Поэтому при вручении всех видов уведомлений секретарю необходимо подготовить уведомление с учетом требований тру-дового законодательства и проследить, чтобы ра-ботник не только распи-сался в уведомлении, но и проставил дату. такие ошибки могут впослед-ствии «больно аукнуться» работодателю, например, при судебном разбира-тельстве.

Пример 2ООО «Звезда»Уведомление № 25 от 13.07.2009Менеджеру по логистике Сивилеву В. А.

Об увольнении по сокращению численности работников организацииНа основании приказа ООО «Звезда» № 10 от 10.07.2009, руководствуясь частью второй статьи

180 Трудового кодекса Российской Федерации, уведомляем Вас, что трудовой договор от 04.05.2008 № 25 будет расторгнут с Вами 15 сентября 2009 года по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с сокращением численности работников организации.

При увольнении по пункту 2 части первой статьи 81 ТК РФ Вам будут предоставлены гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, в виде выплаты выходного пособия и сохранения среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня уволь-нения (с зачетом выходного пособия).

В ООО «Звезда» отсутствуют вакантные должности, соответствующие Вашей квалификации, а также вакантные нижестоящие и нижеоплачиваемые должности.

Вы вправе расторгнуть трудовой договор и до истечения двухмесячного срока со дня вручения настоящего уведомления как по собственному желанию (пункт 3 статьи 77 Трудового Кодекса РФ), так и в порядке перевода на работу к другому работодателю (пункт 5 статьи 77 Трудового Кодекса РФ).

В течение срока действия уведомления Вы обязаны исполнять функциональные обязанности по замещаемой должности и соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка, действующие в ООО «Звезда».

Генеральный директор Малышев Малышев В. А.

С уведомлением ознакомлен, экземпляр уведомления получил:Сивилев Сивилев В. а. 14.07.2009

Продолжение в следующем номере

TP_3.indd 94 25.02.2010 16:33:25

95


март 2010

Н. В. Халдеева, магаданский филиал

московской государственной академии имени О. Е. Кутафина

овременные вызовы социально-трудовых проблем

Экономический рост невозможен без создания достаточно совершенной, четко структурированной системы социально-трудовых отношений. Именно она оказывает наибольшее влияние на состояние экономики всех уровней. Современные вызовы су-ществующих социально-трудовых проблем сегодня весьма разноплановы.

Вызов первый. Отсталость многих норма-тивных актов и неспособность государства с помощью правового регулирования обеспе-чить комфортность проживания в районах Крайнего Севера.

Сегодня можно констатировать существен-ное ухудшение правового положения граждан, проживающих и работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

(Для справки: регулирование социально-трудовых отношений работников северных районов осуществляется рядом нормативных правовых актов, среди которых Трудовой кодекс РФ, Закон РФ от 19.02.1993 № 4520-1 «О госу-дарственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайне-го Севера и приравненных к ним местностях»,

Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», Феде-ральный закон от 25.10.2002 № 125-ФЗ «О жи-лищных субсидиях гражданам, выезжающим из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей», законы субъектов, подзаконные нормативные правовые акты по различным во-просам социально-трудовых отношений работ-ников северных районов страны.)

Согласно статистическим данным уровень жизни в большинстве северных субъектов рос-сийской Федерации значительно ниже средне-российского. Изменение системы гарантий и компенсаций влечет еще большее падение этого уровня, значительное расслоение населения по уровню доходов и увеличивает отъезд трудоспо-собного населения.

В преамбуле Закона рФ «О государствен-

овременные вызовы социально-трудовых проблем

TP_3.indd 95 25.02.2010 16:33:26

96


март 2010

ных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и про-живающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» (далее – Закона) сказано, что он устанавливает государственные гарантии и компенсации по возмещению дополнительных материаль-ных и физиологических затрат гражданам в связи с работой и проживанием в экстремальных природно-климатических усло-виях Севера.

Исходя из этого, государ-ство гарантирует возмещение всем гражданам, работающим на Севере, предоставление определенных гарантий и ком-пенсаций, которое связано с работой и проживанием в се-верных условиях. Данный под-ход социально и экономически обоснован, поскольку позволя-ет обеспечить равенство прав граждан и воспроизводство рабочей силы на минимально допустимом уровне. Назначе-ние данного возмещения ана-логично цели установления минимального размера оплаты труда, который гарантирован всем гражданам в соответствии с п. 2 ст. 7 Конституции россий-ской Федерации.

а вот Федеральным законом от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в зако-нодательные акты российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесе-нии изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации зако-нодательных (представитель-ных) и исполнительных органов государственной власти субъ-ектов российской Федерации» и «Об общих принципах органи-зации местного самоуправле-ния в российской Федерации» внесен ряд изменений и допол-

нений в Закон российской Фе-дерации «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживаю-щих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местно-стях».

так, Законом «О государ-ственных гарантиях и компен-сациях для лиц, работающих и проживающих в районах Край-него Севера и приравненных к ним местностях» установлена новая система предоставле-ния гарантий и компенсаций, которая дифференцировала работников организаций на от-дельные группы, изменив тем самым единообразный подход к вопросам предоставления го-сударственных гарантий и ком-пенсаций.

В настоящее время всех ра-ботников северных районов

можно объединить в четыре группы в зависимости от орга-низации, с которой они состоят в трудовых отношениях.

Выделяются организации, финансируемые из феде-рального бюджета, в которых работникам предоставляют-ся установленные гарантии и компенсации за счет средств федерального бюджета. Эта категория работников нахо-дится в самом благоприятном

положении. В остальных орга-низациях размер, условия и по-рядок компенсации расходов, связанных с оплатой стоимости проезда к месту использования отпуска и обратно, а также рас-ходов, связанных с переездом, устанавливаются органами го-сударственной власти субъек-тов рФ, органами местного са-моуправления, коллективными договорами и иными локальны-ми нормативными актами.

Этим разграничением соз-дана многоуровневая систе-ма предоставления гарантий и компенсаций работникам се-верных районов, при которой работники, работающие в оди-наковых экстремальных север-ных условиях, не обеспечены государственными гарантиями предоставления.

таким образом, государ-

ство устранилось от выполне-ния своей социальной функ-ции, направленной на создание условий, обеспечивающих до-стойную жизнь и свободное развитие человека (ч. 1 ст. 7 Конституции российской Фе-дерации), что подтверждается исключением в ряде статей из понятия «государственные га-рантии и компенсации» слова «государственные».

Из ст. 4 Закона исключено

В Судебном поРядке должно

быть докАзАно, что Именно тАкИе

зАпИСИ В тРудоВой кнИжке СтАлИ

пРепятСтВИем для зАключенИя

РАботнИком тРудоВого догоВоРА С

дРугИм РАботодАтелем

TP_3.indd 96 25.02.2010 16:33:26

97


март 2010

важное концептуальное поло-жение, предусматривающее необходимость возмещения работодателю затрат на пре-доставление государственных гарантий и компенсаций за счет средств соответствующих бюджетов. Хотя данное по-ложение фактически никогда не действовало, однако сама идея необходимости возмеще-ния указанных затрат, являю-щихся факторами удорожания товаров и услуг, имеет важное значение и требует решения данного вопроса путем учета данных факторов в налоговом и бюджетном законодательстве.

Кроме этого, Закон претер-пел иные реформации, кото-рые фактически привели к его декларативности.

