Causa: 4076/2007 'ROSSELLI, WALTER FABIAN C/O.C.A. S.R.L. S/DESPIDO' JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DEL DISTRITO JUDICIAL SUR CAUSA Nº 4076 CARATULADA "ROSSELLI WALTER FABIAN C/ O.C.A. S.R.L. S/ DESPIDO"

Ushuaia, de agosto de 2010

AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas "ROSSELLI, WALTER FABIAN C/ O.C.A. S.R.L. S/DESPIDO", expte. nº 4076, traídas a despacho para dictar sentencia, de las cuales:

RESULTA:

1.-Que mediane el escrito glosado a fs. 70/85 se presenta el actor, Sr. Walter Fabián Rosselli por intermedio de su letrado apoderado, Dr. Luis E. Augsburger (MP Nº 1 STJTF), con el patrocinio letrado del Dr. Mario Alberto Vandoni (MP Nº 2 STJTF) y promueve demanda laboral por despido contra la empresa Organización Coordinadora Argentina SRL (OCA), en la que reclama:

1- Diferencias salariales junio, julio, agosto y septiembre 2006

2- Indemnización por antigüedad;

3- Indemnización sustitutiva de preaviso;

4- S.A.C;

5- Diferencias S.A.C. 1º y 2º sem. 2006

6- Indemnización Arts. 1º y 2º Ley 25.323;

7- Indemnización Art. 45 Ley 25.345;

8- Indemnización Art. 16 Ley 25.561;

9- Reparación pecuniaria por Daño Moral;

10- Reparación indemnizatoria por Acoso psicológico (mobbing);

11- Entrega de certificado de trabajo (art. 80 LCT)

12- Entrega de certificación de servicios y remuneraciones (Form. PS.6.2 Anses) y la aplicación de astreintes por cada día de demora en su cumplimiento.

13- Plantea la inconstitucionalidad del art. 3º del Decreto PEN nº 146/01, art. 4º Ley 25.561.

El monto total de la demanda asciende a la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 181.999,45). Solicita la fijación de intereses.

Manifiesta que el actor ingresó a laborar bajo las ordenes de la demandada el día 24 de junio de 2004.

Que se desempeñó como “gerente”, llevando adelante tareas propias de gerente de la sucursal Ushuaia y que, en forma concomitante a su ingreso, se produjo el incremento de la planta de personal de la sucursal.

Expone que el horario cumplido excedía el de una jornada común de labor y que las tareas a su cargo eran múltiples y variadas, sobrepasando las propias de un gerente, encontrándose “fuera de convenio”, sin perjuicio de que la actividad laboral es regida por las normas convencionales que regulan la prestación del servicio postal privado y por la ley de contrato de trabajo.

Su mejor remuneración ascendió a la suma de pesos $ 5.468.

Describe que entre las tareas llevadas adelante en la Sucursal Ushuaia -a más de las propias de un gerente-, realizaba en forma personal otras que la excedían, a saber: atención al público, labores administrativas, trámites bancarios, depósitos diarios en el banco Francés, conciliación de saldos en cuentas corrientes, el control de los demás dependientes, las visitas a proveedores y el trato comercial con clientes, realizando las cobranzas y negociaciones de precios por servicios prestados.

Que a partir del 1º de junio de 2006 el C.O. de Río Grande que dependía del Señor Ferrari quedó bajo la responsabilidad del actor, conforme la prueba documental identificada como nro. 20, generándose una zona de supervisor para el actor, sin que dicha contingencia haya provocado un incremento de sus haberes a pesar de los reclamos efectuados en ese sentido.

Refiere que con motivo de la nueva responsabilidad asignada, debía trasladarse frecuentemente a la ciudad de Río Grande, unas veces con su propio vehículo particular y otras lo hacía con la empresa de transporte “Líder”.

Que no percibió ningún incremento salarial por el correlativo aumento de las tareas a su cargo, considerando que debió otorgársele un aumento en sus haberes mensuales de $ 2.000, totalizando entonces su remuneración en la suma de $ 7.468.

