ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РАЗМЕЩЕНИЯ РАЗМЕЩЕНИЯ

ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗАГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗА

Выпускная квалификационная работа студентки 6 курса факультета юриспруденции

В стоящее время доля государственных расходов на закупки товаров, работ и услуг достигает 50% расходной части федерального бюджета. Ясно, что оптимизация эффективности удовлетворения государственных нужд (в совокупности с экономией бюджетных средств) становятся одним из важнейших инструментов государства в борьбе с коррупцией. Тем самым задача создания полноценной национальной контрактной системы государственных закупок и соответствующих институтов приобретает стратегическое значение. В этом контексте наиболее значимой представляется стадия собственно размещения государственного заказа, которая предполагает конкурентную борьбу между соискателями, где предметом конкуренции являются государственные денежные средства, направляемые на закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд.

общественные отношения, возникающие при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд

законодательство и иные нормативные правовые акты, регулирующие размещение государственного заказа в Российской Федерации, учебная и научная, монографическая литература, а также соответствующая правоприменительная и судебная практика, практика Федеральной антимонопольной службы РФисследование правоотношений в сфере размещения государственного заказа и разработке на этой основе рекомендаций по повышению результативности этого института

Нормативно – правовое регулирование Нормативно – правовое регулирование системы системы государственных заказов в России государственных заказов в России

Гражданский кодекс Российской Федерации

Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров,

выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных

нужд» № 94-ФЗ

Федеральный закон «О защите

конкуренции»№135-ФЗ

Кодекс Российской Федерации об

административных правонарушениях

Бюджетный кодекс

Российской Федерации

Нормативные правовые акты Президента РФ (указы, распоряжения),

Правительства РФ (постановления, распоряжения)

Федеральная антимонопольная служба

России (предписания, решения)

Акты Министерства экономического развития

России (постановления, приказы, распоряжения, правила,

инструкции и положения)

Нормы права, содержащиеся в нормативно- правовых актах, связанных с размещением заказов, должны соответствовать Закону №94-ФЗ.

Исключение: ФЗ «О государственном оборонном заказе» и ФЗ «О государственном материальном резерве» могут устанавливать особенности размещения государственного оборонного заказа, заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв

Схема 1

Коллизии и проблемы в законодательстве, регулирующем Коллизии и проблемы в законодательстве, регулирующем размещение заказаразмещение заказа

Таблица 1

Содержание нормыСуть проблемы

ГК РФ Закон № 94-ФЗ

1. В какой части Закон №94-ФЗ является специальным по отношению к ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов….

Примечание: ГК РФ не содержит понятия «размещение заказа».

Ст. 5 устанавливает, что под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд понимаются действия заказчиков по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, и в определенных законом случаях, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Вывод:Закон № 94-ФЗ

призван регулировать

лишь организационные

мероприятия, проводимые

государственным заказчиком по

выбору контрагента по контракту, т.е.

процедуры, предшествующие его заключению.

Продолжение Таблицы 1

2. Порядок заключения

государственного контракта

Статья 528 ГК предусматривает следующие действия:

Разработка проекта контракта и направление его поставщику. Поставщик подписывает проект контракт либо составляет протокол разногласий и направляет его заказчику. Рассмотрение заказчиком протокола разногласий (30 дней), в результате чего он подписывает контракт в редакции протокола разногласий либо отклоняет его. Срок заключения контракта по результатам торгов – 20 дней.

Примечание: ГК РФ не содержит отсылки к законодательству о размещении заказа в части заключения государственного контракта.

Закон №94-ФЗ:

Не предусматривает наличия возражений к тексту проекта контракта, входящего в состав конкурсной документации.

Срок заключения контракта устанавливается документацией, но не ранее чем через 10 дней со дня размещения протокола рассмотрения заявок (проведения торгов) на сайте.

Выводы:

1. Вторжение ФЗ-94

в предмет регулирования, не отведенный ему ГК РФ (в

части заключения

государственного контракта).

2. Нарушение принципа

юридического равенства сторон

договора (п.1 ст.1 ГК РФ).