Из Закона полностью исклю-чен раздел IV о регулировании жилищных отношений (право на бронирование жилья – ст. 17, гарантии предоставления жи-лой площади – ст. 18, право на компенсацию за сдаваемое жи-лье – ст. 19); исключена ст. 20, устанавливающая гарантии уча-щейся молодежи; исключена ст. 32 о гарантиях медицинско-го обслуживания (в изменени-ях в ст. 323 трудового кодекса российской Федерации эта га-рантия практически ликвидиро-вана); в ст. 33 изменен порядок предоставления компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно, а в ст. 35 компенсация расходов, связанных с переез-дом, гарантируется только для лиц, работающих в организа-циях, финансируемых из феде-рального бюджета.

В ст. 34 Закона предусмо-трено, что компенсация расхо-дов на оплату стоимости проез-да пенсионерам, являющимся

получателями трудовых пенсий по старости и по инвалидности, к месту отдыха и обратно, бу-дет предоставляться в порядке, размере и на условиях, опреде-ляемых Правительством рФ. Постановление Правительства от 11.08.1992 № 572 «О ком-пенсации расходов, связанных с выездом из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей»1 действует в ча-сти, не противоречащей Зако-ну рФ от 19.02.1993 № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, рабо-тающих и проживающих в рай-онах Крайнего Севера и при-равненных к ним местностях», иным федеральным законам, а также Бюджетному кодексу рФ. В связи с принятием Феде-рального закона от 22.08.2004 № 122-ФЗ в законодательстве рФ разграничены предметы ве-дения бюджетов всех уровней, в связи с чем в законы и иные нормативные правовые акты российской Федерации, субъ-ектов рФ и акты органов мест-ного самоуправления внесены соответствующие изменения. В частности, согласно ст. 4 За-кона от 19.02.1993 № 4520-1 финансовое обеспечение га-рантий и компенсаций для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местно-стях, осуществляется в зависи-мости от источника финансиро-вания организации, с которой гражданин состоит в трудовых отношениях, либо от источни-ков получения иных доходов – пенсий, социальных выплат и др.

До настоящего времени остается неурегулированным вопрос о предоставлении га-рантий и компенсаций рас-ходов, связанных с переездом

(ст. 326 тК, ст. 35 Закона 4520-1), неработающим гражданам. Этот пробел в законодатель-стве исключает социальную за-щиту значительной категории граждан, о чем свидетельству-ет судебная практика.

Ухудшение правового поло-жения граждан, проживающих на Севере страны, противоре-чит ст. 55 Конституции рФ, ко-торой установлено, что в рос-сийской Федерации не должны издаваться законы, отменяю-щие или умаляющие права и свободы человека и граждани-на.

Внесенные в Закон изме-нения имеют негативные по-следствия для социально-экономического развития Севера российской Федера-ции.

Поскольку комфортность жизни в районах Крайнего Се-вера обусловлена в первую оче-редь законодательным регули-рованием, совершенствование трудового законодательства в этой части становится настоя-тельной необходимостью.

Вызов второй. Права ко-ренных малочисленных на-родов Севера.

многие нормы основных за-конов, направленные на обе-спечение прав коренных на-родов, носят декларативный характер и требуют детализа-ции в подзаконных актах. так, для практической реализации положений Федерального за-кона «О территориях традици-онного природопользования коренных малочисленных наро-дов Севера, Сибири и Дальнего Востока российской Федера-ции» статьей 11 этого закона предусматривается утвержде-ние Правительством россий-

TP_3.indd 97 25.02.2010 16:33:27

98


март 2010

ской Федерации положения, регламентирующего режим образования и использования территорий традиционного природопользования, кото-рое до настоящего времени не утверждено.

В законодательстве по про-блемам коренных малочислен-ных народов Севера не решены такие правовые и экономиче-ские проблемы, как

— создание условий для традиционного природополь-зования и приоритетного до-ступа коренных малочисленных народов Севера к природным ресурсам, необходимым для ведения традиционного уклада жизни;

— предоставление корен-ным малочисленным народам Севера, ведущим традицион-ный тип хозяйствования, зе-мельных участков на безвоз-мездной основе на территориях традиционного природополь-зования;

— разработка механиз-мов согласования и принятия нормативно-правовых актов, регулирующих взаимоотноше-ния коренных малочисленных народов Севера с хозяйствую-щими субъектами, ведущими свою деятельность на террито-риях традиционного природо-пользования.

(Для справки: в этой сфере действуют три базовых феде-ральных закона: «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федера-ции» от 30 апреля 1999 г. № 82-ФЗ, «Об общих принципах ор-ганизации общин коренных малочисленных народов Се-вера, Сибири и Дальнего Вос-тока Российской Федерации» от 20 июля 2000 г. № 104-ФЗ, «О территориях традиционно-го природопользования корен-

ных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федера-ции» от 7 мая 2001 г. № 49-ФЗ. Конкретные правовые нормы, касающиеся этих народов, за-креплены также в ряде других нормативных актов: в Земель-ном, Лесном, Налоговом ко-дексах и федеральных законах о культуре, о языках, о живот-ном мире и т. д.)

многие проблемы жизне-деятельности коренных мало-численных народов, в том чис-ле развития традиционных отраслей хозяйствования, до настоящего времени не полу-чили своего законодательного решения, что препятствует пре-одолению тяжелого социально-экономического кризиса, в ко-тором они длительное время пребывают.

Вызов третий. Вопросы

пенсионного обеспечения граждан, проживающих в районах Крайнего Севера.

В новом пенсионном законо-дательстве исключен ряд ранее данных государством обяза-тельств, при выполнении кото-рых обеспечение северян было бы более высоким. речь идет о льготном исчислении трудо-вого стажа в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, об исключении из трудового стажа так называе-мых нестраховых периодов.

(Для справки: Федеральный закон «О государственном пен-сионном обеспечении в Россий-ской Федерации» от 15.12.2001 № 166-ФЗ, «О трудовых пенси-ях в Российской Федерации» от 17.12.2001 № 173-ФЗ, подза-конные нормативные правовые акты.)

Включение в ст. 34 Закона

нормы о том, что компенса-ция расходов на оплату стои-мости проезда пенсионерам осуществляется в порядке, размере и на условиях, опреде-ляемых Правительством рос-сийской Федерации, привело к тому, что в результате принятия Правительством российской Федерации постановления от 01.04.2005 № 176 об утверж-дении «Правил компенсации расходов на оплату стоимости проезда пенсионерам, являю-щимся получателями трудовых пенсий по старости и по ин-валидности и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местно-стях, к месту отдыха на тер-ритории российской Федера-ции и обратно» возможности пенсионеров-северян на по-лучение компенсации на опла-ту стоимости проезда к месту отдыха и обратно были суще-ственно ограничены необхо-димостью выполнения целого ряда необоснованных условий, установленных Правилами.

Вызов четвертый. Воз-можность беспрепятственно уволить работника по сокра-щению численности или шта-та, по результатам аттеста-ции; изменить условия труда в связи с организационными или технологическими при-чинами.

Практика применения тру-дового кодекса рФ последних лет подтверждает нарушение прав работников со стороны работодателей по различным вопросам его применения.

В соответствии со ст. 2 Кон-ституции российской Феде-рации2 человек, его права и свободы являются высшей цен-ностью, их признание, соблю-

TP_3.indd 98 25.02.2010 16:33:27

99


март 2010

дение и защита – обязанность государства. В статьях 7 и 8 за-креплено, что охрана труда и здоровья людей, признание и защита равным образом част-ной, государственной, муници-пальной и иных форм собствен-ности относятся к основам конституционного строя. а од-ним из способов защиты соб-ственности как работника, так и работодателя служит матери-альная ответственность сторон трудового договора. Возмеща-ется также вред, причиненный жизни и здоровью работника.