Que nunca tuvo sanciones disciplinarias y su labor siempre fue cumplida en debida forma.

Con motivo de la situación suscitada con el Sr. Antonio Carvelle y avalada por la empresa, conforme denuncia con la documental que acompaña identificada con los nros. 9 a 12, -fs. 12/15- el actor solicitó por escrito la ratificación de los términos injuriosos allí utilizados y al recibir la orden de viajar a la ciudad de Buenos Aires los días 25 y 26 de setiembre de 2006 a fin de mantener un encuentro con personal jerárquico de OCA, es presionado para que presente la renuncia a su puesto de trabajo.

Ante su negativa, inmediatamente recibe -el día 26 de setiembre de 2006- la notificación de su despido ante lo cual expresa fehacientemente el rechazo de la causal de “pérdida de confianza” invocada en su misiva por la empresa a los fines de producir el distracto, en el marco de lo prescripto por los arts. 62, 63, 64, 85 y 86 LCT, conforme los términos de la carta documento identificada como prueba instrumental nº 14 –fs. 17-, de la cual se extracta aquí en forma sucinta los motivos que se esgrimieron por el empleador para fundar dicha causal:

1) Omitir cumplir con expresas instrucciones de trabajo impartidas por la Gerencia Comercial de la empresa;

2) Negarse injustificadamente a visitar la Sucursal de Río Grande;

3) Enviar en el mes de agosto notas a clientes con aumentos de tarifas de servicios y productos, sin previa autorización;

4)Omitir el procedimiento de negociación comercial expresamente instruido;

4) Haber instruido con las mismas pautas erradas al encargado de la Sucursal Río Grande.

Niega el acaecimiento de hechos con virtualidad para provocar la pérdida de confianza alegada como causal para poner fin a la relación laboral, e íntima al pago de las indemnizaciones de ley, con las multas correspondientes, con más las diferencias salariales por tareas de mayor responsabilidad (supervisión de la sucursal Río Grande) oportunamente reclamadas, el certificado de cese de servicios y remuneraciones (Form. Anses PS.6.2) y el certificado de trabajo previsto por el art. 80 LCT.

En cuanto a los rubros que integran el reclamo laboral incoado, se solicita la reparación indemnizatoria prevista por los arts. 1º y 2º de la ley 25.323; los arts. 45 de la ley 25.345 y 16 ley 25.561.

Como fundamentos para la procedencia de la reparación del daño moral peticionado, denuncia que el accionar de la empresa le ha provocado un grave daño moral por cuanto se ha imputado una conducta que en modo alguno contribuyó a materializar, causando perturbaciones en su ánimo al colocarlo frente a propios y extraños como un irresponsable en su labor, mellando su autoestima, exponiéndolo en un mercado laboral sensible y limitado. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura.

A fs. 78 –pto. IV.4.6.-, expone que ha sido víctima de acoso psicológico recurrente y sistemático por parte de personal jerárquico de su empleadora, con el aval de la empresa.

En tal sentido describe que se le efectuaron requerimientos sobre temas en los cuales nunca antes había recibido instrucciones, por ejemplo aquel que da cuenta la documental identificada como nº 23.

Señala también los términos amenazantes e intimidatorios de la recomendación vertida por el Gerente Comercial Sr. Carvelli –prueba nº 22-.

Agrega lo sucedido en su viaje a Buenos Aires, dando cuenta que OCA se ocupó de los gastos de pasajes y de alojamiento (Hotel “Carlton”), y que en reuniones mantenidas con los directivos de la empresa, Sres. Vázquez y Melhca, le habrían expresado la conveniencia de “negociar” su renuncia y que al manifestar su negativa terminante recibe como respuesta concomitante, la misiva que comunica el distracto.

Que OCA ha permitido las conductas abusivas ya referidas.

Funda en derecho su demanda, practica liquidación, ofrece las pruebas y efectúa su petitum.

