С. А. ГРОМОВ

КОММЕНТАРИЙк информационному письму ВАС РФ

от 03.08.1993 № С-13/ОП-250 “ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ,

СВЯЗАННЫХС ИСПОЛНЕНИЕМ, ИЗМЕНЕНИЕМИ РАСТОРЖЕНИЕМ БИРЖЕВЫХ

СДЕЛОК”и к п. 5 информационного письма ВАС РФ от 27.11.1992 № С-13/ОП-334 “Об

отдельныхрешениях, принятых на совещаниях по

судебно-арбитражной практике”

(из кн.: Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / Рук. проекта Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова. М.: Статут, 2011. Вып. 16. 199 с.)

Комментарий к Обзору написан преимущественно в 2009 г., слегка откорректирован в 2010 г.

Уже после его написания и сдачи в редакцию, в 2011 г. были:

- сформирована правовая позиция Президиума ВАС РФ в отношении полномочий на включение в договор третейской оговорки;

- принят Федеральный закон “Об организованных торгах”, с введением в действие которого с 1 января 2014 г. утрачивает силу Закон Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле”;

- приняты Федеральный закон “О национальной платежной системе” и вытекающие из него изменения к Положению Банка России “О безналичных расчетах в Российской Федерации”, касающиеся списания средств со счета плательщика по требованию получателя средств.

Особенность комментируемого Обзора <1> заключается в том, что он издан до формирования наиболее значительной части ныне действующей законодательной базы, регламентирующей гражданский оборот в России. Уже после издания указанного Обзора были приняты и Конституция РФ, и ГК РФ, и относящиеся к биржевой торговле ценными бумагами и валютными ценностями Федеральные законы от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ “О

рынке ценных бумаг” <2> (далее - Закон о рынке ценных бумаг) и от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ “О валютном регулировании и валютном контроле” <3> соответственно. Тем не менее подавляющая часть положений, содержащихся в Обзоре, сохраняет свою актуальность.--------------------------------

<1> Обзор приводится ниже.<2> СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.<3> СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

Вместе с тем следует отметить, что даже к концу второго десятилетия экономических реформ ни законодательство, ни правоприменительная практика, ни даже доктрина не сформулировали единообразного подхода к наиболее сложным правовым явлениям биржевой торговли - срочным финансовым инструментам. Их нормативное регулирование осуществляется преимущественно на подзаконном уровне. Судебная практика до последнего времени отказывала в защите прав, возникающих из срочных сделок, ввиду их алеаторного характера. Доктрина же лишь ищет пути правовой квалификации этого феномена и пока не дает точных ориентиров ни законодательству, ни практике.

Тем более не может служить таким ориентиром обобщение арбитражной практики, изданное в самом начале периода реформ. И комментируемый Обзор, и настоящий комментарий следует рассматривать как иллюстрацию к традиционным юридическим конструкциям (в первую очередь представительство, поручение и третейское разбирательство), которые находят широкое применение в биржевой торговле. При этом сформулированные в Обзоре положения, касающиеся указанных конструкций, можно применять и за пределами сферы биржевой торговли.

Родовая принадлежность договоров на брокерское обслуживание. В период издания комментируемого Обзора уже действовал Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 “О товарных биржах и биржевой торговле” <1> (далее - Закон о биржевой торговле) <2>. В силу п. 1 ст. 9 этого Закона брокерская деятельность может осуществляться в трех формах - путем совершения биржевых сделок биржевым посредником:--------------------------------

<1> Ведомости РФ. 1992. № 18. Ст. 961.<2> Нужно отметить, что так и не было

признано утратившим силу в период существования Советского Союза или же

не подлежащим применению на территории Российской Федерации после распада СССР Положение о товарных и фондовых биржах и фондовых отделах при товарных биржах, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК СССР от 2 октября 1925 г. (СЗ СССР. 1928. № 23. Ст. 204).

1) от имени клиента и за его счет;2) от имени клиента и за свой счет;3) от своего имени и за счет клиента.В первом случае речь идет о таком

посредничестве, которое основано на договоре поручения, где клиент выступает доверителем, а брокер - поверенным.

Во время издания комментируемого Обзора отношения сторон договора поручения регулировались гл. 35 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. <1> (далее - ГК РСФСР) и гл. 16 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <2> (далее - Основы). Обзор стал первым обобщением арбитражной практики разрешения споров, связанных с договором поручения. С введением в действие части второй ГК РФ система поименованных договоров дополнена агентским договором, который может быть построен как по модели поручения, так и по модели комиссии.--------------------------------

<1> Ведомости РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.

<2> Ведомости СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

Таким образом, положения, сформулированные в Обзоре, распространяются также на отношения, возникающие из агентских договоров, сконструированных по модели поручения.

Как справедливо отметил А.А. Иванов, неясно, что имел в виду законодатель, когда допустил заключение биржевым посредником сделок от имени клиента, но за свой счет, а также производятся ли впоследствии расчеты между брокером и клиентом. Он предположил, что стороной такой сделки является клиент, но оплачивает товар сам посредник. Если такие расчеты осуществляются, то налицо коммерческий кредит, который оказывает посредник своему клиенту, и в конечном счете биржевая сделка совершается за счет последнего (договор поручения); если же нет, то абсурднее этой операции придумать нельзя (посредник платит за товар, который ему не принадлежит) <1>.--------------------------------

<1> См.: Иванов А.А. Закон о товарных биржах. Ч. 2 // Правоведение. 1992. № 6. С. 35.

В третьем случае представительство в собственном смысле отсутствует, ибо посреднические услуги оказываются на основании договора комиссии, где клиент является комитентом, а брокер - комиссионером. Положений, относящихся к договору комиссии, комментируемый Обзор не содержит: этому договорному типу посвящен специальный Обзор практики разрешения споров по договору комиссии <1>.--------------------------------

<1> Утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. № 85.

Аналогичные модели регулирования взаимоотношений клиента и брокера - от имени и за счет клиента (поручение) или от своего имени и за счет клиента (комиссия) - предусмотрены также Законом о рынке ценных бумаг для брокерской деятельности на фондовом рынке (абз. 1 п. 1 ст. 3).

Ответственность поверенного перед контрагентом по биржевой сделке. Из тезиса п. 1 комментируемого Обзора следует, что в деле, приведенном в нем в качестве примера, биржевая сделка заключалась от имени клиента. Таким образом, брокерская фирма выступала поверенным своего клиента.

Отечественная доктрина традиционно исходила из того, что “договор поручения есть договор о представительстве” <1>, тогда как сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, законе либо административном акте, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого (ч. 1 ст. 62 ГК РСФСР, п. 1 ст. 28 Основ, абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ).--------------------------------

<1> Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве // Представительство и сделки в современном гражданском праве. М.: Статут, 2006. С. 234.

Вместе с тем в отличие от действующего ГК РФ, где прямо предусматривается, что права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971), ни ст. 396 ГК РСФСР, ни ст. 115 Основ аналогичной нормы не содержали.

Видимо, поэтому закономерный отказ стороне биржевой сделки, заключенной от имени клиента брокером, в иске к последнему (поверенному) о взыскании неустойки и убытков ввиду неисполнения

сделки обосновывается не вполне очевидной ссылкой на ст. 68 (обеспечение исполнения обязательств) и ст. 70 (ответственность за нарушение обязательства) Основ. По смыслу указанных норм ответственность за неисполнение обязательств несет именно должник, а не иное лицо.

Ответственность брокера перед клиентом. В п. 2 комментируемого Обзора приводится казус, из содержания которого следует, что между брокерской фирмой и ее клиентом заключен возмездный договор поручения. Во исполнение этого договора брокер совершил биржевую сделку. Впоследствии биржевая сделка не была исполнена. В связи с неисполнением сделки клиент обратился с иском к брокерской фирме о возврате вознаграждения, уплаченного по договору поручения.

В отличие от норм о договоре комиссии, в отношении которого прямо предусмотрено, что комиссионер не отвечает перед комитентом за исполнение третьим лицом сделки, совершенной с ним для комитента, кроме случаев, когда комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение третьим лицом этой сделки (ч. 2 ст. 411 ГК РСФСР, п. 2 ст. 120 Основ, п. 1 ст. 993 ГК РФ), в отношении освобождения от аналогичной ответственности поверенного перед доверителем подобная норма отсутствует как в общих положениях о представительстве, так и в специальных положениях о договоре поручения.

Вместе с тем даже в отсутствие такого рода нормы основания для привлечения поверенного к ответственности перед доверителем за исполнение сделки, совершенной им от имени доверителя с третьим лицом, привести сложно.

Комментируемый пункт Обзора можно считать правовой позицией высшей судебной инстанции, исключающей по общему правилу ответственность представителя (поверенного) перед представляемым (доверителем) за исполнение сделки, совершенной при посредничестве поверенного.

Тем не менее в арбитражной практике есть пример взыскания с поверенного в пользу доверителя задолженности его контрагента: Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу оставлены без изменения судебные акты об удовлетворении требований доверителя к поверенному о взыскании долга за поставленную продукцию, вынесенные при следующих обстоятельствах <1>.

--------------------------------<1> См.: Постановление Президиума

Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июня 2001 г. № 6510/00.

Между заводом (доверитель) и экспортным объединением (поверенный) заключен договор поручения на реализацию продукции машиностроения. По условиям договора поручения расчеты с иностранным заказчиком за отгруженную продукцию должно вести экспортное объединение, которое обязалось предъявлять счета заказчику на основании полученных от завода отгрузочных документов, обеспечить своевременное получение платежей и отстаивать интересы завода в случае возникновения разногласий и споров.

Во исполнение договора поручения экспортное объединение от имени завода заключило контракт на поставку данной продукции с венгерским покупателем. Завод поставил продукцию в соответствии с условиями контракта.

Объединение не проявило необходимой осмотрительности в выборе заказчика, что привело к неисполнению им обязательств по оплате поставленной продукции, а также не приняло надлежащих мер и не обеспечило своевременного получения долга от заказчика, в отношении которого впоследствии была начата процедура банкротства.