Ст. 37 Конституции рФ важ-нейшими правами и свободами человека и гражданина провоз-глашает право каждого свобод-но распоряжаться своими спо-собностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также право каждого на труд в условиях, отвечающих требо-ваниям гигиены и безопасно-сти, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дис-криминации и не ниже установ-ленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, на защиту от безрабо-тицы и ряд других основопола-гающих норм. Принудительный труд запрещен.

Однако в соответствии с ч. 1 ст. 22 трудового кодекса работодатель имеет право за-ключать, изменять и расторгать трудовой договор с работни-ком. При этом повсеместные нарушения со стороны рабо-тодателя подтверждаются су-дебной практикой, которая по-казывает, что работодателем не соблюдаются требования трудового законодательства в части законности увольнений и переводов. И это связано пре-жде всего с несовершенством норм трудового кодекса. В со-ответствии со ст. ст. 3 и 64 га-

рантирована защита от дискри-минации и необоснованного отказа в заключении трудового договора женщинам по моти-вам, связанным с беременно-стью или наличием детей. Но практика показывает, что рабо-тодатель и не отказывает граж-данам по указанным призна-кам, аргументируя отказ иными основаниями. В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда № 2 «О применении судами россий-ской Федерации трудового ко-декса российской Федерации» работодатель вправе самосто-ятельно осуществлять подбор кадров для своей организации. Поэтому обращения граждан в судебные органы за защитой нарушенного права в связи с необоснованным отказом в приеме на работу отсутствуют, так как признать отказ в прие-ме на работу необоснованным практически невозможно.

Вызов пятый. Трудовой Кодекс, иные нормативные правовые акты, постанов-ления Пленума Верховно-го Суда РФ не дают понятия «организационных и техно-логических изменений усло-вий труда».

В настоящее время работни-кам повсеместно увеличивают объем выполняемой работы, сохраняя при этом прежнюю заработную плату, переводят на режим неполного рабочего времени, сохраняя объем вы-полняемой работы, который был установлен при нормаль-ной продолжительности рабо-чего времени (40 часов в не-делю), при этом выплачивая заработную плату за прорабо-танное неполное время.

такая ситуация свидетель-

ствует о том, что в трудовом ко-дексе необходимо установить перечень случаев, которые за-конодатель относит к органи-зационным и технологическим изменениям в условиях труда, с целью исключения злоупотре-бления работодателями предо-ставленными правами.

Ст. 72 трудового кодекса допускает изменение опреде-ленных сторонами условий трудового договора, в том чис-ле перевод на другую работу, только по соглашению сторон. При этом ст. 74 Кодекса допу-скает изменение всех условий трудового договора, за ис-ключением трудовой функции работника, по причинам из-менения организационных или технологических условий тру-да, что успешно применяется работодателями на практике.

Остается только применить данное положение к любому изменению в организации или производстве… Установление данного правила дает такую власть работодателю, что ра-ботник оказывается практиче-ски бесправным.

Вызов шестой. Неурегу-лированность некоторых по-ложений законодательства при увольнении работника.

В магаданском городском суде в ноябре 2008 г. рассма-тривалось дело по иску а. к мУП рЭУ-3, из которого она была уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 трудового кодекса рФ – по со-кращению численности шта-та. В ходе судебных заседаний было установлено, что в период двухмесячного срока преду-преждения у ответчика имелась вакантная должность бухгалте-ра, на которую а. могла претен-довать. Однако эта должность

TP_3.indd 99 25.02.2010 16:33:27

100


март 2010

не была предложена истице в период срока предупреждения об увольнении, несмотря на положения ч. 3 ст. 81 и ст. 180 трудового кодекса, обязываю-щие работодателя предлагать работнику все имеющиеся ва-кансии. Судом отказано истице в восстановлении на работе, несмотря на то, что работода-телем не выполнены требова-ния указанных норм трудового кодекса, в связи с тем, что ва-кантная должность бухгалтера незадолго до дня увольнения истицы была сокращена.

В этом же суде в декабре 2008 г. рассматривался анало-гичный иск о восстановлении Л. на работе в ОаО «Дальсвязь» в связи с нарушением работода-телем ч. 3 ст. 81 и ст. 180 тру-дового кодекса в части обяза-тельства предлагать работнику при сокращении численности или штата все имеющиеся в организации вакансии. При увольнении Л. не была предло-жена вакансия, о чем он узнал через полтора года. Л. заявил в суд ходатайство о восстановле-нии срока на обжалование, ар-гументировав, что не мог знать о вакантных должностях, кото-рые не были ему предложены, поскольку трудовой кодекс не содержит положения, обязы-вающего работодателя предо-ставлять работнику по его тре-бованию штатное расписание в период срока предупрежде-ния. Кроме того, Л. обращался к работодателю с письмами, на которые последовали два раз-личных ответа. В одном письме работодатель указывает, что Л. были предложены все вакан-сии, а в другом письме – что не была предложена вакансия менеджера. Суд ходатайство Л. о восстановлении срока на об-жалование увольнения не вос-

становил, аргументировав это положениями ч. 1 ст. 392 трудо-вого кодекса. В соответствии с ч. 1 ст. 392 тК работник вправе обратиться в суд по спорам об увольнении в течение месяца со дня вручения ему копии при-каза об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. При этом суд не учел обстоятельств уважительности пропуска сро-ка для обращения в суд, так как трактование ч. 1 ст. 392 тК это-го не допускает.

Перечень случаев, которые могут быть признаны уважи-тельными при восстановлении срока исковой давности, не со-держится в трудовом законо-дательстве, кроме п. 5 Поста-новления Пленума Верховного Суда рФ № 2 «О применении судами рФ трудового кодекса рФ», которые не отвечают тре-бованиям настоящего времени и не согласуются с нормами гражданского процессуально-го законодательства, поскольку п. 1 ст. 3 ГПК рФ допускает об-ращение в суд за защитой на-рушенного или оспариваемого права. работник, которому ра-ботодатель не предложил име-ющуюся вакантную должность, должен знать, что его право нарушено, чтобы обратиться в суд. Если же работник не знает об этом, как он может обратить-ся в суд и чем аргументировать нарушение своего права?

Исходя из складывающейся судебной практики, автор счи-тает, что ч. 1 ст. 392 трудового кодекса должна быть изменена на следующее содержание: «ра-ботник имеет право обратиться в суд за разрешением индиви-дуального трудового спора в течение одного месяца со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего пра-ва, но не позднее одного года

со дня увольнения», исключив слова «а по спорам об увольне-нии – в течение одного месяца со дня вручения ему копии при-каза об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки».

Указанные нарушения носят повсеместный характер, что подтверждается общим коли-чеством рассматриваемых су-дами трудовых споров.

За нарушение норм трудово-го законодательства установ-лены различные меры ответ-ственности, которая наступает за нарушение работником или работодателем положений, установленных трудовым за-конодательством и иными нормативно-правовыми акта-ми, содержащими нормы тру-дового права, соглашениями, коллективным договором, а также трудовым договором, и налагается в порядке и на усло-виях, предусмотренных трудо-вым законодательством3.

К работодателю могут при-меняться меры материальной, дисциплинарной, администра-тивной и уголовной ответствен-ности.

К вопросу о материальной ответственности работода-теля

Основанием материальной ответственности работодателя перед работником является не-исполнение или ненадлежащее исполнение им возложенных на него обязанностей, если это повлекло за собой причинение работнику имущественного ущерба.