2.- Dispuesta la citación y emplazamiento de la parte demandada, ésta se presenta a la audiencia fijada, conforme da cuenta el acta de fs. 214 por intermedio de su letrado apoderado, Dr. Claudio Alejandro Fernández (MP nº 335 STJTF) y contesta la demandada solicitando su rechazo, con imposición de las costas al actor.

Después de una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en la demanda, refiere que la actividad desarrollada por su mandante –comprendida en el Convenio Colectivo de Trabajo nº 40/89-, la destaca como el primer correo privado del país y entre sus clientes se encuentran entidades financieras, contando entonces con parámetros de sistematización de la actividad que son muy estrictos en miras a lograr los estándares de efectividad que la propia índole del servicio requiere.

Que las funciones de Rosselli como Gerente de la Sucursal Ushuaia comprendían las de control y supervisación de toda la sucursal y sus dependencias, tanto en la faz operativa, comercial como administrativa.

En dicho marco, se ocupaba de la promoción, negociación y venta de los servicios de la empresa en la ciudad de Ushuaia y de la supervisión del centro operativo de Río Grande, debiendo reportar al Gerente comercial Zonal de la demandada, quien era el encargado de impartir las instrucciones comerciales.

La remuneración mensual percibida por el actor ascendía a la suma de $ 4.091, como dan cuenta los recibos de haberes adunados.

Que la jornada diaria de trabajo se extendía de lunes a viernes de 9.00 a 13.00 horas y de 14.00 a 18.00 horas , y los días sábados el actor trabajaba de 9.00 a 13.00 horas.

Refiere que en el mes de agosto de 2006, la demandada evaluaba la implementación de un incremento de sus servicios y la forma de negociación con los clientes, siendo el Gerente Comercial, Sr. Carvelli, quien transmitió al actor y otros dependientes del área los pasos a seguir (visitar a los clientes, brindar las explicaciones que cada caso requería y analizar la factibilidad de su implementación) quedando pendiente de comunicar por su mandante cuál sería la oportunidad para decidir su implementación.

Que el referido ajuste de tarifas era del orden del 15%.

Argumenta que transcurriendo el mes de agosto y principios del mes de septiembre de 2006, al concurrir el Gerente Comercial a la Sucursal Ushuaia toma conocimiento que el actor, extralimitándose en sus funciones, había cursado notas a clientes varios informándoles –en forma errónea- sobre un incremento en las tarifas, sin hallarse autorizado previamente para ello y sin respetar, además, los precios ni la adecuación de pautas escalonadas establecidas y del mismo modo, se había dirigido al encargado del Centro Operativo Río Grande, Sr. Alveldas, quien había ya remitido notas a los clientes Austral Recovery, Comuna de Tolhuin, Famar Fueguina y Municipalidad de Río Grande.

Que consultado el actor acerca de las razones que justificaban su conducta adujo que impartió instrucciones al Sr. Alveldas dado su negativa de viajar a la ciudad de Río Grande.

Que estos hechos fueron evaluados por la demandada quien mantuvo tratativas con el actor en la casa central de la ciudad de Buenos Aires, disponiéndose su desvinculación de la empresa por telegrama 607 recibido por el actor el 28 de septiembre de 2006.

Destaca que de lo expuesto surge que Rosselli no ajustó su proceder a la altura de la responsabilidad de su cargo, generándose con ello una pérdida de la confianza en él depositada, constitutiva de una injuria laboral grave y fundante del distracto resuelto de conformidad a lo prescripto por el art. 242 LCT.

Impugna la liquidación practicada por el actor, acusa a la contraparte de haber incurrido en pluspetición inexcusable, temeridad y malicia.

Sostiene la constitucionalidad del tope indemnizatorio, el cual a la fecha del distracto ascendía a la suma de $ 2.420,14.

Seguidamente, aduce la improcedencia en el caso de autos de la prescripción contenida en el art. 16 de la ley 25.561, atento que el Dec. PEN nº 2639/02 dispuso que dicha norma no sería aplicable a los empleadores, respecto a los trabajadores incorporados a partir del 1º de enero de 2003 y el Sr. Rosselli ingresó a trabajar para su mandante el día 24 de junio de 2004 y por otra parte el despido ha sido resuelto con expresión de causa.

