РЫЦЕВ АДМИНИСТРАТИВНО 504.001 · ... faeth, i. determinants of foreign direct...
TRANSCRIPT
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования
РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ при ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
На правах рукописи
РЫЦЕВ КИРИЛЛ ОЛЕГОВИЧ
АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОПУСКА ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Специальность: 12.00.14 – Административное право; административный процесс
Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации Барциц И.Н.
Москва, 2016
Д 504.0
01.34
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ .................................................................................................. 3
ГЛАВА I. ПРЯМЫЕ ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ............................................... 16
1.1. Понятие и правовая природа прямых иностранных инвестиций. 16
1.2.Подходы к формированию и развитию правовых основ
государственной инвестиционной политики ...................................................... 28
1.3.Особенности правового регулирования допуска иностранных
инвесторов ............................................................................................................. 49
ГЛАВА II. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДОПУСКА прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации .................... 58
2.1. Правовые основы допуска иностранных инвесторов в экономику
Российской Федерации.......................................................................................... 58
2.2. Особенности нормативно-правовой регламентации процедуры
допуска прямых иностранных инвестиции в экономику Российской
Федерации ............................................................................................................ 78
2.3. Развитие правового регулирования допуска прямых иностранных
инвестиций в Российской Федерации.................................................................. 87
ГЛАВА III. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОПУСКА ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ЭКОНОМИКУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ....... 101
3.1. Зарубежный опыт правового регулирования прямых иностранных
инвестиции ........................................................................................................... 101
3.2. Предложения по совершенствованию административно-правового
регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в экономику
Российской Федерации........................................................................................ 137
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ....................................................................................... 145
СПИСОК НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ .................................................................................................. 160
2
Д 504.0
01.34
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Одним из важнейших факторов
развития современной экономики является рост иностранных инвестиций. Во
многих отечественных и зарубежных исследованиях отмечается, что прямые
иностранные инвестиции способствуют передаче новейших технологий и
оборудования, инноваций, управленческого опыта, введению новых стандартов
качества продукции, созданию новых рабочих мест и повышению
международной конкурентоспособности. Между тем, ряд российских и
зарубежных авторов не разделяют столь однозначной позиции и отмечают
множество негативных эффектов, связанных с участием иностранного
инвестора в деятельности национальных хозяйствующих субъектов, в
частности, риск потери экономического и технологического суверенитета
государства, значительное разрушение стратегической важной отрасли,
технологии или продукции, а также невозможность их дальнейшего
производства, снижение экономической устойчивости национальной
экономики и многое другое1. Такая амбивалентность природы влияния прямых
иностранных инвестиций на социально-экономическое развитие страны,
требует переосмысления государственной инвестиционной политики в
отношении входящих потоков иностранного капитала.
Вместе с тем, основой такой политики является ряд комплексных мер, в
частности, формирование необходимой законодательной базы, гарантирующей
защиту законных прав и интересов инвесторов, обеспечивающей возможность
1 Например: Faeth, I. Determinants of foreign direct investment–a tale of nine theoretical
models. Journal of Economic Surveys, 2009. № 23(1). Р. 165–196. Глазьев С.Ю. О неотложных мерах по укреплению экономической безопасности России и выводу российской экономики на траекторию опережающего развития. Доклад / С.Ю. Глазьев. - М.: Институт экономических стратегий, Русский биографический институт, 2015. Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности. // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2013. № 1. С. 31-35.
3
Д 504.0
01.34
применения необходимых налоговых льгот и гарантий, других стимулирующих
мер, создающих условия прихода и внедрения новейших технологий, создания
открытой деловой среды с оптимальным сочетанием контрольных механизмов
и административных процедур, благоприятной для иностранного инвестора.
Однако во многих государствах в зависимости от направленности иностранных
инвестиций, существуют определенные требования, ограничения или запреты,
установленные для допуска иностранных инвестиций в отрасли экономики,
непосредственно связанные с эксплуатацией национальных природных
ресурсов, производственной инфраструктуры, телекоммуникационной и
спутниковой связи, связанные с обеспечением национальной безопасности и
устойчивым социально-экономическим развитием государства.
В Российской Федерации, обладающей богатыми природными ресурсами,
достаточно развитой экономической системой, также имеется особый правовой
режим допуска иностранных инвестиций в хозяйствующие субъекты,
осуществляющие стратегические виды деятельности, особо значимые для
обеспечения обороноспособности и безопасности государства. В последнее
время принимается множество нормативных и правовых актов, направленных
на регулирование отношений в сфере допуска прямых иностранных
инвестиции на отечественный рынок. Так, в целях защиты национальных
интересов в инвестиционной сфере и создания понятных и прозрачных
механизмов участия иностранных инвесторов в стратегических отраслях в 2008
г. был принят Федеральный закон № 57-ФЗ «О порядке осуществления
иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое
значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее
– Федеральный закон №57-ФЗ), внесены поправки в КоАП РФ,
устанавливающие административную ответственность за правонарушения в
рассматриваемой сфере, сформирована Правительственная комиссия по
контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской
Федерации и т.д.
4
Д 504.0
01.34
Все это свидетельствует о наличии нормативной правовой основы, в
достаточно полной мере регулирующей отношения, которые возникают в сфере
прямых иностранных инвестиций. Предусмотренные законодательством
Российской Федерации административный порядок и механизм
предварительного согласования сделок иностранных инвесторов, влекущих
установление контроля над стратегическими обществами, показали свою
эффективность, востребованность и либеральность, что подтверждается
статистикой согласованных сделок и незначительным количеством принятых
решений об отказе в предварительном согласовании сделок. Так, за 8 лет из
поступивших в ФАС РФ 395 ходатайств1, только в 12 случаях получен отказ в
предварительном согласовании.
Вместе с тем, существует и ряд проблем правового регулирования
допуска прямых иностранных инвестиций, в частности, расширенный перечень
стратегических видов деятельности, охватывающий практически половину
экономики, отсутствие ясности и понятности правил и норм, устанавливающих
критерии отнесения хозяйствующих субъектов к стратегическим,
недостаточная оптимальность административной процедуры предварительного
согласования, что влечет к значительным издержкам органов государственной
власти и т.д.
Все это требует поиска более совершенных административно-правовых
механизмов, направленных как на формирование предсказуемого и про-
зрачного делового климата для иностранных инвесторов, так и на оптимизацию
имеющихся механизмов контроля прямых иностранных инвестиций в сферах
деятельности, неразрывно связанных с обороной и безопасностью государства,
требующих введения понятных правил, норм и административных процедур в
части одобрения, предварительного согласования тех или иных иностранных
1Статистика ФАС России по ходатайствам иностранных инвесторов, 14.03.2016 // http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=14270 (доступ от 30.08.2016).
5
Д 504.0
01.34
инвестиционных вложений. Вышеперечисленные обстоятельства и
обусловливают выбор темы настоящего диссертационного исследования.
Степень разработанности темы исследования. Теоретико-
методологическую основу настоящей диссертации составили работы
отечественных ученых по административному, международному, финансовому
и предпринимательскому праву, таких как, И.Н. Барциц, Д.Н. Бахрах,
В.В. Витрянский, В.Г. Вишняков, Е.Ю. Грачева, Е.П. Губин, А.Ф. Ноздрачев,
В.А. Прокошин, Т.С. Румянцев, И. В. Ситковский, Ю.Н. Старилов,
Ю.А. Тихомиров, Г.П. Толстопятенко, О.И. Чистяков и др.
Общие вопросы правового регулирования прямых иностранных
инвестиций рассмотрены в трудах отечественных (А.Г. Богатырев,
М.М Богуславский, А.В. Ведерников, А.П. Киреев, С.Н. Шишкин и др.) и
зарубежных (К. Гордон, Т. Поллан, П. Фишер и др.) ученых – экономистов. При
этом исследованию административно-правовых проблем допуска иностранных
инвесторов, в том числе, в стратегические российской отрасли экономики
посвящены работы А.С. Ворожевича, М.Г. Дораева, Н.Г. Дорониной,
А.Н. Мамая, А.А. Мироненко, Ю.И. Монастырской, А.В. Пушкина,
А.С. Тедтоева, И.З. Фархутдинова, С.Н. Шишкина и т.д.
В данных исследованиях рассмотрены различные аспекты правового
регулирования сферы прямых иностранных инвестиций, а также вопросы
допуска иностранного капитала на национальные рынки. Вместе с тем,
международная обстановка, наличие внешних неблагоприятных факторов и
угроз, а также сложившиеся экономические реалии ставят вопросы
переосмысления государственной инвестиционной политики, в том числе,
связанные с адаптацией административно-правового механизма допуска
прямых иностранных инвестиций к новым условиям социально-
экономического развития.
Объектом исследования являются общественные отношения,
возникающие в процессе административно-правового регулирования допуска
прямых иностранных инвестиций.
6
Д 504.0
01.34
Предметом исследования являются административно-правовые нормы
российского и зарубежного законодательства, регулирующие деятельность
органов государственной власти в сфере допуска прямых иностранных
инвестиций, правоприменительная практика, научные взгляды, концепции и
теории в указанной сфере.
Цель работы - анализ правовых аспектов деятельности органов
государственной власти в сфере привлечения, допуска прямых иностранных
инвестиций, а также формирование предложений и рекомендаций по
совершенствованию административно-правовых норм в данной сфере
общественных отношений.
Достижение поставленной цели потребовало решения ряда
взаимосвязанных исследовательских задач:
- выявить сущность и отличительные черты прямых иностранных
инвестиций, особенности их государственно-правового регулирования;
- исследовать отечественные и лучшие зарубежные практики по
формированию правовых основ государственного регулирования привлечения
и допуска иностранных инвестиций;
- рассмотреть правовые аспекты допуска иностранных инвесторов в
качестве одного из административных средств государственной
инвестиционной политики;
- проанализировать динамику развития правовых основ допуска
иностранных инвесторов в экономику Российской Федерации;
- исследовать содержание, основные механизмы и реализацию
административной процедуры допуска прямых иностранных инвестиций в
Российской Федерации;
- выявить и проанализировать основные тенденций развития правового
регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в Российской
Федерации;
- проанализировать зарубежный опыт правового регулирования прямых
иностранных инвестиций;
7
Д 504.0
01.34
- предложить направления по совершенствованию административно-
правовых норм и механизмов допуска прямых иностранных инвестиций в
экономику Российской Федерации.
Методологическую основу исследования составил системный подход,
формально-юридический, сравнительно-правовой анализ нормативных
правовых актов различной юридической силы, судебной практики.
Теоретическую основу настоящего исследования составили работы
отечественных ученых – специалистов в области административного права
(И.Н. Барциц, Д.Н. Бахрах, К.С. Бельский, В.Г. Вишняков, Е. Дьяченко,
В. Елизаров, А.А. Мосин, Ю.Н. Старилов, Ю.А. Тихомиров, И.З. Фархутдинов
и др.); монографические и иные источники в области финансового, налогового
и гражданского права (Е.П. Губин, М.Г. Дораев, А.Н. Жильцов, А.Е. Морозов,
Н.Ю. Рудь, А.Г. Хабибуллин и др.).
Нормативную правовую основу диссертационного исследования
составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон от 29
апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в
хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения
обороны страны и безопасности государства», Федеральный закон от 9 июля
1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»,
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30
декабря 2001 г. № 195-ФЗ, иные федеральные законы, указы Президента
Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации в
сфере привлечения и допуска иностранных инвестиций.
В диссертации также было проанализировано законодательство
зарубежных государств, регулирующее допуск иностранных инвесторов в
экономику страны: Закон США 2002 г. «О национальной безопасности
(Homeland Security Act of 2002), Закон США 2007 г. «Об иностранных
инвестициях и национальной безопасности» (Foreign Investment and National
Security Act of 2007), Инвестиционный каталог КНР 2015 г. (Foreign Direct
Investment Industries Guidance Catalogue), Закон 2015 г. «О национальной
8
Д 504.0
01.34
безопасности» КНР от (National Security Law of the People’s Republic of China),
проект Закона 2015 г. «Об иностранных инвестициях в КНР» (Foreign
Investment Law of the People’s Republic of China (draft for comments)) и др.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в разработке
элементов концепции административно-правового регулирования
правоотношений, связанных с допуском в экономику Российской Федерации
прямых иностранных инвестиций с учетом обновлённого понимания
содержания и структуры процедуры допуска, оптимизации механизмов
предварительного согласования сделок с участием иностранного инвестора.
Для получения выводов автором диссертационного исследования:
- предложена авторская трактовка содержания термина «допуск
иностранного инвестора»;
- уточнены нормы федерального законодательства, регулирующие приток
прямых иностранных инвестиций в части прозрачности и ясности процедуры
предварительного согласования и расширения ее субъектного состава;
- представлены рекомендации по совершенствованию административно-
правового регулирования в сфере привлечения и допуска прямых иностранных
инвестиций в Российской Федерации.
Результатом проведенного исследования являются следующие,
обладающие элементами научной новизны основные выводы и положения:
1. Автором обоснован вывод о том, что особая природа прямых
иностранных инвестиций, специфика их роли в социальном и финансово-
экономическом развитии страны обусловливает особенности их
государственно-правового регулирования, включающего в себя нормы
административного, налогового, гражданского и иных отраслей права.
Несмотря на то, что в условиях российского рынка действия, совершаемые
иностранными инвесторами, подчиняются диспозитивным нормам
гражданского права, некоторые виды деятельности, отрасли экономики
(авиастроение, шифрование, производство оружия и комплектующих к нему и
другие) находятся под особой защитой органов государственной власти,
9
Д 504.0
01.34
которые устанавливают правила и условия доступа иностранных инвестиций на
рынок Российской Федерации, а возникшие при этом отношения регулируются
преимущественно нормами административного права.
2. Предложен комплексный подход к формированию государственной
инвестиционной политики, заключающийся в наличии стратегического и
тактического уровня государственно-правового регулирования. Для
стратегического уровня характерны такие меры, как:
- формирование доверительных отношений между иностранным
инвестором и государственными органами;
- реализация государственного регулирования инвестиционной
деятельности посредством подходов, основанных на сетевом взаимодействии
различных субъектов, например «whole-of governance» или «good governance»;
- формирование эффективных механизмов межведомственного
взаимодействия, удобства и прозрачности административных процедур
(поэтапная централизация инвестиционного процесса и т.д., разработка единого
нормативного акта, регулирующего отношения, как с российским, так и
иностранным инвестором).
Для тактического уровня правового регулирования характерны такие
тенденции как:
- конкретизация принципа недискриминации иностранных инвесторов в
федеральном законодательстве и подзаконных актах;
- систематизация правил и норм в сфере ограничения прямых
иностранных инвестиций в едином правовом акте;
- установление ясности и прозрачности механизмов защиты права
собственности (в том числе защита интеллектуальных прав и др.);
- создание эффективных механизмов соблюдения контрактов и
урегулирование споров (в том числе повышение независимости национальной
судебной системы и возможность международного арбитража и др.).
3. Диссертантом предложено уточненное определение понятия «допуск
иностранных инвесторов», как совокупности законодательно закрепленных
10
Д 504.0
01.34
норм, устанавливающих общие принципы и правила, включая содержание
иностранных инвестиций, изъятия стимулирующего и ограничительного
характера, механизмы урегулирования споров, формирующие контрольные
процедуры в соответствии с действующими запретами, ограничениями,
требованиями и условиями страны-реципиента к осуществлению иностранных
инвестиций.
4. С целью удобства применения инвестиционного законодательства,
прозрачности и ясности административных процедур и правил при
рассмотрении сделок с участием иностранного капитала, обоснована
целесообразность объединения, по меньшей мере, основных положений и норм
Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»,
изъятий ограничительного и стимулирующего характера (запреты и
ограничения), а также особый порядок осуществления иностранных
инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для
обеспечения обороны страны и безопасности государства с выделением
отдельной главы) в едином федеральном законе об иностранных инвестициях,
устанавливающим единый правовой режим для иностранного инвестора в
Российской Федерации, учитывающим интересы национальной безопасности.
Предлагаемый закон будет направлен на стимулирование и эффективное
использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных
и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, управленческого
опыта, обеспечение защиты законных прав и интересов иностранных
инвесторов, обеспечение национальной безопасности и защиты общественных
интересов, а также устойчивое развитие экономики Российской Федерации.
5. Предложено в процедуру предварительного согласования сделок или
установления контроля за иностранным инвестором включить и
законодательно закрепить необходимость экспертной оценки последствий
выявленных угроз реализации национальным интересам, а также социально-
экономического эффекта иностранных инвестиций. Автором обоснована
целесообразность создания экспертного совета по анализу социально-
11
Д 504.0
01.34
экономического воздействия иностранных инвестиций, осуществляющего
комплексный анализ положительных и отрицательных воздействий прямых
иностранных инвестиций на экономику страны, выработку на его основе
предложений и рекомендаций по способам минимизации негативных
последствий угроз реализации национальным интересам Российской
Федерации, а также повышению качественного содержания прямых
иностранных инвестиций.
6. Предложен ряд рекомендаций и предложений по совершенствованию
административно-правового регулирования допуска прямых иностранных
инвестиций в экономику Российской Федерации. А именно:
а) с целью недопущения расширительного толкования общего
формального критерия о лицензировании как одного из критериев отнесения
хозяйствующих субъектов к стратегическим обществам, уточнить п. 3, п.11,
п.12, п.13 ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ в части закрепления отсылок к
конкретным нормам законодательства о лицензировании соответствующего
вида деятельности;
б) с целью гармонизации процедур согласования, сокращения
избыточного государственного контроля и введения единой административной
процедуры, целесообразно привести в соответствие нормы о контроле по
сделкам в отношении акций или долей кредитных организаций в Федеральный
закон № 57-ФЗ и Законе Российской Федерации от 2 декабря 1990 г. № 395-1
«О банках и банковской деятельности»;
в) уточнить перечень стратегических видов деятельности, в частности:
- уточнить п. 28 ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ «деятельность по
обеспечению авиационной безопасности» и п. 44 ст. 6 указанного закона
«деятельность по защите объектов транспортной инфраструктуры и
транспортных средств от актов незаконного вмешательства, осуществляемая
подразделениями транспортной безопасности» в связи с принятием поправок к
Федеральному закону от 3 февраля 2014 г. № 15-ФЗ «О внесении изменений в
12
Д 504.0
01.34
отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
обеспечения транспортной безопасности»;
- уточнить п. 38 ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ, в части определения
понятия «металл или сплав со специальными свойствами»;
- дополнить ст. 6 Федерального закона № 57-ФЗ рядом видов
деятельности, касающихся экономической и социальной сферы, в частности,
предоставление образовательных услуг (среднее и начальное образование,
проведение передовых научно-исследовательских работ в ключевых отраслях
народного хозяйства, производство жизненно важной сельскохозяйственной
продукции;
г) уточнить п. 9 ст. 2 Федерального закона № 57-ФЗ, в части расширения
перечня лиц, на сделки между которыми не распространяется действие данного
закона, такими субъектами, как организации, находящиеся под контролем
муниципальных образований РФ;
д) уточнить п.2.1 ст. 11 Федерального закона №57-ФЗ в части
определения сроков процедуры рассмотрения обращения о продлении срока, а
также оснований, которыми должна руководствоваться Правительственная
комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в
Российской Федерации при принятии решения о продлении срока либо об
отказе в нем;
е) предусмотреть в Федеральном законе №57-ФЗ добровольный, а не
обязательный характер процедуры проверки иностранных инвестиций на
соответствие требованиям национальной безопасности. В законодательстве
Российской Федерации предусмотреть возложение ответственности на
иностранных инвесторов по самостоятельной оценке угроз, предлагаемых ими
инвестиций в стратегические отрасли народного хозяйства;
ж) включить представителей Министерства образования и науки РФ,
Министерства сельского хозяйства РФ, Министерства здравоохранения РФ в
перечень участников Правительственной комиссии по иностранным
13
Д 504.0
01.34
инвестициям, рассматривающей сделки с участием прямых иностранных
инвестиций;
з) закрепить в отдельном нормативном правовом акте перечень отраслей
отечественной промышленности, в которые запрещены любые иностранные
инвестиции; отраслей, для которых действуют изъятия ограничительного
характера (доля в капитале и т.д.) на осуществление прямых иностранных
инвестиций; а также отраслей, в которых действуют изъятия стимулирующего
характера (государственная поддержка и т.д.).
и) уточнить перечень субъектов в ст. 10 Федерального закона №57-ФЗ в
которые уполномоченный орган по контролю за иностранными инвестициями
обязан направить запрос о предоставлении сведений о возникновении угрозы
обороне страны, национальной безопасности государства или социально-
экономическому развитию страны и включить в него, по крайней мере,
Министерство образования РФ, Министерство сельского хозяйства РФ,
Министерство образования и науки РФ.
к) расширить перечень дополнительных обязательств, которые
возлагаются на иностранного инвестора согласно ч. 1 ст. 12 ФЗ №57-ФЗ,
следующими: требования о доле или количестве местных сотрудников, в том
числе на управленческих позициях; требование по уровню инвестиций в
определенных субъектах Российской Федерации; требование по продаже
активов хозяйствующего субъекта; требование к сроку деятельности
хозяйствующего субъекта.
Теоретическая и практическая значимость настоящей работы обусловлена
тем, что предложенные автором выводы дополняют сложившееся в
юридической науке представление о правовом режиме допуска иностранного
инвестора в экономику Российской Федерации. Диссертантом разработаны
предложения и рекомендации, направленные на совершенствование
использования процедуры допуска в стратегические отрасли Российской
Федерации. Представленные автором теоретические выводы и
сформулированные на их основе практические предложения и рекомендации
14
Д 504.0
01.34
могут быть использованы при изучении ряда юридических дисциплин, курсах
повышения квалификации и т.д.; при подготовке и совершенствовании
административно-правовых норм, регулирующих допуск иностранного
инвестора на отечественный рынок; в учебно-методической работе
Федеральной антимонопольной службы РФ, Федеральной службы
безопасности РФ, Министерства обороны РФ, других заинтересованных
органов.
Апробация результатов исследования происходила в форме обсуждения
полученных результатов на кафедре государственно-правовых дисциплин
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения
высшего образования «Российская академия народного хозяйства и
государственной службы при Президенте Российской Федерации», семинарах и
конференциях, в том числе на международной научно-практической
конференции «Государственное управление и развитие России: модели и
проекты» (Москва, 2016), а также в практической деятельности диссертанта.
Основные научные результаты диссертации опубликованы в 3 статьях в
журналах, включенных в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов
и изданий, утвержденный Высшей аттестационной комиссией Министерства
образования и науки Российской Федерации, в которых могут быть
опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой
степени доктора или кандидата юридических наук, а также в сборниках
научных статей.
Структура диссертационной работы включает введение, три главы,
состоящие из восьми параграфов, заключение, список использованных
источников и литературы.
15
Д 504.0
01.34
ГЛАВА I. ПРЯМЫЕ ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ КАК ОБЪЕКТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
1.1. Понятие и правовая природа прямых иностранных инвестиций
В юридической и экономической литературе сложилась однозначная
трактовка термина «прямая иностранная инвестиция».
В трудах отечественных ученых - экономистов Киреева А.П.,
Богуславского М.М., Бочарова В.В., Марголина А.М. под прямыми
иностранными инвестициями понимается «…вложение капитала с целью
приобретения длительного экономического интереса резидентом одной страны
(прямым инвестором) в предприятие - резидента другой страны (предприятие с
прямыми инвестициями) и получение инвестором эффективного контроля над
объектом размещения капитала»1.
Юридическое толкование данного термина представлено в Федеральном
законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»2 (далее – ФЗ
№160-Ф№). Согласно ст. 2 ФЗ №160-ФЗ, прямая иностранная инвестиция - это,
во-первых, «…приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов
доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой
организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской
Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии
с гражданским законодательством Российской Федерации»; во-вторых,
«вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического
лица, создаваемого на территории Российской Федерации». Центральный Банк
1 Киреев А. П. Международная экономика. В 2-х ч. Ч. 1. Международная микроэкономика: движение товаров и факторов производства. Учебное пособие для вузов. М.: Междунар. отношения, 2000. 2 Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» с посл. обновлениями от 5 мая 2014 года// base.garant.ru
16
Д 504.0
01.34
Российской Федерации в Методологии статистического учета1 понимает под
прямыми иностранными инвестициями «одну из категорий трансграничных
инвестиций, при которых резидент одной страны контролирует или имеет
значительную степень влияния на управление предприятием, являющимся
резидентом другой страны…».
В мировой практике самая распространенная трактовка термина «прямые
иностранные инвестиции» содержится в эталонном определении ОЭСР2,
согласно которому они представляют собой «…вид международных
инвестиций, совершенных резидентом в одной стране (прямым инвестором) с
целью реализации своей долговременной заинтересованности в предприятии
(предприятии - реципиенте прямых инвестиций), которое является резидентом
страны, отличной от страны местонахождения прямого инвестора…»3. Такая
заинтересованность проявляется в непосредственном или косвенном владении
инвестором определенной доли (обычно более 10%) акций иностранного
хозяйствующего субъекта. Кроме того ПИИ также связаны с межфирменными
долговыми обязательствами и реинвестированием доходов.
В соответствии с эталонным определением ОЭСР предприятиями-
реципиентами прямых инвестиций являются юридические лица, которые могут
быть либо дочерними компаниями, в которых инвестор владеет более чем 50%
голосующих акций; либо ассоциированными компаниями, в которых инвестор
владеет от 10% до 50% голосов; либо - квазиюридическими лицами, например,
отделениями, которые фактически на 100% принадлежат материнским
компаниям - инвесторам.
1 Методология официального статистического учета прямых инвестиций в Российскую Федерацию и прямых инвестиций из Российской Федерации за рубеж // http://www.cbr.ru/statistics/credit_statistics/meth-kom-di.pdf (посл. обр. 25.02.2015 г.) 2 OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment - 4th ed. URL: http://www.oecd.org/ 3 Эталонное определение ОЭСР для иностранных прямых инвестиций. Окончательный вариант. Апрель, 2008 г. // http://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/ 46229224.pdf (посл. обр. 25.02.2015 г.)
17
Д 504.0
01.34
Тем самым, основным отличием прямых иностранных инвестиций от
других форм капиталовложений является значительный интерес инвестора,
проявляющийся в установлении долговременных отношений с предприятием-
реципиентом путем обеспечения контроля над его деятельностью через
владение контрольным пакетом акций.
В эталонном определении ПИИ отмечается, что для отнесения
финансовых потоков к категории прямых инвестиций необходимо, чтобы
между взаимодействующими институциональными единицами, являющимися
резидентами различных стран, были отношения прямого инвестирования.
Поэтому с целью определения границ государственного регулирования
ПИИ, требуется выделить принципы для установления случаев, когда две или
более институциональные единицы состоят в отношениях прямого
инвестирования. При этом данные отношения определяются только с
использованием критерия влияния при голосовании.
Прямой иностранный инвестор может быть отнесен к любому сектору
экономики и может являться физическим лицом или группой родственных
физических лиц, инкорпорированным или неинкорпорированным
предприятием, государственным или частным предприятием, группой
связанных между собой предприятий, государственным органом, организацией
собственников, организацией, управляющей доверительной собственностью
или иной общественной организацией или любой комбинацией
вышеперечисленных субъектов. В случае, когда имеется два предприятия, и
каждое владеет 10% голосующих акций в другом предприятии, каждое из них
является прямым инвестором в другом предприятии.
Выделим несколько случаев отношений, определяемых рамками прямых
иностранных инвестиций.
А) Продолжение контроля в рамках прямых иностранных инвестиций
На Рис. 1 предприятия А, В и С расположены в разных странах.
Предприятие А владеет 80% голосующих акций в предприятии В и является
прямым инвестором предприятия В. Предприятие В, в свою очередь, владеет
18
Д 504.0
01.34
80% голосующих акций в предприятии С и является прямым инвестором
предприятия С. Предприятие А имеет контроль над предприятием В и через
него имеет опосредованный контроль над предприятием С. В результате
финансовые операции между предприятиями А и С также относятся к прямым
иностранным инвестициям, даже несмотря на то, что предприятие А не владеет
непосредственно акциями в предприятии С, поэтому считается, что
предприятия А и С находятся в отношениях, определяемых рамками прямых
инвестиций, которые охватывают предприятия А, В и С.
В сравнительно простых случаях, схожих с тем, который изображен на
Рис. 1, где каждое звено в цепочке отношении собственности представляет
собой один пакет акций, и речь идет о контрольных пакетах акций на каждой
стадии, понятно, что отношения в рамках прямых инвестиций продолжаются
вниз по всей цепочке. Однако, когда некоторые связи не обеспечивают
контрольный пакет акций, а голосующие акции сосредоточены не у одного
участника отношений в рамках прямых инвестиций, характер
взаимоотношений может быть менее очевидным.
А
Б) Предприятия-партнеры в рамках прямых иностранных инвестиций
В
Страна 1 80%
Страна 2
80%
С Страна 3
Рисунок 1. Продолжение контроля в рамках прямых иностранных инвестиций
19
Д 504.0
01.34
Нет ничего необычного в том, что одна компания может быть прямым
инвестором в более чем одном предприятии - реципиенте прямых инвестиций.
На Рис. 2 предприятия А, В и С расположены в разных странах.
Предприятие А владеет 80% голосующих акций в предприятии В и является
прямым инвестором предприятия В. Предприятие А также владеет 20%
голосующих акций в предприятии С и является прямым инвестором
предприятия С. Предприятие А имеет контроль над предприятием В и имеет
существенное влияние на предприятие С. В результате финансовые операции и
позиции между предприятиями В и С также относятся к прямым иностранным
инвестициям даже несмотря на то, что они не владеют акциями друг друга.
Например, предприятие В может собрать средства, которые оно отдаст взаймы
предприятию С но на условиях переуступки, поскольку оно контролируется
предприятием А. Имеются основания считать, что предприятия А, В и С имеют
отношения в рамках прямых инвестиций, а предприятия В и С являются
предприятиями-партнерами.
А
В
С
80%
20%
Страна 1
Страна 2
Страна 3
В) Множественные инвесторы в рамках прямых иностранных инвестиций
Рисунок 2. Предприятия-партнеры в рамках прямых иностранных инвестиций
20
Д 504.0
01.34
На Рис. 3, представлены две пересекающиеся друг с другом ситуации:
одна - с предприятием А в качестве прямого инвестора, а другая - с
предприятием В. Предприятие-реципиент прямых инвестиций имеет
отношения в рамках прямых инвестиций с обоими предприятиями А и В.
Предприятие С контролирует инвестор А, который владеет 70% голосующих
акций этого предприятия. На деятельность предприятия С оказывает влияние
также прямой инвестор В, который владеет 20% голосующих акций
предприятия. Несмотря на то, что оба предприятия - А и В - совместно владеют
предприятием С, они не находятся в отношениях прямого инвестирования друг
с другом.
А Страна 1
Все упомянутые категории, собранные вместе, исчерпывающе
характеризуют любую возможную ситуацию, и каждая, взятая отдельно,
исключает любую другую. Предприятия, которые являются дочерними или
Страна 3
В 70%Страна 2
20%
С
Рисунок 3. Множественные инвесторы в рамках прямых иностранных инвестиций
21
Д 504.0
01.34
ассоциированными компаниями, включаются в систему отношений в рамках
прямых инвестиций.
При определении степени интенсивности в рамках прямых инвестиций
необходимо учесть, что влияние, которое может быть оказано через
индивидуальные или объединенные связи (от 10% до 50%) в цепочке
отношений собственности ограничивается одним звеном. Таким образом,
предприятие, которое является ассоциированным по отношению к дочерней
компании или группе дочерних компании инвестора (в которую может входить
и сам инвестор), считается ассоциированным с инвестором для целей ПИИ.
Поэтому отношения в рамках прямых инвестиций распространяются по
цепочке отношении собственности в обоих направлениях от предприятия,
охватывая все его дочерние и ассоциированные компании, а также всех
инвесторов в рамках ПИИ, для которых искомое предприятие само является
дочерней или ассоциированной компанией. Как показано на рис. 4, эти
отношения «перекрывают» цепочку собственности.
Необходимо заметить, что в процессе определения степени
интенсивности отношений с инвестором В в рамках прямых инвестиций,
который является ассоциированным с другим инвестором А, могут быть
идентифицированы предприятия, находящиеся в отношениях прямого
инвестирования с предприятием А, но не находящиеся в такого же рода
отношениях с предприятием А. Определение одной или нескольких схем
взаимоотношений в рамках прямых инвестиций зависит во многом от того,
имеется ли у предприятий общий «родитель» в различных цепочках отношений
собственности.
Нужно подчеркнуть, что прямые инвестиции имеют место только тогда,
когда зафиксирована финансовая операция между хозяйствующими субъектами
в разных странах, которые находятся в рамках отношений прямого
инвестирования (включая предприятия -партнеры). Вместе с тем, необходимо
также заметить, что местоположение хозяйствующих субъектов не входит в
состав критериев, определяющих дочерние или ассоциированные компании для
22
Д 504.0
01.34
целей ПИИ. Отношения в рамках прямых инвестиций могут охватывать
предприятия, которые являются резидентами одной и той же страны.
Из Рис. 4 также можно увидеть, что позиции, отражающие владение
акциями компаний в пределах одной страны, может играть важную роль в
определении степени интенсивности в рамках отношений прямого
инвестирования. Несмотря на то, что позиции по владению акциями
предприятий В и Е, а также предприятиями С и F, отражают позиции между
предприятиями - резидентами, они являются частью активов, определяющих
отношения между предприятиями А и Е, а также между предприятиями А и F.
СТРАНА 1 А
Тем самым, можно сформулировать некоторые принципы
распространения отношений через косвенное владение.
Во-первых, количество дочерних компаний можно продолжать до тех
пор, пока имеет место контроль над предприятием в каждом звене цепочки
отношений собственности – цепочка, подобная приведенной на Рис. 1 может
продолжаться сколь угодно долго.
СТРАНА 2
СТРАНА 3
B
C
E
F
80% 30%
30%
80% 8%
8%
Рисунок 4. Совместная собственность в рамках прямых иностранных инвестиций
23
Д 504.0
01.34
Во-вторых, любая дочерняя компания может распространять отношения в
рамках ПИИ на любую ассоциированную компанию путем владения от 10% до
50% голосующих акций этого предприятия.
В-третьих, ассоциированная компания может распространять отношения
в рамках ПИИ на другую ассоциированную компанию инвестора более
высокого уровня только владея пакетом голосующих акций, превышающим
50%. Эта цепочка ассоциированных компаний может продолжаться столько,
сколько будет иметь место контрольный пакет акций на каждом этапе. Таким
образом, при анализе ПИИ можно использовать два альтернативных метода:
метод «мультипликации участия» и метод «прямого влияния/опосредованного
контроля».
Рассмотрев содержание и особенности прямых иностранных инвестиций,
а также отношения в рамках прямого инвестирования, перейдем к изучению
государственного регулирования этой сферы. Скептическое отношение к
иностранным инвестициям, переосмысление роли государства в регулировании
ПИИ отмечается в работах многих отечественных и западных исследователей1.