Нетрудно заметить, что в приведенной ситуации взыскание долга неисправного контрагента с поверенного основано на конкретных условиях договора и такое решение не может быть экстраполировано на все ситуации заключения нарушенного договора через представителя.

В то же время из комментируемого пункта Обзора следует, что, если неисполнение обязательств по биржевой сделке связано с ненадлежащим исполнением условий договора поручения, у брокерской фирмы все же возникает ответственность перед клиентом (в том числе обязанность вернуть уплаченное вознаграждение).

В части ответственности брокера за ненадлежащее исполнение договора поручения данное правоположение по существу является частным выводом из общих норм об ответственности должника за ненадлежащее исполнение обязательства (ч. 1 ст. 219 ГК РСФСР, п. 1 ст. 70 Основ, п. 1 ст. 393 ГК РФ), выражающейся в обязанности возместить причиненные убытки (абз. 6 ст. 6, ч. 2 ст. 219 ГК РСФСР, п. 2 ст. 6 Основ, ст. 15 ГК РФ), а также о праве кредитора требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора, если его

основанием послужило существенное нарушение договора должником (п. 5 ст. 453 ГК РФ).

Обращает на себя внимание необходимость доказать наличие причинной связи между ненадлежащим исполнением брокером обязательств по договору поручения, неисполнением обязательств по биржевой сделке и убытками доверителя. Очевидно, что на последнего в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ возлагается бремя доказывания указанных обстоятельств.

Кроме того, в комментируемом пункте Обзора как о форме ответственности идет речь о возврате вознаграждения, т.е. уже совершенного предоставления по договору, исполненному обеими сторонами. По существу, здесь освещается одностороннее реституционное требование.

Между тем возврат полученного допускается при признании сделки недействительной (ч. 2 ст. 48 ГК РСФСР, п. 3 ст. 30 Основ, п. 2 ст. 167 ГК РФ) и при неосновательном обогащении (ст. 473 ГК РСФСР, ст. 133 Основ, ст. 1102 ГК РФ).

При расторжении договоров действует общее правило, в силу которого стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора (п. 4 ст. 453 ГК РФ).

Из данного правила судебной практикой установлено важное исключение: это положение не исключает возможность истребовать в качестве неосновательного обогащения полученное до расторжения договора предоставление, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала (п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении <1>; п. 13 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены <2>).--------------------------------

<1> Утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. № 49.

<2> Утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г. № 69.

Ряд исключений установлен также специальными нормами, однако в отношении договора поручения подобные правила не предусмотрены.

Таким образом, законодательство напрямую не предусматривает удовлетворение требования доверителя о возврате поверенным вознаграждения

ввиду неисполнения сделки, совершенной при его посредничестве, даже в случае наличия причинной связи между ненадлежащим исполнением поручения поверенным и неисполнением совершенной им сделки.

Вместе с тем в случае неисполнения сделки, совершенной поверенным, вследствие ненадлежащего исполнения им договора поручения вознаграждение, выплаченное поверенному доверителем, по существу образует для последнего убытки в форме реального ущерба как утрата имущества.

Традиционный подход судов, выражающийся в непризнании причинной связи между нарушением договора одной стороной и расходами, понесенными другой стороной в ходе исполнения этого договора, представляется чрезмерно консервативным, так как позволяет освободить неисправного должника от возмещения существенной части убытков, понесенных кредитором.

Комментируемый пункт Обзора позволяет подойти к решению данной проблемы с более либеральных позиций. Основополагающий принцип необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ) требует признания одним из оснований возложения обязанности возместить убытки причинной связи не между нарушением договора и возникновением ущерба, а между нарушением договора и бесплодностью (убыточностью) расходов, понесенных кредитором в ходе исполнения договора, нарушенного должником.

Значение отчета поверенного. Другой аспект права поверенного на получение вознаграждения освещается в п. 7 комментируемого Обзора. В приведенном в нем казусе рассматривается обусловленность возникновения у доверителя обязательства выплатить вознаграждение поверенному предоставлением последним отчета о выполнении поручения.

Согласно абз. 5 ст. 974 ГК РФ по исполнении поручения поверенный обязан представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения. Аналогичная норма содержалась и в п. 2 ст. 399 ГК РСФСР, действовавшего в период издания комментируемого Обзора.

Спор возник вследствие уклонения доверителя от выплаты вознаграждения исполнившему поручение поверенному ввиду непредставления последним отчета.

Суд установил, что из смысла ст. 399 ГК РСФСР не вытекает необходимость

представления брокером письменного отчета, если выполнение поручения клиента привело к заключению сделки. Данная правовая позиция имеет корни в доктрине. Так, по мнению О.С. Иоффе, специальный отчет необходим лишь в случаях выполнения сложных поручений, связанных с документально подтвержденными затратами и отражаемыми в отчете поверенного разнообразными иными действиями <1>. По мнению М.И. Брагинского, отчет должен представляться, если это предусмотрено договором или определено самим характером поручения <2>.--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право // Избранные труды: В 4 т. Т. 3. СПб.: Юрид. центр “Пресс”, 2004. С. 512.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 335.

Обязанности биржевого посредника представить клиенту письменный отчет о выполнении поручения не усмотрел суд и в Законе о биржевой торговле, указав, что информация о выполнении поручения заключить биржевую сделку может быть представлена клиенту в различных формах, обеспечивающих получение клиентом сведений о совершенной сделке.

Следует также обратить внимание на то, что необязательность представления отчета по договору поручения отличает его от договора комиссии, нормы о представлении отчета по которому носят императивный характер (ч. 1 ст. 413 ГК РСФСР, ст. 999 ГК РФ).

Противоположный подход предлагается в тех ситуациях, когда договором поручения предусмотрена выплата вознаграждения поверенному лишь при представлении письменного отчета. Как подчеркивает высшая судебная инстанция, невыполнение поверенным данного условия может служить основанием для отказа в выплате вознаграждения.

В период издания комментируемого Обзора действовала ст. 177 ГК РСФСР, согласно которой взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. В данном случае Высший Арбитражный Суд РФ обратил внимание нижестоящих судов именно на тот случай, когда из договора явно вытекает иное, и на необходимость следовать условиям договора.

В терминах действующего ГК РФ речь идет о том, что исполнение доверителем обязательства уплатить вознаграждение

обусловлено исполнением поверенным обязательства представить доверителю письменный отчет, т.е. о встречном исполнении обязательств (п. 1 ст. 328).

В силу п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной (в данном случае поверенным) обусловленного договором исполнения обязательства (предоставить отчет) сторона, на которой лежит встречное исполнение (доверитель), вправе приостановить исполнение своего обязательства (выплатить вознаграждение) либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, критерием разграничения ситуаций, в которых выплата доверителем вознаграждения поверенному зависит от представления последним письменного отчета, является наличие или отсутствие в договоре поручения условия о выплате доверителем вознаграждения только по представлении поверенным отчета.

Заключение сделки неуполномоченным лицом. В первом примере п. 3 комментируемого Обзора приводится ситуация, в которой брокер совершил биржевую сделку по истечении срока действия договора поручения, заключенного с клиентом. Контрагент по биржевой сделке обратился с иском к клиенту брокерской фирмы об обязании передать товар, являющийся предметом биржевой сделки. Ввиду отсутствия у брокера полномочий действовать от имени клиента суд признал сделку недействительной и в удовлетворении основанных на ней требований отказал.

Вывод суда о недействительности сделки основан на ч. 1 ст. 63 ГК РСФСР (п. 4 ст. 28 Основ), согласно которой сделка, совершенная от имени другого лица лицом, не уполномоченным на совершение сделки, или с превышением полномочия, создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности для представляемого лишь в случае последующего одобрения этой сделки представляемым. Эта норма по существу воспроизводила правило ст. 269 ГК РСФСР 1922 г., в силу которой действия поверенного создают для доверителя непосредственные права и обязанности, если они совершены согласно доверенности или если они впоследствии одобрены доверителем.

Обе приведенные нормы не давали прямого ответа на вопрос о характере сделки, совершенной от имени другого лица неуполномоченным лицом. Однозначный ответ содержался лишь в рамках вексельного права, предусматривавшего, что каждый, кто

подписал вексель в качестве представителя лица, от имени которого он не был уполномочен действовать, сам обязан по векселю (ст. 8, ч. 2 ст. 77 Положения о переводном и простом векселе <1>).--------------------------------

<1> Утверждено Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 // СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221.

Ввиду неопределенности в данном вопросе доктрина предлагала несколько подходов к квалификации такой сделки <1>, из которых при формировании комментируемого Обзора был выбран вариант ее недействительности, хотя его сложно было признать и теоретически безупречным, и безусловно господствующим. Этим принципом применения прежнего законодательства практика руководствовалась и в дальнейшем <2>.--------------------------------

<1> Подробнее см.: Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 434 - 439.

<2> См., например: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 ноября 1995 г. № 5082/94, от 1 сентября 1998 г. № 7069/97.

После введения в действие части первой ГК РФ данная неопределенность устранена: непосредственно законом предусмотрено, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица (п. 1 ст. 183).

Таким образом, по общему правилу (вслед за специальным вексельным регулированием) подобная сделка признается действительной, поэтому применительно к данному частному вопросу комментируемый пункт Обзора утратил свою актуальность.

Вместе с тем для целей практического применения данной нормы общий подход остался неизменным: как подчеркивается в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 октября 2000 г. № 57 “О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации”, при рассмотрении исков к представляемому, основанных на сделке, заключенной неуполномоченным лицом, установление факта заключения упомянутой сделки представителем без полномочий или с превышением таковых служит основанием для отказа в иске к представляемому (абз. 2 п. 1). Кроме того, подчеркивается, что данное правило

применяется независимо от осведомленности другой стороны о действии представителя с превышением полномочий или при отсутствии таковых (п. 4).