работодатель может быть привлечен к материальной от-ветственности по нормам тру-дового права при наличии усло-вий ее наступления и в случаях, предусмотренных трудовым

TP_3.indd 100 25.02.2010 16:33:27

101


март 2010

кодексом, который выделяет три группы правонарушений со стороны работодателя, вле-кущие за собой обязанность возместить работнику причи-ненный ущерб. К ним относят-ся незаконное лишение работ-ника возможности трудиться в соответствии со ст. 234 тК рФ; причинение ущерба имуществу работника – ст. 235 тК рФ; за-держка выплаты работнику за-работной платы – ст. 236 тК рФ.

В основе данной классифи-кации лежит порядок опреде-ления объема материальной ответственности работодателя и порядок возмещения при-чиненного ущерба4. Наряду с ответственностью за матери-альный ущерб, причиненный работнику, работодатель несет ответственность перед работ-ником и за причинение ему мо-рального вреда в соответствии со ст. 237 тК рФ.

Незаконное лишение ра-ботника возможности трудить-ся является наиболее серьез-ным правонарушением. Это не только неисполнение обязан-ности, закрепленной в трудо-вом кодексе, предоставлять работнику работу, обусловлен-ную трудовым договором, но и нарушение конституционного права работника свободно рас-поряжаться своими способ-ностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Возмещение незаконного лишения заработка впервые в кодификационном акте от-несено к прямому ущербу по правилам материальной ответ-ственности. Ст. 234 трудового кодекса обобщает и конкрети-зирует материальную ответ-ственность работодателя за ущерб, причиненный любыми незаконными действиями, ли-

шившими работника возмож-ности трудиться у данного или иного работодателя, и устанав-ливает обязанность работо-дателя возместить работнику неполученный им заработок во всех случаях незаконного ли-шения работника возможности трудиться5, а работник имеет право потребовать возмеще-ния утраченного заработка6.

Возмещение незаконного лишения заработка реализу-ется посредством обращения работника в государственную инспекцию труда или в орга-ны по рассмотрению трудовых споров, но возможно и без об-ращения в эти органы, если ра-ботодатель признал свою вину в возникновении у работника вынужденного прогула. Прину-дительное возмещение утра-ченного заработка допускается при наличии предписания госу-дарственной инспекции труда или решения органа по рассмо-трению трудовых споров, при-знавших вину работодателя в незаконном лишении работни-ка заработка7.

Незаконное лишение работ-ника возможности трудиться может иметь место в резуль-тате бездействия работода-теля или совершения им неза-конных действий, что является следствием неисполнения ра-ботодателем его обязанно-стей, установленных трудовым договором и нормативными правовыми актами, предусма-тривающими специальные обя-занности работодателя.

Вынужденным прогулом яв-ляется период, в течение ко-торого работник не имел воз-можности осуществлять свою трудовую деятельность по вине работодателя. Им является не-законное отстранение работ-ника от работы. Перечень осно-

ваний отстранения работника от работы по инициативе рабо-тодателя установлен трудовым кодексом и является исчерпы-вающим (ст. 76 тК рФ). Нару-шение правил, предусмотрен-ных в данной статье, означает незаконность отстранения. Вы-нужденным прогулом в этом слу чае будет период с момента издания приказа (распоряже-ния) об отстранении от работы или фактического отстране ния от работы до отмены распоря-дительного акта об отстранении и допуска работника к исполне-нию своих трудовых обязанно-стей.

Вынужденный прогул работ-ника может быть установлен при незаконном увольнении – несоблюдении работодателем основания и порядка расто-ржения трудового договора по ст. 77–84, 261, 269, 372 тК рФ8.

Вынужденный прогул в слу-чае незаконного увольнения будет исчисляться со дня, сле-дующего за днем незаконного увольнения, и до вынесения судебного решения о восста-новлении на работе в прежней должности. Если работник в су-дебном порядке (в случае его незаконного увольнения) не настаивает на восстановлении на работе, а просит изменить формули ровку увольнения, то окончанием вы нужденного про-гула будет дата испол нения ре-шения суда об изменении фор-мулировки увольнения9.

Перевод на другую работу регламентирован статьями 72 и 74 трудового кодекса. Нару-шение установленного поряд-ка перевода на другую работу и причинение в связи с этим ущерба работнику также влечет материальную ответственность работодателя. К незаконным переводам относятся: перево-

TP_3.indd 101 25.02.2010 16:33:27

102


март 2010

ды на другую нижеоплачивае-мую работу без согласия ра-ботника, временные переводы на другую работу без согласия работника для предотвраще-ния производственной аварии на срок свыше одного месяца, на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоро-вья, и другие.

Неисполнение или несвоев-ременное исполнение решения суда о восстановлении работ-ника на работе также влечет для работодателя материаль-ную ответственность.

решение суда о восстанов-лении на работе незаконно уволенного работника, о вос-становлении на прежней рабо-те работника, незаконно пере-веденного на другую работу, подлежит немедленному ис-полнению в соответствии с по-ложениями ст. 396 трудового кодекса. решение суда будет считаться исполненным с мо-мента фактического допуска работника к осуществлению своих прежних обязанностей после отмены незаконного при-каза работодателя о переводе или увольнении работника10.

материальная ответствен-ность работодателя наступает при задержке выдачи работни-ку трудовой книжки.

В соответствии со ст. 62 трудового кодекса при пре-кращении трудового договора ра ботодатель обязан выдать работнику в день увольнения трудовую книжку и по письмен-ному заявлению работника ко-пии документов, связанных с работой. Днем увольнения яв-ляется последний день работы. Допускается предоставление работнику отпуска с последу-ющим увольнением, при этом днем увольнения является по-следний день отпуска.

Невыполнение обязанности выдать работнику в день уволь-нения трудовую книжку означа-ет задержку ее выдачи и влечет материальную ответственность работодателя, однако ответ-ственность наступает только при наличии вины работодате-ля. Задержка выдачи трудовой книжки имеет место и в случае, когда работодатель, не имея возможности выдать трудовую книжку в день увольнения, не направляет работнику уведом-ление о ее получении либо даче согласия на ее отправление по почте. Если такое направле-ние состоялось, работодатель освобождается от ответствен-ности.

материальная ответствен-ность работодателя может на-ступить и при внесении в трудо-вую книжку неправильной или несоответствующей законода-тельству формулировки причи-ны увольнения.

В соответствии со ст. 84 трудового кодекса записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового дого-вора должны производиться в точном соответствии с форму-лировками трудового кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствую-щую статью, пункт Кодекса или иного федерального закона. Неправильные записи в трудо-вой книжке могут препятство-вать трудоустройству работни-ка, причинить ему моральный вред.

Некоторые авторы отмеча-ют, что само обстоятельство внесения в трудовую книжку записей, не соответствующих требованиям законодатель-ства, а также невнесения ува-жительной причины увольне-ния не может рассматриваться как основание возникновения

вынужденного прогула, а со-ответственно, влечь за собой материальную ответственность работодателя. В судебном по-рядке должно быть доказано, что именно такие записи в тру-довой книжке стали препятстви-ем для заключения работником трудового договора с другим работодателем11. В соответ-ствии со ст. 394 трудового ко-декса по заявлению работника орган, рассматривающий ин-дивидуальный трудовой спор о незаконном увольнении, может принять решение об измене-нии формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

В случае признания форму-лировки причины увольнения неправильной или несоответ-ствующей закону суд, рассма-тривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точ-ном соответствии с формули-ровкой трудового кодекса или иного федерального закона.