Как отмечает Дораев М.Г. обновленное понимание государственного
регулирования иностранных инвестиций основано на «…развивающей роли
государства для рыночной экономики и возможных преимуществ, связанных с
государственным вмешательством для защиты и поддержки отдельных
отраслей национальной экономики…»2. Вместе с тем, Агрба З. Т. отмечает
1 Глазьев С.Ю. О неотложных мерах по укреплению экономической безопасности России и выводу российской экономики на траекторию опережающего развития. Доклад / С.Ю. Глазьев. - М.: Институт экономических стратегий, Русский биографический институт, 2015. Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности. «Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, №1. Faeth, I. (2009). Determinants of foreign direct investment–a tale of nine theoretical models. Journal of Economic Surveys, 23(1), 165–196. 2 Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики как средство государственного регулирования инвестиционной деятельности. «Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, №1
24
Д 504.0
01.34
важнейшее условие эффективного государственного регулирования сферы
ПИИ, а именно баланс интересов государства-реципиента инвестиций и
интересов иностранных инвесторов1. По его мнению, перечень национальных
экономических интересов представляет собой системообразующий фактор
системы государственного регулирования ПИИ, способный исключить
противоречия между обеспечением национальной безопасности и созданием
открытой бизнес-среды. При этом Агрба З. Т. предлагает сопоставить
экономические выгоды от прямых иностранных инвестиций и потенциальные
угрозы потери политической, экономической и культурной самостоятельности,
связанные с возрастающим иностранным влиянием над экономикой страны-
реципиента инвестиций. Актуальность формирования эффективной системы
государственного регулирования прямых иностранных инвестиций также
подчеркивается в работах Якушева В.С., Кудрина А., Сергиенко О.2
При определении содержания государственного регулирования
инвестиционной деятельности часто делается акцент на перечислении
основных функций и полномочий его субъектов. Например, А.С. Тедтоев, в
своем диссертационном исследовании под государственным регулированием
инвестиционной сферы предлагает понимать «…деятельность органов госу-
дарственной власти по правовому обеспечению инвестиционных отношений,
по управлению процессами, происходящими в сфере инвестиционной
деятельности, по определению основных направлений ее развития, а также по
обеспечению надлежащего контроля за проведением операций, связанных с
размещением и использованием инвестиций…»3. Вместе с тем, Дораев М. Г.
более широко рассматривает государственное регулирование иностранных
1 Агрба З.Т. Система обеспечения инвестиционной безопасности в Российской Федерации в современных условиях // Государственная служба. 2015. № 2. 2 Якушев B.C. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское законодательство (к пятилетию действия ГК РФ) // Российский юридический журнал. 1999. №4. С. 9. Кудрин А., Сергиенко А. Последствия кризиса и перспективы социально-экономического развития России // Вопросы экономики. 2011. № 3. С. 9-11. 3 Тедтоев А.С. Государственно-правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук. Москва, 1999. С. 15.
25
Д 504.0
01.34
инвестиций и понимает под ним «…деятельность государства в лице его
органов, направленная на реализацию государственной политики в сфере
инвестирования, осуществляемого иностранными инвесторами на территории
такого государства (импорт капитала) и его национальными инвесторами за
рубежом (экспорт капитала)…»1.
Мамай А.Н. под отмечает, что правовое регулирование является одной из
базовых форм государственного регулирования ПИИ и представляет собой
«…результативное, нормативно-организованное воздействие на общественные
отношения в инвестиционной сфере в целях их упорядочения, охраны,
развития в соответствии с требованиями экономического базиса и
общественными потребностями…»2.
Сущность и содержание государственного регулирования прямых
иностранных инвестиций раскрывается через особенности реализации его цели
и задач. В качестве цели государственного регулирования инвестиционной
деятельности, С.Н. Шишкии предлагает выделить «…формирование
благоприятных условий для ее развития…»3. Вместе с тем, А.А. Мироненко
основные цели организационного и правового регулирования иностранных
инвестиций видит как: «…создание оптимальных условий для увеличения
объемов иностранных инвестиций в российскую экономику; достижение
положительного социально-экономического эффекта от осуществления
иностранных инвестиций; четкое и последовательное отражение публичных
интересов; формирование эффективного механизма контроля, позволяющего не
допустить нанесение ущербе экономическому потенциалу Российской
Федерации…»4. Интересен подход Тедтоева А.С., в соответствии с которым
1 Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (правовые основы)/М.Г. Дораев. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. -224 с. 2 Мамай А.Н. Государственное регулирование деятельности иностранных инвесторов в Российской Федерации: дис.... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 73. 3 Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: Предпринимательско-правовой аспект. С. 94 4 Мироненко А.А. Административно-правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: дисс. канд. юрид. наук. М.:2009.
26
Д 504.0
01.34
«…целью государственного регулирования инвестиционной деятельности
является создание оптимальных условий для наиболее эффективного
использования инвестиций при решении задач возрождения и развития
российской экономики, защита прав лиц, чьи законные интересы могут быть
затронуты в результате осуществления инвестиции, и стимулирование
иностранных инвестиции…».1 Фархутдинов И.З. и Трапезников В.А. под
целью государственной инвестиционной политики понимают «…нахождение
оптимального правового регулирования инвестиционной деятельности
иностранных и национальных инвесторов…».2
Как справедливо отмечается в отечественной литературе одной из
основных задач государственного регулирования инвестиций является
«…правильное определение общественного и государственного интереса,
поиск их оптимального согласования и определение адекватных правовых
условий и гарантий реализации…»3. Стоит обратить внимание на возможность
изменения цели и задач государственного регулирования ПИИ в зависимости
от внешнеполитической ситуации, ситуации в экономике страны-реципиента,
что приводит к качественному и количественному изменению
соответствующих функций органов государственной власти в
рассматриваемой сфере деятельности.
В сфере государственного регулирования ПИИ выделяют прямые и
косвенные методы. Первые заключаются в использовании административных
средств и характеризуются прямым властным воздействием органов
государственной власти на регулируемые отношения и поведение соответству-
ющих субъектов. Вторые основаны на экономических средствах воздействия
органов государственной власти на регулируемые отношения. Прямые и
1 Тедтоев А.С. Государственно-правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук. Москва, 1999. С. 15. 2 Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право: учеб.-методич. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 46. 3 Богатырев А.Г. Правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации. М.:1998
27
Д 504.0
01.34
косвенные методы взаимодополняют и взаимосодействуют друг другу для
достижения единых целей и задач государственного регулирования и облачены
в соответствующую правовую форму. При этом в отечественной литературе
указывается на разнонаправленность методов государственного регулирования
различных секторов экономики, заключающуюся с одной стороны - в сти-
мулировании их деловой активности, с другой - на снижение активности
субъектов рынка, в зависимости от конкретной ситуации в экономике страны-
реципиента.
Основными прямыми методами государственного регулирования ПИИ
являются запретительные, разрешительные и принудительные меры. Данные
административные меры реализованы в конкретных инструментах
государственного регулирования ПИИ, в частности, в допуске иностранных
инвесторов в экономику, в запрете на иностранное инвестирование, в
реализации мер по экспроприации и национализации иностранных инвестиций
и т.д.
Тем самым, сложная и неоднозначная природа термина «прямые
иностранные инвестиции», специфика его роли в социальном и финансово-
экономическом развитии страны обусловливает особенности его
государственно-правового регулирования, включающего в себя нормы
гражданского, административного, налогового, а также иных отраслей права,
позволяющих проводить как стимулирующую, так и ограничительную
государственную инвестиционную политику.
1.2.Подходы к формированию и развитию правовых основ государственной инвестиционной политики
В данном разделе мы проанализируем международные документы,
отчеты, касающиеся привлечения и допуска иностранных инвестиций, а именно
работы ОЭСР и Мирового банка «Policy Framework for Investment»1, отчеты
1 OECD (2015), Policy Framework for Investment 2015 Edition, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264208667-en (доступ от 17.03.2016)
28
Д 504.0
01.34
группы G-20 в части формирования эффективных регуляторных механизмов. В
них представлены рекомендации и предложения по формированию
эффективных механизмов государственного и правового регулирования
иностранных инвестиций. Отмечается, что фундаментом современной
инвестиционной политики является прочность и надежность государственных
институтов, эффективное государственное управление. Поэтому основные
начальные принципы инвестиционной политики включают в себя верховенство
закона, качественное регулирование, прозрачность, открытость и целостность
правовой системы. Позитивные действия по этим аспектам будут
стимулировать как отечественные, так и иностранные инвестиции, снижать
затраты на ведение бизнеса.
На основе анализа данных работ, можно отметить наличие комплексного
подхода к формированию государственной инвестиционной политики,
заключающегося, на наш взгляд, в наличии стратегического и тактического
уровня государственного и правового регулирования. На стратегическом
уровне выделим следующие основные направления.
Первое - формирование «атмосферы доверия» между органами
государственной власти и инвестором.
Важнейшим звеном государственной инвестиционной политики является
атмосфера доверия. Высокий уровень доверия может облегчить соблюдение
законов и регулирующих норм, повысит уверенность инвесторов и, тем самым,
их готовность или склонность к риску. По материалам опроса Gallup World
Poll1, в среднем лишь 40% граждан отмечают, что они доверяют своему
правительству, в то время как 57% говорят о широком распространении
коррупции в органах государственной власти и бизнесе. Во многом, такие
результаты отражают последствия кризиса 2008-2009 года, явившегося
результатом многочисленных неудач регуляторной политики и неумелого
руководства не только со стороны органов государственной власти, но и со
1 Gallup World Poll, 2013
29
Д 504.0
01.34
стороны бизнеса, что и привело к такому низкому уровню доверия.
Восстановление общественного доверия потребует от органов государственной
власти продемонстрировать себя как способных, надежных эффективных
законодателей и регуляторов, что их решения справедливы и свободны от
чрезмерного как внутреннего, так и внешнего влияния. В основе доверия лежит
ожидание соблюдения государственными служащими высоких этических
стандартов (честность, справедливость, порядочность и др.), надлежащего
рассмотрения конфликта интересов, соблюдения рекомендаций по
лоббированию, наличие эффективных практик по снижению и минимизации
коррупции и мошенничества в сферах повышенного риска, включая
государственные закупки.
Второе направление – использование передовых подходов к
государственному управлению.
Такие ключевые аспекты государственной инвестиционной политики,
как национальная конкурентоспособность, сглаживание последствий изменения
инвестиционного климата, управление демографическими изменениями и
менеджмент инноваций – представляют собой вызовы, требующие ответных
адекватных мер, не вписывающихся в отдельный единый орган
государственной власти. Для учета вышеперечисленных аспектов, из
современных моделей государственного управления, наиболее подходящим,
направленным на улучшение результатов и эффективное использование
общественных ресурсов, на наш взгляд, является подход «whole-of-government»
к инвестиционной политике.
В общем смысле, под подходом «whole-of-government» понимается
подход, объединяющий коллективные действия органов государственной
власти по достижению единой и общей цели.1.
1 Glossary of Terms for Conflict Management and Peacebuilding. United States Institute of Peace (доступ от 18.03.2016).
30
Д 504.0
01.34
Инвесторы все чаще ожидают, что государственное правовое
регулирование инвестиционной деятельности будет целостным и
последовательным, способным к адекватному ответу на их потребности и
запросы, характеризующееся отсутствием фрагментации, разрозненности
между органами государственной власти – то есть представлять собой
институт, состоящий из сетевых структур различных акторов, действующих для
достижения единой объединенной цели. Плохая координация повышает
вероятность дублирования функций, неэффективного расходования
материальных и людских ресурсов, снижает качество обслуживания, и
способствует появлению противоречащих друг другу целей и задач, в целом
значительно подрывает доверие инвесторов.
Подход «Whole-of-government» к проектированию (дизайну) и реализации
инвестиционной политики становится сегодня главной целью для органов
государственной власти многих стран как одного из способов имплементации
междисциплинарного подхода в инвестиционную политику, улучшения
координации органов государственной власти и более эффективному
совместному использованию материальных и человеческих ресурсов. Данный
подход на практике, в основном, реализуется созданием «режима одного окна»
для облегчения интерфейса инвесторов с органами государственной власти.
Государственное регулирование инвестиционной деятельности имеет
несколько целей и включает множество экономических субъектов, от малых и
средних предприятий до транснациональных корпораций (ТНК), и является
ярким примером необходимости применения подхода «whole-of-government».
Согласованность и слаженность действий является основой эффективного
государственного регулирования инвестиционной деятельности.
Третье направление – создание эффективных механизмов
межведомственного взаимодействия.
Перекрывающиеся, а иногда противоречащие друг другу правила,
процедуры и регуляторные нормы органов государственной власти, в том числе
между федеральным и региональным уровнем, а иногда между
31
Д 504.0
01.34
наднациональными и национальными структурами могут создавать
административные барьеры инвесторам. Поэтому многие страны идут по пути
децентрализации государственного регулирования инвестиционной политики.
Однако в исследовании «Policy Framework for Investment 2015» 1 обоснована
важность и необходимость централизации для успешного и эффективного
государственного регулирования инвестиционной деятельности.
Четвертое направление – обеспечение прозрачности и открытости,
содействие вовлеченности различных акторов в процессы принятия решений.
Прозрачность и открытость являются важными компонентами
эффективного управления. Более широкое участие заинтересованных сторон
при разработке и реализации инвестиционной политики приводит к разработке
более целенаправленных и эффективных механизмов. Так, например, система
«открытое правительство» (open government) уже значительно преобразовало
способы работы общественных и государственных институтов, как между
собой, так и с гражданами, общественными организациями и хозяйствующими
субъектами. Учет интересов инвесторов, как и других заинтересованных
акторов, при разработке дизайна инвестиционной политики или ее изменения
способствует ее легитимности и эффективности. Политика будет адекватной,
без сопутствующих нежелательных побочных эффектов, если она системна и
прозрачна, учитывает интересы всех заинтересованных сторон.
На наш взгляд, концепция государственной инвестиционной политики
должна включать в себя не только основные правила и принципы правового и
нормативного регулирования, касающихся допуска инвесторов, защиты
собственности, постоянства их правового статуса, но также цели и ожидания
относительно вклада инвестиций в устойчивое развитие и безопасность страны.
Способы разработки и внесения изменений в государственную
инвестиционную политику оказывают значительное влияние на процессы
1 OECD (2015), Policy Framework for Investment 2015 Edition, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264208667-en (доступ от 17.03.2016)
32
Д 504.0
01.34
принятия решений инвесторами. Инвестиции, по своей сути, - это взгляд в
будущее, поэтому прозрачность, открытость, предсказуемость и доверие к
политике являются важными аспектами принятия решений. Государственная
инвестиционная политика не постоянна и изменяется с течением времени; но
самое главное для инвесторов это то, как осуществляются эти изменения.
Постараемся детально рассмотреть их.
Основы государственного регулирования инвестиционной деятельности
могут содержаться в одном инвестиционном законе, охватывающем как
иностранных, так и отечественных инвесторов, или в нескольких. В
инвестиционном законодательстве часто обращается внимание на степень
открытости для инвестиций и защиты, предлагаемой инвесторам, часто
содержится список отраслей экономики, ограниченных для инвесторов. Это так
называемый негативный список, который может включать в себя подотрасли
или целые сектора, в которых все частные инвестиции запрещены или
ограничены, сектора, предназначенные для инвестиций малого и среднего
бизнеса (МСП), или те, в которых иностранные инвесторы сталкиваются с
ограничениями.
Путем повышения прозрачности и предсказуемости, инвестиционное
законодательство может также служить в качестве катализатора и
способствовать продвижению страны как благоприятного объекта инвестиций.
Многие страны, включая членов ОЭСР, не имеют конкретного
инвестиционного закона. Такой закон не является ни гарантией, ни
необходимым условием наличия прочного фундамента государственного
регулирования. Инвестиционная политика может быть воплощена в других
законодательных актах (например, в Конституции, законах, регулирующих
поведение компаний или в отраслевом законодательстве). Однако, на наш
взгляд, единый закон об инвестициях, с одной стороны, может добавить
удобство и прозрачность к используемому инвестиционному режиму, с другой
- может увеличить неопределенность, если не согласуется с нормами других
законов.
33
Д 504.0
01.34
Справедливая, прозрачная, понятная и предсказуемая правовая и
нормативная база для инвестиций является важнейшим фактором,
определяющим инвестиционные решения и их вклад в устойчивое развитие и
безопасность. Это особенно важно для иностранных инвесторов, которым,
возможно, придется работать с системами регулирования, административными
структурами и культурной организацией, значительно отличающихся от их
собственных. Неопределенность в отношении реализации их законных прав и
обязанностей повышает стоимость капитала, тем самым ослабляет
конкурентоспособность фирм и сокращает инвестиций. Кроме того, такая
неопределенность в правовой системе является благоприятной средой для
коррупции: инвесторы защищают или лоббируют свои интересы путем подкупа
должностных лиц, а проправительственные структуры добиваются
необоснованных преимуществ.
Органы государственной власти могут повысить качество правовой и
нормативной базы в инвестиционной сфере посредством:
- проведения консультаций с заинтересованными сторонами;
- упрощения и кодификации законодательства, в том числе
законодательства в конкретных секторах;
- изложения правовых норм на понятном и ясном языке;
- разработки перечня существующих и предлагаемых к изменению
правовых норм;
- расширения использования электронного распространения
регламентного материала;
- опубликования и пересмотра административных решений.
Эффективное государственное регулирование инвестиционной
деятельности за счет совершенствования деятельности должностных лиц,
ответственных за применение регулирующих правил, наделение их
адекватными полномочиями, соответствие их профессиональных навыков
современным условиям, обеспечение их справедливой заработной платой, а
также достаточными ресурсами для выполнения своих задач.
34
Д 504.0
01.34
Вместе с тем, должностные лица должны в полной мере отвечать за свои
действия, особенно если процесс принятия решений предусматривал
возможность принятия решений по своему усмотрению.
Кратко изложив основные направления стратегического уровня,
рассмотрим элементы тактического уровня государственного регулирования
иностранных инвестиций.
Во-первых, принцип недискриминации (non-discrimination principle).
Соблюдение принципа недискриминации является одним из важнейших
условий формирования благоприятного инвестиционного климата. Данный
принцип предусматривает равное рассмотрение инвесторов при одних и тех же
обстоятельствах, независимо от формы собственности и страны
происхождения, и может быть напрямую обозначен в качестве основного
принципа в Конституции или в законе об инвестициях, и в зависимости от
конкретной юрисдикции, может сильно различаться по масштабам своего
применения. Ключевая идея, вытекающая из принципа недискриминации по
отношению к иностранным инвесторам, заключается в формировании
национального режима рассмотрения инвестиций одинаково благоприятного
для иностранного и местного инвестора.
В этой связи для любых изъятий ограничительного характера, то есть
исключений от принципа недискриминации, необходимо детально
проанализировать их назначение, выявить основную цель и мотивацию органов
государственной власти (это может быть защита национальных интересов,
поддержка новых отраслей или экспорт определенной продукции). Такой
анализ обычно включает в себя оценку выгод и издержек, соразмерности и
пропорциональности данных изъятий. Как правило, исключения из
национального режима по рассмотрению инвесторов установлены в
специальном документе – как его еще называют «негативный список» (a
negative list). В случае отсутствия такого документа иностранные инвесторы
должны внимательно изучить отраслевое законодательство.
35
Д 504.0
01.34
Основными видами ограничений для иностранного инвестора являются
следующие:
- специальные механизмы одобрения для иностранных инвесторов;
- ограничение на иностранную собственность;
- ограничение, связанное с наймом ключевого персонала (топ-менеджеры,
технические специалисты и т.д.);
-ограничение на репатриацию прибыли и капитала;
- ограничение прав собственности на землю;
- ограничение на создание филиалов и представительств;
- требования взаимности, то есть возможность выдачи разрешений
иностранным инвесторам только в случаях, когда в стране происхождения этих
инвестиций разрешается аналогичная деятельность инвесторов первой страны;
- минимальные требования к капиталу, отличающиеся от требований для
местных хозяйствующих субхектов;
- ограничение местного характера;
- ограничение, связанное с доступом к местному финансированию;
- ограничение, связанное с возможностью выхода на рынок
государственных закупок.
Во-вторых, защита права собственности (Protection of property rights).
В первую очередь рассмотрим вопросы лишение права собственности,
принудительного отчуждения имущества, то есть экспроприации.
Экспроприация
Одним из важнейших направлений государственного регулирования
прямых иностранных инвестиций является защита прав и интересов
инвесторов, в том числе защита права собственности. Данное направление
характеризуется формированием и эффективной реализации правовых
механизмов. При этом одной из основных угроз для реализации прав и
интересов иностранных инвесторов, является экспроприация.
Выделяют две основные формы экспроприации. Во-первых, прямую,
когда государство лишает иностранного инвестора его титула, и тем самым,
36
Д 504.0
01.34
осуществляет прямой физический захват имущества и прав, которыми он
обладает1. Во-вторых, косвенную экспроприацию, когда органы
государственной власти особым образом вмешиваются в деятельность
иностранного инвестора, связанную с использованием собственности или в
пользовании ее благами, что приводит к «…потере управления, контроля и
использования или значительному обесцениванию стоимости активов
иностранного инвестора….»2.
Уровень защищенности прав и интересов иностранного инвестора от
косвенной экспроприации, существенно отличается в различных юрисдикциях.
Определение случаев, в которых государственное регулирование
инвестиционной деятельности предоставляет возможность проведения
косвенной экспроприации с обязательной выплатой компенсации, сугубо
индивидуально. Однако в законодательстве некоторых стран предусмотрено,
что экспроприацией не являются те «недискриминационные» меры
государственного регулирования, которые приняты для защиты национальных
и общественных интересов, например, в сфере обороны и безопасности,
здравоохранения, экологии и образования.
Одной из разновидностей косвенной экспроприации является
последовательная экспроприация «consequential expropriation»3,
зак чающаяся в еспособности страны-реципиента танавливать лю н ус
надлежащие административные и нормативны рамки для осуществления е
деятельности ностранно о инвестора и оказания должной поддержки. В и г
зарубежной практике приводятся примеры такой формы экспроприации.
Страна-реципиент иностранных инвестиций, приватизировав государственные
1 Ворожевич А.С. Экспроприация иностранных инвестиций: проблемные аспекты теории и практики. // Современные научные исследования и инновации. 2012. № 6 [Электронный ресурс]. URL: http://web.snauka.ru/issues/2012/06/15628 (дата обращения: 24.05.2016) 2 Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, Award and Concurring and Dissenting Opinion, ICSID Case No ARB/05/22; IIC 330 (2008) para. 452. 3 Michael Reisman, Robert D Sloane, Indirect expropriation and its valuation in the BIT Generation [электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.investmentclaims.com/
37
Д 504.0
01.34
предприятия, дает обещание сформировать соответствующие регуляторы,
однако созданные механизмы на практике оказываются крайне
неэффективными; органы государственной власти задерживают сверх срока
предоставление инвесторам необходимых лицензий и т.п.1
Гарантирование прав землевладения (securing land tenure)
Гарантированные и четко определенные права на землю стимулируют
новые и поддерживают существующие инвестиции, а также являются одним из
важнейших условий устойчивого управления земельными ресурсами.
Инвесторы должны быть уверены в том, что их права на землю признаны,
гарантированы и защищены от принудительного изъятия без соответствующей
компенсации. Безопасное владение недвижимостью не обязательно требует
частной собственности или формального титула. Простое право
землепользования, такое как право аренды, может обеспечить безопасное
владение недвижимостью, если оно четко установлены и прописаны сроки
аренды и невозможность одностороннего нарушения обязательств.
Безопасность собственника- это производная не столько от легального статуса
его прав, сколько от социального консенсуса по вопросу о законности этих прав
и надежности механизмов урегулирования споров в случае их возникновения.
В целях обеспечения гарантированного права землепользования,
деятельность органов государственной власти в сфере землепользования
должна быть доступной, надежной и прозрачной. Обязанности федеральных и
региональных и муниципальных органов власти должны быть четко
определены с целью снижения уровня коррупции и повышения эффективности
правоприменения.
Приобретение прав землевладения часто является сложным и медленным
процессом для крупных инвесторов, следовательно, одним из важных условий
привлечения инвестиций являются организационно правовые механизмы,
1 Michael Reisman, Robert D Sloane, Indirect expropriation and its valuation in the BIT Generation [электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.investmentclaims.com/
38
Д 504.0
01.34
способствующие и упрощающие приобретение земли. В то же время, такие
механизмы должны защищать существующие законные права владения и
пользования, с целью недопущения незаконной передачи земли, утраты средств
к существованию, а также ограничения доступа к земле для местного
населения. Законодательство должно предусматривать упреждающие и
последующие оценки экологических и социальных последствий приобретений
земельных ресурсов, превышающих определенные размеры, с целью
обеспечения прозрачности и недискриминации процесса распределение земли.
Право землевладения представляет собой наиболее общую и частую
причину для конфликтов, например, между инвесторами и местным
сообществом, если законодательство имеет пробелы, отсутствует прозрачность,
особенно в процессах приобретения земельных ресурсов. Для разрешения
земельных споров должны быть созданы грамотные, эффективные, прозрачные
и независимые институты. Ведение переговоров, посредничество и арбитраж
может способствовать справедливому правосудию.
В-третьих, механизмы соблюдения контрактов и урегулирование споров
Важнейшим условием развития для современных рынков является
способность заключения, соблюдения контрактов, а также эффективное
разрешение споров.
Прозрачность процедуры правоприменения повысит открытость и
предсказуемость в отношениях хозяйствующих субъектов, будет гарантировать
соблюдение договорных прав инвесторов в местных судах. Хозяйствующие
субъекты зачастую могут ограничить свою деятельность, если процедуры
исполнения контрактов чрезмерно бюрократизированы или если контрактные
споры не могут быть решены своевременным и экономически эффективным
способом.
Одну из важнейших ролей в обеспечении исполнения контрактов и в
урегулировании споров, как среди частных лиц, так и между инвестором и
государством играет судебная система, эффективность и независимость
которой является важнейшим условием благоприятной среды для всех
39
Д 504.0
01.34
инвесторов (иностранная компания, субъекты малого и среднего бизнеса).
Судебную систему можно сделать более привлекательной для инвесторов за
счет обеспечения независимости судей, предсказуемых и прозрачных судебных
процедур и эффективного исполнения судебных решений и постановлений.
Многие правительства создают специализированные коммерческие суды для
разрешения деловых споров1.
Альтернативные механизмы разрешения споров, включая арбитраж,
посредничество и примирение, также доступны, и все чаще используется для
разрешения коммерческих споров. Такие процедуры являются
конфиденциальными, и не вносят свой вклад в развитие инвестиционного
законодательства, в отличие от судебных дел. Когда споры разрешаются путем
арбитража за пределами страны, национальные законы должны гарантировать,
что национальные суды признают и обеспечивают исполнение этих решений в
соответствии с действующими международными стандартами2.
В-четвертых, международные инвестиционные соглашения.
Общая цель международных инвестиционных соглашений – это
поощрение (продвижение) и защита инвестиций одной договаривающейся
стороны на территории другой стороны. Они включают вопросы изменения
объема и содержания, стандарты рассмотрения инвесторов и их инвестиций, в
том числе:
- национальный режим;
- гарантии против экспроприации без компенсации;
- гарантии справедливого и равноправного инвестиционного режима или
соблюдения международных минимальных стандартов рассмотрения;
1 Gordon, K., J. Pohl and M. Bouchard (2014), “Investment Treaty Law, Sustainable Development and Responsible Business Conduct: A Fact Finding Survey”, OECD Working Papers on International Investment, №. 2014/01, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/5jz0 xvgx1zlt-en. 2 Pohl, J., K. Mashigo and A. Nohen (2012), “Dispute Settlement Provisions in International Investment Agreements: A Large Sample Survey”, OECD Working Papers on International Investment, No. 2012/02, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/5k8xb71nf628-en.
40
Д 504.0
01.34
- полная защита и безопасность;
- урегулирование споров, позволяющее иностранным инвесторам
подавать арбитражные иски против правительства принимающей страны, в
случаях нарушения договорных обязательств.
Подходы к заключению инвестиционных договоров различаются в
зависимости от страны, времени, а также между наиболее распространенными
двусторонними инвестиционными договорами и соглашениями о свободной
торговле с инвестиционной составляющей. При решении вопроса о заключении
международного инвестиционного соглашения, органы государственной власти
должны в первую очередь гарантировать, что они имеют возможность
выполнить обязательства и заключать соглашения, обеспечивающие
достижение целей устойчивого развития.
Инвестиционные соглашения обеспечивают дополнительный уровень
безопасности иностранных инвесторов и позволяют обращаться к
международному арбитражу по инвестициям для разрешения споров с
государством. Инвесторам нужны некоторые гарантии того, что любой спор с
органами государственной власти будет решаться справедливо и быстро,
особенно в тех странах, где инвесторы имеют опасения по поводу надежности и
независимости национальных судов. Такие соглашения могут также помочь
странам улучшить свое внутреннее законодательство в инвестиционной сфере.
Распространение двусторонних и региональных инвестиционных
соглашений, возрастание арбитражных решений внесли определенный вклад в
более сложный ландшафт международной инвестиционной политики. На
региональном уровне (имеется в виду региональные торговые соглашения с
инвестиционной составляющей), как правило, подписывается меньшее
количество двусторонних соглашений при дополнительной концентрации
усилий. Существует тенденция, как в развитых, так и развивающихся странах в
направлении совершенствования и модернизации структуры и содержания
инвестиционных договоров, включая повышение прозрачности и ясности
основных положений, в частности, дается определение инвестиций,
41
Д 504.0
01.34
справедливого и равноправного режима, а также устанавливаются правила для
урегулирования споров инвесторов с государством.
Государственное воздействие на международный инвестиционный
арбитраж получает все большее внимание. Число претензий остается
достаточно низким по сравнению с огромным количеством международных
инвестиций, которые охватываются международными соглашениями. Однако
арбитраж может быть дорогостоящим для государства, к которому
предъявляются претензии, не только с точки зрения судебных издержек, но и
возможных потерь, которые могут составить сотни миллионов или даже
миллиарды долларов. Круглый стол ОЭСР по свободе инвестиции «Freedom of
Investment» проанализировал и широко обсудил механизмы урегулирования
споров между инвестором и государством, включая разработку базы данных,
содержащей информацию о заключенных инвестиционных соглашениях.
Какой бы подход органы государственной власти не принимали к
международным инвестиционным соглашениям, дополнительные меры могут
предоставить гарантии того, что эти договоры соответствуют внутренним
приоритетам и уменьшают риск возникновения споров, ведущих к
международному арбитражу. Все заинтересованные министерства и ведомства
должны быть вовлечены в процесс заключения международных соглашений,
чтобы гарантировать, что все органы государственной власти знают о своих
обязательствах; и помочь выявить потенциальные противоречия между этими
обязательствами и внутренним законодательством. Как и во всех других
сферах, органы государственной власти должны проводить широкие
консультации со всеми заинтересованными сторонами, в том числе
иностранными инвесторами, а также рассмотреть институциональные
механизмы уклонения от споров, например, путем создания службы
42
Д 504.0
01.34
омбудсменов для инвесторов, чтобы попытаться решить проблемы, прежде чем
они приведут к спорам1.
Несмотря на потенциальные выгоды от подписанных международных
инвестиционных соглашений, они не должны рассматриваться органами
государственной власти как замена долгосрочному повышению качества
отечественной бизнес-среды. Любой активный подход к заключению
международных соглашений должен сопровождаться мерами по повышению
«производительности», и независимости судебной системы, качества
нормативного и правового регулирования, эффективности национальных
институтов, ответственных за правоприменение инвестиционного
законодательства.
В отчетах группы G20 «Reports on G-20 trade and investment measures»2
меры по государственной поддержке инвестиционной деятльности, прямых
иностранных инвестиций распределены по четырем основным категориям:
- специальные меры в части привлечения прямых иностранных
инвестиций.
Так в четырнадцатом отчете G20 отмечается, что только три члена G20
члены - Китайская Народная Республика, Индия и Саудовская Аравия -
приняли меры инвестиционной политики, связанные с ПИИ за период с 16 мая
2015 года по 15 октября 2015: Китайская Народная Республика ослабила
ограничения на иностранные инвестиции в клиринговое осблуживание;
электронную коммерцию и недвижимость. Индия подняла начальные
пороговые значения для предыдущих требований допуска; внесены изменения
в определение нерезидентов, чьи инвестиции в Индии считаются прямыми;
упрощены правила, касающиеся лимита ПИИ в некоторых смежных отраслях;
1 Gordon, K., J. Pohl and M. Bouchard (2014), “Investment Treaty Law, Sustainable Development and Responsible Business Conduct: A Fact Finding Survey”, OECD Working Papers on International Investment, №. 2014/01, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/5jz0 xvgx1zlt-en. 2 Нами было просмотрено 14 отчетов
43
Д 504.0
01.34
включены частично оплаченные акций и варранты в списки приемлемых
инструментов капитала для политики в области ПИИ страны. Саудовская
Аравия открыла свой фондовый рынок для иностранных инвесторов.
- Инвестиционные меры, связанные с национальной безопасностью.
Один член G20 - Китайская Народная Республика - принял Закон о
национальной безопасности, который позволяет государству установить, в
частности, оценку национальной безопасности и механизмы контроля за
иностранными инвестициями.
- Инвестиционные меры не специфичные для ПИИ
В отчетном периоде, только один член G20 - Китайская Народная
Республика - приняли меры инвестиционной политики, которые влияют на
международные потоки капитала, не будучи специально направленные на ПИИ.
Изменения в этой области влияют на степень интеграции в мировые
финансовые рынки. Меры, принимаемые в Китае за отчетный период
представляют собой корректировку существующих правил на международные
потоки капитала. Два из трех мер, зарегистрированных в отчетном периоде
представляют либерализацию и упрощение правил о международных потоках
капитала; третья мера вводит требование о резервировании для некоторых
валютных операциях
- международные инвестиционные соглашения.
Стоит отметить, что за 2010-2015 годы примерно две трети мер
государственного и правового регулирования иностранных инвестиций были
направлены на либерализацию и поощрение ПИИ, затрагивая вопросы
облегчения условий доступа иностранных инвестиций на национальные рынки,
усиления входящих потоков и т.д. Оставшаяся треть мер государственного
регулирования была направлена на допуск прямых иностранных инвестиций
путем изъятий ограничительного характера в стратегические отрасли и сферы
экономики, а также законодательного установления границ максимального
допуска иностранного капитала в национальную экономику. Меры по
либерализации инвестиционных потоков включали в себя приватизацию
44
Д 504.0
01.34
странах с переходной экономикой.
Большинство отмеченных специфических мер по либерализации иностранных
инвестиций были в Азии и связаны с телекоммуникационной отраслью и
энергетическим сектором. Однако последние ограничения на прямые
иностранные инвестиции уже затронули ряд проектов, заблокировав допуск
иностранного инвестора в определенные сектора экономики. Тем самым,
отметим новый тренд в мировом инвестиционном процессе - это формирование
и реализация прямых административных мер и механизмов, направленных на
предупреждение продажи активов иностранным инвесторам.