В условиях биржевой торговли данное положение имеет особое значение. Биржевые торги заключаются в размещении их участниками (брокерами), действующими от имени своих доверителей, адресных (оферта, адресованная конкретному лицу) или безадресных (публичная оферта, адресованная всем участникам торгов) заявок разной направленности: одни участники заявляют о намерении продать биржевой товар, другие - о намерении его приобрести, на бирже фиксируются все заявки, а также все случаи совпадения встречных заявок противоположной направленности. При наличии для данной заявки хотя бы одной пересекающейся встречной заявки происходит совершение сделки <1>. Таким образом, если сделка совершается вследствие совпадения безадресных заявок, контрагенты до заключения договора не имеют возможности проверить полномочия друг друга.--------------------------------

<1> В соответствии с правилами биржевой торговли сделки заключаются в системе торгов на основании поданных участниками торгов заявок противоположной направленности. Заключение сделки осуществляется в системе торгов при совпадении условий, указанных в двух встречных заявках. Моментом заключения участником торгов сделки считается момент ее регистрации в системе торгов. Документом, подтверждающим заключение участником торгов сделки, является выписка из реестра сделок. Следовательно, без выставления на бирже встречной заявки противоположной направленности и регистрации заключения сделки в системе торгов договор не может считаться заключенным (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 2010 г. № 13877/09).

Важным исключением из новеллы, содержащейся в п. 1 ст. 183 ГК РФ, возвращающим правовую систему к прежнему подходу к квалификации рассматриваемой категории сделок, является правоположение о том, что на основании данной нормы представителя нельзя признать стороной соглашения, заключенного во изменение или в дополнение основного договора. Такое соглашение ничтожно (ст. 168 ГК РФ), ибо является неотъемлемой частью

упомянутого договора и не может существовать и исполняться отдельно от него (п. 6).

Между тем даже в практике высшей судебной инстанции можно обнаружить дела, в которых она приходила именно к выводу о недействительности “основной” сделки, совершенной от имени юридического лица его работником - неуполномоченным лицом, ввиду несоответствия сделки закону (ст. 168 ГК РФ) <1>.--------------------------------

<1> См., например: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 мая 1996 г. № 166/96, от 10 января 2003 г. № 6498/02. Справедливый критический комментарий А.Б. Бабаева к такому подходу см.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2008. С. 354 - 356.

Вместе с тем в одном из последних постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ констатируется, что сделка, совершенная неуполномоченным лицом (в деле речь шла о доверенности, выданной генеральным директором, назначенным решением совета директоров, впоследствии признанным недействительным), не является недействительной, ибо последствия заключения сделки неуполномоченным лицом предусмотрены п. 1 ст. 183 ГК РФ, в соответствии с которым она считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица <1>.--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 2009 г. № 17064/08.

Еще на одно неявное исключение из общего правила указывает В.С. Ем, полагающий, что, если представитель превысил полномочия при совершении сделки в пользу юридического лица, обладающего специальной правоспособностью, такая сделка может считаться заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если оно обладает аналогичной специальной правоспособностью; отсутствие у представителя специальной правосубъектности делает такую сделку незаконной (ничтожной) сделкой со всеми вытекающими из этого последствиями <1>.--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: В 4 т. Т. 1: Общ. часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 546.

Между тем в качестве последствия совершения сделки юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, установлена оспоримость (а не ничтожность) такой сделки по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, который может быть удовлетворен судом, если другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности (ст. 173 ГК РФ) <1>.--------------------------------

<1> Гипотезой нормы, содержащейся в ст. 173 ГК РФ, не охватывается ситуация, когда, не имея необходимой лицензии, сделку совершает не юридическое, а физическое лицо. В этой ситуации возможны три подхода. Во-первых, физическое лицо в такой ситуации может признаваться совершающим коммерческую сделку, что дает основания использовать правила о предпринимательской деятельности граждан (п. 4 ст. 23 ГК РФ), к которой применяются нормы о коммерческих организациях (п. 3 ст. 23 ГК РФ), включая правило ст. 173 ГК РФ. Во-вторых, указанное правило может применяться по аналогии, а сделка может считаться оспоримой по требованию тех же субъектов. Наконец, в-третьих, данная норма (ст. 173 ГК РФ) по отношению к общему правилу о ничтожности сделок, совершенных с нарушением закона (ст. 168 ГК РФ), может признаваться специальной и, следовательно, не подлежащей применению по аналогии.

Применительно к биржевой торговле риск возникновения подобной ситуации практически не возникает, ибо по Федеральному закону от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” <1> подлежит лицензированию торговля преимущественно такими товарами, которые серьезно ограничены в обороте, что в силу институционального назначения биржи почти исключает их допуск к биржевым торгам. Более того, согласно п. 1 ст. 6 Закона о биржевой торговле биржевым может быть лишь товар, не изъятый из оборота.--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3430.

Исключение составляют этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, которая не ограничена в обороте и вполне может быть биржевым товаром, однако торговля ими в силу ст. 18 Федерального закона от 22 ноября 1995 г.

№ 171-ФЗ “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции” подлежит лицензированию <1>. Поэтому биржевую сделку на поставку такого рода товара в случае ее совершения брокером с превышением полномочий следует считать совершенной от имени и в интересах брокера, но с риском признания ее недействительной по иску лиц, перечисленных в ст. 173 ГК РФ.--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553; 1999. № 2. Ст. 245.

Поскольку условиями лицензирования брокерской деятельности не предусмотрено требование осуществлять ее как исключительную (ср., например, абз. 2 п. 4 ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ “Об акционерных обществах” <1>, абз. 3 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью” <2>), брокер вполне может не только осуществлять виды деятельности, предусмотренные лицензией, и сопутствующие виды деятельности, но также иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ), включая торговлю биржевыми товарами.--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.<2> СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

Последующее одобрение сделки. Второй пример, приведенный в п. 3 комментируемого Обзора, является иллюстрацией к норме о возможности последующего одобрения доверителем сделки, совершенной неуполномоченным лицом.

Брокер совершил биржевую сделку от имени клиента с отступлением от его указаний, содержавшихся в договоре поручения, однако впоследствии действия брокера клиент одобрил. Когда же его контрагент по биржевой сделке предъявил к нему требования, вытекающие из ее ненадлежащего исполнения, ответчик иск контрагента не признал, сославшись на недействительность биржевой сделки, совершенной с отступлением от условий договора поручения. Тем не менее суд признал указанную биржевую сделку действительной и исковые требования удовлетворил.

Юридическим основанием вынесенного решения послужила ч. 1 ст. 63 ГК РСФСР (п.

4 ст. 28 Основ). Возможность последующего одобрения сделки представляемым предусмотрена и п. 1 ст. 183 ГК РФ. В этом плане второй пример, приведенный в п. 3 комментируемого Обзора, всего лишь иллюстрирует норму. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что клиент одобрил действия своего представителя, а возможность ссылаться на такое одобрение признана судом за контрагентом по сделке. Впоследствии в п. 5 упомянутого информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57 было подтверждено, что одобрение признается таковым независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке.

Кроме того, данный пример дает основания полагать, что однажды данное представляемым последующее одобрение сделки, ранее совершенной представителем без полномочия, исключает для доверителя в дальнейшем возможность ссылаться на порок, первоначально имевший место при ее совершении, т.е. такое одобрение по существу признается безотзывным <1>. Эта позиция подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, который признал обоснованным вывод нижестоящего суда о том, что последующий отказ от одобрения сделки не имеет правового значения <2>.--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 319.

<2> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1999 г. № 3771/99.

Как и ранее действовавшее законодательство, действующий закон предусматривает, что последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (ч. 2 ст. 63 ГК РСФСР, ч. 4 ст. 28 Основ, п. 2 ст. 183 ГК РФ), т.е. наделяется обратной силой.

Исходя из указанных положений закона, арбитражная практика признает вопрос о последующем одобрении доверителем сделок, совершенных неуполномоченными лицами, важным обстоятельством, подлежащим установлению при разрешении споров, возникающих из таких сделок. Уклонение судов от исследования этого вопроса признано Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ основанием для отмены вынесенных по делу судебных постановлений и передачи

дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции <1>.--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 февраля 1998 г. № 5398/97.

Формы последующего одобрения. Последующее одобрение сделки может быть односторонней сделкой, совершаемой доверителем <1>. Такая односторонняя сделка не может совершаться под условием: поскольку одобрение должно прекратить состояние подвешенности, оно не может создавать какое-то новое состояние подвешенности <2>. По своему назначению одобрение направлено на устранение неопределенности в вопросе о субъектном составе правоотношения, возникшего из договора.--------------------------------

<1> См., например: Гражданское право: В 4 т. Т. 1. С. 448.

<2> См.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 8. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2001. С. 16 - 17.

В то же время последующее одобрение может явствовать из поведения доверителя (его конклюдентных действий). В п. 4 комментируемого Обзора в качестве примера последующего одобрения сделки конклюдентными действиями доверителя приводится оплата товара, приобретаемого по конкретной биржевой сделке.

Как следует из текста Обзора, предприятие заключило с брокерской фирмой договор поручения на покупку на бирже определенного товара по указанной в этом договоре цене. Брокерская фирма при совершении биржевой сделки согласилась оплатить товар по более высокой цене. Между тем после получения экземпляра биржевой сделки клиент произвел предварительную оплату товара на условиях этой сделки, отметка о чем содержалась в платежном поручении на оплату товара.

Впоследствии по вине продавца сделка не была исполнена. Предприятие обратилось в суд с требованием к брокерской фирме возвратить вознаграждение, ибо последняя не имела права включать в биржевую сделку условие об оплате товара по более высокой цене, чем указано в договоре поручения.

Суд оплату покупателем товара, подлежащего продаже по конкретной биржевой сделке, признал в данной ситуации формой ее последующего одобрения и в иске отказал в соответствии со ст. 63 ГК РСФСР.

Другой пример последующего одобрения сделки, совершенной неуполномоченным лицом, приводится в п. 3 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда <1>. Как следует из текста документа, договор строительного подряда от имени заказчика подписан неуполномоченным лицом. Тем не менее в период строительства заказчик производил промежуточные платежи, а также обсуждал особенности производства отдельных видов работ и качество используемых материалов в документах, подписанных руководителем организации.--------------------------------

<1> Утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51.

Впоследствии подрядчик обратился в суд с иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ на основании акта приемки результатов работ. Заказчик заявил встречное требование о признании договора недействительным, так как он подписан неуполномоченным лицом. Суд удовлетворил первоначальное исковое требование и отказал во встречном иске, признав, что указанные действия заказчика свидетельствуют о последующем одобрении им сделки в лице компетентного органа.