Продолжение Таблицы 1

3. Подрядные работы для государственных нужд

4. Понятие «аукцион»

В отношении подрядных работ для государственных нужд ГК РФ содержит норму (ч. 2 ст. 767), отсылающую в части изменения условий государственного контракта к специальному закону – закону о подрядах для государственных нужд (ст. 768).

Примечание: обозначенный в статье 768 ГК РФ закон о подрядах до настоящего времени не принят.

Абз.2 п.4 ст. 447 ГК РФ:

« Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену…»

Примечание: ГК РФ не содержит отсылки к закону в части проведения аукциона на понижение.

---------------------------------------

Часть 1 ст.32 Закона:

«…под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену…»

Выводы: 1. Законом,

регулирующим выполнение

подрядных работ для

государственных нужд, должен

являться закон, который до настоящего времени не

принят.

2. Значение понятия

«аукцион» в ФЗ-94 (аукцион на

понижение), не согласуется со

значением родового понятия, содержащегося в ГК (аукцион на

повышение)

Продолжение Таблицы 1

5. Возмездное оказание услуг (глава 39 ГК РФ).

6. Сложные товары, НИОКР (глава 39 ГК РФ), творческие объекты

Статья 783 ГК РФ ограничивает пределы гражданско-правового регулирования договора возмездного оказания услуг нормами главы 39, общими положениями о подряде (ст. ст. 702 - 729) и положениями о бытовом подряде (ст. ст. 730 - 739).

Данный перечень является исчерпывающим.

Такой разновидности договора, как государственный контракт применительно к оказанию услуг Гражданский кодекс не устанавливает.

Абзац 2 ст. 778 отсылает в части регулирования правоотношений по государственному контракту на выполнение НИОКР к статьям 763 – 768 ГК (подрядные работы), в том числе к непринятому закону о подрядах для государственных нужд.

Правоотношения при возмездном оказании услуг для государственных нужд регулируются законом на общих основаниях.

Закон не учитывает особенностей отдельных групп работ, услуг при размещении государственных заказов, для которых отсутствует функционирующий рынок (разработка, производство и поставка сложной техники, инновационной продукции, выполнение НИОКР, в т.ч. творческих продуктов).

Вывод: 1. Возможность

применения Закона о

размещении заказов в

отношении возмездного

оказания услуг Гражданским

кодексом РФ не предусмотрена.

2. Особенности размещения

сложных заказов в настоящее время законодательством не учитываются.

Таким образом, определяя место Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ в системе гражданского законодательства, и исходя из смысла статьи 3 Гражданского кодекса РФ, специальным по отношению к данному Кодексу можно признать закон, который принят в соответствии с ним.

Однако, на сегодняшний день, можно констатировать факт наличия акта, который в определенной степени противоречит Гражданскому Кодексу РФ, но, в то же время, широко применяется на практике.

Вывод:Вывод:

Способы размещения государственного заказаСпособы размещения государственного заказа в современной экономике России в современной экономике России

Путем проведения торгов

Без проведенияторгов

Аукцион Конкурс

Запрос котировокЕдинственный поставщик

Товарная биржа

Схема 2

Размещение государственных заказов Размещение государственных заказов в 2009г. в учреждениях РАН г. Пущинов 2009г. в учреждениях РАН г. Пущино

(по данным социологического исследования)

Способы размещения заказа

15%

68%

8%9% аукцион

конкурс

единственныйпоставщик

запрос котировок

Схема 3

Федеральная контрактная система (ФКС)Федеральная контрактная система (ФКС) – совокупность процедур и правил, регулирующих отношения, связанные с планированием, размещением и исполнением государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг в целях обеспечения федеральных

государственных нужд в рамках бюджетных ограничений.

Бизнес-процессы

Размещение заказа

Планирование обеспечения

гос.нужд

Исполнение контракта

Основные участники ФКС• федеральный орган, уполномоченныйна осуществление координации в сфере ФКС;

• органы, осуществляющие планирование, регулирование, информационное обеспечение,надзор за государственными закупками;

• государственные заказчики (специализированные организации), осуществляющие функции по размещению государственного заказа;

• банки (иные структуры), сопровождающие исполнение контрактов;

• инжиниринговые компании;

• операторы информационных ресурсов;

• эксперты, обеспечивающие внешнюю экспертизу;

• подрядчики и субподрядчики.