Таким образом, анализ зарубежной практики регулирования прямых
иностранных инвестиций, позволяет сделать вывод о том, что разработка
эффективной модели государственного и правового регулирования
иностранных инвестиций должны быть осуществлена с использованием
комплексного подхода с выделением стратегического и тактического уровней.
Для первого характерны такие меры как:
- формирование доверительных отношений между иностранным
инвестором и государственными органами;
- реализация государственного регулирования инвестиционной
деятельности посредством подходов, основанных на сетевом взаимодействии
различных акторов, например «whole-of governance» или «good governance»;
- формирование эффективных механизмов межведомственного
взаимодействия, удобства и прозрачности административных процедур
(поэтапная централизация инвестиционного процесса и т.д., разработка единого
нормативного акта, регулирующего отношения, как с местным, так и
иностранным инвестором ).
Для тактического уровня государственного и правового регулирования
характерны такие направления как:
- законодательная реализация принципа недискриминации иностранных
инвестиций;
45
Д 504.0
01.34
- систематизация правил и норм в сфере ограничения ПИИ в едином
документе под названием «негативный список»;
- установление ясности и прозрачности механизмов защиты права
собственности (в том числе защита интеллектуальных прав и др.);
- создание эффективных механизмов соблюдения контрактов и
урегулирование споров (в том числе повышение независимости национальной
судебной системы и возможность международного арбитража и др.).
Кроме того, основываясь на зарубежном опыте, мы попытаемся
выстроить систему вопросов, необходимых для анализа государственного и
правового регулирования иностранных инвестиций в РФ (таблица 1).
Таблица 1. Перечень вопросов необходимых для оценки
качества правого регулирования иностранных инвестиций
Правовая база Какие существуют законы и нормативные акты с целью защиты и регулирования инвестиционной и предпринимательской деятельности?
Существует ли универсальный закон об инвестициях? Если да, затрагивает ли он иностранных и внутренних инвесторов?
Установлены ли в нем положений о защите инвесторов?
прозрачность
и прогнозируемость
Существуют ли консультативные механизмы, позволяющие инвесторам и другим заинтересованным сторонам принимать участие в разработке и мониторинге инвестиционных законов и нормативных актов? Каким образом юридические поправки и новые законопроекты становятся доступны для общественности? Каким образом иностранные и другие инвесторы проинформированы о процедурах при регистрации компаний? Какие шаги были предприняты для обеспечения и контроля согласованности между различными нормативными актами и законодательством, составляющими нормативную базу инвестиций? Какие учреждения участвуют в разработке и реализации инвестиционной политики? Каковы их соответствующие функции?
Установление одинакового режима рассмотрения
Обеспечивает ли внутреннее законодательство в полное мере принцип недопущения дискриминации по отношению к иностранным инвесторам? Если да, то какова сфера его охвата и применения (например, субнациональные власти применяют национальный режим)? Насколько усмотрительно действуют чиновники в применении ограничений на иностранные инвестиции и есть ли гарантии, чтобы избежать произвольного использования этого усмотрению? Каким образом правительство находит баланс между поддержанием национального режима рассмотрения и обеспечения национальных
46
Д 504.0
01.34
интересов, в том числе стимулирование развития местных предприятий?
Характер исключений из национального режима
Применяется ли какое-либо из следующих ограничений для иностранных инвестиций: - процедуры проверки входящих ПИИ, будь то на основе сектора или принадлежности к государству? более широкие лицензионные требования для иностранных инвесторов, чем для отечественных инвесторов? Потолок доли собственности иностранного капитала в различных секторах? ограничения доступа иностранных предприятий, к местным финансам и стимулам (например, налоговые льготы)? ограничения на доступ к земле для иностранных инвесторов? ограничения в отношении создания законных представительств (например, дочерние компании или филиалы)? ограничения на доступ к определенным рынкам (например, государственных закупок, приватизации)? требования к рабочим характеристикам (например, местные правила содержания)? другие дискриминационные практики (например, ограничения на основе национальности, лимиты на ключевых сотрудников)?
Процедура проверки иностранных инвестиций
Если правительство проверяет иностранные инвестиции (эти вопросы не относятся к проверке исключительно на основе национальной безопасности), Каковы критерии для утверждения и допуска? Являются ли они ясными и понятными, включены ли оценки времени и затрат? Если национальный интерес представляет собой часть критериев, как он определяется? Если предполагается чистая экономическая выгода, ложится ли бремя доказывания на инвестора или правительство? Насколько власть свободна при рассмотрении ПИИ? Существуют ли меры по предупреждению и выявлению случаев взяточничества с целью влияние на их свободу? Установлены ли четкие временные рамки для вынесения решения? Существуют ли критерии оценки, относящиеся к компетенции агентства? Существуют ли причины для отказа от опубликования проекта? Может ли инвестор обжаловать решение в независимом административном или судебном органе? Проводится ли мониторинг обязательств инвестора после того, как проект будет утвержден? Если да, то какова процедура наложения санкций, если обязательства не будут выполнены? Подлежит ли политика проверки ПИИ периодическому пересмотру их эффективности и необходимости? Каким образом правительство минимизировать административное бремя для инвесторов прошедших процедуру проверки? Сколько проектов отклонены или изменены в среднем за год?
Прозрачность и периодический
Есть ли в открытом доступе негативный перечень секторов и видов деятельности, где иностранные инвесторы сталкиваются с
47
Д 504.0
01.34
пересмотр дискриминационногоограничения на иностранные инвестиции
ограничениями? Если да, то это раздел периодически пересматривается и есть механизм для уменьшения ограничения с течением времени? Является ли отрицательный список полным и в достаточной степенью отражающим отраслевую специфику, в том числе, перекрывающееся отраслевое законодательство ? Какие политические задачи решаются путем дискриминации на основе доле собственности в проекте? Рассматривает ли правительство ли альтернативные политические инструменты, такие как поддержка развития МСП, и способы более эффективного достижения тех же целей? Существует ли в стране оценка объема и масштаба дискриминационных ограничений в своих законах и на практике с другими аналогичными экономиками? Как страна сравнивает себя с аналогичными в регионе или на аналогичном уровне экономического развития с точки зрения его дискриминационных мер? Пересматривается ли периодически перечень ограничений, основанный на анализе затрат и выгод или на более узком анализе регулирующего воздействия? Учитывает ли правительство мнения иностранных и отечественных инвесторов и других заинтересованных сторон по актуальности ограничений?
Свободный перевод средств
Существуют ли ограничения при трансфере, связанного с инвестициями капитала и прибыли? Если да, то как они работают? Для каких типов трансфера они применяются (например, прибыль, дивиденды, проценты и роялти, первоначальный капитал, прирост капитала, доходы от ликвидации, платежи, полученные в качестве компенсации за имущество экспроприации, разрешения споров и т.д., а также доходов персонала, занятого из-за рубежа в связи с инвестициями)? Они распространяются на внутренние, так и иностранных инвесторов? Одинаково ли правила применяются как для новых и существующих инвестиций? Существуют ли формальные процедуры уведомления для трансфертов капитала? Применяются ли правила как к внутренним и внешним инвестициям? При каких условиях могут вводится новые ограничения (например, кризис платежного баланса)? Может ли правительство пересмотреть эти ограничения, и их влияние на привлечение международных инвестиций? Жаловались ли инвесторы на высокие затраты (например, из-за чрезмерных сборов биржевой сделки) или необоснованных задержек (например, из-за многочисленных и сложных процедур проверки)? Какова область для произвольных и дискреционных решений, касающихся передачи связанного с инвестициями капитала (например, по выбору значений валютного курса)?
48
Д 504.0
01.34
1.3.Особенности правового регулирования допуска иностранных инвесторов
Во многих отечественных1 и зарубежных2. исследованиях отмечается
целесообразность использования механизмов допуска иностранных инвесторов
в экономику в качестве эффективных средств государственного регулирования,
обусловленная необходимостью обеспечения действенной защиты экономики
страны-реципиента от негативного влияния и угроз неконтролируемого
притока иностранного капитала.
В работах Дорониной Н.Г. отмечается, что основу допуска составляет
признание определенных действий иностранного инвестора или других
юридических фактов, и распространение на них гарантий, которые установлены
в законодательстве страны-реципиента внешних инвестиций. Тем самым, по
мнению Дорониной Н.Г., процедура допуска иностранных инвестиций
представляет собой «…порядок действий, направленных на признание
отношений, возникающих в результате воздействия иностранных инвестиций
на экономику страны-реципиента…»3. Фархутдинов И.З. более широко
трактует термин «допуск иностранных инвесторов» на отечественный рынок и
понимает под ним «…общий юридический стандарт для иностранных
инвестиций и определенный режим хозяйствования…»4.
Проработанностью содержания и глубиной смысла отличается
определение Дораева М.Г., который выделяет три ключевых аспекта допуска
иностранных инвестиций в качестве административного средства
государственного регулирования. По его мнению, это «…законодательно
закрепленный перечень мероприятий, направленных на:
1 Например, Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (правовые основы)/М.Г. Дораев. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. -224 с. Pollan. T. Legal framework for the admission of FDI. Eleven International Publishing, 2006 2 T. Pollan. Legal framework for the admission of FDI. 2006 3 Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях (постатейный) // Право и экономика. 2000. № 4, 5, 6. 4 Фархутдинов И.З. Доступ и защита иностранных инвестиций в международном праве // Журнал российского права. 2005. № 2.
49
Д 504.0
01.34
- предоставление иностранному инвестору разрешения осуществлять
инвестиции на территории страны-реципиента;
- реализацию процедуры проверки планируемых инвестиций на предмет
соответствия действующим запретам и ограничениям в рассматриваемой сфере;
- осуществление контроля органов государственной власти за
соблюдением иностранным инвестором требований и условий осуществления
иностранных инвестиций…»1.
Вместе с тем, Дораев М.Г., классифицирует допуск иностранных
инвестиций в экономику страны-реципиента в качестве общей категории по
отношению к таким инструментам государственного воздействия как
лицензирование, аккредитация и другие виды согласований, связанные с
рассмотрением особо крупных иностранных инвесторов или инвестиций в
приоритетные отрасли экономики, НИОКР, способствующие технологическому
трансферу. Отметим, что данный подход в существенной степени ориентирован
на процессное описание допуска ПИИ в экономику страны-реципиента, не
учитывая его базовые, составляющие основу системы права материальные
составляющие.
С точки зрения административного права, допуск иностранных
инвесторов в экономику страны-реципиента осуществляется посредством
использования таких правовых средств, как запреты, дозволения и позитивные
обязывания (предписания), «раскрывающие исходные юридические начала
административно-правового регулирования…»2 При этом, как отмечает Фишер
П., запреты в инвестиционной сфере устанавливают рамочные границы
дозволений, а также пределы ограничений свободы осуществления
иностранных инвестиций. Данный автор рассматривает запрет в данной сфере
1 Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (правовые основы)/М.Г. Дораев. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. -224 с. 2 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. 2-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2002. С. 270.
50
Д 504.0
01.34
общественных отношений как инструмент государственного воздействия,
предназначенный для:
- недопущения иностранных инвесторов в сферы национальной
экономики с достаточным внутренним национальным капиталом;
- обеспечения национальной безопасности и охраны окружающей среды;
-ограничения возможности транснациональных компаний в реализации
своей власти и конкурентных преимуществ. Как правило, введение
ограничений для иностранного инвестора, обусловлено противоречиями
интересов инвестора и стратегическими целями экономики страны-
реципиента1.
Стоит отметить, что имеются и другие инструменты, регулирующие
доступ иностранного инвестора, такие как аккредитация, лицензирование,
нотификация, иные виды согласований, связанные с реализацией особо
крупных иностранных инвестиций либо инвестиций в отдельные отрасли
экономики.
Рассмотрев работы отечественных авторов, посвященные анализу
различных аспектов прямых иностранных инвестиций, мы можем отметить
наличие неоднозначного понимания, в том числе с правовой точки зрения,
термина «допуск иностранных инвесторов», в одних исследованиях - это
определенный режим хозяйствования, общий юридический стандарт, в других,
это процесс деятельности органов государственных власти, состоящий из ряда
конкретных мероприятий. Поэтому некоторая противоречивость результатов
заставляет нас обратиться к зарубежным подходам к допуску иностранных
инвесторов в экономику страны-реципиента.
На основе анализа зарубежных практик можно выделить наличие
разнообразных правил допуска иностранного инвестора в экономику страны-
реципиента. При этом сама процедура допуска часто используется в качестве
1 Фишер П. Привлечение прямых иностранных инвестиций в Россию: стратегический подход: автореф. дис. канд. экон. наук. М., 2002. С. 24.
51
Д 504.0
01.34
одного из критериев классификации правовых режимов деятельности
иностранных инвесторов и определяется как «…совокупность правил,
регулирующих порядок допуска иностранного инвестора на национальный
рынок, а режим деятельности - совокупности правил, которые регулируют
порядок осуществления инвестиционной деятельности и защиты интересов
иностранных инвесторов после того, как они получили доступ на местные
рынки…»1.
Допуск иностранных инвестиций в соответствии с общими нормами
международного права опирается на принцип свободы принятия решений
страны-реципиента по отношению к ПИИ, и является его абсолютным правом
на одобрение, ограничение или запрет входящий поток инвестиций. Такая
свобода действий очень активно используется странами-реципиентами в
рамках регулирования допуска ПИИ. Некоторые страны в одно время даже
полностью «исключили» прямые иностранные инвестиции, например, СССР
или Китай. Любые отклонения от этого общего принципа абсолютной свободы
действий страны-реципиента, касающейся рассмотрения ПИИ, должны или
содержатся в двухсторонних инвестиционных соглашениях или национальном
инвестиционном законодательстве.
В течение последних двух десятилетий, вследствие усиления
конкуренции за прямые иностранные инвестиции, условия допуска были
значительно либерализованы. И такие режимы, как полная блокировка
иностранных инвестиций оказались слишком дорогими, и уже не находят
должной политической и общественной поддержки. Тем не менее, некоторые
страны-реципиенты по-прежнему оценивают ценность, выгоды и издержки
входящих ПИИ. Другие предоставляют для ПИИ открытый доступ на рынок.
Существуют различные подходы к дифференциации допуска
иностранных инвестиций в экономику страны-реципиента в зависимости от
1 Пушкин А.В. Правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации. М.: Юрист, 2007.
52
Д 504.0
01.34
уровня открытости. Одними из самых известных являются классификации,
предложенные ЮНКТАД1 и Т.Полланом (T. Pollan).
Т. Поллан выделил шесть основных моделей допуска иностранных
инвестиций в экономику страны-реципиента:
- модель контроля инвестиций (the investment-control-model),
представляющая собой полный контроль процедуры допуска страной -
реципиентом;
- модель «положительного списка» (the positive-list-model), разрешающая
допуск иностранным инвесторам к тем сферам экономической деятельности,
которые обозначены в специальном списке;
- модель региональных ТНК (the regional-MNE-model), разрешающая
доступ инвестиции ТНК с целью стимулирования внутренних региональных
инвестиций и других сопутствующих эффектов;
- модель взаимного национального обогащения (the mutual-national-
treatment-model), представляющая собой открытый допуск внутренних
региональных инвестиций, за исключением инвестиций третьих стран
(например, Европейский Союз);
- модель «отрицательного списка» (the negative-list-model),
предоставляющая доступ любым иностранным инвестициям, за исключением
сфер экономической деятельности, закрытых для иностранных инвесторов и
обозначенных в специальном перечне секторов экономики;
- модель открытого допуска (the open-admission-model). 2
В работах ЮНКТАД содержится несколько иная классификация
подходов к допуску иностранных инвестиций и выделяется пять основных
категорий или «моделей»:
1 UNCTAD. Admission and Establishment. UNCTAD Series on Issues in Inter tional Investment Agreements. New York and Geneva, 2002. 2 Pollan. T. Legal framework for the admission of FDI. Eleven International Publishing, 2006.
53
Д 504.0
01.34
- модель «контроля инвестиций», характеризующаяся полным контролем
органов государственной власти за потоком входящих иностранных
инвестиций и их воздействием на экономику страны-реципиента;
-модель «селективной либерализации» (selective liberalization),
заключающаяся в предоставлении ограниченных прав на допуск ПИИ, то есть в
разрешении допуска ПИИ только в те сферы экономической деятельности,
которые входят в «позитивный список» путем соответствующих соглашений;
-модель «региональной индустриализации», характеризующаяся
предоставлением полного права доступа иностранных инвестиций, на основе
существующего национального режима для инвесторов из стран-членов этого
регионального экономического интеграционного объединения и только с целью
содействия программы индустриализации и модернизации;
- модель «взаимный национальный режим», заключающаяся в
предоставлении полного права допуска на основе национального режима
рассмотрения иностранных инвестиций для всех физических и юридических
лиц, занимающихся трансграничной предпринимательской деятельностью со
стороны стран-членов регионального экономического интеграционного
объединения;
- модель «национальный режим + режим наибольшего
благоприятствования», характеризующаяся предоставлением полных прав
допуска, основанного на национальном режиме или режиме наибольшого
благоприятствования, за исключением допуска в отрасли экономики,
отмеченные в «негативных» списках.
На практике наиболее часто используется первая модель допуска, хотя и
в самых разнообразных формах, в то время как последняя модель все чаще
применяется государствами, стремящимися установить либеральный режим для
допуска в рамках международных регуляторов инвестиционной деятельности.
На основе содержания данных моделей предлагаются следующие
варианты государственной инвестиционной политики:
54
Д 504.0
01.34
- Вариант 1: Для использования модели контроля инвестиций необходимо
достаточно надежную и эффективную систему контроля «скрининга» всех
входящих иностранных инвестиций.
- Вариант 2: Для использования модели селективной либерализации,
необходимо на законодательном уровне принять документы, содержащие
перечень отраслей, открытых для иностранных инвестиций (положительный
список);
Вариант 3: Для того, чтобы следовать модели региональной
промышленной индустриализации, необходимо стимулировать создание
региональных многонациональных предприятий, путем формирования
наднациональных форм организации бизнеса, направленных на поощрение
экономического развития регионального интеграционного объединения.
Вариант 4: Чтобы предоставить полную либерализацию допуска ПИИ на
основе взаимного национального режима, необходимо закрепить
соответствующие правовые нормы в законодательстве этих государств,
направленные на реализацию взаимных интересов от региональной
интеграции, но которые не обязательно направлены на многостороннюю
либерализацию.
Вариант 5: Чтобы использовать модель «национальный режим + режим
наибольшего благоприятствования» и открыть доступ для инвесторов из
договаривающихся государств на основе выбора лучшего из этих двух
правовых режимов, учитывая только «негативный список» определенных видов
деятельности, отраслей экономики. Существование негативного списка
отраслей говорит о том, что некоторые стратегические отрасли могут быть
выведены из общих мер по либерализации.
Вариант 6: Чтобы применить комбинацию этих моделей, необходимо
обратить внимание, что некоторые из вариантов кажутся несовместимыми или
трудно совместимыми. Экономический эффект от этих гибридных моделей мог
бы предложить более специализированные варианты, которые могут быть
55
Д 504.0
01.34
более совместимыми с набором преимуществ локации, которыми пользуются
странами-реципиенты.
Все эти варианты сосредоточены исключительно на вопросе допуска
иностранных инвестиций; не затрагивая возможность реализации органами
государственной власти политики, направленной, например, на увеличения
выгод, связанных с ПИИ, а также сведение к минимуму любых негативных
последствий.
Для оценки состояния государственного регулирования ПИИ в
Российской Федерации, на наш взгляд, применима модель «отрицательного
списка», основанная на выделении стратегических или критически важных
отраслей экономики. Кроме того, допуск иностранных инвесторов в РФ
реализуется посредством установления изъятий ограничительного характера
для иностранных инвесторов или «инвестиционных ограничений»,
содержащихся в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в РФ». В
п.2 ст. 4 этого документа отмечено, что такие изъятия могут быть
«…установлены только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты
основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства…»1. На наш взгляд, в этом пункте содержится не только
возможность ограничения прав иностранных инвесторов, но и введение для
них дополнительных контрольных и административных и процедур.
Стоит отметить, что западные концепции допуска иностранных
инвестиций, в существенной степени, зависят от таких вопросов, как:
определение содержания и мотивов инвестиции; взаимосвязи между правами
допуска и характером последующего рассмотрения допущенных инвестиций;
прозрачность регуляторов; исключения и отступления от национальных
1 Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ № Об иностранных инвестициях в Российской Федерации (с изменениями и дополнениями) // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 июля 1999 г., № 28, ст. 3493
56
Д 504.0
01.34
режимов; урегулирование споров, как оно соотносится с правом страны-
реципиента по контролю доступа инвестиций; и инвестиционные стимулы,
такие как формирование благоприятных условий допуска и т.д.
Тем самым, проанализировав отечественные и зарубежные источники, в
части допуска иностранных инвесторов на рынок страны-реципиента, мы
можем, в дополнение к распространённым в современной юридической
литературе, предложить следующее определение данного термина, и понимать
под допуском совокупность законодательно закрепленных норм,
устанавливающих общие принципы, правила и процедуры, включая
содержание иностранных инвестиций, изъятия стимулирующего и
ограничительного характера, урегулирование споров, направленные на
реализацию возможности иностранного инвестора осуществлять инвестиции на
территории страны-реципиента и формирование соответствующих
контрольных механизмов в соответствии с действующими запретами,
ограничениями, требованиями и условиями страны-реципиента к
осуществлению иностранных инвестиций. При этом, по мнению Пушкина А.,
совокупность правил, норм, регулирующих определенную область
общественных отношений …» представляет собой нечто иное, как определение
правового режима1. То есть, допуск ПИИ, являясь одной из важнейших
составляющих национального правового режима иностранного инвестора,
постепенно становится особым правовым режимом, устанавливающим порядок
регулирования, выражающийся в комплексе правовых средств,
взаимодействующих между собой дозволений, ограничений и запретов в сфере
прямых иностранных инвестиций, которые в существенной степени
регулируются нормами административного права.
1 Пушкин А. Правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации / А. Пушкин. – М.: Альпина Паблишер, 2012. – С. 32.
57
Д 504.0
01.34
ГЛАВА II. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДОПУСКА ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ
2.1. Правовые основы допуска иностранных инвесторов в экономику Российской Федерации
В любой рыночной экономике иностранные инвесторы получают
определенную степень свободы в принятии экономических решений. Тем
самым, в условиях российского рынка действия, совершаемые такой группой
экономических субъектов, подчиняются в существенной степени
диспозитивным нормам гражданского права. Вместе с тем, хозяйствующие
субъекты в стратегических отраслях экономики, например, авиастроение,
авиационная безопасность, шифрование, производство оружия и
комплектующих к нему, привлекают особое внимание иностранных инвесторов
и, поэтому, находятся под особой защитой органов государственной власти
страны-реципиента ПИИ. Иностранный инвестор, в первую очередь, должен
получить доступ на рынок страны-реципиента, правила и условия которого
формирует государство,1 поэтому такие отношения, регулируются
преимущественно нормами административного права. Во многих странах, с
целью обеспечения защищенности национальных интересов развивается
специальное законодательство, которое регулирует порядок доступа
иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющие значение для
обеспечения обороны страны и безопасности государства. При этом,
административная процедура допуска ПИИ включает в себя процедуры
исследования конкретных обстоятельств, условий сделки с участием
иностранного инвестора, оценку выгод и издержек для принятия взвешенного
решения о допуске иностранных инвестиций.
1 Фахрутдинов И.З. , Трапезников В.А. Инвестиционное право: учеб. практ. Пособие. М.: : Волтерс Клувер, 2006
58
Д 504.0
01.34
В первую очередь рассмотрим концептуальные документы,
определяющие необходимость государственного регулирования доступа
иностранного инвестора на отечественный рынок, в частности, новая
Стратегия национальной безопасности РФ1, Концепция долгосрочного
социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020
года, а также Бюджетная, Транспортная и Энергетическая стратегии
Российской Федерации на период до 2020 года.
В Стратегии национальной безопасности явным образом указывается на
попытки использования отдельными странами инструментов финансовой и
инвестиционной политики для решения своих геополитических задач, что
является одной из угроз национальной безопасности, ослабляющей
устойчивость экономической системы с возможной потерей экономического
суверенитета.
В Стратегии национальной безопасности отмечено, что повышение
инвестиционной привлекательности Российской Федерации является одним
из направлений обеспечения экономической безопасности. При этом
важнейшими факторами обеспечения экономической безопасности являются
повышение эффективности государственного регулирования экономики
посредством стабилизации и защищенности функционирования и развития
финансовой системы, увеличения объема внутренних сбережений и их
трансформация в инвестиции и т.д. Также представлены основные
направления государственной политики в части противодействия угрозам
экономической безопасности, в частности, обеспечение суверенитета и
укрепление финансовой системы, повышение уровня прямых инвестиций,
доступность кредитования за счет «длинных» денег, привлечение
иностранных инвестиций и технологий.
1 Указ Президента Российской Федерации № 683 от 31 декабря 2015 г. «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации». // Собрание законодательства Российской Федерации от 4 января 2016 г. N 1 (часть II) ст. 212.
59
Д 504.0
01.34
Сравним данные положения с предыдущими документами в этой сфере,
в частности, со Стратегией национальной безопасности РФ на период до 20201
Так в предыдущей Стратегии обозначено, что главными стратегическими
рисками и угрозами национальной безопасности в экономической сфере
является низкая устойчивость и защищенность национальной финансовой
системы.
Контекстный анализ Стратегии национальной безопасности РФ на период
до 2020 года по слову «инвестиция и инвестиционная деятельность»
показывает, что деятельность по обеспечению экономической безопасности в
инвестиционной сфере должна быть сфокусирована, во-первых, на
экономическом росте, который достигается прежде всего путем развития
национальной инновационной системы и инвестиций в человеческий капитал;
во-вторых, на совершенствовании национальных инвестиционных и
финансовых институтов в интересах достижения необходимого уровня
безопасности в военной, оборонно-промышленной и международной сферах, в-
третьих, на совершенствование государственного регулирования экономики
путем разработки концептуальных и программных документов
межрегионального и территориального планирования, создания комплексной
системы контроля над рисками, включая проведение активной государственной
антиинфляционной, валютной, курсовой, денежно-кредитной и налогово-
бюджетной политики, ориентированной на импортозамещение и поддержку
реального сектора экономики, а также стимулирование и поддержку развития
рынка инноваций, наукоемкой продукции и продукции с высокой добавочной
стоимостью, развитие перспективных технологий общего, двойного и
специального назначения2.
1 Указ Президента Российской Федерации от 12 мая 2009 года № 537 «О Стратегии национальной безопасности РФ до 2020 года»// Российская газета - Федеральный выпуск №4912 (88). 2 Рыцев К.О. Особенности правового регулирования прямых иностранных инвестиций в контексте обеспечения национальной безопасности Российской Федерации. Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2015. № 2 (37). С. 92-97
60
Д 504.0
01.34
Стоит отметить, что в Концепции национальной безопасности
Российской Федерации 1997 (далее – Концепция национальной безопасности),
использовался несколько иной подход к обеспечению экономической
безопасности в инвестиционной сфере. В ней было отмечено, что «…снижение
инвестиционной и инновационной активности является одним из источников
угроз в экономической сфере…». Кроме того, отмечается необходимость
усиления роли государства в регулировании деятельности иностранных
инвестиционных компаний; введения для них обоснованных ограничений на
передачу в эксплуатацию месторождений стратегических природных ресурсов,
телекоммуникаций, транспортных и товаропроводящих сетей; принятия
действенных мер в сфере валютного регулирования в целях создания условий
для прекращения расчетов в иностранной валюте на внутреннем рынке и
предотвращения бесконтрольного вывоза капитала; усиления механизмов
государственной поддержки инвестиционной и инновационной активности;
принятия мер по созданию устойчивой банковской системы, отвечающей
интересам реальной экономики; облегчения доступа хозяйствующих субъектов
к долгосрочным кредитам на финансирование капитальных вложений.
При сравнительном анализе этих трех концептуальных документов мы
видим неопределенность и некоторое «метание» государственной политики в
части понимания деятельности по допуску иностранных инвестиций в
экономику страны. В новой Стратегии национальной безопасности мы видим
возвращение к некоторым положениям Концепции национальной безопасности,
категория «безопасность» становится приоритетной, через нее идет
определение экономического роста, сфокусированного прежде всего на
собственных внутренних источниках капитала и создание препятствий для его
вывоза за рубеж, особое внимание сосредотачивается на недопущении захвата
иностранным капиталом ключевых отраслей отечественной экономики, на
обеспечении финансового и экономического суверенитета страны. В
предыдущей Стратегии национальной безопасности РФ на период до 2020 года
о защищенности стратегических отраслей экономики от влияния иностранного
61
Д 504.0
01.34
капитала практически не говорилось, авторы в существенной степени
сфокусировались только на категории «развитие» путем инвестиций в
человеческий капитал и совершенствования национальных инвестиционных и
финансовых институтов, в том числе за счет привлечения иностранного
капитала, не учитывая его содержания и качественных составляющих.
Рассмотрев концептуальные документы, перейдем к анализу нормативной
и правовой базы. На современном этапе развития отечественного
законодательства в инвестиционной сфере, массив нормативных и правовых
актов, связанных с допуском иностранных инвестиций в экономику РФ
представляет собой отдельную группу, ключевое значение в которой имеет
Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления
иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое
значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее
ФЗ №57-ФЗ)1, в котором определены «…изъятия ограничительного характера
для иностранных инвесторов, при их участии в уставных капиталах
хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения
обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении указанными
лицами сделок, предусматривающих приобретение в собственность, владение
или пользование ими имущества таких хозяйственных обществ, в результате
которых устанавливается контроль иностранных инвесторов над такими
хозяйственными обществами.…».
Другими важными нормативными правовыми актами, регулирующими
порядок осуществления иностранных инвестиций, являются:
1 Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 мая 2008 г. № 18 ст. 1940
62
Д 504.0
01.34
- Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации»1;
- Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и
признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов
Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке
осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие
стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности
государства»2;
- Федеральный закон от 7 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите
конкуренции»3;
- Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-I «О недрах», устанавливающий
особенности допуска иностранных инвесторов к пользованию участками недр
федерального значения;4
- Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I «О банках и банковской
деятельности», устанавливающий изъятия ограничительного характера для
иностранных инвестиций в банковский сектор РФ5;
1 Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 июля 1999 г., № 28, ст. 3493. 2 Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 мая 2008 г. №18 ст. 1941 3 Федеральный закон от 7 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации от 31 июля 2006 г. N 31 (часть I) ст. 3434 4 Закон РФ от 21 февраля 1992 г. №2395-I «О недрах» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 16 апреля 1992 5 Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 6 декабря 1990 г. №27 ст. 357
63
Д 504.0
01.34
- Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового
дела в Российской Федерации»1, определяющий порядок доступа иностранных
инвестиций в уставной капитал страховых организаций;
- Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных
металлах и драгоценных камнях», 2
- Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. № 60-
ФЗ3, устанавливающий ограничения участия иностранного капитала в
хозяйствующих субъектах в сфере авиационных перевозок; и др.
Стоит отметить, что одной из особенностей реализаций закона ФЗ №57-
ФЗ является большой массив подзаконных актов различного уровня, включая
Постановления Правительства и ведомственные нормативные акты. Отметим
следующие:
- Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 510 «О
Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных
инвестиций в Российской Федерации»4;
- Постановление Правительства РФ от 17 октября 2009 г. № 838 «Об
утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок и
согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц,
в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами,
имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и
безопасности государства»5;
1 Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // «Российская газета» от 12 января 1993 г. № 6. 2 Федеральный закон от 26 марта 1998 г. №41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях // «Российская газета » от 7 апреля 1998 г. 3 Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 24 марта 1997 г. № 12 ст. 1383 4 Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 510 № «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 14 июля 2008 г. №28, ст. 3382 5 Постановление Правительства РФ от 17 октября 2009 г. № 838 «Об утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный
64
Д 504.0
01.34
- Постановление Правительства РФ от 27 октября 2008 г. № 795 «Об
утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой
лиц, в которую входит иностранный инвестор информации о совершении
сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных
обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны
страны и безопасности государства»1;
-Распоряжение Правительства РФ от 14 июля 2012 г. № 1273-р «О
перечне технологий, имеющих важное социально-экономическое значение или
важное значение для обороны страны и безопасности государства»2 ;
Кроме того, нормативные ограничения и запреты на осуществление
сделок с акциями и долями некоторых хозяйственных обществ содержатся в
Федеральном законе от 5 февраля 2007 г. № 13-ФЗ «Об особенностях
управления и распоряжения имуществом и акциями организаций,
осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации»3
Рассмотрим некоторые из этих документов более подробно.
инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства Российской Федерации от 26 октября 2009 г. №43 ст. 5087. 1 Постановление Правительства РФ от 27 октября 2008 г. № 795 «Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, сделок, иных действий, подлежащих предварительному согласованию» // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 ноября 2008 г. №44 ст. 5097. 2 Распоряжение Правительства РФ от 14 июля 2012 г. № 1273-р «О перечне технологий, имеющих важное социально-экономическое значение или важное значение для обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства Российской Федерации от 30 июля 2012 г. № 31 ст. 4403
3 Федеральный закон от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 февраля 2007 г. № 7 ст. 834
65
Д 504.0
01.34
Фундаментом правового регулирования инвестиционной сферы в РФ в
части обеспечения защищенности национальных интересов, формирования
ясных, прозрачных процедур и механизмов допуска иностранных инвестиции в
отдельные отрасли народного хозяйства является Федеральный закон № 57-ФЗ
«О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные
общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны
и безопасности государства» ( далее ФЗ №57-ФЗ). Другие нормативные акты
действуют в тесной связи с ним. Так, Федеральный закон от 9 июля 1999 года
№ 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее –
«Закон 160-ФЗ»), а именно статья 6 указанного закона, устанавливающая
необходимость особого контроля со стороны органов государственной власти
Российской Федерации, в случае приобретения иностранным инвестором
определенного числа голосующих акций, получения контроля, а также
возможности блокировки решений хозяйственного общества.1 Кроме того, в
Федеральном законе «О защите конкуренции» содержатся определения таких
терминов как «группа лиц», «согласованные действия», «запрет на
согласованные действия» и т.д., которые широко используются в ФЗ №57-ФЗ и
имеют важное значение для определения порядка согласования сделок. Так,
если при согласовании сделки с точки зрения защиты конкуренции будет
установлено, что сделка подпадает также под действие ФЗ № 57-ФЗ, ФАС РФ
вправе продлить срок рассмотрения ходатайства о согласовании сделки.
Перейдем к анализу ключевого федерального закона ФЗ № 57-ФЗ,
определяющего допуск иностранного инвестора в некоторые отрасли и
хозяйствующие субъекты в РФ.
В ст. 1. ФЗ №57-ФЗ четко прописана цель, заключающаяся в
установлении изъятий ограничительного характера для иностранных
инвесторов, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их:
1 Прим. Автора - В данном случае говорится о любых хозяйственных обществах, необязательно имеющих стратегическое значение.