Перечень оснований воз-мещения ущерба работнику в виде неполученного заработка, установленный ст. 234 Кодек-са, является открытым. Данная статья перечисляет лишь наи-более часто встречающиеся на практике случаи нарушения права работника трудиться. работодатель также несет ма-териальную ответственность за несвоевременное заключение по его вине трудового договора с лицом, с которым он обязан его заключить, за неправомер-ный отказ в заключении трудо-вого договора (ст. 64 тК рФ); в случае невыполнения работни-ком норм труда или должност-ных обязанностей по вине ра-ботодателя (ч. 1 ст. 155 тК рФ), простоя по вине работодателя

TP_3.indd 102 25.02.2010 16:33:28

103


март 2010

(ч. 1 ст. 157 тК рФ)12. В случаях когда установлено

нарушение законодательства в части лишения работника воз-можности трудиться, ему опла-чивается вынужденный прогул в размере среднего заработ-ка за все время, в течение ко-торого он не работал по вине работодателя. В случае когда работник перешел на другую работу по распоряжению ра-ботодателя, но перевод был осуществлен без его согласия, производится выплата разни-цы между заработной платой по прежней и новой работе за все время незаконного пере-вода. аналогично осуществля-ется возмещение материаль-ного вреда за задержку выдачи трудовой книжки или внесение в нее неправильной или несо-ответствующей формулировки причины увольнения работни-ка в соответствии со ст. 394 тК рФ.

При задержке работодате-лем исполнения решения суда о восстановлении незакон-но уволенного или незаконно переведенного работника ему выплачивается средний зара-боток или разница в среднем заработке за все время задерж-ки исполнения решения в соот-ветствии со ст. 396 тК рФ13.

Ст. 37 Конституции рФ за-прещает принудительный труд. Это означает, что запрещается работа под угрозой наказания. Вопросы, связанные с приме-нением принудительного труда, отражены также и в междуна-родных актах: это международ-ный пакт о гражданских и поли-тических правах14, Конвенция мОт «Об охране заработной платы»15, Конвенция мОт «О принудительном труде или обя-зательном труде»16, Конвенция мОт «Об упразднении прину-

дительного труда»17 и другие. трудовой кодекс впервые

установил новый вид матери-альной ответственности рабо-тодателя перед работником за нарушение установленного срока выплаты заработной пла-ты, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других причитаю-щихся работнику выплат. Впер-вые в кодифицированном акте четко определено, что осно-ванием принудительного тру-да является также нарушение обязанности работодателя по выплате заработной платы: как ее несвоевременная выплата, так и невыплата в полном раз-мере18.

Основные государствен-ные гарантии по оплате тру-да работников

Действие государствен-

ных гарантий по оплате тру-да распространяется на все организации независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности (ст. 130 трудового кодекса).

Ст. 12 Конвенции мОт «Об охране заработной платы» предусматривает, что заработ-ная плата должна выплачивать-ся регулярно. При этом выпла-ты заработной платы должны осуществляться не реже двух раз в месяц через промежут-ки времени, не превышающие 16 дней, для трудящихся с по-часовым, подневным и поне-дельным исчислением зара-ботной платы и не реже одного раза в месяц для служащих, заработная плата которых уста-новлена на основе месячного или годового исчисления (п. 4 рекомендаций мОт «Об охране заработной платы»19).

В ст. 136 трудового кодекса установлено, что заработная

плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца, в день, установленный правилами вну-треннего трудового распоряд-ка организации, коллективным договором либо трудовым до-говором. При совпадении дня выплаты заработной платы с выходным или праздничным днем выплата заработной пла-ты производится накануне этого дня. Для отдельных категорий работников законодательством могут быть установлены другие сроки выплаты заработной пла-ты. Периодичность выплаты за-работной платы – не реже чем каждые полмесяца – не может быть изменена ни по соглаше-нию сторон, ни в односторон-нем порядке работодателем. Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала20.

Ст. 142 трудового кодекса устанавливает ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитаю-щихся работнику. трудовой кодекс в ст. 236 закрепляет правила, аналогичные ст. 395 Гражданского кодекса, о взы-скании процентов за необосно-ванное пользование чужими денежными средствами в слу-чае задержки выплаты заработ-ной платы. Проценты подлежат начислению на невыплаченную в срок заработную плату с пер-вого дня задержки выплаты и за все время, пока заработная плата не была выплачена ра-ботнику21.

минимальный размер про-центов, начисляемых на невы-плаченную заработную плату, составляет одну трехсотую дей-ствующей в это время ставки рефинансирования Централь-ного банка российской Феде-рации от невыплаченных в срок

TP_3.indd 103 25.02.2010 16:33:28

104


март 2010

сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня по-сле установленного срока вы-платы по день фактического расчета включительно. Ставка рефинансирования устанавли-вается Центральным банком рФ исходя из макроэкономи-ческих показателей состояния экономики страны. Обязан-ность выплаты указанной де-нежной компенсации возника-ет независимо от наличия вины работодателя22.

В таком же порядке про-центы начисляются в связи с несвоевременной оплатой от-пуска, выплатой различных компенсаций, предусмотрен-ных законодательством, сред-ней заработной платы за время вынужденного прогула. Уплата процентов не освобождает ра-ботодателя от исполнения обя-зательства по выплате заработ-ной платы работнику в натуре. Уплата процентов способствует возмещению работнику ущер-ба, причиненного работодате-лем, и смягчает инфляционное обеспечение невыплаченных в срок денежных сумм.

Начисление процентов в связи с несвоевременной вы-платой заработной платы не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с их обесцениванием вследствие инфляционных процессов, разъясняет пп. 3 п. 55 Поста-новления Пленума Верховного Суда № 2.

При возникновении спора в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты за нарушение срока выплаты заработной платы и других вы-плат, причитающихся работни-ку, необходимо иметь в виду, что ст. 236 трудового кодекса предусматривает такие выпла-

ты независимо от наличия вины работодателя. Это означает, что ст. 233 трудового кодекса, указывающая в качестве усло-вия наступления материаль-ной ответственности стороны трудового договора виновное противоправное поведение, к обстоятельствам, изложенным в ст. 236, не применяется. От-ветственность работодателя по ст. 236 Кодекса наступает и при отсутствии его вины23.

Следует отметить, что по-ложения ст. 236 тК являются не вполне удачными. размер и порядок исчисления компенса-ции должны быть понятны ра-ботнику. Более целесообразно определить размер компенса-ции конкретными цифрами – за первые десять дней задержки выплаты заработной платы ра-ботодатель обязан уплатить 10 % от невыплаченной суммы, а за последующие – 20 % от не-выплаченных сумм заработной платы. Кроме того, повышение ответственности для многих работодателей исключит воз-можность нарушений в области оплаты труда работников.

В соответствии с ч. 2 ст. 142 трудового кодекса в случае за-держки выплаты заработной платы на срок свыше 15 дней работник имеет право, изве-стив работодателя в письмен-ной форме, приостановить ра-боту на весь период до выплаты задержанной суммы. Б. И. Ша-лыгин обоснованно отмечает, что из нормы ч. 2 ст. 142 Кодек-са следует, что работник имеет право приостановить работу, известив об этом работодате-ля, но не указан период, в тече-ние которого работник должен предупредить работодателя о приостановке работы, а также способ такого извещения24.