Схема 4

На сегодняшний день система государственных заказов На сегодняшний день система государственных заказов

характеризуется наличием следующих проблем:характеризуется наличием следующих проблем:

• нечеткостью и несогласованностью отдельных нормативных правовых актов и толкования их отдельных норм и правил, регулирующих отношения в сфере размещение государственного заказа; • несовершенством системы прогнозирования и планирования государственных закупок;• отсутствием полноценной методической базы проведения закупок, в том числе регистрации государственных контрактов;• сложностью информационного обеспечения размещения заказов;• недостаточным материально-техническим обеспечением деятельности государственных заказчиков; • отсутствием профессионально подготовленных специалистов.

На основании изложенного напрашивается однозначный вывод:

процесс формирования нормативной базы с четко отлаженным механизмом правового регулирования государственного заказа в настоящее время не завершен. Существующие нормативные правовые акты, регулирующие сферу размещения государственных заказов, требуют глубокого осмысления, изучения и доработки.

ВыводыВыводы

Предложения и рекомендацииПредложения и рекомендации

1. С целью единообразного толкования и применения норм права в сфере регулирования размещения заказов, предлагается: - дополнить статью 3 Закона № 94-ФЗ частью 3 следующего содержания: «3. Государственный (муниципальный) заказ - это реализуемый в целях обеспечения государственных (муниципальных) нужд сложный и непрерывный процесс, состоящий из совокупности последовательных этапов: прогнозирования, планирования и формирования, размещения и исполнения»; - рекомендуется внести изменения в определение понятия «аукцион», содержащееся в ст. 447 ГК РФ, изложив абзац 2 пункта 4 указанной статьи в следующей редакции: «Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, если иное не предусмотрено законом».

2. Соответствующим государственным органам и ведомствам разработать комплект типовых контрактов (предусматривающие типовые условия) и алгоритма выработки проекта государственного контракта в зависимости от специфики закупаемых товаров, выполняемых работ и услуг, а также создать (определить) уполномоченный орган по разработке и утверждению типовых контрактов, методики оценки рисков.

Предложения и рекомендации Предложения и рекомендации (продолжение)(продолжение)

3. Для реализации участниками процесса размещения заказа своих функциональных возможностей подготовить нормативно-правовую базу для функционирования Общероссийского официального сайта. В рамках данного сайта предусмотреть создание системы дистанционного обучения специалистов по размещению заказов.

4. Предусмотреть возможность привлечения специализированных экспертных организаций (для технического аудита, независимой экспертизы), задачей которых является обеспечение контроля и участие в приемке как итогового, так и промежуточных результатов государственных контрактов.

5. Соответствующим ведомствам разработать типовые должностные инструкции, перечень квалификационных требований, предъявляемых к специалистам Федеральной контрактной системы (в том числе по размещению государственных заказов), а также сформировать систему отбора и повышения квалификации указанных специалистов.

6. Начать работу по формированию законодательных основ Концепции федеральной контрактной системы, создав в этих целях Институт федеральной контрактной политики.

7. Целесообразно также сформировать структуры по координации разработки и совершенствованию Федеральной контрактной системы в составе администрации Президента, федеральные и региональные органы государственного хозяйствования, сформировать аппарат контрактных чиновников (государственных представителей) и специалистов по федеральным заказам.

ЗаключениеЗаключение

В настоящее время идет процесс обновления законодательства в данной сфере для его большей адаптации к требованиям времени. Поэтому требуется научный анализ правового регулирования отношений в сфере планирования, размещения и исполнения государственных заказов, дальнейшее осмысление теоретических положений в этой сфере и их практического использования.

ЗаключениеЗаключение

В настоящее время идет процесс обновления законодательства в данной сфере для его большей адаптации к требованиям времени. Поэтому требуется научный анализ правового регулирования отношений в сфере планирования, размещения и исполнения государственных заказов, дальнейшее осмысление теоретических положений в этой сфере и их практического использования.