Более развернутый перечень обстоятельств, свидетельствующих о последующем одобрении доверителем сделки, совершенной неуполномоченным лицом, приведен в п. 5 упомянутого выше информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 октября 2000 г. № 57. В нем высшая судебная инстанция разъяснила, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься:

- письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке;

- признание представляемым претензии контрагента;

- конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке);

- заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой;

- просьба об отсрочке или рассрочке исполнения;

- акцепт инкассового поручения <1>.--------------------------------

<1> Следует обратить внимание на то обстоятельство, что инкассовое поручение является расчетным документом, на основании которого производится списание денежных средств со счетов плательщиков в бесспорном порядке, т.е. без распоряжения (акцепта) плательщиков. Акцепт требуется при расчетах платежными требованиями, оплата которых производится по распоряжению плательщика (п. 8.2, 12.1 ч. I положения Банка России от 3 октября 2002 г. № 2-П “О безналичных расчетах в Российской Федерации” // Вестник Банка России. 2002. № 74).

При оценке обстоятельств, свидетельствующих об одобрении представляемым - юридическим лицом соответствующей сделки, независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

Действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, или полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Интересный пример одобрения действий, совершенных неуполномоченным лицом, приводится в п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ “Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам” <1>.--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 1.

Из материалов дела следовало, что решением общего собрания участников одного общества с ограниченной ответственностью (фирмы) оно реорганизовано путем выделения из него другого общества с ограниченной ответственностью (завода).

Протокол общего собрания участников фирмы, на котором решался вопрос о выделении завода, был подписан от имени участницы фирмы ее представителем, действовавшим на основании выданной доверенности. Позднее, являясь

участницей завода, выделившегося из фирмы, она лично участвовала в общем собрании участников завода, вела его протокол, знала о размере своей доли в уставном капитале, голосовала за принимаемые решения.

Впоследствии она обратилась в суд с иском о признании недействительным решения собрания о выделении, ссылаясь на то, что указанное собрание не проводилось, участие в его работе она не принимала, протокол не подписывала, с принятыми решениями не согласна. В судебном заседании истица утверждала, что ее представитель превысил предоставленные ему полномочия. Последующее поведение истицы Верховный Суд РФ со ссылкой на ст. 183 ГК РФ признал последующим одобрением действий представителя.

Нельзя не заметить, что в данном деле суд допустил распространительное толкование норм о сделках, применив их к действиям, правовая природа которых до сих пор является в доктрине и практике исключительно дискуссионной.

“Внутренний” и “внешний” эффекты последующего одобрения. В примере, приведенном в п. 4 комментируемого Обзора, обращает на себя внимание также следующее обстоятельство.

При освещении проблем, связанных с представительством, принято различать его “внешнюю” и “внутреннюю” стороны. “Внешняя” включает взаимоотношения между представляемым и третьими лицами (гл. 10 ГК РФ), “внутренняя” - отношения между представляемым и представителем (гл. 49 ГК РФ) <1>.--------------------------------

<1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 275, 292.

Строго говоря, результатом применения нормы о последующем одобрении сделки, совершенной неуполномоченным лицом (ст. 183 ГК РФ), должно быть именно признание возникновения “внешнего” правового эффекта такой сделки, т.е. последствия для отношений представляемого с его контрагентом.

В данном примере речь идет о том, что, по мнению высшей судебной инстанции, последующее одобрение сделки доверителем также исключает предъявление им требований поверенному, связанных с ненадлежащим исполнением договора поручения. Тем самым суд распространил норму о “внешнем” эффекте последующего одобрения на “внутреннюю” сферу.

Непосредственно из положений закона такой вывод явно не следует. Между тем в данном примере доверитель конклюдентными действиями (оплатой товара по сделке) выразил намерение воспользоваться результатом исполнения поверенным договора поручения, пусть и совершенного с отступлением от указаний представителя. Данные действия вполне можно оценивать не только как последующее одобрение сделки, но и как принятие доверителем исполнения договора поручения поверенным. С учетом того что неисполнение контрагентом по сделке своих обязательств не находится в причинной связи с отступлением поверенного от указаний доверителя, отказ последнему в иске о возврате уплаченного поверенному вознаграждения следует признать справедливым.

Возможность отступления поверенного от указаний доверителя предусмотрена законом (ч. 2, 3 ст. 397 ГК РСФСР, п. 2 ст. 973 ГК РФ). Аналогичные нормы содержит закон и в отношении договора комиссии (ч. 1 ст. 409 ГК РСФСР, п. 1 ст. 995 ГК РФ). До одобрения доверителем сделки, совершенной поверенным с превышением полномочий, представитель по существу оказывается в том же положении, что и комиссионер, отступивший от указаний комитента: поверенный (как и комитент) является стороной сделки, в совершении и исполнении которой не имеет самостоятельного интереса. В то же время если для договора комиссии законом установлены последствия отступления комиссионера от указаний комитента в отношении цены отчуждаемого или приобретаемого имущества (ч. 2 - 4 ст. 409 ГК РСФСР, п. 2, 3 ст. 995 ГК РФ), то для договора поручения такие нормы не установлены.

Содержание правил биржевой торговли. Для разрешения ряда казусов (см. п. 1, 5, 6 комментируемого Обзора) существенное значение имела правильная правовая квалификация правил биржевой торговли.

В силу ст. 18 Закона о биржевой торговле в правилах биржевой торговли должны быть определены:

- порядок проведения биржевых торгов;- виды биржевых сделок <1>;

--------------------------------<1> Правила могут устанавливать

дополнительные (помимо прямо перечисленных в законе) виды сделок в отношении биржевого товара, контрактов или прав, которые могут совершаться участниками биржевой торговли в ходе биржевых торгов (ст. 8).

- наименования товарных секций;

- перечень основных структурных подразделений биржи;

- порядок информирования участников торговли о предстоящих торгах;

- порядок регистрации и учета сделок;- порядок котировки цен товаров;- порядок информирования участников

торговли о сделках на предшествующих торгах, в том числе о ценах сделок и о котировке цен;

- порядок информирования членов биржи и других участников торговли о товарных рынках и рыночной конъюнктуре товаров;

- порядок взаимных расчетов членов биржи и других участников торговли при заключении сделок;

- меры по обеспечению безопасности реализуемых на торгах товаров, подлежащих в соответствии с законами обязательной сертификации и предназначенных для продажи на территории России, при наличии сертификата и знака соответствия, выданных или признанных уполномоченным на то органом <1>;--------------------------------

<1> Перечень требований к содержанию правил биржевой торговли дополнен данной позицией на основании ст. 7 Федерального закона от 19 июня 1995 г. № 89-ФЗ (СЗ РФ. 1995. № 26. Ст. 2397).

- меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровней цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены;

- меры, обеспечивающие порядок и дисциплину на торгах, а также порядок и условия применения этих мер;

- меры, обеспечивающие соблюдение членами биржи, другими участниками торговли решений государственных органов по вопросам, относящимся к деятельности бирж, учредительных документов биржи, правил биржевой торговли, решений общего собрания членов биржи и других органов управления биржей;

- перечень нарушений, за которые биржей взыскиваются штрафы с участников биржевой торговли, а также размеры штрафов и порядок их взимания;

- размеры отчислений, сборов, тарифов и других платежей и порядок их взимания биржей.

При этом биржа имеет право на самостоятельное и свободное установление штрафов, взимаемых за нарушение правил биржевой торговли и других правил, установленных внутренними документами

биржи (п. 1 ст. 29 Закона о биржевой торговле).

Принятые в соответствии с законодательством правила биржевой торговли являются внутренним документом биржи и наряду с законодательством регулируют отношения, связанные с деятельностью бирж и с биржевой торговлей (ч. 1 ст. 1 Закона о биржевой торговле). Соответствие правил биржевой торговли законодательству является условием выдачи бирже лицензии (п. 2 ст. 12) <1>. При этом федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков вправе отказать бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой торговли в случае несоответствия ее правил биржевой торговли указанным требованиям, а также направить бирже обязательное для исполнения предписание об отмене или изменении положений правил биржевой торговли, которые противоречат законодательству (ст. 35).--------------------------------

<1> Для получения лицензии правила биржевой торговли наряду с иными документами представляются в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков (п. 4 Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152 // САПП РФ. 1994. № 10. Ст. 787). Аналогичное правило предусмотрено и подп. “е” п. 5 Положения о лицензировании товарных бирж на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 4 марта 2010 г. № 121 // СЗ РФ. 2010. № 10. Ст. 1102.

Значение правил биржевой торговли. В отношении этих правил высказывается следующее мнение: “...по своей правовой природе правила биржевой торговли являются формализованными деловыми обыкновениями, которые становятся существенным условием многостороннего договора об оказании посреднических услуг, заключаемого между биржей и участниками биржевой торговли. Присоединение к правилам - обязательное условие доступа конкретного лица к торговле на бирже. Следовательно, здесь можно говорить о договоре присоединения (ст. 428 ГК), в который вступает каждый вновь приходящий участник” <1>.--------------------------------

<1> Ем В.С., Козлова Н.В., Сургучева О.В. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая

природа // Хозяйство и право. 1999. № 6. С. 28.

Вместе с тем в судебной практике не сложилось однообразного понимания делового обыкновения, да и само это понятие используется нечасто. Так, в одном случае под ним подразумевалось вошедшее в хозяйственную практику поведение разных субъектов, отвечающее сложившимся потребностям экономических отношений в определенной области <1>. В таком понимании деловое обыкновение мало чем отличается от обычая делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). В других случаях речь шла об отклоняющейся от требований закона практике, сложившейся в деятельности конкретных организаций <2>.--------------------------------

<1> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 февраля 2006 г. по делу № А11-3813/2005-К2-24/172.

<2> См.: Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 июля 2005 г. № Ф08-3063/2005 по делу № А63-1472/2004-С3; Уральского округа от 8 февраля 1996 г. № У-31/96-ГК по делу № Г-459/К (отменено Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июня 1996 г. № 753/96).