Для урегулирования этого

вопроса необходимо внести изменения в Кодекс, указав, что извещение работника о приостановлении работы долж-но носить предварительный характер и направляться рабо-тодателю не менее чем за три рабочих дня, чтобы предоста-вить ему возможность выпла-тить задержанную сумму. В пе-риод приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте. В этом слу-чае он будет обязан выйти на работу не позднее следующе-го рабочего дня после получе-ния письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержан-ной заработной платы в день выхода работника на работу25.

Устанавливая ответствен-ность работодателя за наруше-ние сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитаю-щихся работнику, трудовой кодекс в ч. 1 ст. 142 указывает на меры, предусмотренные Ко-дексом и иными федеральны-ми законами. Это означает, что законодательство субъектов рФ и подзаконные акты не мо-гут устанавливать такую ответ-ственность26.

трудовой кодекс в качестве меры ответственности пред-усматривает взыскание с ра-ботодателя морального вреда, причиненного работнику. С. м. Воробьев отмечает, что по-скольку в соответствии со ст. 2 Конституции рФ высшей цен-ностью государства являются человек, его права и свободы, признание, соблюдение и за-щита их есть обязанность го-сударства. При этом отдельно взятый гражданин является субъектом как общественных отношений в целом, так и от-дельной их части – трудовых

TP_3.indd 104 25.02.2010 16:33:28

105


март 2010

отношений. Для того чтобы эти отношения существовали на цивилизованном уровне, в государстве должны быть соз-даны юридические гарантии, обеспечивающие защиту на-рушенных трудовых прав граж-дан. разновидностью таких гарантий является законода-тельное закрепление положе-ния о компенсации морального вреда в трудовом кодексе, что было чуждым правовой систе-ме страны, так как признава-лось ею западным27.

Вызов седьмой. Опреде-ление размера компенсации морального вреда в трудо-вых спорах

Ни трудовое, ни гражданское законодательство не предусма-тривают порядка определения суммы, подлежащей взыска-нию при восстановлении трудо-вых прав работника, оставляя данный вопрос на усмотрение судебного органа, рассматри-вающего дело. Несмотря на положения пп. 4 п. 63 Поста-новления Пленума Верховного Суда № 2, в практике рассмо-трения данной категории дел не наблюдается единообразия по вопросу суммы взысканий за моральные издержки работ-ников в аналогичных случаях нарушения их законных прав и интересов28.

Само определение мораль-ного вреда приводится в По-становлении Пленума ВС рФ № 1029. Это нравственные и физические страдания гражда-нина, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство лично-сти, деловая репутация, непри-

косновенность частной жизни, личная и семейная тайна и тому подобное), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законом об охране права на результаты интеллектуальной деятельно-сти), либо нарушающими иму-щественные права гражданина (пп. 1 п. 2 ПП ВС рФ № 10).

Физические страдания ра-ботника выражаются в форме болевых ощущений, как напри-мер, при несчастном случае на производстве, связанном с нарушением норм по техни-ке безопасности, приведшем

к увечью или иному повреж-дению здоровья, заболева-нию работника. Нравственные страдания заключаются в не-гативных переживаниях лица, испытывающего страх, стыд, унижение и подобные ощу-щения, в частности в связи с незаконным увольнением, переводом на другую работу, необоснованным применением дисциплинарного взыскания, отстранением от работы, за-болеванием, перенесенным в результате нравственных стра-даний, умалением деловой ре-путации работника и другими обстоятельствами30.

работодатель обязан ком-

пенсировать работнику мо-ральный вред, причиненный ему любыми неправомерными действиями (бездействием) во всех случаях его причинения, в том числе и при нарушении его имущественных прав.

В соответствии со ст. 237 трудового кодекса моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работода-теля, возмещается работнику в денежной форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 237 тК размер возмещения опре-деляется соглашением сторон трудо вого договора. В тру-довом кодексе не определен порядок оформления этого

соглашения, не установлено, необходима ли его письмен-ная форма, каким может быть заявление работника, приказ работодателя, должна ли та-кая возможность оговаривать-ся заранее либо соглашение заключается по конкретному факту причинения вреда. В от-сутствие этих регламентаций данная норма оказалась без-действующей, и вся масса во-просов относительно возмеще-ния морального вреда осталась в компетенции суда. Представ-ляется целесообразным закре-пить на законодательном уров-не порядок заключения такого соглашения.

пеРечень СлучАеВ, котоРые могут

быть пРИзнАны уВАжИтельнымИ

пРИ ВоССтАноВленИИ СРокА

ИСкоВой дАВноСтИ, не СодеРжИтСя

В тРудоВом зАконодАтельСтВе

TP_3.indd 105 25.02.2010 16:33:28

106


март 2010

В случае возникновения спора между работником и ра-ботодателем о возмещении морального вреда факт при-чинения морального вреда и размер компенсации опреде-ляется судом исходя из кон-кретных обстоятельств каждого дела, с учетом объема и харак-тера причиненных работнику физических или нравственных страданий, степени вины рабо-тодателя в случаях, когда вина являет ся основанием возме-щения вреда, иных заслужива-ющих внимания обстоятельств. При определении размера ком-пенсации вреда учитываются требования ра зумности и спра-ведливости.

Логичным было бы закре-пление в трудовом кодексе твердых денежных сумм (путем установления верхнего и ниж-него пределов), которые мож-но применять при взыскании с работодателя компенсации морального вреда. Это обе-спечило бы интересы каждой из сторон трудового договора, оградив от необоснованно вы-соких и низких сумм, взыски-ваемых по рассматриваемой категории споров.

Возмещение морального вреда, причиненного работни-ку неправомерным поведени-ем работодателя, не зависит от наличия материального ущер-

ба у работника и его возмеще-ния31. Следует также отметить, что на требования о компенса-ции морального вреда исковая давность не распространяет-ся, поскольку они вытекают из нарушения личных неимуще-ственных прав и других немате-риальных благ.

Таким образом, очевидна необходимость дальнейшего совершенствования норм тру-дового законодательства с уче-том складывающейся судебной практики и практики примене-

ния Трудового кодекса РФ.

1. российская газета – № 186. 20.08.1992.2. Конституция российской Федерации. Приня-

та всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // российская газета. – 1993. 25 декабря. № 237.

3. моисеенко И. а. работодатель как субъект трудоправовой ответственности // аграрное и зе-мельное право. – 2008. № 4. – С. 121.

4. Козлова т. а. материальная ответственность работодателя // трудовое право. – 2003. № 7. – С. 62.

5. Комментарий к трудовому кодексу рФ. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – м.: тК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 442.

6. Беднякова Н. В. Условия наступления мате-риальной ответственности работодателя по нормам трудового права // Кадровые решения. – 2006. № 1. – С. 36.

7. Залесский В. И., Чиканова Л. а. материаль-ная ответственность работодателя и работника // Постатейный комментарий к разделу ХI трудового кодекса рФ. – 2002. – С. 10.

8. Комментарий к трудовому кодексу рФ. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – м.: тК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 443.

9. Козлова т. а. материальная ответственность работодателя // трудовое право. – 2003. № 7. – С. 63.

10. Феофилактов а. С. материальная ответ-ственность работодателя перед работником // тру-довые споры. – 2007. – № 2. С. 49.

11. Комментарий к трудовому кодексу россий-ской Федерации. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – м.: тК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 443.

12. К. Н. Гусов, В. Н. толкунова. трудовое право россии: Учебник. – м.: тК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 347.

13. Практика применения трудового кодекса рФ. 500 актуальных вопросов: Практ. пособие / Отв.

ред. Ю. П. Орловский – м.: Юрайт-Издат, 2004. – С. 347.