66
Д 504.0
01.34
- участии в уставных капиталах хозяйственных обществ – стратегов
(имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и
безопасности государства);
- приобретении в собственность, владении или пользовании имуществом
хозяйственных обществ-стратегов, которое относится к основным
производственным средствам и стоимость которого составляет 25 и более
процентов балансовой стоимости активов такого хозяйственного общества;
- совершении иных сделок, действий, ведущих к установлению контроля
иностранным инвестором над хозяйственными обществами-стратегами…».
В ФЗ №57-ФЗ установлены основные термины такие как «угроза обороне
страны и безопасности государства», хозяйственное общество-стратег,
контроль иностранного инвестора и др., определены условия совершения
сделок, влекущих за собой установление контроля и приобретения имущества
стратегических компаний иностранным инвестором, в частности,
необходимость наличия решения о предварительном согласовании,
оформляемого соответствующим федеральным органом исполнительной власти
(п.1 ст. 6), и содержащим конкретный срок действия, в течении которого
инвестор вправе осуществить такую сделку (п.3 ст.6), а также процент
балансовой стоимости активов хозяйственного общества-стратега (п.3.1 ст. 6).
В ст.5 сформулированы признаки нахождения хозяйствующего общества
- стратега под контролем, заключающиеся, в прямом или косвенном
распоряжении более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов
(долей) в уставном капитале предприятия, других возможностей определения
решений, принимаемых контролируемым лицом, назначение единоличного
исполнительного органа и т.д. В ст. 8 определен порядок подачи ходатайства о
предварительном согласовании сделки и ходатайства о согласовании
установления контроля, в ст. 9- порядок рассмотрения ходатайства, в ст. 10 -
порядок проверки хозяйственных обществ - стратегов; в ст. 13 – установлены
права и обязанности уполномоченного органа и оперативных подразделений
органов федеральной службы безопасности и т.д.
67
Д 504.0
01.34
На основе анализа положений ФЗ № 57-ФЗ, можно отметить три
основных способа правового регулирования и два вида контроля в части
допуска иностранного инвестора в хозяйствующие общества-стратеги. Так,
основными способами правового регулирования, в соответствии с ФЗ № 57-ФЗ,
являются запрет, дозволение и наложение юридических обязанностей.
Согласно п. 2 ст. 2 ФЗ №57-ФЗ общий правовой запрет устанавливается для
иностранных государств, международных организаций и подконтрольных им
структур и заключается в невозможности осуществления сделок, направленных
на установление контроля над хозяйственными обществами-стратегами, а
также на приобретение в собственность, владение или пользование имуществом
(более 25% балансовой стоимости) таких обществ.
При наличии определенных сомнений в части установления контроля над
хозяйственным обществом-стратегом, иностранным инвестором может быть
использовано такое средство правового регулирования как юридическое
дозволение, заключающееся, во-первых, в направлении (юридическое
разрешение) запроса в отношении предполагаемой сделки в ФАС РФ с целью
уточнения реальной возможности установления контроля над обществом-
стратегом в результате планируемых действий, во-вторых, в предоставлении
иностранным инвестором дополнительной информации, документов, с целью
разъяснения факта установления контроля. Такая информация может включать
сведения и документы о структуре и руководстве компании, которые имеют
непосредственное отношение к рассматриваемой сделке. Если контроль страны
донора ПИИ осуществляется через цепочку дочерних компаний, целесообразно
предоставление сведений в ФАС, описывающих особенности иностранного
законодательства в части контроля за коммерческими и корпоративными
действиями соответствующих юридических лиц. В то же время, заявитель,
ввиду отсутствия установленного перечня документов, может представить
любые сведения, необходимые для подтверждения факта установления
контроля. Необходимо отметить, что представители ФАС всегда подчеркивают
тот факт, что при необходимости получения заявителем разъяснений по п. 6 ст.
68
Д 504.0
01.34
8 ФЗ № 57-ФЗ, инвестору нужно направить письменный запрос на официальное
разъяснение и ссылаться инвестор может только на письменные решения,
полученные от ФАС. Устные консультации по просьбе заявителя не являются
приемлемыми.
Наложение юридических обязанностей на иностранных инвесторов
выражается в соблюдении предусмотренных ФЗ 57-ФЗ изъятий и ограничений
на участие иностранных инвесторов в уставном капитале обществ-стратегов,
приобретении акций/долей (в том числе контрольного пакета) в уставном
капитале. Установление юридической обязанности для иностранных
инвесторов заключается в необходимости предварительного или последующего
согласования определенных видов сделок с уполномоченными органами
государственной власти. В некоторых случаях для осуществления прямых
иностранных инвестиций необходимо заключить специальное соглашение,
которое возлагает на заявителя дополнительные обязательства. Решение о
заключении такого соглашения принимается Правительственной Комиссией по
контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ.
Кроме того ФЗ № 57-ФЗ широко использует правовые инструменты
контроля над сделками, в частности, предварительное согласование. В п.1 ст. 8
установлено, что для получения предварительного согласования сделки
иностранный инвестор в первую очередь обязан подать в уполномоченный
орган соответствующее ходатайство. В противном случае, сделка признается
недействительной.
Применительно к рассматриваемым в ФЗ №57-ФЗ сделкам необходимо
дополнительно проанализировать такие понятия как хозяйственное общество,
имеющее стратегическое значение, и контроль.
В статье 3 указанного Закона приводится следующее определение:
«хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение - хозяйственное
общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее
хотя бы один из видов деятельности,…. указанных в статье 6 настоящего
Федерального закона». Как мы видим, первой характеристикой общества,
69
Д 504.0
01.34
имеющего стратегического значение, является то, что оно осуществляет хотя
бы один из 45 видов деятельности, предусмотренных ст. 6 ФЗ №57-ФЗ. Однако
это является не единственным критерием. Так, если общество включено в
реестр субъектов естественных монополий (пп. 36 ст. 6 ФЗ № 57-ФЗ) или
занимает доминирующее положение в областях, предусмотренных пп. 37 – 38
ст., такое общество также считается стратегическим. Другим критерием,
учитываемым при определении того, может ли общество быть
квалифицировано в качестве «общества, имеющего стратегическое значение»,
является наличие лицензии на осуществление определенного вида
деятельности. Большая часть видов деятельности, предусмотренных ст. 6 ФЗ №
57-ФЗ, может быть осуществлена только на основании лицензии. Еще один
критерий – включение в реестр субъектов естественных монополий, ведение
которого осуществляет Федеральная антимонопольная служба.
В контексте инвестиций в стратегические отрасли понятие «контроль»
также требует дополнительных пояснений. В соответствии со ст. 3 ФЗ № 57-ФЗ
контроль иностранного инвестора над хозяйственным обществом-стратегом
представляет собой, во-первых, непосредственное (или через третьих лиц)
определение решений, принимаемые хозяйственным обществом-стратегом.
При этом выделяются несколько способов такого определения. А именно:
- посредством распоряжения голосами, приходящимися на голосующие
акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества-
стратега, на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного
общества;
- посредством участия в совете директоров (наблюдательном совете) и
иных органах управления хозяйственного общества-стратега;
- путем заключения с хозяйственным обществом-стратегом договора об
осуществлении в отношении него функций управляющего (управляющей
организации) или подобного соглашения.
Во-вторых, это прямое или косвенное распоряжение двадцатью пятью и
более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие
70
Д 504.0
01.34
акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества-
стратега. В-третьих, это право назначения единоличного исполнительного
органа и (или) двадцать пять и более процентов состава коллегиального
исполнительного органа хозяйственного общества-стратега. В-четвертых,
безусловная возможность избрания двадцати пяти и более процентов состава
совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа
управления хозяйственного общества-стратега.
Тем самым, мы видим расширенное толкование законодателем термина
«контроль иностранного инвестора», учитывающее различные аспекты
корпоративного управления. Также в некоторых исследованиях отмечается
использование в законодательстве об иностранных инвестициях теория
контроля при определении национальности юридического лица1. Одна из
причин использования такого подхода заключается в применении классической
теории учреждения юридического лица и теории экспорта капитала.2
Для уточнения перечня сделок, которые в безусловном порядке
подпадают под действие рассматриваемого закона, законодатель в ст. 7
ФЗ№57-ФЗ приводит подробное описание правовых последствий возможных
сделок. Так, если в результате сделки иностранный инвестор приобретает
право:
- прямого или косвенного распоряжения более чем пятьюдесятью
процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции
(доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества-стратега;
- назначения единоличного исполнительного органа;
- назначения более чем пятидесяти процентов состава коллегиального
исполнительного органа;
- избрания более чем пятидесяти процентов состава совета директоров;
1 Монастырская Ю.И. Значение критерия контроля при определении национальности юридического лица // Журнал российского права. 2011. №4 С.114-121 2 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учеб. М.: Проспект, 2010
71
Д 504.0
01.34
- осуществления функций управляющего (управляющей организации);
- определения решений органов управления хозяйственного общества-
стратега, в том числе условия осуществления им предпринимательской
деятельности.
ФЗ №57-ФЗ подробно описывает сделки, которые могут привести к
установлению контроля над обществом-стратегом, к которым, в частности,
относятся: договоры купли-продажи, дарения, мены голосующих акций
(долей), а также иные соглашения, на основании которых право собственности
на указанные акции (доли) переходит к иностранному инвестору или группе
лиц. Договоры доверительного управления, объектами которых являются
голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного
общества-стратега, также согласно ФЗ№57-ФЗ являются сделкой, приводящей
к установлению контроля.
Ч.3 ст. 7 ФЗ№57-ФЗ оговаривает также, что любые сделки, заключенные
иностранными инвесторами или группой инвесторов в отношении третьих лиц,
прямо или косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом-
стратегом, также являются предметом регулирования данного закона.
Соответствующие нормы, по замыслу законодателя, были специально
установлены для случаев, когда сделка структурируется таким образом, что
иностранный инвестор приобретает акции материнской (mother) или головной
материнской (grandmother) компании общества-стратега, учрежденной в
иностранной юрисдикции (зачастую в оффшорной юрисдикции) в попытке
избежать необходимости согласования сделок в России. Подобная ситуация
широко распространена на практике и, в ответ на недобросовестные действия
некоторых инвесторов, указанные нормы были закреплены в законодательном
порядке.
Рассматриваемые нормы близко коррелируют с положениями п. 5 ст. 2
ФЗ № 57-ФЗ, согласно которому положения закона применяются также к
сделкам, совершенным за пределами территории Российской Федерации, и к
иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской
72
Д 504.0
01.34
Федерации, влияющих на деятельность российских обществ-стратегов, и
приводящих к установлению контроля над ними.
Стоит отметить, что ФЗ №160-ФЗ и ФЗ № 57-ФЗ должны работать в
непосредственной связи друг с другом. Приобретая более 25% голосующий
акций любого общества, иностранный инвестор (иностранное государство или
международная организация) должны получить предварительное согласование;
при этом неясно, должен ли инвестор получать еще одно согласование (или
последующее согласование), если впоследствии после завершения первой
сделки по приобретению голосующих акций любого общества (не имеющего
стратегическое значение) такое общество получает лицензию на осуществление
деятельности, предусмотренной ст. 6 ФЗ № 57-ФЗ. ФЗ № 57-ФЗ на этот вопрос
не отвечает и ситуацию не разъясняет.
Анализ общих положений ФЗ № 57-ФЗ и иных нормативных актов,
регулирующих порядок осуществления инвестиций в стратегические отрасли
экономики РФ, демонстрирует, что существующая нормативная и правовая
база в достаточно полной мере регулирует отношения, возникающие в связи с
допуском иностранных инвестиций, но, в то же время, имеет ряд юридических
пробелов, которые могут быть выгодны недобросовестным инвесторам. К
сожалению, практика применения Закона 57-ФЗ сформирована еще не
полностью. Потенциальный инвестор, благодаря возможности,
предусмотренной ст. 8 ФЗ № 57-ФЗ, может обратиться за разъяснениями и
комментариями в письменной форме и исключительно в индивидуальном
порядке и получить акт индивидуального действия, который будет иметь силу
только для заявителя и не будет иметь практического значения для остальных
потенциальных инвесторов. Судебная практика по данному вопросу также не
сформирована. Тем не менее, несмотря на все юридические и практические
проблемы, связанные с применением ФЗ №57-ФЗ, этот акт работает и
устанавливает контроль за инвестициями в стратегические отрасли экономики
РФ.
73
Д 504.0
01.34
Что касается соответствия ФЗ №57-ФЗ и его правоприменения основным
нормам и принципам ОЭСР, то стоит отметить следующее. Принципы
недискриминации, прозрачности/предсказуемости, соизмеримого
регулирования, подотчетности в полной мере отражены в данном
законодательном акте. Так, для иностранных инвесторов ФЗ №57-ФЗ установил
единый порядок предварительного согласования сделок, а также требования и
правила, ограничивающие участие иностранных инвесторов в уставном
капитале хозяйственных обществ-стратегов. Сделка нуждается в
предварительном согласовании (подачи ходатайства в ФАС РФ), если в
результате ее совершения иностранный инвестор приобретает контроль над
хозяйственным обществом-стратегом. Перечень таких сделок прописан в ФЗ
№57-ФЗ. Кроме того, во всеобщем доступе на официальном сайте ФАС РФ на
русском и английском языках размещены нормативные и правовые акты,
принятые в целях реализации ФЗ №57-ФЗ1. При этом с целью поиска
оптимальной формулировки положений, проект любого нормативного акта, а
также поправки в законодательство разрабатываются с учетом
предварительного общественного обсуждения.
При принятии изменений в законодательство ФАС РФ проводит
разъяснительные мероприятия касаемо новых положений. Для обеспечения
прозрачности процедурных вопросов в ФЗ №57-ФЗ определены перечень
стратегических видов деятельности; процедура подачи и рассмотрения
ходатайств иностранных инвесторов при осуществлении инвестиций в
стратегические хозяйственные общества; санкции за несоблюдение требований
1 Например, Правила осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства; форма бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором в соответствии с требованиями ФЗ № 57-ФЗ; форма Соглашения об обеспечении выполнения обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение.
74
Д 504.0
01.34
законодательства. При этом обеспечен принцип конфиденциальности, согласно
которому вся коммерческая информация, предоставляемая в рамках
рассмотрения ходатайства, не подлежит разглашению третьим лицам. ФЗ № 57-
ФЗ определены 42 вида деятельности, имеющие стратегическое значение для
обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данный перечень
является закрытым, что позволяет планировать осуществление иностранных
инвестиций в те сферы, которые не являются стратегическими в понимании ФЗ
№ 57-ФЗ.
Стоит отметить, что ФЗ№57-ФЗ содержит далеко не все изъятия
ограничительного характера для иностранного инвестора. Запреты и
ограничения относятся к универсальным административным средствам
государственного регулирования прямых иностранных инвестиций. В
соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О
специальных экономических мерах»1 запрет на совершение действий в
отношении иностранного государства является специальной экономической
мерой, направленной на «защиту интересов Российской Федерации,
обеспечение национальной безопасности, а также на защиту прав и свобод ее
граждан». Стоит отметить открытый характер перечня специальных
экономических мер.
В п.3 ст. 15 Земельного Кодекса РФ содержатся следующие ограничения:
«…невозможность обладания правом собственности земельных участков,
которые находятся на приграничных территориях, перечень которых
устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным
законодательством о Государственной границе Российской Федерации…». В
Федеральном законе от 24 июля 2002 г. №101-ФЗ «Об обороте земель
1 Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. №281-ФЗ «О специальных экономических мерах» // Собрание законодательства Российской Федерации от 1 января 2007 г. № 1 (часть I) ст. 44
75
Д 504.0
01.34
сельскохозяйственного назначения» 1 отмечается «…невозможность обладания
правом собственности участков сельскохозяйственного назначения, только
право аренды…».
В Законе «О недрах» в ст. 13.1 отмечена возможность установления
ограничений допуска к участию в аукционах на право пользования участками
недр федерального значения юридических лиц с участием иностранных
инвесторов. Кроме того, в соответствии со ст.17.1 установлен запрет на
переход права пользования участком недр федерального значения к
юридическому лицу с участием иностранного инвестора в случае:
- прямого или косвенно распоряжения более чем 10% общего количества
голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный
(складочный) капитал такого юридического лица;
- возможности определения решений, принимаемые таким юридическим
лицом, в том числе условия осуществления им предпринимательской
деятельности;
-возможности назначения единоличного исполнительного органа и (или)
более чем 10% состава коллегиального исполнительного органа;
-безусловной возможности избрания более чем 10% состава совета
директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа
управления такого юридического лица.
Кроме того, стоит выделить ограничения для иностранного инвестора в
банковскую систему Российской Федерации. В ст. 11 Закона «О банках и
банковской деятельности» отмечается, что в случае отсутствия решения о
предварительном согласовании сделки в соответствии с ФЗ N 57-ФЗ, которая
предполагает приобретение более 10% акций (долей) кредитной организации и
(или) на установление контроля в отношении акционеров (участников)
1 Федеральный закон от 24 июля 2002 г. №101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» // Собрание законодательства Российской Федерации от 29 июля 2002 г. №30 ст. 3018
76
Д 504.0
01.34
кредитной организации, Банк России имеет право отказать в даче согласия на
совершение такой сделки . В ст. 18 настоящего документа обозначены
дополнительные требования к созданию и функционированию кредитных
организаций с иностранным капиталом. Так, в данной статье установлены
ограничения на размер участия иностранного капитала в совокупном уставном
капитале кредитных организаций. На данный момент квота, то есть предельное
значение размера участия иностранного капитала принимается равной 50%. В
случае достижения данной квоты Банк России вправе принимать
ограничительные меры в отношении иностранных инвестиций, заключающиеся
в:
- отказе в регистрации кредитной организации и выдаче ей лицензии на
осуществление банковских операций;
- наложении запрета на увеличение уставного капитала кредитной
организации, имеющей лицензию на осуществление банковских операций.
В Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»
установлены похожие ограничения. В п. 3 ст. 6 отмечены некоторые
ограничения на деятельность страховых организаций с иностранным
капиталом. Так, они не могут осуществлять деятельность в сфере страхования
жизни, здоровья и имущества граждан, а также страхования, связанного с
осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд, а также страхование имущественных
интересов государственных организаций и муниципальных организаций, если
доля иностранного инвестора в уставном капитале более 49 %. При достижения
51% долей иностранного капитала в капитале компании добавлены такие виды
как страхование объектов личного страхования и обязательное страхование
гражданской ответственности владельцев транспортных средств.
В то же время в отношении иностранных инвесторов устанавливается ряд
изъятий, стимулирующего характера, которые устанавливаются «в интересах
социально-экономического развития Российской Федерации». Данные изъятия
не только не ухудшают положения иностранных инвесторов, но даже
77
Д 504.0
01.34
предоставляют им преимущество перед отечественными предпринимателями.
Государство устанавливает определенные льготы в целях привлечения
иностранного капитала, повышения инвестиционной привлекательности
страны.
По мнению автора, с целью удобства применения инвестиционного
законодательства, прозрачности и ясности административных процедур и
правил при рассмотрении сделок с участием иностранного капитала
целесообразно объединить, по меньшей мере, изъятия ограничительного
характера (запреты и ограничения) в универсальном нормативном акте,
регулирующем условия допуска иностранного инвестора на отечественный
рынок.
2.2. Особенности нормативно-правовой регламентации процедуры допуска прямых иностранных инвестиции в экономику Российской Федерации
Анализ вышеперечисленных правовых нормативных актов позволяет
сделать вывод о том, что основными субъектами процедуры допуска прямых
иностранных инвесторов в Российскую Федерацию выступают
Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных
инвестиций в Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба
(далее - ФАС России), Министерство обороны Российской Федерации,
Федеральная служба безопасности, другие федеральные министерства и
ведомства.
В процедуре допуска иностранных инвесторов в экономику РФ можно
выделить, во-первых, предварительный контроль, заключающийся в
необходимости подачи ходатайства в ФАС РФ в соответствии с требованиями
ФЗ №57-ФЗ; во-вторых, последующий, заключающийся в представлении
информации в ФАС РФ о приобретении пяти и более процентов акций (долей),
составляющих уставной капитал хозяйственного общества – стратега (ст. 14
ФЗ №57-ФЗ).
78
Д 504.0
01.34
Можно выделить основные стадии административной процедуры
предварительного согласования.
Первая - Факультативная стадия, заключающаяся в получение
предварительных разъяснений. Если факт установления контроля над
хозяйственным обществом – стратега не очевиден, то заявитель (иностранный
инвестор) имеет право направить в уполномоченный орган государственной
власти запрос о необходимости согласования предполагаемой сделки.
Рассмотрение данного запроса должны быть осуществлено в срок до 30 дней со
дня получения, после которого необходимо направить ответ заявителю, и
проинформировать Правительственную комиссию о таком запросе и ответе.
Вторая стадия заключается в подаче ходатайства уполномоченному
органу государственной власти о предварительном согласовании сделки или о
согласовании установления контроля. Заявителем ходатайства выступает
иностранный инвестор, намеревающийся осуществить сделку по установлению
контроля над хозяйственным обществом-стратегом. В состав такого
ходатайства входит законодательно закрепленный перечень документов.
Вместе с тем, заявитель имеет право представить и другие документы, сведения
и информацию для подтверждения факта установления контроля заявителя над
хозяйственным обществом-стратегом, определения признаков нахождения
общества-стратега под контролем с целью принятия мотивированного решения
по отношению к этой сделки.
79
Д 504.0
01.34
Подача ходатайства в ФАС РФ
Регистрация
Проверка наличия всех необходимых документов (14
дней)
Иностранный инвестор
Поданы все документы?
Запрос заявителю о необходимости подачи
недостающих документов
Определение факта установления контроля над
хозяйствующим субъектом
Заявитель предоставил
документы (30 дней)
Контроль устанавливае
тся?
Да
Нет
Да
Возврат ходатайства без рассмотрения
нет
Сделка подлежит согласованию (п. 3 или ч.1 ст. 7 ФЗ №57-ФЗ)
Нет
Согласование не
требуется
Нет
Возврат ходатайства с указанием причин такого решения, направление
такого решения заявителю и копии
решения в Комиссию (3 дня)
Требуется согласован
ие
Да
Да
Запросы в Минобороны и ФСБ РФ о предоставлении сведений об угрозе
национальной безопасности государства или об отсутствии такой угрозы и проверке хозяйствующего субъекта на соответствие
ч.1 ст. 10 ФЗ №57-ФЗ
Получение заключений (30
дней)
Наличие у обществ лицензии на гостайну?
Запрос в междведомственную комиссию по защите гостайны о
наличие международного договора, в соответствии с
которым иностранные лица могут быть допущены к сведениями, составляющим гостайну (3 дня)
Да
Направление в Правительственную
Комиссию ходатайства, полученных заключений и предложений ФАС РФ о согласовании (3 дня)
Нет
Получение заключения о
защите гостайны (30 дней)
Принятие решения
Комиссией (30 дней)
Рис. Первые 4 стадии процедуры допуска иностранного инвестора в РФ
80
Д 504.0
01.34
Третья стадия - принятие ходатайства, представляющая собой его
рассмотрение уполномоченным органом государственной власти. В
соответствии с п. 1 ст. 9 ФЗ №57-ФЗ уполномоченный орган обязан в срок не
более 14 дней со дня получения ходатайства:
- зарегистрировать ходатайство;
- проверить состав ходатайства на наличие необходимых документов;
- определить факт установления контроля над хозяйственным обществом-
стратегом.
При отсутствии некоторых документов из обязательного перечня
уполномоченный орган запрашивает недостающие документы. В случае
непредставления иностранным инвестором в течение 30 дней недостающих
документов ходатайство возвращается заявителю без рассмотрения. Стоит
отметить случаи, при которых уполномоченный орган указывает причины
возвращения ходатайства.
Во-первых, необходимость предварительного согласования сделки или
согласования установления контроля отсутствует, если определен факт
неустановления иностранным инвестором контроля над хозяйствующим
субъектом-стратегом. Во-вторых, при рассмотрении ходатайства выявлено
отсутствие права у иностранного инвестора совершать такие сделки.
Четвертая стадия представляет собой процедуру проверки
хозяйственного общества-стратега. В первую очередь в федеральные органы
исполнительной власти в сфере обеспечения безопасности и
обороноспособности страны должен быть направлен запрос о предоставлении
сведений о возникновении/отсутствии угрозы национальной безопасности в
результате совершения сделки иностранного инвестора с хозяйствующим
субъектом-стратегом, его акциями (долями) или в результате установления
контроля над ним. На ответ – составление заключения о
возникновении/отсутствии угрозы обороне страны, безопасности государства -
отводится не более 30 дней со дня поступления запроса.
81
Д 504.0
01.34
Подача ходатайства в ФАС РФ
Регистрация
Проверка наличия всех необходимых документов (14
дней)
Иностранный инвестор
Поданы все документы?
Запрос заявителю о необходимости подачи
недостающих документов
Определение факта установления контроля над
хозяйствующим субъектом
Заявитель предоставил
документы (30 дней)
Контроль устанавливае
тся?
Да
Нет
Да
Возврат ходатайства без рассмотрения
нет
Сделка подлежит согласованию (п. 3 или ч.1 ст. 7 ФЗ №57-ФЗ)
Нет
Согласование не
требуется
Нет
Возврат ходатайства с указанием причин такого решения, направление
такого решения заявителю и копии
решения в Комиссию (3 дня)
Требуется согласован
ие
Да
Да
Запросы в Минобороны и ФСБ РФ о предоставлении сведений об угрозе
национальной безопасности государства или об отсутствии такой угрозы и проверке хозяйствующего субъекта на соответствие
ч.1 ст. 10 ФЗ №57-ФЗ
Получение заключений (30
дней)
Наличие у обществ лицензии на гостайну?
Запрос в междведомственную комиссию по защите гостайны о
наличие международного договора, в соответствии с
которым иностранные лица могут быть допущены к сведениями, составляющим гостайну (3 дня)
Да
Направление в Правительственную
Комиссию ходатайства, полученных заключений и предложений ФАС РФ о согласовании (3 дня)
Нет
Получение заключения о
защите гостайны (30 дней)
Принятие решения
Комиссией (30 дней)
Рис. Пятая стадия процедуры допуска прямых иностранных инвесторов в общества-стратеги
82
Д 504.0
01.34
В ч. 1 ст. 10 ФЗ №57-ФЗ определено 12 основных признаков для проверки
уполномоченным органом хозяйственного общества-стратега, в частности,
наличие лицензии на проведение работ с использованием сведений,
составляющих государственную тайну (пп.2. п.1. Ст. 10), наличие права на
осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции
военного назначения; нахождение этого хозяйственного общества в реестре
субъектов естественных монополий и другие.
По итогам проверки ФАС РФ направляет заключение соответствующих
федеральных органов, ходатайство иностранного инвестора, также другие
материалы, полученные в ходе проверки хозяйствующего общества-стратега в
Правительственную комиссию.
Пятая стадия представляет собой процесс принятия решения по итогам
рассмотрения ходатайства Правительственной Комиссией по контролю за
осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Комиссия в срок до 30 дней со
дня получения материалов от ФАС РФ должна принять одно из трех
возможных решений. Первое - предварительное согласование сделки или
согласование установления контроля. Второе - предварительное согласование
сделки или согласование установления контроля при условии наличия
соглашения с иностранным инвестором-заявителем об обеспечении
выполнения им соответствующих обязательств. Третье - отказ в
предварительном согласовании сделки, согласовании установления контроля.
Оформляется такое решение ФАС РФ в срок до 3 дней на основании решения
Правительственной комиссии и направляется заявителю.
Тем самым, общий срок рассмотрения ходатайства не превышает трех
месяцев со дня регистрации в ФАС РФ до дня оформления решения о
предварительном согласовании сделки или установлении контроля, а также
отказе в предварительном согласовании сделки. Стоит отметить, что в
исключительных случаях по решению Правительственной комиссии данный
срок может быть продлен еще на три месяца.
83
Д 504.0
01.34
Решения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением
иностранных инвестиций в РФ могут быть обжалованы иностранным
инвестором – заявителем в Высшем Арбитражном Суде Российской
Федерации.
Проследим практику применения ФЗ №57-ФЗ в Российской Федерации за
все время его существования. На официальном сайте ФАС РФ приводится
следующая информация1. Так, за 8 лет правоприменения ФЗ № 57-ФЗ в ФАС
РФ поступило 395 ходатайств, из которых:
- 195 ходатайств было рассмотрено Правительственной комиссией по
контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ, по которым в 183
случаях принято решение о предварительном согласовании; в 49 случаях – с
возложением обязательств и в 12 случаях – об отказе в предварительном
согласовании;
- 150 ходатайства возвращены заявителям как не требующие
предварительного согласования;
- 43 ходатайств отозваны заявителями по причине отказа от намерения
осуществить планируемую сделку;
-7 ходатайств находятся в процессе рассмотрения.
Тем самым, практика применения ФЗ №57-ФЗ говорит о том, что все
правовые регуляторы по контролю над осуществлением иностранных
инвестиций в стратегические хозяйственные общества применяются на
практике и что существующий режим контроля вложения иностранных средств
в такие общества достаточно либерален. Сложившийся процесс
предварительного согласования сделок в отношении хозяйственных обществ-
стратегов не подразумевает под собой сложнейший и непроходимый механизм,
а, напротив, является достаточно раскрытым, с четко прописанным алгоритмом
действий. Существование прозрачной процедуры допуска иностранного
1Статистика ФАС России по ходатайствам иностранных инвесторов, 14.03.2016 // http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=14270
84
Д 504.0
01.34
инвестора и закрытого перечня стратегических отраслей экономики направлено
на повышение предсказуемости инвестиционного климата, снижение
инвестиционных рисков при осуществлении инвестиций в отечественную
экономику, формированию открытой и деловой среды. Следует также
подчеркнуть, что решение о предварительном согласовании сделки по
ходатайству иностранного инвестора либо отказе в таковом принимается
непосредственно на заседании Правительственной комиссии, возглавляемой
Председателем Правительства Российской Федерации, что означает высокий
уровень принимаемых решений и публичную доступность соответствующей
информации по ним.
Вместе с тем, стоит отметить несовершенство рассмотренной нами
административной процедуры допуска иностранного инвестора. В
действующем законодательстве не предусмотрена обязательность учета
неблагоприятных последствий выявленных угроз, содержащихся в
иностранных инвестициях. Заключение ФСБ РФ о наличие/отсутствие угроз от
предполагаемой сделки представляет собой простую констатацию факта о
существовании/отсутствии факторов и условий, которые создают опасность
реализации национальных интересов. На наш взгляд, в процедуру
предварительного согласования сделок или установления контроля
иностранного инвестора необходимо включить возможность экспертной
оценки последствий выявленных угроз реализации национальным интересам, а
также социально-экономического эффекта иностранных инвестиций. При этом
на подзаконном уровне целесообразно разработать и утвердить методику
проведения такой оценки при совершении сделок с участием иностранного
инвестора над хозяйственными обществами-стратегами. Кроме того, стоит
поднять вопрос о создании экспертного совета по анализу социально-
экономического воздействия иностранных инвестиций, осуществляющего
комплексный анализ положительных и отрицательных воздействий прямых
иностранных инвестиций на экономику страны, выработку на его основе
предложений и рекомендаций по способам минимизации негативных
85
Д 504.0
01.34
последствий угроз реализации национальным интересам Российской
Федерации, а также повышению качественного содержания прямых
иностранных инвестиций.
Кроме того, по-прежнему не решены проблемы межведомственного
взаимодействия. Так, например, Министерство промышленности и торговли
Российской Федерации, выдавая обществу лицензию на один из видов
стратегической деятельности, требует от иностранного инвестора согласия
Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных
инвестиций в РФ на владение акциями/долями, в то время как ФАС России
возвращает ходатайство с указанием на то, что компания-цель не является
стратегом, поскольку не имеет лицензии и применимого права для признания
сделок по приобретению косвенного контроля над стратегом (т. е. совершенных
между иностранными компаниями) ничтожными.
В целом за последние годы наблюдается тенденция к более уверенному
применению последствий нарушений ФЗ№57-ФЗ Федеральной
антимонопольной службой РФ. Так, появилось первое судебное решение о
лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем
собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего
стратегическое значение, по иску ФАС РФ (дело № А40–124526/11–138– 1056).
Кроме того, считает важным обратить внимание на одно из решений
Правительственной комиссии в отношении компании Pacific Andes из Китая,
которой было предложено продать российские рыболовецкие активы,
приобретенные с нарушением ФЗ №57-ФЗ. Примечательно, что, кроме
указанного предложения и такой же рекомендации другим инвесторам,
виновным в аналогичных нарушениях, никаких действий по применению
правовых последствий, предусмотренных ст. 15 ФЗ №57-ФЗ, со стороны
органов государственной власти РФ предпринято не было.
86
Д 504.0
01.34
2.3. Развитие правового регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации
Проследим и проанализируем поправки в ФЗ №57-ФЗ за последние годы.
Принятие данного закона практически сразу выявило избыточность
государственного контроля в отношении отмеченных в нам отраслей
экономики.
В первую очередь, отметим, Федеральный закон от 16.11.2011 № 322-
ФЗ1, в котором было предусмотрено:
- сокращение перечня стратегических видов деятельности (деятельность
банков без участия РФ в области шифрования (криптографии), деятельность по
эксплуатации радиационных источников в гражданском секторе экономики
обществами, для которых такая деятельность не является основной);
- исключение из сферы Закона №57-ФЗ сделок: международных
финансовых организаций, участником которых является Российская Федерация
(МБРР, ЕБРР, МФК и др.). Перечень утвержден распоряжением Правительства
РФ от 03.02.2012 № 119-р; между организациями, которые находятся под
контролем российских граждан;
- изменение критериев установления иностранными инвесторами
контроля над стратегическими обществами в сфере недропользования с 10 до
25%;
- исключение повторного рассмотрения ходатайств на Правительственной
комиссии в случае принятия решения о предварительном согласовании сделки
при наличии соглашения об обеспечении выполнения заявителем обязательств.
Также отметим, Федеральный закон от 06.12.2011 № 404-ФЗ1, который
ввел отдельную ст.19.8.2 в КоАП РФ, предусматривающую административно-
1 Федеральный закон от 16 ноября 2011 г. № 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства Российской Федерации от 21 ноября 2011 г. № 47 ст. 6612
87
Д 504.0
01.34
правовые последствия нарушения требований ФЗ №57-ФЗ, то есть привлечение
к административной ответственности за непредставление ходатайств, сведений
и уведомлений в ФАС РФ. (Таблица 2)
Таблица 2. Административная ответственность
за нарушения законодательства в части допуска прямых иностранных инвестиций
непредставление в уполномоченный орган ходатайств
штраф на граждан в размере от 3 до 5 тыс. рублей, на должностных лиц – от 30 до 50 тыс. рублей, на юридических лиц – от 500 тыс. до 1 млн. рублей
непредставление в уполномоченный орган уведомлений
штраф на граждан в размере от 2 до 3 тыс. рублей, на должностных лиц – от 15 до 30 тыс. рублей, на юридических лиц – от 250 до 500 тыс. рублей
непредставление сведений (информации) по запросу уполномоченного органа
штраф на граждан в размере от 3 до 5 тыс. рублей, на должностных лиц – от 30 до 50 тыс. рублей, на юридических лиц – от 500 тыс. до 1 млн. рублей
Как мы видим из таблицы 2, санкции представлены только
административным штрафом, субъектами выступают физические, должностные
и юридические лица.