Оба варианта судебного толкования понятия “деловое обыкновение” отличаются от доктринального толкования. Так, по мнению Е.А. Суханова, обыкновение - это “такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора, и только потому оно приобрело для них юридическое значение”, “подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров)” <1>. В том же духе определяет деловые обыкновения и М.И. Брагинский, по мнению которого они “применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон”, “включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов”, “могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования”, “служат образцом для формирования договорных условий” <2>. В таком понимании деловые обыкновения частично соответствуют определению примерных условий договора (ст. 427 ГК РФ).--------------------------------

<1> Гражданское право: В 4 т. Т. 1. С. 93.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 76 - 78.

Между тем от всех предложенных вариантов понимания деловых обыкновений правила биржевой торговли отличаются обязательностью (в изложенных выше пределах) для участников торгов <1>, а от ряда подходов - также формальной определенностью.--------------------------------

<1> Коль скоро нормы, содержащиеся в правилах биржевой торговли, являются обязательными для ее участников, уместно привести обоснованное мнение Р.О. Халфиной и М.И. Брагинского о том, что императивные нормы находятся за рамками договорных условий (см. подробнее: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Кн. 1: Общие положения. С. 298 - 300).

В то же время в доктрине предлагается отнести правила биржевой торговли к подзаконным актам <1> (что не противоречит теории права, допускающей включение локальных (внутриорганизационных) актов в объем понятия подзаконных нормативных актов <2>) или даже к категории законодательства <3>.--------------------------------

<1> См.: Павлодский Е.А. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке. М.: Норма, 2009. С. 56.

<2> См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1981. С. 228.

<3> См.: Иванов А.А. Закон о товарных биржах. Ч. 1 // Правоведение. 1992. № 5. С. 3.

Подобное решение позволило А.А. Иванову в условиях действия дореформенного законодательства прийти к выводу о возможности признавать биржевые сделки, совершенные с нарушением правил биржевой торговли, недействительными ввиду несоответствия требованиям закона (ч. 1 ст. 48 ГК РСФСР, п. 1 ст. 30 Основ) <1>.--------------------------------

<1> См.: Там же.

Действующий закон, с одной стороны, устанавливает необходимость соответствия договора обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 422 ГК РФ), под страхом ничтожности (ст. 168 ГК РФ), а с другой - ограничивает круг нормативных актов, противоречие которым влечет ничтожность сделок, исходя из

определений понятий “закон” и “иные правовые акты” (абз. 1 п. 2, п. 6 ст. 3 ГК РФ), лишь собственно федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Правила биржевой торговли в этот круг, очевидно, не попадают, что оставляет открытым вопрос о последствиях противоречия им условий сделок.

Если далее развивать логику признания правил биржевой торговли нормативными актами, можно также прийти к выводу о том, что положения правил биржевой торговли, не соответствующие нормативным правовым актам более высокого уровня, могут оспариваться по правилам гл. 24 ГПК РФ о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части.

С учетом коммерческой специфики дела такого рода логичнее было бы отнести к специальной подведомственности арбитражных судов. Между тем в силу п. 1 ст. 29, ч. 3 ст. 191 АПК РФ, а также п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. № 80 “О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов”, дела об оспаривании нормативных правовых актов рассматриваются арбитражным судом, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом отнесено к компетенции арбитражных судов. Ввиду отсутствия специального указания на подведомственность арбитражным судам дел об оспаривании правил биржевой торговли или локальных актов бирж такие дела согласно общей норме п. 3 ч. 1 ст. 22, абз. 2 ст. 245 ГПК РФ подведомственны судам общей юрисдикции.

Вряд ли уместно говорить о присоединении (в смысле п. 1 ст. 428 ГК РФ) участников торгов к договору на условиях, изложенных в правилах биржевой торговли <1>.--------------------------------

<1> См. подробнее: Павлодский Е.А. Указ. соч. С. 24.

С одной стороны, эти условия определены биржей, а не одной из сторон биржевой сделки, что de lege lata исключает возможность квалификации таких условий в качестве договора присоединения <1>.--------------------------------

<1> См.: Иванова Е.В. Финансовые деривативы: фьючерс, форвард, опцион, своп. М.: Ось-89, 2006. С. 176.

С другой стороны, в силу специфики биржевой торговли, в основном связанной с осуществлением всеми ее участниками предпринимательской деятельности, в силу п. 3 ст. 428 ГК РФ существенно сужается сфера применения п. 2 ст. 428 и п. 2 ст. 400 ГК РФ (практически исчерпывающих материально-правовое содержание института договора присоединения <1>), что исключает целесообразность рассматриваемой квалификации.--------------------------------

<1> Важным дополнением к регулированию данного института стало правило п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ “О третейских судах в Российской Федерации” (далее - Закон о третейских судах), согласно которому третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска (СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019).

Компетенция биржи при установлении правил биржевой торговли. В п. 5 комментируемого Обзора приводится дело, из материалов которого следовало, что между продавцом и покупателем совершена биржевая сделка - заключен договор поставки биржевого товара. Срок поставки товара, определенный условиями сделки, отличался от срока поставки, установленного правилами биржевой торговли. Договорный срок продавцом соблюден, тогда как срок, предусмотренный правилами биржевой торговли, оказался нарушен.

Покупатель обратился в суд с иском о взыскании с продавца убытков, причиненных нарушением сроков поставки товара по биржевой сделке, установленных правилами биржевой торговли, утвержденными биржей, на которой совершена сделка.

Суд отказал в удовлетворении иска покупателя, так как определение сроков поставки товара является компетенцией сторон договора, а ст. 18 Закона о биржевой торговле, определяющая круг вопросов, которые должны быть урегулированы в правилах биржевой торговли, не предусматривает в числе этих вопросов сроки поставки (передачи) товаров по биржевым сделкам.

Данный пример подтверждает ранее сделанный вывод о том, что нормы, содержащиеся в правилах биржевой торговли, не являются элементом условий биржевой сделки.

Кроме того, из комментируемого пункта Обзора можно сделать вывод о том, что компетенция биржи при установлении правил биржевой торговли исчерпывающим образом очерчена в ст. 18 Закона о биржевой торговле.

В то же время следует обратить внимание на то, что срочные сделки предполагают высокую степень их стандартизации. Так, в Законе о биржевой торговле фьючерсные сделки прямо определяются как взаимная передача прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (абз. 4 ст. 8).

Условия срочных сделок заранее разрабатываются биржей, исходя из потребностей рынка, и наряду с иными (вид срочной сделки, базовый актив, размер лота, порядок исполнения обязательств и др.) могут включать также срок поставки базового актива, тогда как в ходе биржевых торгов при совершении конкретной сделки определяются лишь количество реализуемых (приобретаемых) фьючерсов и их цена.

В соответствии с п. 2.9 Положения о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также об особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов) <1> заключение срочных контрактов на бирже осуществляется при условии регистрации биржей в ФСФР России спецификации - документа, устанавливающего стандартные условия таких контрактов <2>.--------------------------------

<1> Утверждено Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. № 06-95/пз-н // БНА. 2006. № 43.

<2> В нормативно-правовых актах, обладающих большей юридической силой, полномочие ФСФР России осуществлять регистрацию спецификаций срочных сделок не упоминается.

Таким образом, срок поставки все же может быть определен биржей (а не сторонами биржевой сделки), но не в правилах биржевой торговли (нормативном акте), что справедливо подчеркивается в комментируемом пункте Обзора, а путем формулирования стандартных условий срочной сделки.

Соответствие правил биржевой торговли закону. Второй пример, приведенный в п. 1 комментируемого Обзора, связан с попыткой взыскания биржей с брокерской фирмы штрафных санкций ввиду неисполнения биржевой сделки, совершенной при посредничестве данной фирмы.

Требования биржи основывались на положениях ее правил биржевой торговли, которыми предусмотрено взыскание с брокерских фирм в пользу биржи штрафных санкций в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения биржевой сделки, заключенной клиентом при посредничестве соответствующей брокерской фирмы.

Такое положение представляет собой охранительную норму, возлагающую ответственность за противоправное поведение одного субъекта (клиента) на другого субъекта (брокерскую фирму) перед третьим субъектом (биржей).

Возможность привлечения биржей участников торгов к ответственности за нарушение установленных ею правил предусматривается законом (абз. 16 ст. 18, абз. 4 п. 1 ст. 29 Закона о биржевой торговле, абз. 1 п. 4 ст. 13 Закона о рынке ценных бумаг).

Вместе с тем охранительные нормы внутренних актов биржи не могут противоречить общеправовым принципам привлечения к ответственности.

Как указывается в Определении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. № 595-О-П по запросу Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода о проверке конституционности абз. 2 п. 2 ст. 222 ГК РФ <1>, в силу правовых позиций КС РФ, касающихся оснований ответственности за правонарушения, к основаниям и общеправовым принципам юридической ответственности, исходя из общего понятия состава правонарушения, относится и наличие вины в совершении правонарушения, если в самом законе прямо и недвусмысленно не установлено иное (Постановления Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. № 7-П <2>, от 18 июля 2003 г. № 14-П <3>).--------------------------------

<1> Вестник КС РФ. 2007. № 6.<2> Вестник КС РФ. 2001. № 5.<3> Вестник КС РФ. 2003. № 5.

Кроме того, в силу абз. 2 п. 1 ст. 1064 ГК РФ даже обязанность возмещения вреда на лицо, не являющееся его причинителем, может быть возложена лишь законом. Тем более недопустимо возложение ответственности иного рода на лицо, не являющееся нарушителем.

Поэтому положение правил биржевой торговли, допускающее возложение на брокерскую фирму ответственности в виде штрафа в пользу биржи за неисполнение клиентом биржевой сделки, очевидно противоречит общеправовым принципам юридической ответственности.

Данный случай также представляет собой пример применения на практике

нормы о том, что, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, суд принимает решение в соответствии с законом.