14. международный пакт от 16 декабря 1966 г. «О гражданских и политических правах» // Бюлле-тень Верховного Суда российской Федерации. – 1994. № 12.

15. «Конвенция относительно защиты заработ-ной платы» № 95 (Женева, 1 июля 1949 г.) // Ведомо-сти ВС ССр.- 1961. – 1 ноября. - № 44. – ст. 447.

16. Конвенция международной Организации труда № 29 (Женева, 10 июня 1930 г.) «О принуди-тельном или обязательном труде»// Сборник «Кон-венции и рекомендации, принятые международной конференцией труда. 1919–1956. т. 1». – междуна-родное бюро труда. – 1991.

17. Конвенция международной Организации труда № 105 (Женева, 25 июня 1957 г.) «Об упразд-нении принудительного труда»// Библиотечка рос-сийской газеты. – 1999. № 22–23.

18. Новичкова Ю. а. Ответственность работода-теля за несвоевременную оплату труда // трудовые споры. – 2006. № 5. – С. 38.

19. рекомендации международной Организа-ции труда № 85 от 1 июля 1949 г. // Сборник «Кон-венции и рекомендации, принятые международной конференцией труда. 1919–1956. т. 1». – междуна-родное бюро труда. – 1991.

20. Полетаев Ю. Н. Ответственность работода-теля за задержку выплаты заработной платы // Спра-вочник кадровика. – 2008. № 4. – С. 17.

21. Козлова т. а. материальная ответствен-ность работодателя // трудовое право. – 2003. № 7. – С. 67.

22. Саликова Н. м. Об ответственности рабо-тодателя за нарушение законодательства об оплате труда // Справочник кадровика. – 2005. № 8. – С. 13.

23. Орловский Ю. П. материальная ответствен-ность работодателя перед работником // Вопросы трудового права. – 2006. № 11. – С. 56.

24. Шалыгин Б. И. Правовая ответственность за нарушение прав граждан на оплату труда // трудовое право. – 2007. № 8. – С. 50.

25. Полетаев Ю. Н. Ответственность работода-теля за задержку выплаты заработной платы // Спра-вочник кадровика. – 2008. № 4. – С. 17.

26. Новичкова Ю. а. Ответственность работода-теля за несвоевременную оплату труда // трудовые споры. – 2006. № 5. – С. 42.

27. Воробьев С. м. Компенсация морального вреда работнику как способ защиты трудовых прав граждан // Юрист. – 2005. № 1. – С. 33.

28. Феофилактов а. С. Особенности компенса-ции морального вреда как способа защиты трудовых прав работника // трудовые споры. – 2005. № 9. – С. 58.

29. Постановление Пленума Верховного Суда российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» // российская га-зета. – 1995. 8 февраля. № 29.

30. Практика применения трудового кодекса российской Федерации. 500 актуальных вопросов: Практ. пособие / Отв. ред. Ю. П. Орловский – м.: Юрайт-Издат, 2004. – С. 351.

31. Комментарий к трудовому кодексу россий-ской Федерации. – 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. К. Н. Гусова. – м.: тК Велби, Изд-во Проспект, 2003. – С. 447.



Присылайте Ваши вопросы по адресу [email protected]и [email protected].Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в журналеи на сайте www.top-personal.ru

TP_3.indd 106 25.02.2010 16:33:28

107

3(121)/2010 новости

март 2010

«Аэрофлот» начинает и проигрывает…

авиакомпании придется единовременно выплатить 56 пилотам 27,1 млн руб., а также ежемесячно выплачивать им компенсацию в размере 500 тыс. руб.56 пилотов выиграли в Савеловском районном суде москвы иски к «аэрофло-

ту» о возмещении материальных потерь в связи с приобретенным профессиональ-ным заболеванием «двухсторонней нейросенсорной тугоухостью с умеренной сте-пенью снижения слуха».

В этой ситуации следует вниматель-но посмотреть решение суда, т. к. в со-ответствии с ФЗ от 24 июля 1998г. «Об обязательном социальном страхова-нии от несчастных случаев на произ-водстве и профессиональных заболе-ваний» все указанные в решении суммы должен выплачивать не работодатель,

М. О. Буянова

107март 2010

должен выплачивать не работодатель,

а фонд социального страхования, в ко-торый работодатель должен был пла-тить ежемесячные страховые платежи за каждого работающего у него работ-ника в размере, установленном в зако-нодательстве (в зависимости от группы риска организации). При наступлении страхового случая (в данном случае профессионального заболевания) все возмещения (кроме морального вре-да) будет производить данный фонд. трудовой кодекс в этой связи менять или поправлять не надо.

TP_3.indd 107 25.02.2010 16:33:34

108

3(121)/2010новости

март 2010

И. В. Погодина, доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет»

предприимчивые пилотыИтак, бывшие члены летного соста-

ва потребовали от «аэрофлота» воз-мещения материальных потерь в связи с приобретенным профессиональным заболеванием «двухсторонняя нейро-сенсорная тугоухость с умеренной сте-пенью снижения слуха». Компания не была готова признавать иски пилотов. «аэрофлот» можно понять, поскольку подобное заболевание проявляется у 90 % мужчин в возрасте 50-60 лет в связи с возрастными изменениями. Видимо, с этим связано и то обстоя-тельство, что подача исков пилотов к «аэрофлоту» началась еще с 2004 года, однако до недавних пор они оставались без удовлетворения.

Понятно, что профессиональное заболевание – это хроническое или острое заболевание, вызванное воз-действием на работника вредных про-изводственных факторов в связи с вы-полнением работником своих трудовых (служебных) обязанностей. В связи с упомянутыми судебными разбиратель-ствами возникают вопросы: является ли «двухсторонняя нейросенсорная ту-гоухость с умеренной степенью сниже-ния слуха» профессиональным забо-леванием пилотов и можно ли потерю слуха отнести к профессиональному риску летчиков?

В связи с вынесенными решения-ми по искам пилотов компании «аэро-флот» можно говорить о том, какие из-менения требуются нашему трудовому

законодательству в сфере гарантий и компенсаций при несчастном случае на производстве и профессиональном заболевании.

Очевидно, что нам необходим под-робный перечень рабочих мест с высо-кой вероятностью заболевания работ-ника профессиональной болезнью (и правила их применения), так это уста-новлено, например, в трудовом кодек-се азербайджана (ст. 211).

В отечественном же трудовом кодек-се (ст. 184) установлены следующие гарантии и компенсации при несчаст-ном случае на производстве и про-фессиональном заболевании: в случае профессионального заболевания ра-ботнику возмещаются его утраченный заработок (доход), а также связанные с повреждением здоровья дополнитель-ные расходы на медицинскую, соци-альную и профессиональную реабили-тацию либо соответствующие расходы в связи со смертью работника. Виды, объемы и условия предоставления ра-ботникам гарантий и компенсаций в указанных случаях определяются фе-деральными законами.

Возможно, целесообразно устано-вить правило, когда при приеме ра-ботника на работу с заведомо высоким уровнем потенциального риска возник-новения профессионального заболе-вания, работодатель обязан предупре-дить его о наиболее вероятном сроке возникновения такого заболевания.

TP_3.indd 108 25.02.2010 16:33:34

109

3(121)/2010 новости

март 2010

Т. А. Избиенова, доцент кафедры частного права россии и зарубежных странГОУ ВПО «марийский государственный университет»

«Аэрофлот» начинает и проигрывает…В соответствии со статьей 184 тру-

дового кодекса рФ при повреждении здоровья или в случае смерти работ-ника вследствие несчастного случая на производстве либо профессионально-го заболевания работнику (его семье) возмещаются:

4 его утраченный заработок (до-ход);

4 связанные с повреждением здо-ровья дополнительные расходы на медицинскую, социальную и профес-сиональную реабилитацию либо соот-ветствующие расходы в связи со смер-тью работника.