В публикациях 2011-2012 года отмечались некоторые пробелы правового
регулирования допуска иностранных инвестициях в стратегические отрасли, с
которыми пришлось столкнуться органам государственной власти.
В результате многочисленных проверок выяснилось, что некоторые
продавцы временно снижали долю участия в хозяйственных обществах-
стратегов с использованием сделок репо2, а также инициировали прекращение
лицензий на проведение работ с использованием сведений, составляющих
государственную тайну, и их повторное получение после закрытия сделки3.
Так, со значительными сложностями проходило рассмотрение ходатайства
1 Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 декабря 2011 г. №50 ст. 7346 2 ФАС нашла дыру // Ведомости. 9.12. 2011 г 3 С иностранным акцентом // Российская газета. 3.05.2012 г
88
Д 504.0
01.34
ОАО «Полюс Золото в связи с возможным частичным предложением
казахстанской компании KazakhGold Group Limited приобрести 50,1%
выпущенных и подлежащих выпуску акций, и имевшей намерение изменить
юрисдикцию для проведения премиального листинга на Лондонской бирже.
Невозможность рассмотрения ее ходатайства на заседании Правительственной
комиссии заставила ОАО «Полюс Золото пересмотреть свои планы и стала
причиной инициативы ФАС РФ внести в законодательство изменения,
разрешающие публичное размещение на зарубежных рынках в пределах
пороговых значений, предусмотренных ФЗ №57-ФЗ.
Предостережение о массовом оспаривании сделок, в результате которых
контроль над хозяйственными обществами-стратегами, получает российское
лицо, имеющее иностранного инвестора в составе своей группы лиц, так и не
реализовалось. Одним из исключений стало дело №А40–59081/09–83–4451 о
признании недействительными сделок, которые были заключены в рамках
обязательного предложения компании ООО «Корес Инвест» о приобретении
акций у акционеров ОАО «ТГК-2». Рассматривая дело, арбитражный суд указал
на наличие статуса иностранного инвестора у ООО «Корес Инвест» в связи с
наличием в его группе лиц «сестринских» иностранных компаний2. Несмотря
на позицию ФАС РФ об отсутствии у ООО «Корес Инвест» обязанности
согласовывать сделки в соответствии с ФЗ№57-ФЗ, акционерам так и не
удалось оспорить решение суда. По схожему сценарию развивались и другие
дела об оспаривании сделок, совершенных с нарушением ФЗ №57-ФЗ (дело №
А40–40521/10–22–354 - ОАО «Мегафон»3 и дело № А40–73355/08–100–606 -
ОАО «ТГК-4»).
1 Постановление ФАС Московского округа от 26.05.2010 № КГ-А40/1666-10 по делу № А40-59081/09-83-445 // Вестник Арбитражного Суда Московского Округа, № 4, 2010. 2 Столярский А., Самойлов Е. Использование закона о стратегических отраслях в корпоративных спорах // Корпоративный юрист. 2010. № 10. С. 49–53. 3 Постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 № КГ-А40/17997-10 по делу Дело № А40-40521/10-22-354 // Вестник Арбитражного Суда Московского Округа, № 2, 2011
89
Д 504.0
01.34
Стоит отметить, что вопросы осуществления инвестиций в
стратегические отрасли со стороны подконтрольных российским гражданам
иностранных компаний до сих пор до конца не разрешены, существует
проблема трактовки такого термина как «группа лиц иностранного инвестора».
Решение об исключении из сферы контроля сделок (п.9 ст. 2 ФЗ №57-
ФЗ), совершаемых между юридическими лицами, подконтрольными
Российской Федерации либо российским гражданам - налоговым резидентам,
не принесло ожидаемых результатов. Одним из доказательств этого явилось
дело № А33–583/20121 по корпоративному спору об оспаривании решения
совета директоров ОАО «ГМК «Норильский никель» об одобрении сделки по
выкупу ADR. Арбитражный суд признал сделку по приобретению
акционерным обществом собственных акций нарушающей ФЗ №57-ФЗ. Кроме
того, суд отметил превышение порогового значения акций (долей),
установленное ФЗ №57-ФЗ, за счет количества получаемых эмитентом
собственных казначейских акций в совокупности с ранее имевшимися у его
группы лиц. Также указанное дело ознакомило юридическую общественность с
судебным толкованием сферы применения ФЗ №57-ФЗ: «Учитывая их
взаимосвязь со сделками по приобретению акций (долей) обществ, имеющих
стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства,
корпоративные решения наряду со сделками должны соответствовать
положениям Федерального закона».
На протяжении последующих лет также активно велась работа по
совершенствованию правового регулирования осуществления иностранных
инвестиций в хозяйственные общества-стратеги, и в основном была направлена
на уточнение положений ФЗ № 57-ФЗ с целью их недвусмысленного и
единообразного толкования, на снижение административных барьеров,
упрощение процедур контроля и т.д. Так, одним из масштабных нововведений
1 Постановление ФАС Восточно-сибирского округа от 02 апреля 2013 года по делу № А33-583/2012
90
Д 504.0
01.34
в законодательство о прямых иностранных инвестициях стало принятие
Федерального закона от 4 ноября 2014 г. №343-ФЗ «О внесении изменений в
Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в
хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения
обороны страны и безопасности государства» и отдельные законодательные
акты Российской Федерации» (Далее - ФЗ №343-ФЗ)1. Рассмотрим основные
его нововведения.
Во-первых, ФЗ №343-ФЗ существенно сократил перечень сделок, не
подлежащих предварительному согласованию в соответствии с ч. 4 ст. 4 ФЗ №
57-ФЗ. Из указанной нормы были исключены слова «группа лиц» и закреплено
правило, согласно которому сделка не требует согласования в случае, если
общество-стратег и иностранный инвестор находятся под контролем одного и
того же лица, которое вправе распоряжаться более чем 50% голосов,
приходящихся на голосующие акции или доли каждого из них.
На критерии, освобождающие от необходимости согласования сделки по
данному основанию, введены ограничения, связанные с владением акциями
или долями. Данная новация – представляет собой одну из мер, направленную
на недопущение обхода требований ФЗ № 57-ФЗ посредством искусственного
создания группы лиц, и, несомненно, повлечет увеличение круга
внутригрупповых сделок, требующих предварительного согласования в
соответствии с ФЗ № 57-ФЗ. На наш взгляд, для дальнейшего ее развития
потребуется согласовать правила и нормы в части передачи акций общества-
стратега между компаниями одной группы, с одним и тем же лицом -
генеральным директором, в случае, когда владение указанными ценными
бумагами осуществляется через различные оффшорные компании. В то же
1 Федеральный закон от 4 ноября 2014 г. № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 ноября 2014 г. № 45 ст. 6153
91
Д 504.0
01.34
время очевидно, что указанная новелла является некоторым препятствием
реструктуризации групп компаний.
Во-вторых, ФЗ №343-ФЗ расширил перечень лиц, на сделки между
которыми не распространяется действие ФЗ № 57-ФЗ, такими субъектами как
организации, которые находятся под контролем субъектов Российской
Федерации. Необходимо отметить, что в этот перечень также входят
организации, находящиеся под контролем Российской Федерации, граждан РФ
(кроме лиц с двойным гражданством), являющихся ее налоговыми резиден-
тами. На наш взгляд, целесообразно включить в этот перечень организации,
которые находятся под контролем муниципальных образований, и внести
соответствующие правки в п. 9 ст. 2 ФЗ №57-ФЗ.
В-третьих, важной новацией (п.2.1 ст. 11) стала возможность продления
действия решения о предварительном согласовании сделки, принятого в
соответствии с ФЗ № 57-ФЗ. Для этого от заявителя требуется направить
обращение с обоснованием необходимости продления соответствующего срока.
Стоит отметить, что данная поправка направлена на устранение излишней
нормы о необходимости повторного согласования такой сделки. Так как, если
покупатель принял принципиальное решение о приобретении общества-
стратега, согласование окончательных условий сделки может занять существен-
ное время и превысить срок действия решения о ее согласовании.
При этом в указанной норме п.2.1 ст. 11 ФЗ №57-ФЗ не определены
важные условия процедуры продления, в частности, срок, отведенный на
рассмотрение такого обращения, а также основания, которыми должна
руководствоваться Правительственная комиссия по контролю за
осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации при
принятии решения о продлении срока либо об отказе в нем. На наш взгляд, в
правоприменительной практике возможна ситуация, когда стороны принимают
решение о совершении сделки, от которой они отказались, но на осуществление
которой ранее уже было получено согласие Правительственной Комиссии.
Если срок предыдущего решения истек, то такая сделка вновь потребует
92
Д 504.0
01.34
согласования. Между тем последствия такой сделки будут аналогичны или
схожи с последствиями ранее согласованной сделки. В этой связи
целесообразно предусмотреть в ФЗ № 57-ФЗ возможность согласования
подобных сделок в ускоренном порядке.
В-четвертых, в ФЗ №343-ФЗ уточнен термин «соглашение». Так, под
«соглашением» для целей установления наличия контроля на основании ФЗ №
57-ФЗ понимаются в том числе договоренности (устные и письменные),
направленные:
- во-первых, на осуществление права голоса на общем собрании
коллегиальных органов управления общества-стратега;
- во-вторых, на получение иной возможности определять решения его
органов управления.
Стоит обратить внимание на прямое определение в ФЗ №57-ФЗ
соглашения в форме устных договоренностей, которые могут повлечь
установление контроля над обществом-стратегом. Необходимо отметить, что в
правоприменительной практике данный вопрос возникал в 2013 г. в связи с
выявленным ФАС РФ фактом нарушения ФЗ № 57-ФЗ рядом китайских и
корейских фирм, которые установили контроль в отношении российских
рыболовецких компаний, в т. ч. путем «тайных соглашении».
Вместе с тем, остается нерешенной проблема отсутствия методов
определения процедуры согласования устных договоренностей. Данное
обстоятельство способно затруднить практическую реализацию этой нормы. На
наш взгляд, уместно говорить о том, что целью принятия данной нормы
является прямое указание на недопустимость установления контроля в
отношении стратегических обществ с помощью устных соглашений без
соблюдения требований ФЗ № 57-ФЗ.
В-пятых, уточнение перечня стратегических видов деятельности,
определенных в ст. 6 ФЗ №57-ФЗ, а именно: исключение деятельности,
связанной с использованием возбудителей инфекционных заболеваний и осу-
ществляемая хозяйственными обществами, основная деятельность которых
93
Д 504.0
01.34
связана с производством продуктов питания. Так, в деятельности многих
предприятий пищевой отрасли, в особенности связанной с производством
молочной продукции (кефир и другие), в качестве закваски используются
возбудители инфекционных заболеваний. Тем самым, такие организации
являются стратегическими в соответствии с ФЗ №57-ФЗ. По этому основанию
такие сделки как: приобретение ОАО «Компания «Юнимилк»» контрольного
пакета акций ОАО «Кингисеппский молочный комбинат», приобретение
американской компанией Pepsico контрольного пакета акций ОАО «Вимм-
Билль-Данн Продукты Питания» потребовали согласования. Данные случаи
спровоцировали широкое обсуждение в профессиональном сообществе
вопросов целесообразности признания любого предприятия по производству
молочных продуктов стратегическим обществом и соответственно
распространение на него требований ФЗ № 57-ФЗ. Одним из аргументов
критиков являлось негативное влияние данных правовых норм на
инвестиционную привлекательность Российской Федерации с точки зрения
привлечения прямых иностранных инвестиций и удобства ведения бизнеса.
Вместе с тем, следует обратить внимание на то, что в ст. 3 «Основные
понятия» ФЗ № 57-ФЗ нет определения термина «основная деятельность».
Таким образом, существует риск, что органы государственной власти будут
исходить из его произвольной трактовки. Так, с 2011 г. стратегической не
считается деятельность по эксплуатации радиационных источников в
гражданском секторе экономики, если такая деятельность не является
основной. Однако при бурении скважин для добычи нефти требуется
обследование их стволов, которое производится с применением оборудования,
служащего источником ионизирующего излучения. Бурение скважин может
быть основной деятельностью, например, для нефтесервисных компаний. В
этой связи, поскольку бурение скважин требует проведения их обследования,
вопрос о применимости исключения не имеет однозначного ответа и зависит от
усмотрения ФАС РФ. На наш взгляд, сделки с подобными компаниями не
должны быть предметом рассмотрения Правительственной Комиссией. С
94
Д 504.0
01.34
целью устранения данного риска целесообразно внести поправки ФЗ №57-ФЗ,
направленные на однозначное определение понятия «основная деятельность».
Изменения также затронули стратегические виды деятельности,
связанные с предоставлением услуг в портах. Если предприятие,
предоставляющее услуги в порту, занимает доминирующее положение, то
только оно и считается стратегическим. Все остальные, у кого доля на рынке
портовых услуг незначительная, не будут подпадать под действие 57-го закона,
а значит стратегических обществ должно стать почти в три раза меньше.
В-шестых, в ФЗ №57-ФЗ закреплено правило, в соответствии с которым
его требования не распространяются на сделки в отношении обществ,
осуществляющих пользование участками недр федерального значения, в
которых Российская Федерация имеет право распоряжаться более чем 50%
голосов, приходящихся на голосующие акции таких обществ, в случае, если
после совершения сделки она сохраняет за собой указанное право. Тем самым,
данная новация исключила возможность смены контроля в подобных
обществах без согласования с Правительственной Комиссией. Вместе с тем, ФЗ
№343-ФЗ отменил необходимость предварительного согласования
иностранными инвесторами сделок, если им уже принадлежит более 75% акций
российских обществ недропользователей, а также внутригрупповых сделок в
отношении таких стратегических обществ.
Кроме того, к сделкам с акциями или долями стратегического общества,
осуществляющего пользование участком недр федерального значения, которые
не влекут изменения доли участия в нем и, как следствие, не требуют
согласования, относятся только сделки, совершаемые при увеличении
уставного капитала стратегического общества; осуществляемые лицами, более
50% голосующих акций или долей которых находится в распоряжении лица,
контролирующего такое стратегическое общество.
В-седьмых, введение обязанности иностранного инвестора направить
уведомление о совершении сделки, ранее согласованной в соответствии с ФЗ
№ 57-ФЗ, целью которой является совершенствование мониторинга в
95
Д 504.0
01.34
отношении обществ-стратегов в части получения информации о фактически
совершенных сделках. Практика показывает, что стороны могут и не
совершить сделку, на которую было получено согласие. Так, в 2008 г. было
получено согласие на приобретение международной корпорацией De Beers
акций ОАО «Архангельскгеолдобыча», осуществляющей пользование
стратегическим Верхотинским алмазным месторождением, однако сделка так и
не была совершена.
В-восьмых, под действие ФЗ № 57-ФЗ попадают также на сделки с
имуществом стратегического общества (основные производственные средства),
стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов
такого хозяйственного общества, определенной по данным его бухгалтерской
отчетности на последнюю отчетную дату.
В-девятых, дополнен перечень обязательств, предусмотренных ст. 12
Закона № 57-ФЗ, обязательством по переработке на территории РФ водных
биологических ресурсов, также внесены сопутствующие изменения в
Федеральный закон «О рыболовстве и сохранении водных биологических
ресурсов» в части введения запрета на предоставление права на добычу (вылов)
водных биологических ресурсов российским лицам, находящимся под
контролем иностранного инвестора, за исключением случаев, когда контроль
установлен в соответствии с ФЗ № 57-ФЗ.
Тем самым, данные поправки (Ф№ №343-ФЗ) были продиктованы
избыточностью государственного контроля в отношении такого количества
отраслей экономики. Изменения ФЗ №57-ФЗ свидетельствует о том, что
Правительство Российской Федерации не только не препятствует притоку
иностранных инвестиций, но и идет им на встречу 12 декабря 2014 года в
Федеральной антимонопольной службе (ФАС России) состоялся круглый стол
по вопросам правоприменения ФЗ №57-ФЗ с учетом изменений, вступивших в
силу 6 декабря. На данном мероприятии заместителем руководителя
Федеральной антимонопольной службы РФ А. Цыгановым было отмечено, что
данные поправки соответствуют сложившимся реалиям, направлены на снятие
96
Д 504.0
01.34
избыточного регулирования в этой сфере, на обеспечение единообразия,
однозначности, понятности и четкости при толковании норм закона и
позволяют удержать баланс интересов между защищенностью страны от
влияния иностранного капитала и созданием привлекательного
инвестиционного климата.
Кроме того в марте 2015 года Комиссия Правительства РФ по
законопроектной деятельности одобрила внесённый ФАС РФ законопроект №
788849-6 о порядке применения российского законодательства об иностранных
инвестициях на территории Республики Крым и города Севастополя.1 , целью
которого является установление единого порядка применения законодательства
РФ об иностранных инвестициях на территории Республики Крым и города
Севастополя в соответствии с требованиями, предусмотренными ФЗ №57-ФЗ.
Также стоит отметить, что Постановление Правительства РФ от
02.08.2012 № 787, в соответствии с которым внесены поправки в Правила
осуществления предварительного согласования сделок, утвержденные
постановлением Правительства РФ от 17.10.2009 №838.
Поправки предусматривают:
- заключение Минобороны России о возникновении угрозы обороне
страны необходимо только для вооружения, военной и авиационной техники,
космической деятельности;
- возврат ходатайств, поданных в соответствии с 160-ФЗ, если установлен
факт не отнесения приобретаемого общества к стратегическим.
Что касается развития законодательства в 2015 году в этом направлении,
то стоит отметить осеннюю сессию «Основные события 2015 года и их влияние
на антимонопольное регулирование» в рамках которой начальник управления
контроля иностранных инвестиций ФАС России Армен Ханян отметил, что
«…у государства должна быть возможность определения любого обязательства
1 Заседание Правительственной Комиссии по иностранным инвестициям от 23 марта 2015 года.
97
Д 504.0
01.34
для обеспечения обороны и безопасности страны…» Это позволит повысить
эффективность государственного контроля иностранных инвестиций и
обеспечит уверенность в том, что инвестиции будут работать на экономику.
Тему контроля за осуществлением иностранных инвестиций в
стратегические общества впервые обсудило юридическое сообщество в ходе
VII ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России»,
которая прошла 16 октября 2015 года. Одной из обсуждаемых тем стала
необходимость предварительного согласования приобретения иностранным
инвестором имущества стратегического общества. Комментируя это положение
закона, Армен Ханян подчеркнул, что поправка способствует приданию
комплексности законодательству и направлена на исключение злоупотреблений
по уходу от согласования сделок с Правительственной комиссией при
приобретении имущества стратегических хозяйствующих субъектов. Армен
Ханян подчеркнул, что резонно подойти к обсуждению этой нормы после
наработки практики ее применения: «В ФАС пока поступило только одно
ходатайство в отношении имущества, имеющего стратегическое значение.
Редко, когда целью инвестора является приобретение именно имущества».
Говоря о планах по внесению изменений в ФЗ №57-ФЗ, начальник
профильного управления отметил, что во всех инициативах должна
просматриваться разумная, поступательная и выверенная либерализация
закона. Комментируя возникший вопрос по Закону о рыболовстве и сохранении
водных биологических ресурсов (166-ФЗ), он заявил: «Водные биологические
ресурсы – это стратегический ресурс, напрямую влияющий на возможность
обеспечения продовольственной безопасности государства. Разумно, что
биоресурсы должны быть доступны, прежде всего, нашим гражданам, а доступ
к их вылову - российским обществам. Иностранные компании в эту сферу
должны входить через процедуру предварительного согласования, в процессе
которого на них могут быть возложены определенные обязательства, такие как
переработка водных биоресурсов, развитие инфраструктуры и другие».
98
Д 504.0
01.34
Кроме того в 2015-2016 годах Федеральной антимонопольной службой в
Государственную Думу РФ представлены законопроекты, содержащие
поправки в ФЗ 57-ФЗ, в том числе «крымские поправки» и еще несколько
изменений. Ряд из них касается расширения перечня стратегических видов
деятельности. Так, предлагается отнести к стратегическим видам деятельности
электронные торговые площадки по государственным закупкам. Кроме того, к
стратегическим видам деятельности ФАС предлагает отнести разработку,
изготовление, испытание, эксплуатацию и утилизацию ядерного оружия и
ядерных энергетических установок военного назначения. В настоящее время
ФЗ 57-ФЗ охватывает только использование атомной энергии в мирных целях.
Другая поправка направлена на разрешение вопроса, считается ли россиянин с
гражданством другой страны иностранным инвестором. В 160-ФЗ «Об
иностранных инвестициях» это прописано, но для исключения
неоднозначности ФАС РФ решил указать на это и в ФЗ №57-ФЗ. Также ФАС
РФ предлагает сделать открытым перечень обязательств иностранного
инвестора при решении о предварительном согласовании сделки. Как
отмечает А. Ханян, «…не нужно это расценивать как закручивание гаек или
создание барьеров, наоборот – это поможет улучшить ситуацию, даст
возможность иностранным инвесторам сесть за стол переговоров с
Правительственной комиссией, когда сделка требует особого подхода, и
убедить ее в своих благих намерениях». Помимо этого, ФАС России выступила
с инициативой внести изменение в Положение о Правительственной комиссии
по контролю за осуществлением иностранных инвестиций – предусмотреть
возможность проведения заочного голосования по сделкам, что в определенных
случаях сократило бы время рассмотрения и принятия решений по
ходатайствам иностранных инвесторов.
Тем самым, анализ развития правового регулирования допуска
иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации позволяет
сделать следующие выводы.
99
Д 504.0
01.34
Во-первых, поправки затрагивают как материальную так и
процессуальную составляющую процедуры допуска иностранного инвестора в
экономику РФ (уточнение цели, понятий «соглашение», условий совершения
сделок, процедуры принятия предварительных решений и возможности ее
пролонгации) с целью их однозначного и единого толкования
правоприменителем и иностранным инвестором, сокращение избыточности
государственного регулирования этого вида инвестиций; прозрачности и
ясности административных процедур в отношении допуска иностранного
инвестора.
Во-вторых, поправки направлены на уточнение стратегических видов
деятельности, обязательств иностранного инвестора в соответствии с
правоприменительной практикой и сложившимися экономическими условиями
и приоритетами хозяйственной деятельности страны.
100
Д 504.0
01.34
ГЛАВА III. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОПУСКА ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В
ЭКОНОМИКУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
3.1. Зарубежный опыт правового регулирования прямых иностранных инвестиции
В Мировом инвестиционном отчете 2014 года1 отмечается, что многие
государства, несмотря на декларируемые принципы открытой глобальной
экономики, либерализации системы инвестиционного контроля и
стимулирование инвестиций, активно используют правовые механизмы по
защите стратегических отраслей, ресурсов и продукции от влияния
иностранного капитала.
Самый большой опыт в этом плане накопили Соединенные Штаты
Америки.
Государственная политика США в отношении прямых иностранных
инвестиций базируется на довольно простой идеи - прямые инвестиции
должны приносить пользу, как национальной экономике, так и экономике
страны-реципиента ПИИ, при этом выгоды от таких инвестиций должны
перевешивать издержки. Однако, несмотря на то, что политика США в
отношении внутренних и внешних прямых инвестиций придерживается общего
принципа беспристрастности при рассмотрении ПИИ, имеется ряд
существенных отраслевых ограничений, «не допускающих» иностранный
капитал в некоторые сектора экономики. С помощью правовых норм органы
государственной власти США блокируют процедуры слияния, приобретения,
поглощения и контроля существующих американских компаний, которые
могли бы быть использованы для снижения инвестиции в национальную
1 World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan, UNCTAD, 2014
101
Д 504.0
01.34
инфраструктуру, тем самым представляя угрозу интересам национальной
безопасности США.
Иностранные инвесторы сталкиваются с существенными ограничениями,
содержащимися в законодательстве США, которые запрещают иностранным
гражданам приобретать в собственность объекты в таких отраслях
промышленности, как морской и воздушный транспорт, горнодобывающая,
энергетическая промышленность, землепользование, связь, банковское дело и
обеспечение государственных контрактов 1.Как правило, эти отрасли
полностью закрыты для в целях предотвращения иностранных инвесторов
снижения качества предоставления общественно значимых услуг и
минимизации угрозы общественным интересам, вызванной деятельностью
иностранного инвестора.
Некоторые изъятия ограничительного характера из национального
инвестиционного режима для иностранных инвесторов в законодательстве
США содержатся в поправке Эксон-Флорио (Exxon-Florio)2, применяемой к
иностранным инвестициям в действующие американские предприятия путем
слияний, приобретений или поглощений, однако оин не распространяются на
иностранных инвесторов, которые создают новые фирмы, так называемые
GreenField-инвестиции. Поправка Эксон-Флорио предоставляет Президенту
США обширные полномочия для принятия решительных действий для
недопущения или блокировки возможных приобретений, слияний или
поглощений иностранными хозяйствующими субъектами предприятий,
занимающихся внутренней торговлей в Соединенных Штатах, которые
непосредственно связаны с интересами национальной безопасности.
Сотрудники Комитета по иностранным инвестициям США (CFIUS) также
отмечают, что для того, чтобы обеспечить беспрепятственный приток
1 Seitzinger, Foreign Investment in the United States: Major Federal Restrictions. 2 Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988 § 5021, Pub. L. No. 100- 418, 102 Stat. 1107 (codified at 50 U.S.C. App. § 2170).
102
Д 504.0
01.34
иностранных инвестиций, необходимо реализовать поправку Эксон-Флорио в
той степени, чтобы «…максимально защитить интересы национальной
безопасности…» и в то же время «…полностью соответствовать
международным обязательствам США…».1
Кроме того, Министерство обороны США разработало Национальную
программу промышленной безопасности, и в ней дало определение термину
«…иностранная собственность, контроль и влияние». В этой Программе
установлены нормы, которые ограничивают или запрещают иностранным
хозяйствующим субъектам получение несанкционированного доступа к
критической (стратегической) технологии, и специальным классам секретной
информации через приобретение предприятий США. Этот тип рассмотрения
работает независимо и параллельно с оценкой Комитета CFIUS.
Рассмотрим вопросы защищенности объектов критической
инфраструктуры и доступа к ключевым ресурсам в соответствии с
законодательством США. Во многих исследованиях американских ученых,
выступлениях официальных лиц отмечается, что события 11 сентября 2001
года, изменили позицию Конгресса США в отношении применения поправки
Эксон-Флорио. Эти изменения стали отчетливо заметными в 2006 году при
государственной экспертизе сделки, в которой компания Dubai Ports World2
приобретает британскую компанию P & O Ports , проводящую активную
деятельность в различных
3
портах США.
После террористических атак 11 сентября 2001 Конгресс США принял, а
президент Буш подписал Патриотический Акт США от 2001 года (USA
1 CRS Report RL33388, The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), by James K. Jackson. 2 Компания Dubai Ports World была создана в ноябре 2005 года путем объединения компаний Dubai Ports Authority и Dubai Ports International. Это один из крупнейших коммерческих морских операторов в Средней Азии, Индии, Европе, Латинской Америки и Северной Америки. 3 Полуостровная Восточная Компания - ведущий оператор, занимающийся портовой деятельностью, контейнерными терминалами и логистическими операциями в более чем 100 портов и имеет представительства в 18 странах.
103
Д 504.0
01.34
PATRIOT Act of 2001) (объединении и укреплении США путем создания
соответствующих механизмов, необходимых для предотвращения и
противодействия терроризма)1. В этом акте Конгресс установил специальную
поддержку для « отраслей» определяются как
системы и средства, физические или виртуальные, жизненно важные для
обеспечения национальных интересов США, нарушение или уничтожение
которых будет иметь пагубное влияние на безопасность национальную
экономическую безопасность здоровье или общественный порядок или любую
комбинацию этих вопросов…»
критических , которые :
«…
,
, ,
2
Это определение расширяется в некоторой степени другими
положениями законодательства США, в которых конкретно определяются
секторы экономики, которые Конгресс США считает относящимися к
элементам ритическойк и ст в ас
нфраструктуры раны, ч тности,
телекоммуникации, энергетика, финансовые услуги, производство и
распределение воды, транспортный сектор, услуги в сфере информационных
технологий и физической инфраструктуры – «…критически важные для
обеспечения национальной обороны, преемственности власти, экономического
процветания и качества жизни в Соединенных Штатах Америки…».3
В 2002 году, Конгресс США передал ответственность за определение
объектов критической инфраструктуры в Департамент внутренней
безопасности (DHS) США, в соответствии с Законом о национальной
безопасности от 2002 (Homeland Security Act of 2002). 4 При этом Закон о
Национальной Безопасности США добавил ключевые ресурсы в список
критически важных объектов инфраструктуры ( KR) и определил такие
ресурсы как «… или частные ресурсы
CI /
: государственные , существенные для
1 P.L. 107-56, title X, Sec. 1014, October 26, 2001; 42 U.S.C. Sec. 5195c(e). 2 P.L. 107-56, title X, Sec. 1014, October 26, 2001; 42 U.S.C. Sec. 5195c(e). 3 42 U.S.C. Sec. 5195c(b)(3). 4 P.L. 107-296, Sec. 2, November 25, 2002; 6 U.S.C. Sec. 101.
104
Д 504.0
01.34
минимальных операций экономической сфере и государственном
управлении …
в 1 »
Через ряд директив, Департамент Национальной Безопасности определил
17 секторов2 экономики, попадающих под определение критической
инфраструктуры / ключевых ресурсов ( KR) и распределил ответственность
за ти сектора различными федеральным ведомствами и агентствами -
.
CI /
э между
(SSAs) 3 марта3 2008 года, Секретарь Национальной Безопасности Чертофф
подписал внутреннее распоряжение, добавив «производство критических
материалов» как 18 сектор в этом списке.
Дав определения терминам «критическая инфраструктура» и
«национальная безопасность», Конгресс США продемонстрировал, что
террористические атаки 2001 года коренным образом изменили взгляды многих
высших политических деятелей на концепцию обеспечения национальной
безопасности. В результате, многие политики пришли к выводу, что
экономическая деятельность представляет собой отдельный компонент
национальной безопасности, и осознали риски и угрозы для экономики,
связанные с инвестициями, вкладываемыми хозяйствующими субъектами под
контролем иностранного государства.
В 2007 году Конгресс США изменяет способы рассмотрения прямых
иностранных инвестиции через принятие закона PL 110-49, «Закон об
1 6 U.S.C. Sec. 101(9). 2 Оригинальные сектора включают 1) Сельское хозяйство и пищевое производство; 2) Оборонная промышленность; 3) Энергетика 4) Общественное здоровье и здравохранение 5) Памятники и монументы; 6) Банковский и финансовый сектор; 7) Питьевая вода и системы очистки воды; 8) Химическое производство; 9) Услуги предприятиям 10) Дамбы; 11) Службы по чрезвычайным ситуациям; 12) Коммерческие ядерные реакторы, материалы и мусор 13) Информационные технологии 14) Телекоммуникации 15) Почтовые службы 16) Транспортный сектор 17) Государственные услуги. 3 Отраслевые агентства включают в себя Департамент по сельскому хозяйству, обороне, энергии, здоровья и человеческого капитала, внутренняя безопасность, внутренние дела, финансы, и агентство по защите окружающей среды.
105
Д 504.0
01.34
иностранных инвестициях и национальной безопасности» от 2007 (Foreign
Investment and National Security Act of 2007). 1
С помощью данного закона, Конгресс США укрепил свою роль по двум
основным направлениям. Во-первых, усилил свою надзорную функцию,
повысив требования к отчетности Комитета по иностранным инвестициям
(CFIUS) о своих действиях в течение рассмотрения сделки или после ее
окончания. Во-вторых, Конгресс США в корне изменил понимание
национальной безопасности, заложенное в поправке Эксон-Флорио путем
включения критически важной инфраструктуры и вопросов внутренней
безопасности как проблемных областей, сопоставимых с национальной
обороной. Закон также требует от директора национальной разведки (Director
of National Intelligence) проводить анализ всех инвестиций, которые могут
представлять угрозу национальной безопасности США. Закон предоставляет
дополнительные возможности Президенту и Комитету США, необходимые для
оценки иностранных инвестиций, и их последствий для функционирования
критически важной инфраструктуры страны.
Что касается других изменений, то Закон «об иностранных инвестициях и
национальной безопасности» США требует от Комитета по иностранным
инвестициям CFIUS расследовать все сделки с участием иностранного
капитала, в которых хозяйствующий субъект является собственностью или
контролируется иностранным государством, независимо от характера бизнеса и
отрасли. Некоторые иностранные инвесторы стали рассматривать такой подход
как ужесточение государственной политики США по отношению к
иностранным инвесторам. До этого изменения, сделки с участием иностранного
капитала рассматривались как положительное явление, несущее позитивный
вклад в экономику. Поэтому, бремя доказывания того, что конкретная сделка
представляет угрозу интересам национальной безопасности, лежало на членах
1 P.L. 110-49 Foreign Investment and National Security Act of 2007, представлен сенатором Доддом 13 июня 2007.
106
Д 504.0
01.34
Комитета CFIUS. Однако закон P.L. 110-49, перенес это бремя на иностранные
хозяйствующие субъекты с государственным участием. Американские ученые
отмечают, что «… число инвестиционных сделок, представленных инвестором
с государственным участием, мало по сравнению с общим количеством
зарубежных инвестиционных операций. Однако количество таких сделок с
каждым годом возрастает в связи с тем, что происходит рост валютных
резервов некоторых государств, которые формируют суверенные фонды, чтобы
инвестировать часть ресурсов за рубеж, в том числе и в компании США…»
В рамках настоящей работы особый интерес представляет исследование
деятельности Комитета по иностранным инвестициям в США в части
рассмотрения сделок с участием иностранного инвестора. Как мы уже
отмечали, Президент США делегировал первоначальное рассмотрение и
полномочия по анализу иностранных инвестиций и принятию решений
Комитету по иностранным инвестициям в США («CFIUS»).1 Комитет CFIUS
является межведомственной организацией, которая предоставляет Президенту
США результаты анализа угроз интересам национальной безопасности,
которые могут нести в себе прямые иностранные инвестиции. Комитет по
иностранным инвестициям имеет 30 дней для сбора информации, 45 дней для
расследования, а затем у Президента США есть 15 дней для принятия
окончательного решения. Только Президент США имеет право приостановить
или запретить сделки по слиянию, приобретению и поглощению.
Комитет CFIUS возглавляется Министерством финансов США и имеет
одиннадцать других постоянных членов, в том числе Государственный
департамент США (Department of State), Министерство обороны США,
Министерство юстиции США, Министерство торговли США, Министерство
внутренней безопасности США, Управление торгового представителя США и
другие учреждения.
1 См. Executive Order 12661 (1988).