В период издания комментируемого Обзора данная норма содержалась в ч. 2 ст. 11 и ч. 1 ст. 107 АПК РФ 1992 г. <1>, предусматривавших, что арбитражный суд отказывает в удовлетворении требований сторон, если эти требования основаны на акте государственного или иного органа, не соответствующем законодательству.--------------------------------

<1> Ведомости РФ. 1992. № 16. Ст. 836.

Впоследствии этой норме был придан конституционный статус (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ “О судебной системе Российской Федерации” <1>). Аналогичная норма содержится и в ч. 2 ст. 13 АПК РФ 2002 г. <2>.--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.<2> СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

Вопросам ответственности участников биржевой торговли посвящен также п. 6 комментируемого Обзора. В нем идет речь о бесспорном списании биржей штрафов за нарушение правил биржевой торговли.

В данном пункте акцент сделан не на основаниях ответственности, а на порядке ее применения.

Несмотря на то что в силу закона правилами биржевой торговли могут определяться перечень нарушений, за которые биржей взыскиваются штрафы с участников биржевой торговли, а также размеры штрафов и порядок их взимания (ст. 18 Закона о биржевой торговле), в Обзоре подчеркивается, что из данного Закона не вытекает право бирж устанавливать в правилах бесспорный порядок взыскания штрафов.

В обоснование такого решения приводится ссылка на п. 3 ст. 110 Основ, в силу которого без распоряжения клиента списание средств, находящихся на счете, допускается только по решению суда, если иное не предусмотрено законом. Аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 854 ГК РФ, согласно которому без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

На практике в бесспорном порядке, т.е. без распоряжения плательщика, производится списание денежных средств

на основании инкассовых поручений. В соответствии с гл. 12 ч. I Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации инкассовые поручения применяются:

1) в случаях, когда бесспорный порядок взыскания денежных средств установлен законодательством, в том числе для взыскания денежных средств органами, выполняющими контрольные функции. В этом случае в инкассовом поручении должна быть сделана ссылка на закон. Непосредственно в Законе о биржевой торговле возможность бесспорного списания санкций за нарушение правил не предусмотрена, а правила биржевой торговли законом не являются;

2) для взыскания по исполнительным документам. В этом случае инкассовое поручение должно содержать ссылку на дату выдачи исполнительного документа, его номер, номер дела, по которому принято решение, а также наименование вынесшего его органа;

3) в случаях, предусмотренных сторонами по основному договору, при условии:

а) предоставления банку, обслуживающему плательщика, права на списание денежных средств со счета плательщика без его распоряжения. В силу п. 2 ст. 847 ГК РФ клиент может дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязательств перед этими лицами;

б) наличия в договоре банковского счета (дополнительном соглашении к нему) условия о списании денежных средств в бесспорном порядке;

в) предоставления в обслуживающий банк сведений о получателе средств, имеющем право выставлять инкассовые поручения на списание денежных средств в бесспорном порядке, обязательстве, по которому производятся платежи, а также об основном договоре. Инкассовое поручение также должно содержать ссылку на основной договор и соответствующий его пункт, предусматривающий право бесспорного списания.

Правила биржевой торговли элементом условий договоров не являются и в этом качестве также не могут служить основанием для бесспорного списания средств со счетов участников биржевой торговли.

Таким образом, право биржи устанавливать порядок взимания штрафов с участников биржевой торговли ограничено особым законодательством,

регулирующим отношения банков с клиентурой.

Компетенция биржевой арбитражной комиссии как третейского суда. Два последних пункта (8 и 9) Обзора посвящены допустимости передачи на рассмотрение биржевой комиссии спора, вытекающего из биржевых сделок. К ним примыкает также п. 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 ноября 1992 г. № С-13/ОП-334 “Об отдельных решениях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике” (далее - письмо № С-13/ОП-334), касающийся принятия арбитражным судом к производству имущественного спора между сторонами по договору, заключенному от их имени брокерами на бирже, когда в таком договоре содержится условие о рассмотрении всех споров в биржевой арбитражной комиссии.

Законом о биржевой торговле предусмотрена возможность создания в качестве особого органа биржи биржевой арбитражной комиссии, которая выполняет функции третейского суда (п. 2 ст. 30). В свою очередь, Закон о третейских судах также предусматривает возможность создания постоянно действующих третейских судов при биржах, причем не только при товарных, но также и при фондовых, и при валютных биржах (абз. 1 п. 2 ст. 3).

Как подчеркивается в литературе, “сама природа биржевой деятельности требует быстрого разрешения возникающих споров. Оптимальное разрешение таких споров возможно путем их рассмотрения органами, состоящими при бирже и именуемыми арбитражем” <1>.--------------------------------

<1> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: Проблемы. Тенденции. Перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 192.

При передаче спора на рассмотрение третейского суда ключевым является вопрос о его компетенции на рассмотрение данного спора.

Следует еще раз напомнить, что комментируемый Обзор принимался в период, когда проблемы третейского разбирательства, включая проблемы определения компетенции третейского суда, не были обстоятельно разработаны ни в законодательстве <1>, ни в правоприменительной практике, ни в доктрине.--------------------------------

<1> В период издания Обзора наряду с исключительно лаконичным Положением о третейском суде (приложение № 3 к ГПК

РСФСР 1964 г. // Ведомости РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407) действовало немногим более пространное Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров (далее - Временное положение), утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. № 3115-1 (Ведомости РФ. 1992. № 30. Ст. 1790).

Тем не менее в комментируемых обобщениях практики сформулированы актуальные и поныне подходы к установлению компетенции третейского суда. Как следует из п. 5 письма № С-13/ОП-334, проверка компетенции третейского суда на рассмотрение переданного ему спора требует исследования положения о биржевой арбитражной комиссии, а также поручений, данных сторонами брокерам, заключившим от их имени договор, или, если поручения брокерам на включение такого условия в договор сторонами не давались, согласия обеих сторон (если оно было) на включенное в договор условие о рассмотрении спора в биржевой арбитражной комиссии.

Возможность передачи спора в третейский суд, таким образом, должна вытекать из соглашения самих сторон спора и соответствовать правилам третейского разбирательства.

Правила третейского разбирательства. В п. 8 Обзора приводится пример, в котором из условий биржевой сделки следовало, что возникающие из нее споры передаются на разрешение биржевой арбитражной комиссии. Положение о биржевой арбитражной комиссии (вслед за п. 1 ст. 30 Закона о биржевой торговле) предусматривало рассмотрение ею лишь споров, связанных с заключением биржевых сделок. Продавец по биржевой сделке обратился в арбитражный суд с иском к покупателю об оплате поставленного товара. Покупатель со ссылкой на третейскую оговорку, содержащуюся в биржевой сделке, настаивал на рассмотрении спора в биржевой арбитражной комиссии.

Принимая во внимание ограничения компетенции биржевой арбитражной комиссии, содержащиеся в положении о ней, где речь идет о спорах, связанных с заключением, но не с исполнением биржевых сделок, а также аналогичное положение п. 1 ст. 30 Закона о биржевой торговле, арбитражный суд рассмотрел спор по существу.

В литературе также высказывается мнение о том, что “иные иски, не связанные со сделками, заключенными на этой бирже, к рассмотрению арбитражной комиссии

биржи не могут приниматься” <1>, хотя оно и не находит опоры в позитивном праве. В письме № С-13/ОП-334 также подчеркивается, что возможность передачи дела на рассмотрение третейского суда предполагает наличие у этого суда компетенции на рассмотрение таких споров, определяемой утвержденным о ней положением.--------------------------------

<1> Балаян Л.Г. Порядок принятия решения третейским судом и применение им норм материального права // Третейский суд. 2004. № 3. С. 84.

Таким образом, даже при наличии третейского соглашения спор не может быть передан для разрешения в третейский суд, если его компетенция ограничена специальным положением об этом суде, а возникший спор выходит за рамки установленных ограничений.

Ныне это правило следует из п. 3 ст. 17 Закона о третейских судах, в силу которого сторона вправе заявить о превышении третейским судом его компетенции, если в ходе разбирательства его предметом станет вопрос, рассмотрение которого не предусмотрено третейским соглашением либо который не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с законом или правилами третейского разбирательства.

Полномочия брокера на заключение третейского соглашения. Важнейшим условием установления компетенции третейского суда является заключение третейского соглашения между сторонами спора (ст. 5 Закона о третейских судах).

Третейское соглашение может быть заключено как в виде третейской записи, т.е. собственно самостоятельного соглашения, так и в виде третейской оговорки, т.е. условия в тексте договора.

Применительно к биржевым сделкам внимания заслуживает вторая из указанных разновидностей, поскольку условие о рассмотрении биржевой арбитражной комиссией споров, связанных с биржевой сделкой, как правило, включается непосредственно в ее текст.

В п. 9 комментируемого Обзора приводится пример с включением брокером в биржевую сделку условия о разрешении всех споров в биржевой арбитражной комиссии в отсутствие на это специального полномочия в договоре поручения. Поэтому, когда предприятие обратилось в суд с иском к контрагенту по биржевой сделке о взыскании убытков, причиненных ее неисполнением, а ответчик возражал против рассмотрения спора в арбитражном суде ввиду наличия третейской оговорки, суд не принял во внимание указанное

условие биржевой сделки и рассмотрел спор по существу.

Судам рекомендуется иметь в виду, что в отсутствие соответствующего поручения включение посредником в биржевую сделку третейской оговорки является превышением предоставленных ему полномочий и влечет действительность данного условия лишь в случае последующего одобрения его клиентом (см. комментарий к п. 3 и 4 Обзора).

Данные выводы следуют из доктринального положения об автономности третейского соглашения, заключенного путем согласования третейской оговорки в “основном” договоре. В период издания комментируемого Обзора действовало правило о том, что признание третейским судом недействительным договора не влечет за собой недействительность соглашения о передаче спора третейскому суду (ст. 3 Временного положения).

Впоследствии эта норма была закреплена в п. 1 ст. 17 Закона о третейских судах, согласно которому третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора, а вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки. Со ссылкой на указанное положение высшая судебная инстанция впоследствии подчеркнула, что соглашение о третейском суде имеет автономный характер (п. 22 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов <1>).--------------------------------

<1> Утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. № 96.