Виды, объемы и условия предостав-ления работникам гарантий и компенса-ций в указанных случаях определяются федеральными законами, в частности Федеральным законом от 24.07.1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социаль-ном страховании от несчастных случа-ев на производстве и профессиональ-ных заболеваний».

На основании статьи 8 Федерально-го закона при наступлении несчастного случая на производстве или професси-онального заболевания у застрахован-ного возникает право на:

— пособие по временной нетрудо-способности, назначаемое в связи со страховым случаем и выплачиваемое за счет средств на обязательное со-циальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессио-нальных заболеваний;

— страховые выплаты, выплачивае-мые застрахованному (работнику) либо лицам, имеющим право на получение такой выплаты в случае его смерти, ко-торые подразделяются на:

а) единовременные (размер единов-ременной страховой выплаты опреде-ляется в соответствии со степенью утраты застрахованным профессио-нальной трудоспособности исходя из максимальной суммы, установлен-ной федеральным законом о бюджете Фонда социального страхования рос-сийской Федерации на очередной фи-нансовый год. В случае смерти застра-хованного единовременная страховая выплата устанавливается в размере, равном указанной максимальной сум-ме, см. статью 11 Федерального зако-на);

TP_3.indd 109 25.02.2010 16:33:37

110

3(121)/2010новости

март 2010

б) ежемесячные (размер ежемесяч-ной страховой выплаты определяется как доля среднего месячного заработ-ка застрахованного, исчисленная в со-ответствии со степенью утраты им про-фессиональной трудоспособности, см. статью 12 Федерального закона);

— оплату дополнительных расходов, связанных с медицинской, социальной и профессиональной реабилитацией застрахованного при наличии прямых последствий страхового случая.

Условия, размеры и порядок опла-ты таких расходов определяются По-ложением об оплате дополнительных расходов на медицинскую, социаль-ную и профессиональную реабилита-цию застрахованных лиц, получивших повреждение здоровья вследствие несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденным постановлением Пра-вительства российской Федерации от 15.05.2006 г. № 286.

Действительно, в соответствии со Списком профессиональных заболе-ваний, являющимся приложением № 5 к приказу министерства здравоох-ранения и медицинской промышлен-ности рФ от 14.03.1996 г. № 90 «О по-рядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров работников и медицинских регламен-тах допуска к профессии (с учетом по-следующих изменений и дополнений), действующим в части, не противоре-чащей приказу минздравсоцразви-тия рФ от 16.08.2004 г. № 83, диагноз «нейросенсорная тугоухость» признан профессиональным заболеванием, то есть хроническим или острым забо-леванием, являющимся результатом воздействия на работника вредного (вредных) производственного (про-изводственных) фактора (факторов)

и повлекшее временную или стойкую утрату им профессиональной трудо-способности.

Причиной возникновения данного заболевания может служить система-тическое воздействие производствен-ного шума в результате всех видов трудовой деятельности, связанной с воздействием интенсивного производ-ственного шума, в промышленности, строительстве, сельском хозяйстве, на транспорте, связи.

Более того, при первичном уста-новлении диагноза нейросенсорной тугоухости неясной этиологии члены экипажей воздушных судов должны в установленном порядке направляться в центр профессиональной патологии для установления связи заболевания с профессиональным вредным фактором (шумом) (Федеральные авиационные правила. медицинское освидетель-ствование летного, диспетчерского состава, бортпроводников, курсантов и кандидатов, поступающих в учебные заведения гражданской авиации (ФаП мО Га-2002), утвержденные приказом минтранса россии от 22.04.2002 г. № 50).

В рассматриваемой ситуации стра-ховые выплаты застрахованным ли-цам – пилотам «аэрофлота» – в связи с профессиональным заболеванием вы-плачиваются страховщиком Фондом социального страхования российской Федерации.

В то же время статья 1072 Граждан-ского кодекса рФ содержит норму, согласно которой юридическое лицо или гражданин, застраховавшие свою ответственность в порядке добро-вольного или обязательного страхо-вания в пользу потерпевшего (статья 931, пункт 1 статьи 935), в случае когда страховое возмещение недостаточно

TP_3.indd 110 25.02.2010 16:33:37

111

3(121)/2010 новости

март 2010

для того, чтобы полностью возместить причиненный вред, возмещают разни-цу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба.

Страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, бесспорно, относится к числу обязательных.

Поскольку страховое возмещение или страховая сумма, подлежащая вы-плате работнику Фондом социально-го страхования, не всегда покрывает причиненный вред и основывается на неких условно прогнозируемых, а не

фактических размерах вреда, факт на-личия такой разницы является право-вым основанием для обращения в суд с подобными исками к страхователю (работодателю).

На наш взгляд, правовая природа указанных дополнительных денежных выплат, носящих ярко выраженный правовосстановительный характер и осуществляемых в целях возмещения работникам затрат, понесенных в свя-зи с исполнением трудовых или иных обязанностей, позволяет отнести их к числу компенсационных.

TP_3.indd 111 25.02.2010 16:33:38

112

3(121)/2010в следУЮщем номере

март 2010

главный редактор издательства: Гончаров Александргенеральный директор: Абол Р. В.выпускающий редактор: Боронина А.председатель попечительского совета: Бахнов М. С.Редакционная коллегия: Богатыренко З. С., Миронов В. И.,Кузнецова Т. В., Погодина И. В., Юдин А. В.Эксперты: Ершов В. В., Костян И. А., Устинова С. А.,Петров А. Я., Гладков Н. Г., Колосовский А. В., Пресняков М. В.дизайн-бюро: Карнилова О., Казимиров М.верстка: Corporate Periodicalsкорректоры: Чернышова А., Малетина Е., Смирнова Е.отдел рекламы: Тараканова Н. Тел. (495) 542316312,Илинская И. Тел. (495) 542316307главный бухгалтер: Толстякова Ю. Б.интернет-проект: Москвичев П.альтернативная подписка: Тел. (495) 506378366подписка на электронную версию: Тел. (495) 506378366Экспедиция: Митряков А.подписные индексы по объединенному каталогу:Роспечать 47489 и 80995Урал3Пресс 47489Вся пресса 40610МАП 99724 и 99586

Регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г.,выдано Комитетом Российской Федерации по печати

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru© «Трудовое право», 2009

Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений.

адрес редакции:117036, Москва, а/я 10Тел.: (495) 542 16 08E-mail: [email protected]

Подписано в печать 25.02.2010Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная.Бумага офс. №1 Печ.л.15Тираж 12 000. Заказ № 172Отпечатано в полном соответствии с качествомпредоставленного электронного оригинал-макетаООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома»156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933 80990, 8099 80997, 80999

47489, 80995 36061 79154, 79357

В слЕДуЮЩЕм нОмЕрЕ

читайтЕ:

№ 42010

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опы-том, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]Ждем ваших писем!

l интервью с ректором рап профессором Ершовым В.В

l проблемы соотношения гражданского и трудового за-конодательства

l у нас в гостях Джим кирк-патрик, известный американ-ский коуч

l интервью с к.н. Гусовым, профессором, зав. кафедррой трудового права и социально-го обеспечения мГЮа

TP_3.indd 112 25.02.2010 16:33:39