107
Д 504.0
01.34
Таким образом, в структуру Комитета по иностранным инвестициям
входят как силовые ведомства (правоохранительные органы и органы в сфере
обороны и национальной безопасности), так и другие ведомства,
ориентированные на стимулирование открытой торговли и инвестиционной
политики. Такая неоднородность и некоторая противоречивость среди органов
государственной власти - членов Комитета предназначена для выработки
продуманных и взвешенных решений, учитывающих различные экономические
вопросы и интересы национальной безопасности посредством совещательного
и консультационного процесса.
На практике, такой разнообразный состав членов Комитета по
иностранным инвестициям, где каждый имеет возможность высказать свое
мнение, позволяет исполнительным органам государственной власти тщательно
взвесить все последствия для национальной безопасности сделок с участием
прямых иностранных инвестиций, и принять решения, согласованные с общей
государственной политикой по поощрение и стимулированию ПИИ. То есть,
для любой сделки, Комитет CFIUS начинает свой анализ из предположения, что
все прямые иностранные инвестиции «приветствуются» в Соединенных
Штатах. После этого CFIUS выявляет уровень потенциальной угрозы
интересам национальной безопасности, исходящей от конкретной сделки,
анализирует положительные эффекты от ПИИ для экономики и принимает
взвешенное решение допуску, по запрету или блокировки инвестиции.
Процедура оценки Комитета по иностранным инвестициям достаточно
гибкая. Целый ряд факторов, в том числе, отсутствие срока давности для
пересмотра решения, отсутствие нормативного определения «национальной
безопасности», и широта трактовки термина «иностранный контроль» в
законодательстве США наделяют органы исполнительной власти широкими
полномочиями для рассмотрения инвестиций в аспекте потенциального
воздействия на интересы национальной безопасности, и в то же время
предоставляют сторонам сделки возможность аргументации отсутствия угроз
национальной безопасности от предполагаемой сделки.
108
Д 504.0
01.34
Процедура рассмотрения Комитета CFIUS представляет собой
формирование единой площадки между всеми сторонами сделки с целью
достижения договоренностей по смягчению и минимизации любых
отрицательных последствий сделки и допуска инвестиций на рынок с
максимальным социально-экономическим эффектом. Чаще всего, эти
переговоры происходят до официальной подачи заявки, с которой начинается
официальный отсчет времени процедуры рассмотрения.
Гибкость процедуры рассмотрения иностранных инвестиций в США
позволяет сделать, по меньшей мере, три взаимосвязанных вывода. Во-первых,
на высоком уровне, поправка Эксон-Флорио, как представляется, оказывает
минимальное влияние на общий поток ПИИ в США. Действительно, в течение
последних лет, только около десяти процентов всех ПИИ в Соединенных
Штатах было объектом минимального рассмотрения Комитетом CFIUS, менее
одного процента из этих сделок были исследованы, и только одна сделка была
официально отклонена Президентом - в 1990 году инвестиции китайской
государственной компании в оборонное предприятие США в авиационном
секторе.
Во-вторых, многие сделки, которые потенциально затрагивают интересы
национальной безопасности США, еще рассматриваются, потому что
процедура CFIUS дает возможность правительству вести переговоры (часто
творческие) со всеми заинтересованными сторонами сделки с целью
минимизации любых потенциальных угроз национальной безопасности. В
частности, гибкость законодательства позволяет заключать соглашения - и, при
необходимости, обеспечивает возможность последующих модификаций таких
соглашений в соответствии с особенностями развития потенциальной угрозы.
Например, сразу после 11 сентября 2001 г., соглашения, регулирующие
зарубежные инвестиции в телекоммуникационный сектор, как правило, стали
содержать более жесткие требования.
В-третьих, потенциальные заявки от иностранных инвесторов, которые
действительно способны нанести ущерб национальной безопасности,
109
Д 504.0
01.34
блокируются на начальном этапе. Возможность пересмотра решения
Комитетом по иностранным инвестициям, несомненно, предотвращает
потенциально спорные предложения. Кроме того, стороны других соглашений,
сталкиваясь с сопротивлением Комитета, отзывают сделку, при том что не
имеют формального решения о блокировке. Этот фактор сдерживания,
помогает объяснить небольшое количество сделок, ставших объектом анализа
и последующей блокировки.
Уроки, извлеченные из опыта применения Комитетом поправки Эксон-
Флорио, говорят о том, что процедура реализации поправки реализована таким
образом, что по-прежнему допускаются открытые инвестиционные потоки, и в
то же время с максимальной степенью обеспечена реализация национальных
интересов США. На основании правоприменительной практики американского
законодательства в сфере допуска ПИИ в стратегические общества, мы можем
получить следующие выводы.
Во-первых, добровольный, а не обязательный характер процедуры
проверки иностранных инвестиций на соответствие требованиям национальной
безопасности.
Стоит обратить внимание на добровольный характер процедуры
рассмотрения иностранных инвестиций. Дискреция сторон в отношении подачи
документов на проверку и право уполномоченного органа инициировать
проверку в отсутствие ходатайства более чем достаточно для защиты
национальной безопасности. На деле иностранные инвесторы предпочитают
сначала согласовать сделку с государственными органами и получить
одобрение, если существует хоть одна причина считать ее затрагивающей
интересы безопасности, нежели при завершении сделки попасть под проверку
соответствующими органами.
Таким образом, на практике, добровольная система процедуры проверки
в достаточной степени позволяет органам государственной власти
рассматривать только те сделки, которые действительно влекут за собой угрозу
безопасности, не отвлекая свое внимание на сделки, не имеющие никакого
110
Д 504.0
01.34
отношения к национальной безопасности. В отличие от этого, обязательная
система согласования может стать довольно громоздкой и неудобной, так как
проверка сделок, лишь малый процент которых релевантен целям проверки,
может перегружать органы государственной власти, стать существенным
административным барьером и привести к ненужной задержке инвестиций.
Поток заявок, сопровождающий обязательную систему, усложняет выявление
сделок, угрожающих национальной безопасности, влечет недостаток времени и
ресурсов на их исследование и выработку надлежащих механизмов
минимизации возникающих угроз.
Во-вторых, предсказуемость процедуры проверки для сторон и строгое
соблюдение сроков рассмотрения сделки.
Положение Эксон-Флорио предусматривает первоначальный срок
рассмотрения сделки в течение 30 дней, отсчитываемый после подачи
заполненных документов в Комитет CFIUS. Если органы государственной
власти определяют существование угрозы, или их мнения разделены, или, если
приобретающая компания принадлежит иностранному правительству - CFIUS
может продлить рассмотрение до 45 дней, а затем президентским решением
еще до 15 дней.
В тоже время практически каждый участник процедуры рассмотрения
Комитета жалуется на установленные законом сроки - стороны сделки, как
правило, считают, что процесс занимает слишком много времени, в то время
как органы безопасности жалуются, что процесс является слишком коротким –
поэтому установленные сроки выверяются и обосновываются достижением
цели инвестиционного законодательства, направленного на обеспечение
открытости США для иностранных инвестиций во всех секторах. Важно то, что
законодательно закрепленные сроки обеспечивают предсказуемость для
иностранных инвесторов - как минимум, иностранные инвесторы могут
рассчитывать на результат, так или иначе, в течение не более 90 дней. В
отсутствие такой предсказуемости, многие инвесторы никогда не будут
осуществлять прямые инвестиции.
111
Д 504.0
01.34
Однако, это не означает, что сроки, реализуемые в рамках поправки
Эксон-Флорио, необходимо имплементировать в законодательство других
стран. Тем не менее, 90-дневный срок в максимальной степени должен
обеспечить большинству правительств достаточное количество времени для
завершения рассмотрения и принятия решения по сделке с иностранным
инвестором. Вместе с тем временные рамки с начального рассмотрения,
дальнейшего расследования и анализа, а также принятия окончательного
решения могут быть достаточно гибкими. Например, некоторые утверждают,
что процесс Эксон-Флорио может быть улучшен путем предоставления 60 дней
для первоначального рассмотрения, а затем, в случае необходимости, 15 дней
на «расследование» и 15 дней для принятия решения президентом. Такой 60-
дневный первоначальный срок может предложить сторонам возможность более
быстрой подачи документов при объявлении сделки и позволит обеим сторонам
уделить больше времени для ведения переговоров к одобрению, прежде чем
перейти к более жесткой стадии «расследования».
В-третьих, конфиденциальность процедуры проверки.
Строгая конфиденциальность в рамках процедуры инвестиционного
рассмотрения имеет важное значение для формирования атмосферы доверия
инвесторов к органам государственной власти и регуляторным механизмам,
обеспечения неразглашения конфиденциальной коммерческой и служебной
информации. Кроме того, учитывая саму суть инвестиционного рассмотрения в
аспекте национальной безопасности, обеспечение конфиденциальности крайне
важно для сохранения интересов правительства. В Соединенных Штатах,
информация, представленная CFIUS через процедуру Эксон-Флорио,
освобождается от публичного разглашения. По закону, Президент США
должен предоставлять раз в четыре года доклад Конгрессу США, а также
отчитываться перед ним в любое время, когда он лично принимает решение о
конкретной сделке, однако он не обязан предоставлять подробные сведения о
такой сделке.
112
Д 504.0
01.34
Комитет CFIUS предоставляет сводные данные Конгрессу (например,
количество заявок на регистрацию, количество отказов на рассмотрение,
данные о происхождении инвестиций и т.д.) для обеспечения высокого уровня
проведения брифингов с ключевыми комитетами Конгресса по различным
вопросам национальной безопасности, CFIUS не предоставляет
конфиденциальную деловую информацию Конгрессу. Однако, члены Конгресса
всегда активно выступают за составляющие сделки. Соответственно,
предоставление Конгрессу конфиденциальной деловой информации,
полученной в процессе рассмотрения Комитетом, повысит риск того, что
информация может быть использована для продвижения конкретной
политической цели.
В-четвертых, фокус законодательства в части допуска иностранных
инвестиций на обеспечении национальной безопасности, а не на согласовании,
основанном на экономических факторах.
При принятии поправки Эксон-Флорио и в последующих предложениях,
Конгресс обсуждал требования Президента США рассмотреть ряд
экономических факторов при оценке угроз национальной безопасности,
содержащихся в сделке с иностранным инвестором. В каждом случае, сделки,
затрагивающие интересы экономической безопасности, были отклонены.
Несомненно, это является дефектом государственной инвестиционной
политики для страны действительно приверженной к свободной торговли и
открытости инвестиционных потоков. Предложения по проведению
рассмотрения на основе исключительно «экономических» соображений, как
правило, дают основания протекционистских решений, не основаны на
реальном экономическом благосостоянии народа, и не соответствуют принятым
принципам международной торговли.
В-пятых, изолированность процесса принятия решений о допуске
иностранных от политической повестки дня в законодательных органах.
Опыт по реализации поправки Эксон-Флорио в Соединенных Штатах,
подчеркивает необходимость изоляции от политического влияния процедуры
113
Д 504.0
01.34
инвестиционного рассмотрения в аспекте обеспечения интересов национальной
безопасности. Процедура Эксон-Флорио становится все более
политизированной, внешние заинтересованные стороны ищут коммерческие
выгоды, призывая Конгресс включить себя в качестве субъекта в процесс
рассмотрения прямых иностранных инвестиций. В то время как органы
государственной власти - члены Комитета в значительной степени обладают
определенным иммунитетом от политического влияния при выработке своих
соображений по вопросам национальной безопасности, члены Конгресса
зачастую обслуживают интересы конкретных участников сделок, и поэтому
пытаются оказать давление на Комитет для более скрупулезного рассмотрения
или даже запрета конкретной инвестиции. Такая политизация процесса
рассмотрения инвестиций может отвлечь от основного направления данной
процедуры, а именно – обеспечения того, чтобы инвестиции не навредили
интересам национальной безопасности. Не менее важно то, что политизация
может увеличить неопределенность для инвесторов и клиентов по сделке и
поставить под угрозу развитие инвестиционного рынка, снижая капитализацию
местных компаний.
В-шестых, проведение процедуры проверки иностранных инвестиций
должно быть закреплено за органом государственной власти в сфере экономики
при взаимодействии с органами безопасности.
С момента вступления в силу поправки Эксон-Флорио, в США
проводилось множество дебатов относительно того, какое агентство будет
наиболее подходящим для управления Комитетом CFIUS. Первоначальная
поправка, предложенная сенатором Эксоном в 1988 году, возложила
ответственность по руководству проведения процедуры рассмотрения ПИИ на
Министерство торговли США. Действительно, поправка Эксон-Флорио сама по
себе не определяла органы исполнительной власти, ответственные за ее
проведение, а оставляла это решение на усмотрение Президента США.
Президент Рейган назначил Министерство финансов США, как наиболее
инвестиционно-дружественный исполнительной орган власти,
114
Д 504.0
01.34
уполномоченный реализовать поправку Эксон-Флорио через Комитет CFIUS.
Обозначив Министерство финансов США в качестве председателя Комитета по
иностранным инвестициям, администрация Рейгана стремилась улучшить
инвестиционный климат и способствовать продвижению иностранных
инвестиций. В отличие от этого, назначение силового органа (например,
Министерство обороны или национальной безопасности) в качестве
председателя Комитета CFIUS будет способствовать концептуальному сдвигу в
рассмотрении инвестиции: «…если стороны сделки с участием ПИИ не смогли
доказать, что затрагивают интересы национальной безопасности, то такие
иностранные инвестиции будут считаться нежелательными…».
В-седьмых, прозрачность законодательства, разработанного для защиты
определенных отраслей экономики для потенциальных иностранных и
внутригосударственных инвесторов1.
Как уже отмечалось, практически каждая страна в мире ограничивает
иностранные инвестиции в определенные сектора. Даже с такими отраслевыми
ограничениями, одной из отличительных черт адекватной внешней
инвестиционной политики должна быть ясность. Такая ясность имеет жизненно
важное значение для создания благоприятных условий, способствующих
притоку инвестиций. Неопределенность может стать одним из самых больших
препятствий, с которым сталкиваются страны при привлечении инвестиций.
Отсутствие ясности в законах, ограничивающих инвестиции даже в несколько
секторов, могут затормозить инвестиции в другие отрасли. Соответственно,
если страна определит необходимость изъятий ограничительного характера в
аспекте национальной безопасности или по другим причинам, крайне важно,
чтобы такие ограничительные меры были настолько прозрачными, насколько
это возможно.
1 Marchick D. M., Plotkin M. E., Fagan D. N. Foreign Investment Laws and National Security: Lessons from Exon-Florio. Доступно на сайте: http://goo.gl/WwRDQ.
115
Д 504.0
01.34
Тем самым, преследование экономического роста и развития с учетом
реализации интересов национальной безопасности требует тонкого и
взвешенного баланса в отношении рассмотрения прямых иностранных
инвестиций. США в рамках деятельности Комитета CFIUS попытались
установить баланс между экономической и национальной безопасностью путем
реализации официальной открытой политики в отношении иностранных
инвестиций с учетом отраслевого законодательства, ограничивающего
иностранную собственность и обеспечивающего всю широту процесса
рассмотрения сделок, способных повлиять на национальную безопасность.
Для имплементации указанных предложений в законодательство РФ,
необходимо учитывать несоответствие описанной добровольной системы
российским реалиям, так как указанный подход обеспечен более высоким
уровнем правовой дисциплины в условиях общей прозрачности рынка слияний
и поглощений в США, основной массив сделок, на котором осуществляется с
акциями публичных компаний. Вместе с тем, отечественный законодатель
должен быть заинтересован в скорейшей либерализации процедуры
согласования иностранных инвестиций в стратегические отрасли.
К ключевым направлениям такой либерализации можно отнести:
- сокращение перечня видов деятельности, имеющих стратегическое
значение;
- исключение необходимости согласования любых инвестиций,
совершаемых иностранными компаниями, подконтрольным российским
гражданам;
-изменение последствий совершения инвестиций без согласования с
Правительственной комиссией (например, оспаривание исключительно сделок,
угрожающих национальной безопасности, и только по иску антимонопольного
органа).
Что касается развивающихся стран, то рассмотрим опыт КНР в сфере
ограничения прямых иностранных инвестиции в контексте обеспечения
национальной безопасности. В Китае последнее время наблюдается смещение
116
Д 504.0
01.34
акцентов государственной политики по ограничению иностранного капитала.
Так, 13 марта 2015 года, Комиссия по национальному развитию и реформам
(«NDRC») и Министерство коммерции Китая («MOFCOM») официально
опубликовали шестой драфт Инвестиционного Каталога Китая (Foreign Direct
Investment Industries Guidance Catalogue – далее Инвестиционный каталог КНР
2015), вступивший в силу 10 апреля 2015 г.
Кроме того, в 2015 году MOFCOM опубликовала новый проект закона
«Об иностранных инвестициях в КНР» (далее – Закон), который, в случае его
принятия с существенной степени обновит систему управления иностранными
инвестициями в Китае. В ст. 1 определена цель Закона – «…расширение
стимулирования, поощрения и регулирования иностранных инвестиций,
обеспечение защиты законных прав и интересов иностранных инвесторов,
обеспечение национальной безопасности и защиты общественных интересов, а
также ускорение здорового развития социалистической рыночной
экономики…». В ст. 4. прямо установлен запрет на влияние иностранных
инвесторов и предприятия с иностранными инвестициями на национальную
безопасность и общественные интересы. При этом отмечается, что иностранные
инвесторы должны соблюдать общественную мораль и деловую этику,
действовать в духе доброй воли и доверия, не препятствовать контролю со
стороны общественности, а также обеспечивать социальную ответственность
своих инвестиций и предпринимательской деятельности.
По своей сути, ст.6 Закона устанавливает «национальный режим» при
осуществлении инвестиций в пределах территории Китая, если иное не
предусмотрено в Каталоге специальных административных мер по
иностранным инвестициям. В ст. 22 определено что, все изъятия
ограничительного характера (законы, административные правила или решения
Государственного совета КНР) из национального режима для иностранного
инвестора должны быть включены в Каталог специальных административных
мер. Данный каталог должен быть подготовлен и обнародован
Государственным Советом в единообразной манере. Регулирующие органы по
117
Д 504.0
01.34
иностранным инвестициям при Госсовете КНР, в сочетании с другими
заинтересованными органами, должны сформулировать или скорректировать
Каталог специальных административных мер в соответствии с
многосторонними, двусторонними или региональными инвестиционными
договорами, конвенциями и соглашениями, заключаемых государством, а
также административными положениями и решениями Государственного
Совета КНР, и представить его в Государственный Совет КНР для обсуждения.
В Каталоге специальных административных мер содержится две
категории. Первая - Каталог запрещенных отраслей для инвестиций (Prohibited
Investment) и Каталоге отраслей с ограничениями на иностранные инвестиции
(Restricted Investment). В каталоге «ограниченных» отраслей должны быть
детально описаны изъятия ограничительного характера для иностранных
инвесторов.
В ст. 25 перечислены отрасли народного хозяйства, в которые
иностранные инвесторы не могут вкладывать средства.
В случае, если иностранный инвестор прямо или косвенно владеет
акциями, долями, голосами или другими правами в местном предприятии, то
такое предприятие также не может инвестировать в сферы экономики,
указанные в данном каталоге. Каталог отраслей, для которых существуют
изъятия ограничительного характера, сформирован с учетом следующих
обстоятельств. Во-первых, иностранные инвестиции превышают порог,
установленный Государственным Советом КНР. Во-вторых, отрасли,
ограниченные для иностранных инвестиций.
Рассмотрим принятый и опубликованный Инвестиционный Каталог КНР
от 2015 года. Как мы уже отмечали, Инвестиционный каталог представляет
собой один из ключевых механизмов, регулирующих приток иностранных
инвестиций в различные отрасли промышленности Китая. Он классифицирует
прямые иностранные инвестиции на несколько типов: «поощряемые»,
«ограниченные» и «запрещенные» и накладывает ограничения на различные
формы прямых иностранных инвестиций и долю владения акциями в
118
Д 504.0
01.34
стратегических отраслях промышленности. Со времени принятия в 1995 году
инвестиционный каталог постоянно пересматривался. Шестая его редакция -
одна из самых значимых за последние два десятилетия, которая отражает
последние тенденции государственного управления, в частности,
«горизонтальное управление» (streamlined administration), делегирование
полномочий, управление негативным списком для входа на рынок и
кардинальные реформы в системе допуска прямых иностранных инвестиций.
В результате пересмотра государственной политики допуска
иностранного капитала, происходит «поощрение» и стимулирование
иностранных инвестиций в такие сектора, как производство перспективных
технологий, современные сервисы и услуги, научно-технологические
исследования и разработки, что сигнализирует переход к умному
государственному регулированию (ограничения вмешательства) в секторах, не
связанных с национальной безопасностью, общественными и
государственными интересами. В целом, количество секторов, «для
стимулирования и поощрения инвестиции» существенно не изменилось, но
число «ограниченных» секторов резко сократилось с 79 до 38.
Кроме того, ограничение на владение собственностью иностранным
инвестором во многих отраслях в настоящее время отменены (число секторов с
участием совместных предприятий с иностранным инвестором была снижена с
43 до 15, а количество секторов, требующих управляющего пакета акций
снизилась с 44 до 35).
Следует также отметить, что несколько дополнительных «ограниченных»
отраслей (например, автомобилестроение, финансовые услуги) в
Инвестиционном Каталоге КНР от 2015 не являются новацией, это есть
результат объединения других отраслевых ограничений. Кроме того, очень
важно, что в Инвестиционном Каталоге 2015 удалено ссылочное положение,
которое позволяет применять другие специфические регулирующие нормы и
правила. Такое исключение является значительным шагом в регулировании
иностранных инвестиций, поскольку означает, с одной стороны, что
119
Д 504.0
01.34
инвестиционный каталог КНР от 2015 объединил инвестиционные
ограничения, которые ранее были разбросаны в разных отраслевых
законодательных актах, с другой стороны, отраслевые регуляторные нормы
вряд ли в будущем претерпят значительные изменения.
Рассмотрим Инвестиционный Каталог КНР от 2015 года более подробно
в разрезе крупных промышленных секторов и стратегических отраслей.
В Инвестиционном каталоге КНР 2015, ограничения на прямые
иностранные инвестиции в обрабатывающую промышленность были
значительно ослаблены. Ограничения на производство напитков, химического
сырья и продукции, химических волокон, общего назначения (за исключением
оружия и боеприпасов), транспортного оборудования, средств связи,
компьютеров и другого электронного оборудования были сокращены почти до
нуля. Это означает, что данные отрасли теперь рассматриваются органами
государственной власти КНР как «разрешенные», и иностранные инвестиции
могут проходить без ограничений по уровню контроля и формам инвестиций.
Несмотря на это, из макроэкономических соображений, несколько секторов
четко обозначены как «ограниченные», в частности, переработка
сельскохозяйственной продукции, например, сахар-сырец, судоремонт,
судостроение.
Значительные изменения произошли в отрасли здравоохранения.
Инвестиционный каталог КНР от 2011 в категории некоторых
фармацевтических продуктов столкнулся с избыточными мощностями
(например, количество витаминов и кальция и некоторые психоактивные
препараты - были «ограниченным»), но такие ограничения были сняты в
инвестиционном Каталоге 2015.
Это изменение показывает готовность правительства разрешить рынку
регулировать развитие данных секторов. С другой стороны, мы отмечаем, что
органы государственной власти вводят жесткий контроль в Инвестиционном
Каталоге КНР 2015 на создание медицинских учреждений, которые находились
120
Д 504.0
01.34
в категории «разрешенные» в предыдущем Инвестиционном каталоге 2011,
переместив их в категорию «ограниченные».
Впервые, Инвестиционный Каталог КНР от 2015 обозначил производство
автомобилей, специальных автомобилей и мотоциклов, как «ограниченное», с
китайской собственностью, не менее 50%. Одному иностранному инвестору не
разрешается инвестировать более чем в два совместных предприятия по
производству одно типа транспортного средства (легковой автомобиль,
грузовой автомобиль или мотоцикл) в Китае, кроме случаев, когда
иностранный инвестор совершает сделки по приобретению других
производителей автомобилей в Китае вместе с китайским партнером по
совместному предприятию. Данное ограничение постоянно и согласуется с
политикой развития автомобильной промышленности, опубликованной в 2004
году, кроме случаев, производства сельскохозяйственной техники и другой
производственной техники не попадающих в категории «ограниченные» в
Инвестиционном Каталоге 2015.
Примечательно, что производство «законченных» (полный цикл сборки)
автомобилей попадало под категорию «поощряемые» в инвестиционном
Каталоге КНР от 2007 года, но позже было перенесено в категорию
«требующие разрешения» в Инвестиционный каталоге КНР от 2011 и стало
предметом государственного регулирования развития автомобильной
промышленности. На этот раз, Инвестиционный каталог КНР 2015 явно
классифицирует «полную сборку» автомобиля как «ограниченную»
промышленность, тем самым, показывая постепенное ужесточение политики по
допуску прямых иностранных инвестиций в сферу производства автомобилей,
поддерживая развитие отечественного автопрома. Тем не менее, в некоторых
смежных отраслей, соотношение иностранной собственности было ослаблено,
например, создание совместных предприятий больше не требуется для
производства тяжелых машин (400-тонн и выше), колесного или гусеничного
машиностроения.
121
Д 504.0
01.34
В целом, китайское правительство поддерживает развитие новых
секторов, таких как телекоммуникационные технологии и Интернет. В
Инвестиционном Каталоге КНР 2015 удалено ограничение на долю владения
иностранным инвестором в компаниях, занимающихся электронной
коммерцией и интернет торговлей. Следовательно, иностранные инвесторы
могут установить стопроцентную собственность компании в сфере электронной
коммерции (не ограничивается только ШЗСТ). Кроме того, разработка и
применение технологий, связанных с Интернетом вещей, были добавлены в
категорию «поощряемые». Это новое дополнение согласуется с политикой
китайского правительства обретения технологического преимущества в сфере
Интернет вещей в эпоху мобильного Интернета.
Вместе с тем, в сфере масс-медиа, услуги, связанные с интернет-
публикациями, запрещены в Инвестиционном Каталоге КНР 2015, в
соответствии с приказом от 2005 Министерства культуры и Администрации по
делам печати и публикации КНР.
По сравнению с версией 2011 года, Инвестиционный каталог КНР от 2015
снимает ограничения на прямые иностранные инвестиции в проекты, связанные
с подземными железнодорожными коммуникациями (метро) и недвижимым
имуществом. В частности, производство и эксплуатация городского метро и
наземного железнодорожного транспорта больше не требует более 50% пакета
акций Китайских инвесторов. Иностранные инвесторы имеют право
устанавливать стопроцентный контроль за предприятиями в сфере
строительства и эксплуатации вышеуказанных проектов. Проекты в сфере
недвижимости в настоящее время включаются в категорию «разрешенные»,
удалены все ограничения на прямые иностранные инвестиции в освоение
земель, строительство и деятельность туристических отелей, офисных зданий и
международных выставочных центров.
Вопреки тенденции открытости других отраслей, Инвестиционный
Каталог 2015 накладывает более жесткие ограничения на прямые иностранные
инвестиции в сфере образования. Высшее и дошкольное образование были
122
Д 504.0
01.34
добавлены в категорию «ограниченные». Последние несколько лет общее
школьное образование находилось в категории «ограничено», и под контролем
китайской стороны. Обязательное образование (т.е. начальная школа и первые
годы средней школы) классифицируется как «запрещенные», и остаются
закрытыми для иностранных инвесторов. С другой стороны, профессиональное
обучение попадает в категорию «поощряемо» и, отражает поддержку
государства в сфере высшего и профессионального образования.
Реформы в сфере допуска иностранных инвестиций значительно
повлияли и на энергетический сектор. Строительство и эксплуатация
энергосистемы переместилась из категории «ограничено» в категорию
«поощряемо»; хотя по-прежнему более 50% акций должны принадлежать
китайским госкомпаниям. Такое изменение отражает позитивное отношение
правительства к иностранному участию в функционировании и развитии
китайских электросетей. Кроме того, Инвестиционный Каталог КНР 2015
поощряет инвестиции в выработку энергии из угля, строительство и
эксплуатацию очистных сооружений и некоторых видов крупных
электростанции.
Инвестиции в бухгалтерские и аудиторские услуги перенесены в
категорию «поощряемые», иностранные инвесторы имеют право установить
100%-контроль бухгалтерских фирм для предоставления бухгалтерских и
аудиторских услуг в Китае. Тем не менее, некоторые секторы услуг, такие как
юридические услуги, реликтовые, аукционы находятся под жестким контролем.
В Инвестиционном каталоге 2011, юридические консультации находились в
категории «ограничено», но в Каталоге 2015, проведение юридических
консультаций находится в категории «запрещено».
123
Д 504.0
01.34
Таблица 3.
Основные изменения Инвестиционного Каталога Китая
Отрасли, перенесенные из категории «ограниченные» в категорию «разрешенные
Отрасли, перенесенные из категории «запрещенные» в категорию «разрешенные»
обработка ценных пород дерева; Исследования и разработки с использованием трансгенных растений и животных;
обработка семян хлопка; Традиционная китайская обработка зеленого чая и специального чая;
разведка и эксплуатация некоторых минералов
Производство открытых свинцово-кислотных аккумуляторных батарей, ртутно-цинковых батарей, ртутно-кадмиевых и т.д.
строительство и развитие электрических сетей
Производство эмали
перевозка грузов по железной дороге Производство канцерогенных, тератогенных, мутагенных продуктов
транспортировка с помощью дорожных транспортных средств внутри и за пределами КНР
Эксплуатация площадок для гольфа и вилл (заметим, однако, что строительство полей для гольфа и вилл по-прежнему «запрещенные» отрасли)
электронная коммерция прямые продажи, почтовые заказы, и онлайн-продаж
покупка зерна оптовая торговля, розничная торговля, и распределение зерна, хлопка, растительного масла, сахара, сырой нефти, сельскохозяйственных химикатов, сельскохозяйственной полиэтиленовой пленкой, и удобрений
продажа звуковых и видео записей (за исключением фильмов)
ведение бизнеса в качестве финансовой компании, управляющей компании, и брокерской компании;
страховое брокерство обработка земли строительство и эксплуатация отелей высокого уровня, высокого класса офисных зданий и международных выставочных центров
вторичный Рынок недвижимости и ведения бизнеса, как посредника или брокерской компании
осмотр, выявление и сертификации импорта
124
Д 504.0
01.34
и экспорта фотоуслуги (в том числе аэрофотосъемки, но исключая аэрофотосъемку для обследования и картографирования; в этом случае иностранные инвестиции ограничены созданием совместных предприятий)
эксплуатация объектов отдыха
В целом, Инвестиционный каталог КНР от 2015 показывает решимость и
усилия китайского правительства по улучшению доступа прямых иностранных
инвестиций на национальный рынок. Также стоит отметить, что 1 июля 2015
года был принят закон « О национальной безопасности», предполагающий
формирование системы национальной безопасности для рассмотрения
иностранных инвестиций, которые представляют собой угрозу национальной
безопасности Китая. Данный подход подобен рассмотрению Комитета по
иностранным инвестициям в США (CFIUS).
Что касается процедуры рассмотрения иностранных инвестиций на
предмет национальной безопасности, то законодательство КНР впервые
формализовало ее в феврале 2011 года, когда Государственный совет издал
Циркуляр о создании системы рассмотрения сделок по приобретению
отечественных предприятий иностранными инвесторами на предмет угрозы
национальной безопасности (далее – Циркуляр). За этим документом
последовал ряд подзаконных актов от Министерства торговли КНР
(MOFCOM), устанавливающих нормы и правила, касающиеся
функционирования системы рассмотрения на предмет национальной
безопасности сделок по приобретению отечественных предприятий
иностранными инвесторами (далее - Исполнительные правила).
8 мая 2015 года Государственный совет выпустил документ под
названием «Испытательные механизмы для оценки иностранных инвестиций на
предмет национальной безопасности в пилотных зонах свободной торговли
(Испытательные меры) (Trial Measures for the National Security Review of
Foreign Investments in Pilot Free Trade Zones (Trial Measures)), которые слегка
изменили процедуры рассмотрения иностранных инвестиций, применимые в
ключевых отраслях в рамках пилотных зон свободной торговли, в частности, в
125
Д 504.0
01.34
Шанхае, Тяньцзине, провинции Гуандун и провинции Фуцзянь. 22 апреля 2015
года Государственный Совет КНР в своем решении по открытию клиринговой
системы по банковским картам, впервые открыто заявил о необходимости
прохождения процедуры рассмотрения на предмет национальной безопасности
иностранных инвесторов, желающих приобрести местные компании в данном
секторе. Кроме того принятый 1 июля 2015 года Закон «О национальной
безопасности» КНР закрепил положение о необходимости формирования
системы национальной безопасности по рассмотрению прямых иностранных
инвестиций. Ст. 59 гласит : «…Органы государственной власти формируют
систему и механизмы контроля по обеспечению национальной безопасности,
реализующую оценку иностранных инвестиций, специальных средств и
технологий, информационных интернет-технологий, других проектов,
связанных с вопросами национальной безопасности, которые потенциально
могут затронуть интересы национальной безопасности…». Тем самым, мы
можем отметить законодательное закрепление проведения процедуры
рассмотрения иностранных инвестиций на предмет национальной безопасности
и процесса мониторинга, требующая, чтобы «каждый центральный
государственный орган» взять на себя ответственность по проведению оценки
национальной безопасности и «контролю за исполнением решений,
полученных в результате оценки» . Поскольку закон «О национальной
безопасности» КНР устанавливает только базовые концепции при
рассмотрении сделок с участием ПИИ в аспекте обеспечения национальной
безопасности, должны быть приняты детальные нормы и правила по его
реализации. В соответствии с существующими административными правилами
и регламентами, иностранные слияния или поглощения являются предметом
рассмотрения системы национальной безопасности, если они связаны с
«чувствительными» сферами, например, военными объектами, национальной
обороной, сельским хозяйством, энергетикой и ресурсами, инфраструктурой,
транспортом и другими вопросами. С другой стороны, обзор ПИИ в части
126
Д 504.0
01.34
национальной безопасности, станет потенциальной проблемой, и, возможно,
препятствием, для будущих сделок по слиянию и поглощению.
Закон «О национальной безопасности» даст возможность иностранным
инвесторам проконсультироваться с Государственным Советом по
процедурным вопросам до того как будет рассмотрена заявка в системе
национальной безопасности. Однако, как только правительственные
постановления будут официально выпущены, они не могут быть обжалованы
иностранными инвесторами. Вместе с тем, в законе предполагается создание
информационной системы отчетности от иностранных инвесторов и
необходимости подготовки специальных периодических докладов. Годовой
отчет является обязательным. Крупные иностранные инвесторы, отвечающие
определенным критериям, обязаны подавать отчеты ежеквартально.
Критерии процедуры рассмотрения
Циркуляр предусматривает, что если иностранный инвестор планирует
получить «фактический контроль» следующих типов местных хозяйствующих
субъектов, предлагаемые слияния или поглощения (M & A) будут подлежать
административной процедуре рассмотрения на предмет национальной
безопасности:
1) предприятия военно-промышленного комплекса ;
2) предприятия в непосредственной близости от ключевых и / или
чувствительных военных объектов;
3) другие предприятия, связанные с национальной обороной и
безопасностью; и
4) местные предприятия, занятые в секторах, которые «имеют отношение
к национальной безопасности»: а) важная сельскохозяйственная продукция; б)
важные ресурсы, в том числе энергетические; в) важная инфраструктура; г)
важные транспортные услуги; д) ключевые технологии; и е) основное
оборудование обрабатывающей промышленности.