Обычно принцип автономности третейского соглашения применяется именно в том виде, в котором он сформулирован непосредственно в Законе о третейских судах.

В комментируемом Обзоре этот принцип положен в обоснование недействительности третейской оговорки, включенной в основной договор, действительность которого не подвергалась сомнению. В силу рассматриваемого принципа на заключение третейского соглашения необходимо иметь

особо оговоренное полномочие, в отсутствие которого третейское соглашение нельзя признать действительным.

В этом плане напрашивается аналогия с традиционной нормой процессуального права, согласно которой даже в доверенности на судебное представительство право на передачу дела в третейский суд должно быть специально оговорено (ст. 54 ГПК РФ, ч. 2 ст. 62 АПК РФ). Аналогичные нормы содержались и в законодательстве, действовавшем в период издания комментируемого Обзора (ст. 46 ГПК РСФСР 1964 г.), хотя в ст. 37 АПК РФ 1992 г. такого требования не было. Таким образом, в данных информационных письмах высшая судебная инстанция по существу восполнила пробел в арбитражном процессуальном законодательстве.

В п. 5 письма № С-13/ОП-334 подчеркивается, что брокер вправе включить в договор условие о рассмотрении имущественного спора в биржевой арбитражной комиссии только в том случае, когда об этом прямо указано в поручении, а третейское соглашение признается заключенным, если стороны поручали брокерам включить в заключенный от их имени договор условие о рассмотрении всех споров по этому договору в биржевой арбитражной комиссии либо письменно подтвердили свое согласие на такое условие, если в поручении об этом не было указано.

Иллюстрируя данное правило, О.Ю. Скворцов приводит ситуацию, когда один из участников сделки, содержащей третейскую оговорку, но совершенной в ненадлежащей форме или лицом, не имеющим полномочий, в дальнейшем своими действиями по исполнению подтверждает сделку, но не подтверждает третейскую оговорку. В этом случае, признавая заключенность основного договора, нет оснований устанавливать заключение третейского соглашения, так как действия, направленные на рассмотрение спора в третейском суде, не зависят от действий, направленных на исполнение сделки <1>.--------------------------------

<1> См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 360.

В то же время в п. 9 комментируемого Обзора допускается “исцеление” недействительной третейской оговорки (как и всякой другой сделки, совершенной с превышением полномочий) посредством последующего одобрения. То же подчеркивается в п. 5 письма № С-13/ОП-334: при отсутствии поручения третейская оговорка может считаться согласованной

обеими сторонами биржевой сделки только тогда, когда после заключения договора стороны письменно подтвердят согласие на это условие.

В данном случае последующее одобрение должно выражаться, как отмечено выше, не в исполнении основного договора, а в исполнении третейской оговорки.

Так, в п. 2 ст. 7 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 “О международном коммерческом арбитраже” <1> указывается, что арбитражное соглашение считается заключенным в том числе путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. В соответствии с приведенной нормой в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1999 г. подчеркивается, что обмен исковым заявлением и отзывом на иск является одним из способов заключения соглашения о передаче дела в третейский суд <2>, хотя Закон о третейских судах подобной нормы не предусматривает. В то же время в нем есть правило, в силу которого сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора (п. 2 ст. 17).--------------------------------

<1> Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.<2> Бюллетень Верховного Суда РФ.

2000. № 7.

Вместе с тем, как подчеркивается в литературе, во избежание ошибочного уклонения от назначения третейского судьи стороны, намеревающейся оспаривать компетенцию третейского суда, право делать заявление об отсутствии у третейского суда компетенции не поставлено в зависимость от участия стороны в назначении третейского судьи <1>. Данная позиция Е.А. Виноградовой согласуется с п. 2 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже, следующим содержанию п. 2 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже <2>, в силу которого назначение стороной арбитра или ее участие в назначении арбитра не лишает эту сторону права сделать заявление об отсутствии у арбитражного (третейского) суда юрисдикции (компетенции). В то же время возможность применения указанных норм о международном коммерческом арбитраже к деятельности третейских судов прямо не предусмотрена, хотя действие Закона о третейских судах в силу его прямого

указания не распространяется на международный коммерческий арбитраж (п. 3 ст. 1).--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону “О третейских судах в Российской Федерации” (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2003. С. 71.

<2> Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже: 1985 год. С изм., принятыми в 2006 г. Вена: ООН, 2008. С. 9.

При применении правоположений, содержащихся в комментируемых информационных письмах и касающихся заключения третейского соглашения, необходимо также принимать во внимание правовую позицию, сформулированную высшей судебной инстанцией позднее <1>. При пересмотре в порядке надзора судебных постановлений, принятых по заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения арбитражной комиссии при бирже, было установлено, что стороны являются участницами биржевых торгов. При этом Правилами допуска к участию в торгах биржи предусмотрено, что лицо, подписавшее заявление о включении его в состав участников торгов, тем самым выражает согласие на порядок урегулирования споров и разногласий.--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2010 г. № 17799/09.

Согласно Правилам проведения торгов все споры и разногласия, возникающие в связи с осуществлением деятельности на бирже в соответствии с указанными Правилами: заключением и прекращением сделок, признанием сделок недействительными или незаключенными, а также в связи с исполнением обязательств, вытекающих из заключенных на бирже сделок или связанных с ними, подлежат рассмотрению в третейском суде при бирже. При таких обстоятельствах признано, что подача указанных заявлений обеспечивает соблюдение письменной формы третейского соглашения (ст. 7 Закона о третейских судах), условия которого определены имеющимися у сторон письменными биржевыми правилами. В судебном акте подчеркивается также, что особенности биржевой торговли объективно предопределяют специфику заключения третейского соглашения, ибо на момент получения членства на бирже невозможно определить, с кем именно из других членов

биржи будет заключен договор, спор по которому относится к компетенции биржевого третейского суда, а практика рассмотрения биржевых споров третейскими судами при бирже является широко распространенной и должна быть хорошо известна членам биржи - профессиональным участникам рынка биржевого товара.

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМОВысшего Арбитражного Суда

Российской Федерации от 3 августа 1993 г. № С-13/ОП-250

ОБЗОРпрактики разрешения споров,

связанных с исполнением, изменениеми расторжением биржевых сделок

1. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение биржевой сделки, заключенной от имени клиента, несет сторона по сделке, а не биржевой посредник.

В арбитражный суд обратилось предприятие с иском к брокерской фирме о взыскании неустойки и убытков в связи с неисполнением биржевой сделки, заключенной истцом при посредничестве ответчика.

Арбитражный суд правомерно в иске отказал, обосновав данное решение следующими доводами.

Обязательства по гражданско - правовой сделке берут на себя стороны по этой сделке, а не посредники, участвовавшие в ее заключении.

Поэтому в случае неисполнения одной из сторон своих договорных обязательств другая сторона в силу статей 68 и 70 Основ гражданского законодательства вправе предъявить соответствующие требования неисправной стороне, а не посреднику, которому поручалось заключить указанную сделку от имени клиента.

В другом случае в арбитражный суд обратилась товарная биржа с требованием о взыскании с брокерской фирмы штрафных санкций в связи с неисполнением биржевой сделки, заключенной при участии ответчика.

При разрешении данного спора арбитражный суд установил, что в правилах биржевой торговли товарной биржи, выступающей истцом, предусмотрено взыскание с брокерских фирм в пользу биржи штрафных санкций в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения биржевой сделки, заключенной клиентом при посредничестве соответствующей брокерской фирмы.

Арбитражный суд исходил из того, что указанная норма правил биржевой торговли противоречит статьям 68 и 70 названных выше Основ, и, руководствуясь статьей 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в иске отказал.

2. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения биржевой сделки, заключенной брокерской фирмой в соответствии с условиями договора поручения, клиент не вправе требовать возврата уплаченного ей вознаграждения.

В арбитражный суд обратилось предприятие - клиент с иском к брокерской фирме о возврате уплаченного вознаграждения в связи с неисполнением биржевой сделки, заключенной при посредничестве ответчика.

Арбитражный суд обоснованно в иске отказал, имея в виду следующее.

Ответственность за неисполнение обязательств по биржевой сделке несут стороны по этой сделке (статьи 68 и 70 Основ гражданского законодательства).

Обязательства брокерской фирмы перед клиентом вытекают не из биржевой сделки, а из договора поручения. Следовательно, ответственность перед клиентом (в том числе обязанность вернуть уплаченное вознаграждение) возникает у брокерской фирмы лишь в том случае, если неисполнение обязательств по биржевой сделке связано с ненадлежащим исполнением условий договора поручения.

3. Если биржевая сделка совершена брокерской фирмой, не уполномоченной клиентом, или с превышением полномочий, то такая сделка может быть признана действительной лишь в случае последующего ее одобрения клиентом (представляемым).

В арбитражный суд обратилось предприятие (покупатель) с иском к контрагенту по биржевой сделке (продавцу) об обязании передать предусмотренный данной сделкой товар.

Ответчик исковые требования не признал, указав на то, что биржевая сделка заключена от его имени без соответствующего поручения.

При рассмотрении дела арбитражный суд установил, что срок действия договора поручения, заключенного ответчиком с брокерской фирмой, на момент совершения биржевой сделки истек. В этой связи данная фирма не могла считаться лицом, уполномоченным ответчиком совершать биржевую сделку.

Учитывая изложенное, арбитражный суд, приняв во внимание статью 63 Гражданского кодекса РСФСР, отказал в удовлетворении исковых требований как основанных на недействительной сделке.

В другом случае биржевой посредник совершил биржевую сделку от имени клиента с отступлением от указаний клиента, данных в договоре поручения. Впоследствии клиент одобрил действия посредника.

Вместе с тем, когда контрагент по биржевой сделке предъявил к данному предприятию требования, вытекающие из ненадлежащего исполнения сделки, предприятие иск контрагента не признало, сославшись на недействительность биржевой сделки, заключенной с отступлением от условий договора поручения.

Однако арбитражный суд, руководствуясь статьей 63 Гражданского кодекса РСФСР, счел указанную биржевую сделку действительной и исковые требования удовлетворил.

4. Оплата покупателем товара, приобретаемого по конкретной биржевой сделке, заключенной лицом, не уполномоченным на ее совершение, является формой одобрения этой сделки.