Закон вводит принцип «фактического контроля» при определении того,
является ли компания, ассоциированной с иностранным инвестором (FIE-
127
Д 504.0
01.34
foreign investors entity). Закон предусматривает, что юридические лица,
созданные в Китае, но «подконтрольные» иностранным инвесторам будут
рассматриваться как FIEs, в то время как хозяйствующий субъект, созданный в
иностранной юрисдикции будет (после оформления MOFCOM доступа на
рынок), рассматриваться как внутренней инвестор, если «контролируется»
гражданами или компаниями КНР.
Фактический контроль в широком смысле определяется в законопроекте
следующим образом:
1) иностранный инвестор, вместе с контролирующим его материнской
компании и дочерними компаниями, владеет 50 и более процентов голосующих
акций или аналогичных акций местного юридического лица;
2) несколько иностранных инвесторов, в совокупности, имеют 50 и более
процентов голосующих акций или аналогичных акций местного юридического
лица;
3) один или несколько иностранных инвесторов, в совокупности, владеют
менее 50% капитала отечественного предприятия, но имеют право голоса для
существенного влияния на решения, принимаемые на собраниях акционеров
или заседаниях совета директоров; и
4) иные обстоятельства, которые позволяют иностранному инвестору
получить фактический контроль над процессами принятия решений по
ключевым операциям хозяйствующего субъекта, финансовым, кадровым,
технологическим вопросам и т.д.
В Законе целая глава (глава 4) посвящена оценке сделки на предмет
национальной безопасности (National Security Review) и предусматривает более
широкое использование системы рассмотрения на предмет национальной
безопасности, основанной на расширенной концепции «национальной
безопасности». В ст. 48 отмечено, что в целях обеспечения национальной
безопасности, а также регулирования и привлечения иностранных инвестиций,
государство устанавливает единую систему национальной безопасности для
иностранных инвестиций, для того чтобы рассматривать любые иностранные
128
Д 504.0
01.34
инвестиции, которые представляют или могут представлять угрозу
национальной безопасности». С процедурной стороны, проект Закона возлагает
ответственность на иностранных инвесторов самостоятельно оценить,
насколько предлагаемые ими инвестиции затрагивают интересы национальной
безопасности, если они осуществляются в сектора из негативного списка. Ст. 50
предусматривает, что иностранные инвесторы «могут» подать ходатайство на
проведение оценки сделки, если они считают, что инвестиции могут угрожать
национальной безопасности Китая. Тем самым, предлагаемая система является
добровольной. Поскольку не существует никаких объективных критериев о
том, какие инвестиционные проекты могут инициировать проверки
безопасности (в отличие от пороговых значений, которые автоматически
вызывают антимонопольные обзоры), это требование самооценки налагает
дополнительную нагрузку на иностранных инвесторов и создает
неопределенность даже для тех иностранных инвестиционных проектов,
которые в других странах обычно не вызывают вопросов в части национальной
безопасности.
Тем не менее, для отраслей, в которые иностранные инвестиции
ограничены (т.е. перечислены в негативном списке) или для инвестиционных
проектов, в которых объем инвестиций превышает определенный порог,
иностранные инвесторы должны, в их заявке на официальное утверждение,
внести записи о необходимости антимонопольного рассмотрения и/или
рассмотрения на предмет национальной безопасности
Министерство Коммерции КНР, в качестве уполномоченного агентства
по допуску иностранных инвестиций, обязано учитывать последствия
национальной безопасности предлагаемых инвестиций при предоставлении
согласований, и приостановить процесс допуска инвестиций, если сделка
представляет угрозу национальной безопасности. В Законе прописана
необходимость формирования Межведомственной Комиссии (Joint Conference)
в рамках Государственного Совета КНР для проведения рассмотрения и
оценки иностранных инвестиций совместно с Национальной комиссией по
129
Д 504.0
01.34
развитию и реформам (NDRC) и Министерством коммерции КНР, играющим
координирующую роль. При этом могут быть приглашены и другие
государственные органы для участия в процессе рассмотрения, в зависимости
от сектора, к которому относится предлагаемая сделка.
При подаче заявления уполномоченному органу иностранный инвестор
должен представить следующие материалы:
Во-первых, письменное заявление, в том числе:
- информация об иностранном инвесторе и его фактических
управляющих и топ-менеджерах;
- основная информация об иностранных инвестициях, в том числе объем
инвестиций, сфера, формы и способы инвестиций, бизнес-план и т.д .;
- детальное описание того, как иностранные инвестиции угрожают или
могут угрожать национальной безопасности;
- информация о форме организации и структуры управления предприятия
с иностранными инвестициями в случае его создания или изменения
- способы обслуживания и передачи материалов.
Во-вторых, документы и вспомогательные материалы, связанные с
информацией, содержащейся в письменном заявлении.
В-третьих, заявления и декларации, сделанные иностранным инвестором
и его фактическим управляющим, а также их обязательства по предоставлению
достоверных и достаточных материалов по заявке.
Регулирующие органы по иностранным инвестициям вправе потребовать
от иностранного инвестора или других заинтересованных сторон
дополнительные материалы.
Повторное рассмотрение требуется если:
- Иностранный инвестор или другие заинтересованные стороны скрыли
соответствующую информацию, предоставили ложные материалы в ходе
рассмотрения; а также
- Иностранный инвестор или другие заинтересованные стороны
нарушили ограничительные условия, связанные с решением по рассмотрению.
130
Д 504.0
01.34
При проведении обзора национальной безопасности для иностранных
инвестиций, должны быть учтены следующие факторы
1. Воздействие на интересы национальной безопасности, в том числе
основные мощности и фонды по производству отечественной продукции,
необходимой для обеспечения национальной обороны, функционирования
систем жилищно-коммунального хозяйства, влияние на безопасность ключевых
и чувствительных средств и оборудования национальной обороны.
2. Воздействие на возможности НИОКР для ключевых технологий,
связанных с национальной безопасностью;
3. Воздействие на китайские ведущие позиции в технологиях, связанных
с национальной безопасностью;
4. Воздействие на предметы двойного назначения и распространения
технологии, которые подлежат контролю экспорта / импорта;
5. Влияние на ключевую инфраструктуру Китая;
6. Воздействие на безопасность ИКТ;
7. Воздействие на долгосрочные требования Китая в части
энергоносителей, зерна и других ключевых ресурсов;
8. Контролируется ли иностранный инвестор;
9. Воздействие на стабильность и развитие национальной экономики
10. Воздействие на общественность и общественный порядок; а также
11. Любой другой фактор, которая Межведомственная Комиссия считает
необходимым рассмотреть.
Процесс рассмотрения осуществляется в два этапа. Первый, в течение
пяти рабочих дней, Министерство коммерции КНР направляет заявку в
Межведомственную Комиссию, которая начинает письменные консультации в
рамках еще пяти рабочих дней с другими органами государственной власти.
Государственные органы обязаны предоставлять в течение 15 рабочих дней
после начала процесса консультаций письменное заключение. Если все
консультирующие ведомства приходят к единому решению о том, что
131
Д 504.0
01.34
предлагаемая сделка не задевает интересы национальной безопасности, тогда
процедура рассмотрение останавливается.
Если какое-либо ведомство считает, что предлагаемая сделка может
затронуть проблемы национальной безопасности, то начинается второй этап, а
именно – фаза «специального обзора». Межведомственная Комиссия имеет 60
дней на принятие решения по этому специальному обзору. Если органы
государственной власти не могут достичь консенсуса о влиянии предлагаемой
сделки, затрагивающей интересы национальной безопасности, то
Государственный Совет КНР принимает окончательное решение - процесс, для
которого не указано ограничение по времени.
Если инвесторы решили не подавать ходатайства, Межведомственная
Комиссия может инициировать рассмотрение по собственной инициативе, либо
в ответ на предложения, сделанные MOFCOM от других государственных
органов, отраслевых ассоциаций и компаний в определенной отрасли или
связанными с ней отраслями.
Последние усилия КНР по активизации системы оценки на предмет
национальной безопасности представляют собой сигнал пробуждения довольно
неактивного режима, который существовал в Циркуляре. Эти новации следует
рассматривать в более широком контексте кампании китайского правительства
по усилению уровня защищенности национальной инвестиционной
безопасности как части общей системы национальной безопасности и
государственного регулирования иностранных инвестиций. Они появляются в
то время, когда правительство готовится к окончательному принятию
национального режима с общенациональным негативным списком
ограничений, якобы направленным на сокращение государственного контроля
иностранных инвестиций.
Процесс рассмотрения иностранных инвестиций на предмет
национальной безопасности позволит китайским властям сохранить
полномочия по пересмотру ходатайств иностранных инвесторов в тех случаях,
132
Д 504.0
01.34
когда такие инвестиции могут представлять угрозу для национальной
безопасности Китая.
Опасения, однако, могут быть связаны с потенциально широким
применением этой системы и включением расплывчатых критериев, с
помощью, например, власти просят оценить влияние сделки на интересы
национальной безопасности, которые включают «стабильность» и
функционирование национальной экономики, основы общественного порядка
и культурная безопасность. Широкий размах и неоднозначность оснований для
рассмотрения иностранных инвестиций увеличивают неопределенность,
связанную с этой процедурой для входящих иностранных инвестиций.
Выделим отличие китайского анализа от рассмотрения комитета по
иностранным инвестициям США «CFIUS». В то время как новая процедура по
рассмотрению национальной безопасности Китая имеет некоторое сходство с
процессом рассмотрения Комитета по иностранным инвестициям США,
существуют значительные различия.
В целом, оба имеют те же основные цели - провести анализ влияния
прямых иностранных инвестиций в отечественные компаний на предмет
национальной безопасности. Тем не менее, Китай определяет «национальную
безопасность» гораздо более широко, чем это сделано в рекомендациях
Комитета по иностранным инвестициям США. Например, хотя США в законе
США «Об иностранных инвестициях и национальной безопасности» включено
определение «критической инфраструктуры» в аспекте «национальной
безопасности», нормы Комитета CFIUS специально отвергают определения
классов систем или активов «критической инфраструктуры». CFIUS также явно
отвергает концепцию «экономической безопасности» как части «национальной
безопасности», хотя с практической точки зрения CFIUS учитывает
экономические проблемы, если они влияют на национальную безопасность.
Для сравнения, в Китае документе по рассмотрению ПИИ на предмет
национальной безопасности прямо указано, что «национальная безопасность»
будет включать в себя такие проблемы, как экономическое воздействие на
133
Д 504.0
01.34
внутренний потенциал и рост отечественной экономики, общественный
порядок, и внутренний потенциал для исследований и разработок.
Вместе с тем, в ст. 75 Закона об иностранных инвестициях КНР отмечена
необходимость создания органами государственной власти системы отчетности
по иностранным инвестициям с целью своевременного доступа к статусу
иностранного инвестора, условиям деятельности хозяйствующих субъектов с
иностранными инвестициями, а также с целью обеспечения информационной
основы для разработки и совершенствования законов, положений и политики,
регулирующей иностранные инвестиции. Уполномоченные органы по
регулированию иностранных инвестиций должны подготовить и опубликовать
ежегодный отчет по анализу иностранных инвестиций, включая отраслевой
анализ, анализ экономических выгод и издержек, социальное влияние и
предложения, касающиеся дальнейшего развития государственной политики в
отношении иностранных инвестиций.
Одним из ключевых моментов Закона об иностранных инвестициях КНР
является отдельная глава (глава 10), посвященная юридической
ответственности за нарушения в сфере иностранных инвестиций. В ст. 144
отмечено, что если иностранный инвестор осуществляет инвестиции в отрасль,
указанную в Каталоге как «запрещенную», органы государственной власти
провинции, автономного округа или муниципалитета должны инициировать
деятельность (распоряжение, указ и т.д.) по прекращению такого
инвестирования, потребовать от иностранного инвестора в течение
установленного срока перераспределить свою собственность или другие
активы, конфисковать незаконные доходы и наложить штраф в размере более
чем 100 тыс. юаней, но меньше, чем 1 миллион юаней или менее 10% от
незаконного объема инвестиций. Подобные санкции накладываются, если
иностранный инвестор вкладывает средства в отрасль, указанную в Каталоге
как «ограниченную» без соответствующего разрешения. Если иностранный
инвестор нарушает условия, обозначенные в разрешении на допуск к рынку, то
санкции меньше - штраф в размере более чем юаней 50000, но менее 500 000
134
Д 504.0
01.34
юаней или менее 5% от суммы инвестиций. При этом, если иностранный
инвестор не может внести коррективы в установленный срок или нарушение
является существенным, уполномоченные органы могут даже аннулировать
разрешение на доступ к рынку. (ст. 145)
Ст. Закона об иностранных инвестициях устанавливает ответственность
иностранного инвестора за нарушение правил национальной системы
рассмотрения ПИИ в аспекте национальной безопасности. Определены два
вида обстоятельств, при которых уполномоченные органы вправе указать
иностранному инвестору необходимость внесения исправлений, наложить
штраф в размере более чем 100000 юаней, но меньше, чем 1 миллион юаней
или менее чем на 10% от незаконной суммы инвестиций, а также повторно
запустить процедуру рассмотрения ПИИ на предмет соответствия интересам
национальной безопасности. Первое - сокрытие важной информации,
предоставление ложных материалов, сведений уполномоченным органам в
процессе выполнения процедуры рассмотрения на предмет угроз национальной
безопасности. Второе - нарушение условий ограничения доступа, обозначенных
в решении уполномоченного органа после проведения процедуры рассмотрения
на предмет угроз национальной безопасности.
В ст. 147 Закона об иностранных инвестициях КНР устанавливается
административная ответственность за нарушения обязательств по
предоставлению отчетной информации. Так, если иностранный инвестор или
хозяйствующий субъект, контролируемый иностранным инвестором, не может
надлежащим образом выполнять или уклоняется от обязательств по
представлению отчетности, скрывает достоверную информацию или
предоставляет заведомо ложную информацию во время обязательного периода
отчетности, уполномоченные органы провинции, автономного региона или
муниципалитета должны сообщить инвестору о необходимости внесения
исправлений в установленный срок; и если иностранный инвестор не в
состоянии внести исправления в установленный срок, то, накладывается штраф
в размере более чем 50000 юаней, но менее 500000 юаней, или менее чем на 5%
135
Д 504.0
01.34
от суммы инвестиций. При более тяжелых последствиях и обстоятельствах
нарушения в соответствии со ст. 148 устанавливается уголовная
ответственность – вместе со штрафом на иностранного инвестора, физические
лица, ответственные за преступления должны быть приговорены к
фиксированному тюремному заключению на срок не более одного года.
Кроме того применяются и другие санкции к нарушителю. Так, в ст. 150
отмечается, что если иностранный инвестор или подконтрольный ему
хозяйствующий субъект не выполняет решение об административном
наказании в течение установленного срока, то уполномоченные органы могут
принять следующие меры. Во-первых, наложить дополнительный штраф в
размере 3% от суммы штрафа в день. Во-вторых, продать с аукциона
запечатанное или конфискованное имущество, ценные вещи или изъять
замороженные депозиты с целью компенсации штрафа. В-третьих, обратиться
к судебным органам для принудительного взыскания. Вместе с тем, в
соответствии со ст.151 уполномоченные органы вправе при определенных
обстоятельствах аннулировать лицензию хозяйствующего субъекта с
иностранным участием.
Тем самым, законодательство КНР в части регулирования иностранных
инвестиций, представляет собой хороший пример ответственного подхода к
допуску иностранного капитала на рынок, и обладает следующими
особенностями.
Во-первых, при принятии нового законопроекта по иностранным
инвестициям, правовые нормы, касающиеся допуска и привлечения
иностранного капитала, в основном, будут сосредоточены в двух ключевых
документах: Закон об иностранных инвестициях, Инвестиционный Каталог;
Во-вторых, законодательное закрепление и четкое прописывание каждого
этапа процедуры рассмотрения иностранных инвестиций на предмет угрозы
национальной безопасности, определение, создание специальной системы
рассмотрения со своими задачами и факторами инициирования запуска
системы;
136
Д 504.0
01.34
В-третьих, огромное значение информационной составляющей системы
рассмотрения иностранных инвестиций на основе регулярных отчетов, как
уполномоченных органов, так и хозяйствующих субъектов.
В-четвертых, в систему рассмотрения иностранных инвестиций на
предмет угрозы национальной безопасности включены такие субъекты как
общественные организации и отраслевые предприятия.
Рассматривая различные страновые модели регулирования прямых
иностранных инвестиций в аспекте обеспечения национальной безопасности,
можно прийти к выводу о существовании значительного количества
регуляторных норм, ограничивающих доступ иностранного капитала на свои
рынки, особенно, если это касается стратегических активов, инвесторов с
государственным участием, а также углубленное осмысление
административной процедуры рассмотрения иностранных инвестиций на
предмет угроз национальной безопасности, и понимание (возможно, и
законодательное закрепление) создание системы рассмотрение таких
инвестиций с уточнение субъектов, задач и критериев оценки.
3.2. Предложения по совершенствованию административно-правового регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в экономику
Российской Федерации
Подробный анализ отечественной практики реализации норм и
положений законодательства по допуску иностранных инвестиций, а также
международного опыта, позволяет вывести ряд рекомендаций и предложений
по совершенствованию административно-правового регулирования допуска
прямых иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации.
Во-первых, целесообразность уточнения критериев отнесения
хозяйствующих субъектов к стратегическим обществам. Установленный в ст. 6
ФЗ №57-ФЗ перечень стратегических видов деятельности в
правоприменительной практике вызывает множество вопросов. Нередко даже
представители компании не осведомлены о ее «стратегическом» статусе, что с
их стороны может повлечь совершение правонарушений. При этом, учитывая
137
Д 504.0
01.34
строгость санкций, которые предусмотрены за несоблюдение порядка
совершения сделки, связанной с установлением контроля иностранного
инвестора над такими хозяйственными субъектами, подобное неведение может
дорого обойтись.
В правоприменительной практике в целях подтверждения статуса
стратегического общества применяется формальный критерий наличия либо
отсутствия у него лицензии на осуществление стратегического вида
деятельности (п. 3; п11, п.12, п.13 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ). Вместе с тем, на наш
взгляд, в ст. 6 ФЗ № 57-ФЗ не достаточно отражена связь между
лицензированием и возникновением у хозяйствующего субъекта статуса
стратегического, что может привести к возникновению ситуаций, когда
хозяйствующий субъект, занимающийся видом деятельности, требующим
получения лицензии, может быть признан стратегическим, даже в случае
отсутствия у него лицензии. Мы выделили две основные причины, которые
способствуют возникновению таких ситуаций.
Первая причина – В законодательстве о лицензировании могут быть
предусмотрены изъятия, в соответствии с которыми отдельные виды
деятельности в силу прямого указания закона не требуют получения лицензии.
А так как ФЗ № 57-ФЗ, зачастую, не воспроизводит такие нормы, то отсутствие
необходимости получения соответствующей лицензии не влияет на
возникновение у хозяйствующего субъекта статуса стратегического. Одним из
примеров является деятельность по производству составных частей
боеприпасов, которая не требует наличия лицензии. Вместе с тем, согласно ст.
6 ФЗ № 57-ФЗ такая деятельность относится к числу стратегических. Подобная
ситуация возникает и в отношении научно-исследовательских работ касательно
вооружения, которые могут быть расценены как стратегические виды
деятельности по разработке вооружений, хотя и не подлежат лицензированию
по соответствующему основанию.
Вторая причина - В определенных случаях деятельность попадает под
категорию стратегической, несмотря на то, что подлежит лицензированию по
138
Д 504.0
01.34
иному основанию. Так, медицинская деятельность, осуществляемая на осно-
вании лицензии, может включать в себя виды работ с возбудителями
инфекционных заболеваний, не требующие получения отдельной лицензии
(например, вакцинация или лечение инфекционных заболеваний). Тем самым,
медицинская деятельность может быть признана стратегической, так как
связана с использованием возбудителей инфекционных заболеваний. При этом
целесообразность отнесения медицинских организаций и компаний, которые в
своей структуре имеют медицинские подразделения, вызывает обоснованные
сомнения.
Таким образом, с целью недопущения расширительного толкования
общего формального критерия о лицензировании, автор полагает
целесообразность наличия в п. 3, п.11, п.12, п.13 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ отсылок к
конкретным нормам законодательства о лицензировании соответствующего
вида деятельности.
Во-вторых, с целью гармонизации процедур согласования, сокращению
избыточного государственного контроля, и введения единой административной
процедуры целесообразно привести в соответствие нормы о контроле по
сделкам в отношении акций или долей кредитных организаций в ФЗ № 57-ФЗ и
Законе «О банках и банковской деятельности». Согласно законодательству о
банках и банковской деятельности сделки в отношении акций или долей
кредитных организаций требуют согласования. При этом квоты участия
иностранного капитала, установленные в Законе ««О банках и банковской
деятельности», несколько отличаются от порогов по сделкам, подлежащим
предварительному согласованию в соответствии с ФЗ №57-ФЗ. Вместе с тем,
на сделки в отношении акций или долей кредитных организаций может
распространяться и действие ФЗ № 57-ФЗ - в случае, если кредитная
организация имеет статус стратегической. При этом любая кредитная
организация, которая использует систему «Банк-Клиент», осуществляет
криптографическую деятельность и является стратегическим обществом. Тем
самым, ФЗ № 57-ФЗ несколько расширяет круг контролируемых сделок,
139
Д 504.0
01.34
закрепленный в законодательстве о банковской деятельности, в результате чего
происходит двойной контроль в отношении кредитных организаций. Требуется
также учесть дополнительные затруднения для инвестора, вызванные
получением согласия от Банка России (обычно несколько месяцев).
В-третьих, уточнение перечня стратегических видов деятельности.
А) исключение п. 28 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ «деятельность по обеспечению
авиационной безопасности» в связи с принятием поправок к Федеральному
закону от 3 февраля 2014 г. №15-ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации по вопросам обеспечения
транспортной безопасности». В настоящее время деятельность по обеспечению
авиационной безопасности является одной из составляющих деятельности по
обеспечению транспортной безопасности на объектах транспортной
инфраструктуры или транспортных средствах воздушного транспорта (ст. 4
Федерального закона от 9 февраля 2007 г. №16-ФЗ «О транспортной
безопасности»). Представляется целесообразным рассмотреть возможность
выведения этой нормы (п. 28 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ) из-под действия ФЗ №57-ФЗ в
связи с включением п.44 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ «Деятельность по защите объектов
транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного
вмешательства, осуществляемая подразделениями транспортной
безопасности».
Б) с целью неоднозначности толкования и расширенного применения
целесообразно уточнение п. 38 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ. В соответствии с этим
пунктом к числу стратегических относится деятельность, осуществляемая
хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в области
производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами,
используемых при производстве вооружения и военной техники. В виду
отсутствия в отечественном законодательстве и судебной практике
определения понятия «металл или сплав со специальными свойствами», в
правоприменительной практике могут возникать практические проблемы,
140
Д 504.0
01.34
связанные с отнесением определенных металлов и сплавов к числу,
предусмотренному ФЗ № 57-ФЗ.
В) в соответствии с п. 40 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ. любой хозяйствующий
субъект, осуществляющий добычу водных биоресурсов, является
стратегическим вне зависимости от того, требуется ли ему на это специальное
разрешение или нет. В этой связи с целью избежания расширительного
толкования деятельности по добыче водных биоресурсов, снижения нагрузки
на ФАС РФ целесообразно уточнение п. 40 ст. 6 ФЗ №57-ФЗ.
Г) в связи с расширенной трактовкой национальной безопасности и
отнесения к ней социально-экономических вопросов, дополнить ст. 6 ФЗ №57-
ФЗ определенными видами деятельности, касающимися экономической и
социальной сферы, в частности, предоставление образовательных услуг
(среднее и начальное образование, перечень необходимо согласовать с
Министерством образования и науки РФ), проведение передовых научно-
исследовательских работ в ключевых отраслях народного хозяйства,
производство жизненно важной сельскохозяйственной продукции (зерно -
перечень необходимо согласовать с Министерством сельского хозяйства РФ);
В-четвертых, целесообразно внести уточнения в п. 9 ст. 2 ФЗ №57-ФЗ, в
части расширения перечня лиц, на сделки между которыми не
распространяется действие ФЗ № 57-ФЗ, такими субъектами как организации,
находящиеся под контролем муниципальных образований РФ.
В-пятых, внести уточнения в п.2.1 ст. 11 ФЗ №57-ФЗ в части
определения сроков процедуры продления рассмотрения обращения о
продлении срока, а также оснований, которыми должна руководствоваться
Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных
инвестиций в Российской Федерации при принятии решения о продлении срока
либо об отказе в нем.
В-шестых, в Федеральном Законе «Об иностранных инвестициях в РФ»
закрепить необходимость проведения процедуры оценки иностранных
инвестиций в части угрозы национальной безопасности и социально-
141
Д 504.0
01.34
экономическому развитию Российской Федерации. Целесообразно
Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» дополнить
отдельной главой, посвященной созданию и деятельности системы по оценке
сделки с участием иностранного инвестора на предмет национальной
безопасности (так называемый National Security Review). В этой главе
определить перечень факторов, необходимых при проведении процедуры
проверки сделки, в частности:
- влияние на основные производственные фонды, оборудование, ресурсы,
в том числе кадры, инфраструктуру по производству отечественной продукции,
необходимой для обеспечения национальной обороны, функционирования
систем жилищно-коммунального хозяйства;
-влияние на НИОКР для ключевых технологий, связанных с
национальной безопасностью;
-влияние на ведущие позиции Российской Федерации в технологиях,
связанных с национальной безопасностью;
-влияние на предметы двойного назначения и распространения
технологии, которые подлежат экспортному контролю;
- влияние на ключевые объекты инфраструктуры РФ;
-влияние на безопасность информационно-коммуникационных
технологий в Российской Федерации;
-влияние на бесперебойное обеспечение народного хозяйства РФ в части
энергоносителей, зерна и других ключевых ресурсов;
- определение страны происхождения подконтрольных государству
хозяйствующих субъектов, осуществляющих иностранные инвестиции;
- влияние на устойчивое развитие национальной экономики;
-влияние на общественный порядок и культурные ценности;
- другие факторы, которые Правительственная Комиссия по иностранным
инвестициям считает необходимым рассмотреть.
В-седьмых, предусмотреть добровольный, а не обязательный характер
процедуры проверки иностранных инвестиций на соответствие требованиям
142
Д 504.0
01.34
национальной безопасности. Дискреция сторон в отношении подачи
документов на проверку и право уполномоченного органа инициировать
проверку в отсутствие ходатайства более чем достаточно для защиты
национальной безопасности. Добровольная система процедуры проверки в
достаточной степени позволяет органам государственной власти рассматривать
только те сделки, которые действительно влекут за собой угрозу безопасности,
не отвлекая свое внимание на сделки, не имеющие никакого отношения к
национальной безопасности. В законодательстве РФ предусмотреть возложение
ответственности на иностранных инвесторов по самостоятельной оценке угроз,
предлагаемых ими инвестиций на стратегические отрасли народного
хозяйства. затрагивают интересы национальной безопасности, если они
осуществляются в сектора из негативного списка.
В-восьмых, уточнить перечень участников Правительственной комиссии
по иностранным инвестициям РФ, рассматривающей сделки с участием прямых
иностранных инвестиций, представителями Министерства образования и науки
РФ, Министерства сельского хозяйства РФ, Министерство здравоохранения
РФ.
В-девятых, с целью прозрачности требований к обеспечению открытого
национального режима для иностранного инвестора, обеспечения единых
правил и понятности административных процедур, целесообразно Федеральной
Антимонопольной службе РФ совместно с заинтересованными органами
государственной власти разработать отдельный документ, содержащий
перечень отраслей отечественной промышленности с разбивкой на следующие
категории:
- отрасли, в которые запрещены любые иностранные инвестиции;
- отрасли, для которых действуют изъятия ограничительного характера
(доля в капитале и т.д.) на осуществление прямых иностранных инвестиций;
- отрасли, для которых действуют изъятия стимулирующего характера
(государственная поддержка и т.д.).
143
Д 504.0
01.34
В-десятых, уточнить перечень субъектов в ст. 10 ФЗ №57-ФЗ в которые
уполномоченный орган по контролю за иностранными инвестициями обязан
направить запрос о предоставлении сведений о возникновении угрозы обороне
страны, национальной безопасности государства или социально-
экономическому развитию страны. (например, Министерство образования РФ и
Министерство сельского хозяйства РФ, Министерство образования и науки
РФ.)
Предлагается расширить перечень дополнительных обязательств,
которые возлагаются на иностранного инвестора согласно части 1 статьи 12 ФЗ
№57-ФЗ, следующими:
- требования о доле или количестве местных сотрудников, в том числе на
управленческих позициях;
- требование по уровню инвестиций в определенных субъектах
Российской Федерации
- требование по продаже активов хозяйствующего субъекта;
- требование к сроку деятельности хозяйствующего субъекта
Рекомендации и предложения, сделанные автором по ходу настоящего
диссертационного исследования, способны повысить эффективность
законодательства, регулирующего сферу допуска, поощрения и
стимулирования прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации в
части формирования открытой инвестиционной среды, оптимизации
контрольных процедур и проверок уполномоченных органов государственной
власти с учетом реализации национальных интересов.
144
Д 504.0
01.34
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенный в диссертационном исследовании анализ правовых норм
российского и зарубежного законодательства, регулирующих деятельность
органов государственной власти в сфере привлечения, допуска прямых
иностранных инвестиций, позволяет сделать следующие обоснованные выводы.
На основе анализа сложившихся в юридической (нормы Федерального
закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»,
Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в
хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения
обороны страны и безопасности государства») и экономической (в работах
экономистов Киреева А.П., Богуславского М.М., Бочарова В.В., Марголина
А.М. и др) науке, а также в международной практике (эталонное определение
ОЭСР для иностранных прямых инвестиций) определений термина «прямые
иностранные инвестиции» автором выделено основное отличие прямых
иностранных инвестиций от других форм капиталовложений, заключающееся в
значительном интересе инвестора, проявляющемся в установлении
долговременных отношений с предприятием-реципиентом путем обеспечения
контроля над его деятельностью через владение контрольным пакетом акций.
При этом для отнесения финансовых потоков к категории прямых инвестиций
необходимо наличие отношений прямого инвестирования между
взаимодействующими институциональными единицами, являющимися
резидентами различных стран.
С целью определения границ государственного регулирования ПИИ,
автором выделены основные случаи, когда две или более институциональные
единицы состоят в отношениях прямого инвестирования, в частности,
продолжение контроля в рамках прямых иностранных инвестиций,
предприятия-партнеры в рамках прямых иностранных инвестиций,
145
Д 504.0
01.34
множественные инвесторы в рамках прямых иностранных инвестиций,
совместная собственность в рамках прямых иностранных инвестиций).
На основе этих случаев автором сформулированы некоторые принципы
распространения отношений в рамках прямого инвестирования через косвенное
владение. Во-первых, количество дочерних компаний можно продолжать до тех
пор, пока имеет место контроль над предприятием в каждом звене цепочки
отношений собственности. Во-вторых, любая дочерняя компания может
распространять отношения в рамках ПИИ на любую ассоциированную
компанию путем владения от 10% до 50% голосующих акций этого
предприятия. В-третьих, ассоциированная компания может распространять
отношения в рамках ПИИ на другую ассоциированную компанию инвестора
более высокого уровня только владея пакетом голосующих акций,
превышающим 50%. Эта цепочка ассоциированных компаний может
продолжаться столько, сколько будет иметь место контрольный пакет акций на
каждом этапе.
На основе анализа отечественных работ в сфере государственного
регулирования прямых иностранных инвестиций, автором выделены прямые
(использование административных средств, характеризующееся прямым
властным воздействием органов государственной власти на регулируемые
отношения и поведение соответствующих субъектов) и косвенные методы
(основанные на экономических средствах воздействия органов
государственной власти на регулируемые отношения), облаченные в
соответствующую правовую форму, взаимодополняющие и
взаимосодействующие друг с другом для достижения единых целей и задач
государственного регулирования. При этом автором особо отмечена
разнонаправленность методов государственного регулирования различных
секторов экономики, заключающуюся с одной стороны - в стимулировании их
деловой активности, с другой - на снижение активности субъектов рынка, в
зависимости от конкретной ситуации в экономике страны-реципиента прямых
иностранных инвестиций.
146
Д 504.0
01.34
Автором выделены основные прямые методы государственного
регулирования прямых иностранных инвестиций: запретительные,
разрешительные и принудительные меры, реализованные в конкретных
инструментах государственного регулирования ПИИ, в частности, в допуске
иностранных инвесторов в экономику, в запрете на иностранное
инвестирование, в реализации мер по экспроприации и национализации
иностранных инвестиций и другие.
Автором отмечено, что специфика роли прямого иностранного
инвестирования в социальном и финансово-экономическом развитии страны
обусловливает особенности его государственно-правового регулирования,
включающего в себя нормы гражданского, административного, налогового, а
также иных отраслей права, позволяющих проводить как стимулирующую, так
и ограничительную государственную инвестиционную политику.
Диссертантом проанализированы международные документы, отчеты,
касающиеся привлечения и допуска иностранных инвестиций, а именно работы
ОЭСР и Мирового банка «Policy Framework for Investment», отчеты группы G-
20, в которых представлены рекомендации и предложения по формированию
эффективных механизмов государственного и правового регулирования
иностранных инвестиций. На основе анализа данных работ, автором отмечено
наличие комплексного подхода к формированию государственной
инвестиционной политики, заключающегося, в наличии стратегического и
тактического уровня государственно-правового регулирования. Для первого
характерны такие меры как: формирование доверительных отношений между
иностранным инвестором и государственными органами; реализация
государственного регулирования инвестиционной деятельности посредством
подходов, основанных на сетевом взаимодействии различных акторов,
например «whole-of governance» или «good governance»; формирование
эффективных механизмов межведомственного взаимодействия, удобства и
прозрачности административных процедур (поэтапная централизация
инвестиционного процесса и т.д., разработка единого нормативного акта,
147
Д 504.0
01.34
регулирующего отношения, как с местным, так и иностранным инвестором ).
Для тактического уровня государственного и правового регулирования
характерны такие направления как: законодательная реализация принципа
недискриминации иностранных инвестиций; систематизация правил и норм в
сфере ограничения ПИИ в едином документе под названием «негативный
список»; установление ясности и прозрачности механизмов защиты права
собственности (в том числе защита интеллектуальных прав и др.); создание
эффективных механизмов соблюдения контрактов и урегулирование споров (в
том числе повышение независимости национальной судебной системы и
возможность международного арбитража и др.).
Автором разработан перечень ключевых вопросов, необходимых для
анализа государственного и правового регулирования иностранных инвестиций
в РФ.
Диссертантом на основе исследования отечественных и зарубежных
работ отмечена целесообразность использования механизмов допуска
иностранных инвесторов в экономику в качестве эффективных средств
государственного регулирования, обусловленная необходимостью обеспечения
действенной защиты экономики страны-реципиента от негативного влияния и
угроз неконтролируемого притока иностранного капитала. При этом с точки
зрения административного права, допуск иностранных инвесторов в экономику
страны-реципиента осуществляется посредством использования таких
правовых средств, как запреты, дозволения и позитивные обязывания
(предписания), раскрывающие исходные юридические начала
административно-правового регулирования.
Рассмотрев работы отечественных авторов, посвященные анализу
различных аспектов прямых иностранных инвестиций, мы можем отметить
наличие неоднозначного понимания, в том числе с правовой точки зрения,
термина «допуск иностранных инвесторов», в одних исследованиях - это
определенный режим хозяйствования, общий юридический стандарт, в других,
это процесс деятельности органов государственных власти, состоящий из ряда
148
Д 504.0
01.34
конкретных мероприятий. Некоторая противоречивость первичных
результатов заставила автора обратиться к изучению зарубежных подходов к
допуску иностранных инвесторов в экономику страны-реципиента. В
большинстве таких подходов содержится дифференциации допуска
иностранных инвестиций в экономику страны-реципиента в зависимости от
уровня открытости (например, ЮНКТАД, Т.Поллан (T. Pollan)). Выделены
шесть основных моделей допуска иностранных инвестиций в экономику
страны-реципиента: модель контроля инвестиций (the investment-control-model),
представляющая собой полный контроль процедуры допуска страной -
реципиентом; модель «положительного списка» (the positive-list-model),
разрешающая допуск иностранным инвесторам к тем сферам экономической
деятельности, которые обозначены в специальном списке; модель
региональных ТНК (the regional-MNE-model), разрешающая доступ инвестиции
ТНК с целью стимулирования внутренних региональных инвестиций и других
сопутствующих эффектов; модель взаимного национального обогащения (the
mutual-national-treatment-model), представляющая собой открытый допуск
внутренних региональных инвестиций, за исключением инвестиций третьих
стран (например, Европейский Союз); модель «отрицательного списка» (the
negative-list-model), предоставляющая доступ любым иностранным
инвестициям, за исключением сфер экономической деятельности, закрытых для
иностранных инвесторов и обозначенных в специальном перечне секторов
экономики; модель открытого допуска (the open-admission-model).
На основе содержания данных моделей автором сформулированы
варианты государственной инвестиционной политики, сосредоточенные в
основном на вопросе допуска иностранных инвестиций; не затрагивая
возможность реализации органами государственной власти политики,
направленной, например, на увеличения выгод, связанных с ПИИ, а также
сведение к минимуму любых негативных последствий.
Автором отмечено, что западные концепции допуска иностранных
инвестиций, в существенной степени, зависят от таких вопросов, как:
149
Д 504.0
01.34
определение содержания и мотивов инвестиции; взаимосвязи между правами
допуска и характером последующего рассмотрения допущенных инвестиций;
прозрачность регуляторов; исключения и отступления от национальных
режимов; урегулирование споров, как оно соотносится с правом страны-
реципиента по контролю доступа инвестиций; и инвестиционные стимулы,
такие как формирование благоприятных условий допуска и т.д.
Проанализировав отечественные и зарубежные источники, в части
допуска иностранных инвесторов на рынок страны-реципиента, автор, в
дополнение к распространённым в современной юридической литературе,
считает целесообразным следующее определение данного термина, и понимать
под допуском совокупность законодательно закрепленных норм,
устанавливающих общие принципы, правила и процедуры, включая
содержание иностранных инвестиций, изъятия стимулирующего и
ограничительного характера, урегулирование споров, направленные на
реализацию возможности иностранного инвестора осуществлять инвестиции на
территории страны-реципиента и формирование соответствующих
контрольных механизмов в соответствии с действующими запретами,
ограничениями, требованиями и условиями страны-реципиента к
осуществлению иностранных инвестиций.
Автором отмечено, что в условиях российского рынка действия,
совершаемые иностранными инвесторами, подчиняются в существенной
степени диспозитивным нормам гражданского права. Вместе с тем,
хозяйствующие субъекты в стратегических отраслях экономики, например,
авиастроение, шифрование, производство оружия и комплектующих к нему,
привлекают особое внимание иностранных инвесторов и, поэтому, находятся
под особой защитой органов государственной власти страны-реципиента ПИИ.
Иностранный инвестор, в первую очередь, должен получить доступ на рынок
страны-реципиента, правила и условия которого формирует государство,
поэтому такие отношения, регулируются преимущественно нормами
административного права.
150
Д 504.0
01.34
При сравнительном анализе стратегических концептуальных документов
в сфере обеспечения национальной безопасности (Стратегия национальной
безопасности РФ, Стратегия национальной безопасности РФ до 2020 года,
Концепция национальной безопасности), автор отмечает неопределенность и
некоторое «метание» государственной политики в части понимания
деятельности органов государственной власти по допуску иностранных
инвестиций в экономику страны. В новой Стратегии национальной
безопасности происходит возвращение к некоторым положениям Концепции
национальной безопасности, категория «безопасность» снова становится
приоритетной, через нее идет определение экономического роста,
сфокусированного прежде всего на собственных внутренних источниках
капитала и создание препятствий для его вывоза за рубеж, особое внимание
сосредотачивается на недопущении захвата иностранным капиталом ключевых
отраслей отечественной экономики, на обеспечении финансового и
экономического суверенитета страны.
После рассмотрения концептуальных документов, автором проведен
анализ отечественного законодательства в сфере допуска иностранных
инвестиций в экономику РФ, представляющего собой отдельную группу,
ключевое значение в которой имеет Федеральный закон от 29 апреля 2008 г.
№ 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные
общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны
и безопасности государства» (далее ФЗ №57-ФЗ). По мнению автора, с целью
удобства применения инвестиционного законодательства, прозрачности и
ясности административных процедур и правил при рассмотрении сделок с
участием иностранного капитала целесообразно объединить, по меньшей мере,
основные положения и нормы Федерального закона «Об иностранных
инвестициях в РФ», изъятия ограничительного и стимулирующего характера
(запреты и ограничения), а также особый порядок осуществления иностранных
инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для
обеспечения обороны страны и безопасности государства (возможно, с
151
Д 504.0
01.34
выделением отдельной главы) в универсальном федеральном законе об
иностранных инвестициях, устанавливающий единый правовой режим для
иностранного инвестора в РФ, учитывающий интересы национальной
безопасности. Предлагаемый закон будет направлен на стимулирование и
эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных
материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии,
управленческого опыта, обеспечение защиты законных прав и интересов
иностранных инвесторов, обеспечение национальной безопасности и защиты
общественных интересов, а также устойчивое развитие экономики Российской
Федерации.
На основе анализа правовых нормативных актов в сфере допуска ПИИ
автором выделены основные субъекты реализации процедуры допуска прямых
иностранных инвесторов в Российскую Федерацию, в частности,
Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных
инвестиций в Российской Федерации, Федеральная антимонопольная служба
(далее - ФАС России), Министерство обороны Российской Федерации,
Федеральная служба безопасности, другие федеральные министерства и
ведомства.
Диссертантом выделены основные стадии административной процедуры
предварительного согласования сделок с участием иностранного инвестора, в
частности, Первая – «Факультативная стадия» - получение предварительных
разъяснений. Вторая стадия заключается в подаче ходатайства
уполномоченному органу государственной власти о предварительном
согласовании сделки или о согласовании установления контроля. Третья стадия
- принятие ходатайства, представляющая собой его рассмотрение
уполномоченным органом государственной власти. Четвертая стадия
представляет собой процедуру проверки хозяйственного общества-стратега.
Пятая стадия представляет собой процесс принятия решения по итогам
рассмотрения ходатайства Правительственной Комиссией по контролю за
осуществлением иностранных инвестиций в РФ.
152
Д 504.0
01.34
Автором отмечено, что сложившийся процесс предварительного
согласования сделок в отношении хозяйственных обществ-стратегов не
подразумевает под собой сложнейший и непроходимый механизм, а, напротив,
является достаточно раскрытым, с четко прописанным алгоритмом действий.
Существование прозрачной процедуры допуска иностранного инвестора и
закрытого перечня стратегических отраслей экономики направлено на
повышение предсказуемости инвестиционного климата, снижение
инвестиционных рисков при осуществлении инвестиций в отечественную
экономику, формированию открытой и деловой среды.
Вместе с тем, автор обращает внимание на несовершенство
административной процедуры допуска иностранного инвестора. В
действующем законодательстве не предусмотрена обязательность учета
неблагоприятных последствий выявленных угроз, содержащихся в
иностранных инвестициях. Заключение ФСБ РФ о наличие/отсутствие угроз от
предполагаемой сделки представляет собой простую констатацию факта о
существовании/отсутствии факторов и условий, которые создают опасность
реализации национальных интересов. На наш взгляд, в процедуру
предварительного согласования сделок или установления контроля
иностранного инвестора необходимо включить возможность экспертной
оценки последствий выявленных угроз реализации национальным интересам, а
также социально-экономического эффекта иностранных инвестиций. При этом
на подзаконном уровне целесообразно разработать и утвердить методику
проведения такой оценки при совершении сделок с участием иностранного
инвестора над хозяйственными обществами-стратегами. Кроме того, стоит
поднять вопрос о создании экспертного совета по анализу социально-
экономического воздействия иностранных инвестиций, осуществляющего
комплексный анализ положительных и отрицательных воздействий прямых
иностранных инвестиций на экономику страны, выработку на его основе
предложений и рекомендаций по способам минимизации негативных
последствий угроз реализации национальным интересам Российской
153
Д 504.0
01.34
Федерации, а также повышению качественного содержания прямых
иностранных инвестиций.
Анализ развития правового регулирования допуска иностранных
инвестиций в экономику Российской Федерации позволил диссертанту сделать
следующие выводы. Во-первых, поправки затрагивают как материальную, так и
процессуальную составляющую процедуры допуска иностранного инвестора в
экономику РФ (уточнение цели, понятий «соглашение», условий совершения
сделок, процедуры принятия предварительных решений и возможности ее
пролонгации) с целью их однозначного и единого толкования
правоприменителем и иностранным инвестором, сокращение избыточности
государственного регулирования этого вида инвестиций; прозрачности и
ясности административных процедур в отношении допуска иностранного
инвестора. Во-вторых, поправки направлены на уточнение стратегических
видов деятельности, обязательств иностранного инвестора в соответствии с
правоприменительной практикой, сложившимися экономическими условиями
и приоритетами хозяйственной деятельности страны.
В качестве зарубежного опыта правового регулирования допуска
иностранного инвестора автором рассмотрены такие страны как США и Китай.
На основании правоприменительной практики американского
законодательства в сфере допуска ПИИ в стратегические общества, мы можем
получить следующие выводы. Во-первых, добровольный, а не обязательный
характер процедуры проверки иностранных инвестиций на соответствие
требованиям национальной безопасности. Во-вторых, предсказуемость
процедуры проверки для сторон и строгое соблюдение сроков рассмотрения
сделки. В-третьих, конфиденциальность процедуры проверки. В-четвертых,
фокус законодательства в части допуска иностранных инвестиций на
обеспечении национальной безопасности, а не на согласовании, основанном на
экономических факторах. В-пятых, изолированность процесса принятия
решений о допуске иностранных от политической повестки дня в
законодательных органах. В-шестых, проведение процедуры проверки
154
Д 504.0
01.34
иностранных инвестиций должно быть закреплено за органом государственной
власти в сфере экономики при взаимодействии с органами безопасности. В-
седьмых, прозрачность законодательства, разработанного для защиты
определенных отраслей экономики для потенциальных иностранных и
внутригосударственных инвесторов.
Автором подчеркнуто, что практически каждая страна в мире
ограничивает иностранные инвестиции в определенные сектора. Даже с такими
отраслевыми ограничениями, одной из отличительных черт адекватной
внешней инвестиционной политики должна быть ясность. Такая ясность имеет
жизненно важное значение для создания благоприятных условий,
способствующих притоку инвестиций.. Отсутствие ясности в законах,
ограничивающих инвестиции даже в несколько секторов, могут затормозить
инвестиции в другие отрасли. Соответственно, если страна определит
необходимость изъятий ограничительного характера в аспекте национальной
безопасности или по другим причинам, крайне важно, чтобы такие
ограничительные меры были настолько прозрачными, насколько это возможно.
Преследование экономического роста и развития с учетом реализации
интересов национальной безопасности требует тонкого и взвешенного баланса
в отношении рассмотрения прямых иностранных инвестиций. США в рамках
деятельности Комитета CFIUS попытались установить баланс между
экономической и национальной безопасностью путем реализации официальной
открытой политики в отношении иностранных инвестиций с учетом
отраслевого законодательства, ограничивающего иностранную собственность и
обеспечивающего всю широту процесса рассмотрения сделок, способных
повлиять на национальную безопасность.
Для имплементации указанных предложений в законодательство РФ,
необходимо учитывать несоответствие описанной добровольной системы
российским реалиям, так как указанный подход обеспечен более высоким
уровнем правовой дисциплины в условиях общей прозрачности рынка слияний
155
Д 504.0
01.34
и поглощений в США, основной массив сделок, на котором осуществляется с
акциями публичных компаний.
Что касается развивающихся стран, автором рассмотрен опыт КНР в
сфере ограничения прямых иностранных инвестиции в контексте обеспечения
национальной безопасности.
Законодательство КНР в части регулирования иностранных инвестиций,
представляет собой хороший пример ответственного подхода к допуску
иностранного капитала на рынок, и обладает следующими особенностями. Во-
первых, при принятии нового законопроекта по иностранным инвестициям,
правовые нормы, касающиеся допуска и привлечения иностранного капитала, в
основном, будут сосредоточены в двух ключевых документах: Закон об
иностранных инвестициях, Инвестиционный Каталог. Во-вторых,
законодательное закрепление и четкое прописывание каждого этапа процедуры
рассмотрения иностранных инвестиций на предмет угрозы национальной
безопасности, определение, создание специальной системы рассмотрения со
своими задачами и факторами инициирования запуска системы. В-третьих,
огромное значение информационной составляющей системы рассмотрения
иностранных инвестиций на основе регулярных отчетов, как уполномоченных
органов, так и хозяйствующих субъектов. В-четвертых, в систему рассмотрения
иностранных инвестиций на предмет угрозы национальной безопасности
включены такие субъекты как общественные организации и отраслевые
предприятия.
В работе выделено отличие китайского анализа (теста на национальную
безопасность) от рассмотрения комитета по иностранным инвестициям США
«CFIUS». В целом, оба рассмотрения имеют те же основные цели - провести
анализ влияния прямых иностранных инвестиций в отечественные компаний на
предмет национальной безопасности. Тем не менее, Китай определяет
«национальную безопасность» гораздо более широко, чем это сделано в
рекомендациях Комитета по иностранным инвестициям США. Например, хотя
США в законе США «Об иностранных инвестициях и национальной
156
Д 504.0
01.34
безопасности» включено определение «критической инфраструктуры» в
аспекте «национальной безопасности», нормы Комитета CFIUS специально
отвергают определения классов систем или активов «критической
инфраструктуры». CFIUS также явно отвергает концепцию «экономической
безопасности» как части «национальной безопасности», хотя с практической
точки зрения CFIUS учитывает экономические проблемы, если они влияют на
национальную безопасность. Для сравнения, в Китае документе по
рассмотрению ПИИ на предмет национальной безопасности прямо указано, что
«национальная безопасность» будет включать в себя такие проблемы, как
экономическое воздействие на внутренний потенциал и рост отечественной
экономики, общественный порядок, и внутренний потенциал для исследований
и разработок.
Подробный анализ отечественной практики реализации норм и
положений законодательства по допуску иностранных инвестиций, а также
международного опыта, позволил автору вывести ряд рекомендаций и
предложений по совершенствованию административно-правового
регулирования допуска прямых иностранных инвестиций в экономику
Российской Федерации. А именно:
- целесообразность уточнения критериев отнесения хозяйствующих
субъектов к стратегическим обществам;
- с целью гармонизации процедур согласования, сокращению
избыточного государственного контроля, и введения единой административной
процедуры, целесообразно привести в соответствие нормы о контроле по
сделкам в отношении акций или долей кредитных организаций в ФЗ № 57-ФЗ и
Законе «О банках и банковской деятельности»;
- уточнение перечня стратегических видов деятельности;
- уточнение п. 9 ст. 2 ФЗ №57-ФЗ, в части расширения перечня лиц, на
сделки между которыми не распространяется действие ФЗ № 57-ФЗ;
- внести уточнения в п.2.1 ст. 11 ФЗ №57-ФЗ в части определения сроков
процедуры продления рассмотрения обращения о продлении срока, а также
157
Д 504.0
01.34
оснований, которыми должна руководствоваться Правительственная комиссия
по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской
Федерации при принятии решения о продлении срока либо об отказе в нем.
- в Федеральном Законе «Об иностранных инвестициях в РФ» закрепить
необходимость проведения процедуры оценки иностранных инвестиций в части
угрозы национальной безопасности и социально-экономическому развитию
Российской Федерации;
- предусмотреть добровольный, а не обязательный характер процедуры
проверки иностранных инвестиций на соответствие требованиям национальной
безопасности;
- уточнить перечень участников Правительственной комиссии по
иностранным инвестициям РФ, рассматривающей сделки с участием прямых
иностранных инвестиций;
- разработать отдельный документ, содержащий перечень отраслей
отечественной промышленности с разбивкой на следующие категории: отрасли,
в которые запрещены любые иностранные инвестиции; отрасли, для которых
действуют изъятия ограничительного характера (доля в капитале и т.д.) на
осуществление прямых иностранных инвестиций; отрасли, для которых
действуют изъятия стимулирующего характера (государственная поддержка и
т.д.).
- уточнить перечень субъектов в ст. 10 ФЗ №57-ФЗ в которые
уполномоченный орган по контролю за иностранными инвестициями обязан
направить запрос о предоставлении сведений о возникновении угрозы обороне
страны, национальной безопасности государства или социально-
экономическому развитию страны.
- расширить перечень дополнительных обязательств, которые
возлагаются на иностранного инвестора согласно части 1 статьи 12 ФЗ №57-
ФЗ, следующими: требования о доле или количестве местных сотрудников, в
том числе на управленческих позициях; требование по уровню инвестиций в
определенных субъектах Российской Федерации; требование по продаже
158
Д 504.0
01.34
активов хозяйствующего субъекта; требование к сроку деятельности
хозяйствующего субъекта.
Рекомендации и предложения, по мнению автора, способны повысить
эффективность законодательства, регулирующего сферу допуска, поощрения и
стимулирования прямых иностранных инвестиций в Российской Федерации в
части формирования открытой инвестиционной среды, оптимизации
контрольных процедур и проверок уполномоченных органов государственной
власти с учетом реализации национальных интересов.
159
Д 504.0
01.34
СПИСОК НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
I. Нормативные правовые акты, организационно-распорядительные
документы
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием
12 декабря 1993 г. с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к
Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-
ФКЗ, от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г. № 11-ФКЗ) //
Собрание законодательства РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от
30 декабря 2001 г. №195-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2002. - № 1
(ч. 1), ст. 1.
3. Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления
иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие
стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности
государства» // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 мая
2008 г. № 18 ст. 1940.
4. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных
инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства
Российской Федерации от 12 июля 1999 г., № 28, ст. 3493.
5. Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании
утратившими силу отдельных положений законодательных актов
Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О
порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные
общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны
страны и безопасности государства» // Собрание законодательства
Российской Федерации от 5 мая 2008 г. №18 ст. 1941
6. Федеральный закон от 16 ноября 2011 г. № 322-ФЗ «О внесении изменений в
статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской
Федерации» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных
инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение
для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание
законодательства Российской Федерации от 21 ноября 2011 г. № 47 ст. 6612
160
Д 504.0
01.34
7. Федеральный закон от 7 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
// Собрание законодательства Российской Федерации от 31 июля 2006 г. №
31 (часть I) ст. 3434
8. Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 404-ФЗ «О внесении изменений в
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» //
Собрание законодательства Российской Федерации от 12 декабря 2011 г.
№50 ст. 7346.
9. Федеральный закон от 4 ноября 2014 г. № 343-ФЗ «О внесении изменений в
Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в
хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для
обеспечения обороны страны и безопасности государства» и отдельные
законодательные акты Российской Федерации» // Собрание
законодательства Российской Федерации от 10 ноября 2014 г. № 45 ст. 6153.
10. Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. №281-ФЗ «О специальных
экономических мерах» // Собрание законодательства Российской Федерации
от 1 января 2007 г. № 1 (часть I) ст. 44.
11. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. №101-ФЗ «Об обороте земель
сельскохозяйственного назначения» // Собрание законодательства
Российской Федерации от 29 июля 2002 г. №30 ст. 3018.
12. Закон РФ от 21 февраля 1992 г. №2395-I «О недрах» // Ведомости Съезда
народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 16 апреля 1992
13. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской
деятельности» // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 6 декабря
1990 г. №27 ст. 357
14. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-I «Об организации страхового дела в
Российской Федерации» // «Российская газета» от 12 января 1993 г. № 6.
15. Федеральный закон от 26 марта 1998 г. №41-ФЗ «О драгоценных металлах и
драгоценных камнях // «Российская газета » от 7 апреля 1998 г.
16. Федеральный закон от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ «Об особенностях
управления и распоряжения имуществом и акциями организаций,
осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и
о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 12
февраля 2007 г. № 7 ст. 834
161
Д 504.0
01.34
17. Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ //
Собрание законодательства Российской Федерации от 24 марта 1997 г. № 12
ст. 1383
18. Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 510 № «О
Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных
инвестиций в Российской Федерации» // Собрание законодательства
Российской Федерации от 14 июля 2008 г. №28, ст. 3382
19. Постановление Правительства РФ от 17 октября 2009 г. № 838 «Об
утверждении Правил осуществления предварительного согласования сделок
и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы
лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными
обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны
страны и безопасности государства» // Собрание законодательства
Российской Федерации от 26 октября 2009 г. №43 ст. 5087.
20. Постановление Правительства РФ от 27 октября 2008 г. № 795 «Об
утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой
лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении
сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы
хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения
обороны страны и безопасности государства, сделок, иных действий,
подлежащих предварительному согласованию» // Собрание
законодательства Российской Федерации от 3 ноября 2008 г. №44 ст. 5097.
21. Распоряжение Правительства РФ от 14 июля 2012 г. № 1273-р «О перечне
технологий, имеющих важное социально-экономическое значение или
важное значение для обороны страны и безопасности государства» //
Собрание законодательства Российской Федерации от 30 июля 2012 г. № 31
ст. 4403
22. Указ Президента Российской Федерации № 683 от 31 декабря 2015 г. «О
Стратегии национальной безопасности Российской Федерации». // Собрание
законодательства Российской Федерации от 4 января 2016 г. N 1 (часть II) ст.
212.
23. Указ Президента Российской Федерации от 12 мая 2009 года № 537 «О
Стратегии национальной безопасности РФ до 2020 года»// Российская газета
- Федеральный выпуск №4912 (88).
162
Д 504.0
01.34
Материалы судебной практики
24. Постановление ФАС Московского округа от 26.05.2010 № КГ-А40/1666-
10 по делу № А40-59081/09-83-445 // Вестник Арбитражного Суда
Московского Округа, № 4, 2010.
25. Постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 № КГ-
А40/17997-10 по делу Дело № А40-40521/10-22-354 // Вестник
Арбитражного Суда Московского Округа, № 2, 2011.
26. Постановление ФАС Восточно-сибирского округа от 02 апреля 2013 года
по делу № А33-583/2012
II. Научная литература
Монографическая, справочная, учебная и учебно-методическая
литература, комментарии законодательства
1. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: НОРМА, 2002. С. 270.
2. Богатырев А.Г. Правовое регулирование инвестиционных отношений в
Российской Федерации. М.:1998
3. Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое
регулирование.Стр.32. – М.: ЗАО Изд-во «Экономика», 2001.
4. Великомыслов Ю.Я. Иностранные инвестиции. Международно-правовое
и внутригосударственное регулирование деятельности предприятия с
иностранными инвестициями / Ю.Я. Великомыслов. – М.: ALLPRAVO,
2005. – 320 с
5. Доклад о денежно-кредитной политике №1, Стр. 15-18. ЦБ РФ. М.: 2015
6. Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли
экономики (правовые основы)/М.Г. Дораев. – М.: Инфотропик Медиа,
2012. -224 с.
7. Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях
(постатейный) // Право и экономика. 2000. № 4, 5, 6 (СПС
«КонсультантПлюс»)
8. Игошин Н.В. Инвестиции. Организация, управление, финансирование.
Стр. 15 // Юнити- Дана -2012.
9. Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 58 от 18.01.2001 //
Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 7.
163
Д 504.0
01.34
10. Квашнин Ю. Банковский кризис в Республике Кипр//Год планеты 2013,
М.:ИДЕЯ-ПРЕСС. 2013.
11. Киреев А. П. Международная экономика. В 2-х ч. Ч. 1. Международная
микроэкономика: движение товаров и факторов производства. Учебное
пособие для вузов. М.: Междунар. отношения, 2000.
12. Корнилов М.Я. Экономическая безопасность России: основы теории и
методология исследования. М.: РАГС, 2008.
13. Косов Н.С., Лютиков С.А. Повышение действенности государственного
регулирования инвестиционной сферы Тамбов, Издательство ТГТУ, 2007
14. Прохожев А.А. Теория национальной безопасности., М.: 2005
15. Прохожев А.А. Теория развития и безопасности человека и общества. –
М., 2006.
16. Пушкин А.В. Правовой режим иностранных инвестиций в Российской
Федерации. М.: Юрист, 2007.
17. Пушкин А. Правовой режим иностранных инвестиций в Российской
Федерации / А. Пушкин. – М.: Альпина Паблишер, 2012.
18. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право: учеб.-
методич. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.
19. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс:
учеб. М.: Проспект, 2010.
20. Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики:
Предпринимательско-правовой аспект. 2011 г.
21. Экономическая безопасность России. Общий курс: учебник под ред. В. К.
Сенчагова. Стр. 74-82, Издательство: «Бином. Лаборатория знаний»,
2012 г.
Научные статьи в периодических изданиях
1. Абелтиня А.. Создание национального капитала в странах Балтии в
переходный период . Стр. 21// Экономический часопис - ХХІ. – 2003. - №
5.
2. Агрба З.Т. Система обеспечения инвестиционной безопасности в
Российской Федерации в современных условиях // Государственная
служба. 2015. № 2.
3. Беккер. С. Сущность прямых иностранных инвестиций и их
экономические последствия, стр. 29 - Управление мегаполисом: Научно-
164
Д 504.0
01.34
теоретический и аналитический журнал. № 2 (38)’ 2014. – М. Изд-во НИК
«Контент-Пресс», 2014.
4. Возжеников А.В. Гомеостаз и национальная безопасность. Стр. 100-103. //
В сб.: Синергетика, философия, культура. - М.: РАГС, 2001.
5. Дораев М. Г. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли
экономики как средство государственного регулирования
инвестиционной деятельности. «Предпринимательское право».
Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, №1.
6. Монастырская Ю.И. Значение критерия контроля при определении
национальности юридического лица // Журнал российского права. 2011.
№4 С.114-121
7. Нарышкин С. Инвестиционная безопасность как фактор устойчивого
экономического развития. Стр. 91 // Вопросы экономики. - 2010. - №5.
8. Рыцев К.О. Особенности правового регулирования прямых иностранных
инвестиций в контексте обеспечения национальной безопасности
Российской Федерации. Ученые труды Российской академии адвокатуры
и нотариата. 2015. № 2 (37). С. 92-97
9. Столярский А., Самойлов Е. Использование закона о стратегических
отраслях в корпоративных спорах // Корпоративный юрист. 2010. № 10.
С. 49–53.
10. Фархутдинов И. З. Доступ и защита иностранных инвестиций в
международном праве // Журнал российского права. 2005. № 2.
11. Якушев B.C. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское
законодательство (к пятилетию действия ГК РФ) // Российский
юридический журнал. 1999. №4. С. 9. Кудрин А., Сергиенко А.
Последствия кризиса и перспективы социально-экономического развития
России // Вопросы экономики. 2011. № 3. С. 9-11.
III. Диссертации и авторефераты диссертаций, научные доклады
1. Глазьев С.Ю. О неотложных мерах по укреплению экономической
безопасности России и выводу российской экономики на траекторию
опережающего развития. Доклад / С.Ю. Глазьев. - М.: Институт
экономических стратегий, Русский биографический институт, 2015.
2. Кузнецов М.В. Инвестиционная составляющая экономической
безопасности России. Стр. 19. Дисс.. канд. экон. наук., СПб, 2009.
165
Д 504.0
01.34
3. Мамай А.Н. Государственное регулирование деятельности иностранных
инвесторов в Российской Федерации: дис.... канд. юрид. наук. М., 2006.
4. Мироненко А.А. Административно-правовое регулирование иностранных
инвестиций в Российской Федерации: дисс. канд. юрид. наук. М.:2009.
5. Тедтоев А.С. Государственно-правовое регулирование инвестиционной
деятельности в Российской Федерации: дис. канд. юрид. наук. Москва,
1999.
6. Фишер П. Привлечение прямых иностранных инвестиций в Россию:
стратегический подход: автореф. дис. канд. экон. наук. М., 2002. С. 24.
IV. Электронные ресурсы
1. Ворожевич А.С. Экспроприация иностранных инвестиций: проблемные аспекты теории и практики. // Современные научные исследования и инновации. 2012. № 6 [Электронный ресурс]. URL: http://web.snauka.ru/issues/2012/06/15628 (дата обращения: 24.05.2016)
2. Методология официального статистического учета прямых инвестиций в Российскую Федерацию и прямых инвестиций из Российской Федерации за рубеж // http://www.cbr.ru/statistics/credit_statistics/meth-kom-di.pdf (посл. обр. 25.02.2015 г.)
3. Эталонное определение ОЭСР для иностранных прямых инвестиций. Окончательный вариант. Апрель, 2008 г. // http://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/46229224.pdf (посл. обр. 25.02.2015 г.)
4. Freedom of investment, national security and 'strategic' industries //
Organisation for Economic Cooperation and Development, 2008 //
http://www.oecd.org/investment/investment-policy/40473798.pdf
5. Ronis Sh. Economic Security: Neglected Dimension of National Security?
[Електронний ресурс] / Sh. Ronis // Center for Strategic Conferencing
Institute for National Strategic Studies by National Defense University Press -
Washington, D.C. - 2011. - Режим доступа:
http://www.ndu.edu/press/lib/pdf/books/ economic-security.pdf
6. Security-related terms in international investment law and in national security
strategies, Organisation for Economic Cooperation and Development, May
2009 // www.oecd.org/daf/investment/
7. Pollan. T. Legal framework for the admission of FDI. Eleven International
Publishing, 2006
8. The Foreign Investment and National Security ACT of 2007 // www.crs.gov 9. Gordon, K., J. Pohl and M. Bouchard (2014), “Investment Treaty Law,
Sustainable Development and Responsible Business Conduct: A Fact Finding
166
Д 504.0
01.34
Survey”, OECD Working Papers on International Investment, №. 2014/01, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/5jz0 xvgx1zlt-en.
10. Marchick D. M., Plotkin M. E., Fagan D. N. Foreign Investment Laws and National Security: Lessons from Exon-Florio. Доступно на сайте: http://goo.gl/WwRDQ.
11. Michael Reisman, Robert D Sloane, Indirect expropriation and its valuation in the BIT Generation [электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.investmentclaims.com/
12. OECD (2015), Policy Framework for Investment 2015 Edition, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264208667-en (доступ от 17.03.2016)
13. Pohl, J., K. Mashigo and A. Nohen (2012), “Dispute Settlement Provisions in International Investment Agreements: A Large Sample Survey”, OECD Working Papers on International Investment, No. 2012/02, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/5k8xb71nf628-en
14. US Department of Homeland Securitys National Infrastructure Protection Plan
(2006) see: http://www.dhs.gov/xlibrary/assets/NIPP_Plan.pdf.
V. Зарубежные источники и литература
1. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v Tanzania, Award and Concurring and
Dissenting Opinion, ICSID Case No ARB/05/22; IIC 330 (2008) para. 452.
2. Circular № 3.491/2010. Altera o Regulamento do Mercado de Câmbio e
Capitais Internacionais (RMCCI) // URL:
http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/circ/2010/pdf/circ_3491_v1_O.pdf.
3. CRS Report RL33388, The Committee on Foreign Investment in the United
States (CFIUS), by James K. Jackson.
4. Dunning J. and Dilyard, J. Towards a general paradigm of foreign direct and
foreign portfolio investment // Transnational Corporations. United Nations. -
UNCTAD - vol.8. - no.l, April 1999.
5. Faeth, I. (2009). Determinants of foreign direct investment–a tale of nine
theoretical models. Journal of Economic Surveys, 23(1), 165–196.
6. Friedman, Benjamin H., The Terrible ‘Ifs’, Regulation, Winter 2007/2008
7. Global Investment Trends Monitor, 2014, №15. / Официальный сайт
ЮНКТАД. [www.unctad.org.]
8. James K. Jackson. The Exon-Florio National Security Test for Foreign
Investment
9. Ljunggren D. CSIS Warning on China Security Threat Dogged CNOOC-
Nexen Debate in Canada. Reuters, 24.12.2012. Available at: http://business.fi
167
Д 504.0
01.34
168
nancialpost.com/2012/12/24/csis-warning-on-china-security-threatdogged-
cnooc-nexen-debate-in-canada.
10. McCarthy Sh. No Clear Guidance on What Is Strategic Asset. The Globe and
Mail, 13.02.2011. Available at: http://www.theglobeandmail.com/report-on-
business/economy/no-clear-guidance-on-what-is-a-strategic-
asset/article566199.
11. Mehta D. Absolute Clarity’ Not on for Some Foreign Investment Rules,
Suggests Harper. The Canadian Press, 08.11.2013. Available at:
http://www.canadianbusiness.com/business-news/absolute-clarity-not-on-for-
some-foreign- investment-rules-suggests-harper.
12. Nicoletti, G., S. Golub, D. Hajkova, D. Mirza and K.-Y. Yoo
(2003).http://www.isecоm.org
13. Payton L. Government OK’s Foreign Bids for Nexen, Progress Energy. CBC
News, 07.12.2012. Available at: http://
www.cbc.ca/news/business/government-ok-s-foreign-bids-for-nexen-progress-
energy-1.1148156.
14. Proportionality of Security-Related Investment Instruments: A Survey of
Practices. Organization for Economic Cooperation and Development, May
2008.
15. Protection of «Critical Infrastructure» and the Role of Investment Policies
Relating to National Security, The Organization for Economic Cooperation and
Development, May 2008 (дата обращения 5.02.15)
16. Transparency and Predictability for Investment Policies Addressing National
Security Concerns: A Survey of Practices. Organization for Economic
Cooperation and Development, May 2008.
17. World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan,
UNCTAD, 2014
Д 504.0
01.34