Предприятие заключило с брокерской фирмой договор поручения на покупку на бирже конкретного товара по определенной в указанном договоре цене. Брокерская фирма при заключении от имени предприятия договора купли - продажи согласилась оплатить товар по более высокой цене.

После получения экземпляра оформленной в установленном порядке биржевой сделки клиент произвел предоплату товара, как было предусмотрено условиями этой сделки. Соответствующая отметка содержалась в платежном поручении на оплату товара.

По вине продавца сделка не была исполнена, в связи с чем предприятие обратилось в арбитражный суд с требованием к брокерской фирме возвратить денежное вознаграждение, так как последняя не имела права включать в биржевую сделку условие об оплате товара по более высокой цене, чем указано в договоре поручения.

Арбитражный суд правомерно в иске отказал, сославшись на следующее обстоятельство.

В соответствии со статьей 63 Гражданского кодекса РСФСР сделка, совершенная от имени другого лица лицом, не уполномоченным на совершение сделки, или с превышением полномочий, создает,

изменяет и прекращает гражданские права и обязанности для представляемого в случае последующего одобрения этой сделки представляемым. В данной ситуации формой последующего одобрения сделки явилась оплата покупателем товара, подлежащего продаже по конкретной биржевой сделке.

5. Сроки поставки товара определяются биржевой сделкой, а не правилами биржевой торговли.

Покупатель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с продавца убытков, причиненных несвоевременной поставкой товара по биржевой сделке.

В ходе рассмотрения спора было установлено, что требования истца основаны на сроках передачи товаров по биржевым сделкам, установленных правилами биржевой торговли, утвержденными товарной биржей, на которой была совершена сделка.

Вместе с тем в биржевой сделке, заключенной сторонами, предусмотрены иные сроки поставки товара. Эти сроки продавцом были соблюдены.

В этой связи арбитражный суд отказал в удовлетворении иска покупателя, имея в виду, что определение сроков поставки (передачи) товара является компетенцией сторон по конкретному договору.

Кроме того, необходимо учитывать, что статья 18 Закона Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле”, определяющая круг вопросов, которые должны быть урегулированы в правилах биржевой торговли, не предусматривает в числе этих вопросов сроки поставки (передачи) товаров по биржевым сделкам.

6. В правилах биржевой торговли не может быть установлен бесспорный порядок взыскания штрафов за различные нарушения, допускаемые участниками биржевой торговли.

Брокерская фирма обратилась в арбитражный суд с требованием о возврате штрафа за нарушение правил биржевой торговли, списанного биржей в бесспорном порядке.

Арбитражный суд правомерно удовлетворил требования истца, имея в виду следующее.

Согласно пункту 3 статьи 110 Основ гражданского законодательства без распоряжения клиента списание средств, находящихся на счете, допускается только по решению суда, арбитражного суда, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Законом Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле” не предусмотрена возможность бесспорного списания санкций за нарушение правил биржевой торговли.

В этой связи товарная биржа не вправе была взыскивать с истца штраф в бесспорном порядке.

В данном случае необходимо также иметь в виду, что из действующего законодательства, в том числе Закона Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле”, не вытекает право товарных бирж устанавливать бесспорный порядок взыскания штрафов в правилах биржевой торговли.

7. Непредставление биржевым посредником отчета об исполнении поручения заключить сделку само по себе не является основанием для лишения его вознаграждения, предусмотренного договором поручения.

В арбитражный суд обратилась брокерская фирма с иском о взыскании с предприятия - клиента суммы денежного вознаграждения в соответствии с условиями договора поручения.

Клиент отказывался уплатить определенное договором вознаграждение, ссылаясь на отсутствие письменного отчета брокера о выполнении поручения, как это предусмотрено статьей 399 Гражданского кодекса РСФСР.

При разрешении подобных споров следует исходить из того, что Закон Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле” не предусматривает обязанности биржевого посредника представить клиенту письменный отчет о выполнении поручения. Информация о выполнении поручения заключить биржевую сделку может быть представлена клиенту в различной форме, обеспечивающей получение клиентом сведений о заключенной сделке.

Из смысла статьи 399 Гражданского кодекса РСФСР также не вытекает необходимость представления брокером письменного отчета, если выполнение поручения клиента привело к заключению сделки.

Поэтому, установив, что сделка совершена в соответствии с условиями договора поручения, арбитражный суд удовлетворил требования брокерской фирмы.

Следует, однако, иметь в виду, что если договором поручения предусмотрена выплата вознаграждения поверенному лишь при представлении письменного отчета, то невыполнение им данного

условия может служить основанием для отказа в выплате вознаграждения.

8. Функции биржевой арбитражной комиссии как третейского суда определяются положением о данной комиссии, утверждаемым биржей на основании статьи 30 Закона Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле”.

В арбитражный суд обратилось предприятие - продавец с иском к покупателю по биржевой сделке об оплате переданного товара.

По мнению ответчика, указанный спор не подлежал рассмотрению в арбитражном суде, поскольку в соответствии с условиями данной сделки споры, возникающие при ее исполнении, разрешаются биржевой арбитражной комиссией.

Между тем в ходе исследования материалов дела было установлено, что положение о биржевой арбитражной комиссии, на разрешение которой в силу условий биржевой сделки должен быть передан данный спор, предусматривает рассмотрение этой комиссией лишь споров, связанных с заключением биржевых сделок.

Из смысла статьи 30 Закона Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле” также не вытекает, что биржевые арбитражные комиссии выполняют все функции третейского суда.

Учитывая изложенное, арбитражный суд правомерно не принял во внимание доводы ответчика и рассмотрел спор по существу.

9. Условие о рассмотрении споров в биржевой арбитражной комиссии может быть включено биржевым посредником в биржевую сделку, если об этом прямо указано в заключенном с клиентом договоре поручения.

В арбитражный суд обратилось предприятие с иском к контрагенту по биржевой сделке о взыскании убытков, причиненных неисполнением данной сделки. Ответчик возражал против рассмотрения спора в арбитражном суде, поскольку в биржевой сделке содержалось условие о разрешении всех споров в биржевой арбитражной комиссии.

Однако при проверке доводов ответчика было установлено, что истец в договоре поручения не уполномочивал брокерскую фирму включать в биржевую сделку условие о рассмотрении споров по этой сделке в биржевой арбитражной комиссии.

В этой связи следует иметь в виду, что при отсутствии соответствующего

поручения включение посредником в биржевую сделку упомянутого выше условия является превышением предоставленных ему полномочий и влечет действительность данного условия лишь в случае последующего одобрения его клиентом.

Учитывая, что в описанной ситуации такого одобрения не последовало, арбитражный суд, руководствуясь статьей 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не принял во внимание указанное условие биржевой сделки и рассмотрел спор по существу.

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМОВысшего Арбитражного Суда

Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. № С-13/ОП-334

Об отдельных решениях, принятыхна совещаниях по судебно-

арбитражной практике

(Извлечение)

5. О принятии арбитражным судом к производству имущественного спора между сторонами по договору, заключенному от их имени брокерами на бирже, когда в таком договоре содержится условие о рассмотрении всех споров в биржевой арбитражной комиссии.

На основании ст. 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по соглашению сторон возникший или могущий возникнуть экономический спор, подведомственный арбитражному суду, до принятия дела к производству арбитражным судом может быть передан на разрешение третейского суда. Следовательно, для передачи спора на разрешение третейского суда должно быть письменное согласие обеих сторон (обмен письмами, телеграммами, телетайпограммами, телефонограммами, радиограммами либо указание об этом в заключенном сторонами договоре).

Если покупатель (заказчик) и поставщик (продавец) выдали брокеру поручение на заключение договора поставки (купли - продажи), то брокер вправе включить в договор условие о рассмотрении имущественного спора в биржевой арбитражной комиссии только в том случае, когда об этом прямо указано в поручении. При отсутствии такого поручения включенное брокером в договор условие о рассмотрении спора, возникшего при заключении, расторжении, изменении и исполнении договора, в биржевой арбитражной комиссии может считаться согласием обеих сторон, от имени которых заключен договор, только тогда, когда

после заключения договора стороны письменно подтвердят согласие на это условие.

Согласно Закону Российской Федерации “О товарных биржах и биржевой торговле” на бирже создается биржевая арбитражная комиссия как орган, осуществляющий примирение сторон или выполняющий иные функции третейского суда. Биржевая арбитражная комиссия рассматривает споры, связанные с заключением биржевых сделок.

Поскольку биржевая арбитражная комиссия может выполнять иные функции третейского суда, она вправе рассматривать и имущественные споры по заключенным брокерами на биржах сделкам, если в соответствии с положением функционирует как третейский суд.

Однако арбитражный суд не вправе отказывать в принятии к рассмотрению спора, вытекающего из заключенного на бирже брокером договора, в который включено условие о разрешении всех споров в биржевой арбитражной комиссии, когда истец в исковом заявлении сообщает о том, что он не давал согласия на рассмотрение спора в биржевой арбитражной комиссии. В этом случае при принятии дела к производству необходимо запросить положение о биржевой арбитражной комиссии, поручение, данное сторонами брокеру, заключившему от их имени договор, а также временное согласие обеих сторон (если оно было) на включенное в договор условие о рассмотрении спора в биржевой арбитражной комиссии, если поручение брокеру на включение такого условия в договор сторонами не давалось.

Руководствуясь ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражному суду следует прекратить производство по делу, когда при разрешении спора будет установлено, что стороны поручали брокеру включить в заключенный от их имени договор условие о рассмотрении всех споров по этому договору в биржевой арбитражной комиссии либо письменно подтвердили свое согласие на такое условие, если в поручении об этом не было указано, и в компетенцию биржевой арбитражной комиссии согласно утвержденному о ней положению входит рассмотрение таких споров, как третейским судом.

Во всех остальных случаях арбитражные суды должны рассматривать по существу имущественные споры и споры, связанные с изменением и расторжением договоров, и в том случае, когда в договоры брокеры без согласия обеих сторон, от имени которых они заключили договоры, включили

условие о рассмотрении возникших споров в биржевой арбитражной комиссии.