Solicita el rechazo de la pretensión de incrementos resarcitorios basados en la ley 25.323.

Con relación al art. 1º de la ley 25.323, aduce en tal sentido que el contrato de trabajo que uniera a su mandante con el actor ha sido correctamente registrado y Rosselli no estaba a cargo de dos sucursales como –según la accionada- falsamente afirma en su demanda, sino que el Centro Operativo Río Grande nunca alcanzó el nivel de sucursal y estuvo siempre a cargo de la Gerencia de la Sucursal Ushuaia.

En cuanto al art. 2º de la ley 25.323, postula su improcedencia por cuanto no se ha cumplido la intimación fehaciente previa a la promoción de la demanda y por tratarse de un despido con causa justificada, no existe mora del empleador dado que no hay obligación exigible.

Con respecto al reclamo de indemnización en concepto de daño moral, niega su procedencia, rechaza la imputación de conductas en cabeza de personal jerárquico de su mandante con virtualidad para generar perturbación de ánimo en el actor, ni angustias o exposición a un mercado laboral sensible y limitado.

Funda en derecho su defensa, ofrece pruebas y realiza su petitum.

A fs. 291/292 se provee la producción de los medios de prueba ofrecidos por ambas partes en la oportunidad procesal pertinente.

A fs. 511 pasan los autos a dictar sentencia, providencia que se encuentra firme.

Y CONSIDERANDO:

1. De conformidad a los términos en que ha quedado trabada la litis, me pronunciaré en primer lugar sobre el reclamo de diferencias salariales, para luego abordar lo atinente a la licitud de la decisión rescisoria del vínculo de empleo dependiente.

I.- Reclamo por diferencias salariales adeudadas por meses de junio, julio, agosto y setiembre 2006.

El accionante fundamenta su procedencia en la circunstancia de haber asumido la responsabilidad del Centro Operativo de la ciudad de Río Grande a partir del día 1º de junio de 2006, lo cual implicaba viajar frecuentemente hacia dicha localidad, sin que se le hubiera reconocido un incremento de sus haberes, a pesar de los reclamos efectuados en tal sentido.

El actor se desempeñaba para la accionada como Gerente de Sucursal, quedando así excluido de las escalas salariales del Convenio Colectivo 40/89, por cuanto tenía asignadas tareas de carácter jerárquico, de supervisión, comercialización y control.

Se encuentra controvertido por la empresa demandada, que al actor se le hubieran asignado mayores responsabilidades.

El aumento de responsabilidades y la necesidad de viajar a la ciudad de Río Grande, queda debidamente acreditada con la prueba documental glosada a fs. 24, 226, 234 y 235, mas dicha variación en las condiciones de trabajo de quien se desempeña como personal jerárquico de la empresa, ha sido consentida por el actor y se encuentra excluida de la protección del art. 66 LCT, por cuanto el ius variandi no requiere consentimiento del trabajador.

He de señalar que el accionante no prueba haber efectuado de modo fehaciente el reclamo de un aumento en su remuneración mensual por dicha circunstancia, y en consecuencia cabe concluir que prestó su consentimiento con la mayor carga de tareas que le fueron asignadas durante la vigencia de la relación laboral.

En el marco del contrato individual, con el incremento de tareas y de responsabilidades asignadas al actor a partir del 1º de junio de 2010, se produjo una novación objetiva contractual, debido al cambio en uno de los elementos esenciales del contrato, como la prestación de mayores tareas a cargo del trabajador, sin que el actor efectuara el reclamo por medio fehaciente, para obtener una mejora en la contraprestación acordada en forma originaria con la empresa.

Frente a la pretensión de la demandada de modificar un elemento esencial del contrato sin afectación del mínimo imperativo legal o convencional, al trabajador le asistía el derecho de negarse, sin que ello constituya un incumplimiento del contrato vigente o aceptar la propuesta, exigiendo una compensación o allanándose sin condicionamiento.

Por otra parte, el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, receptado por el art. 12 LCT (sust. por art. 1º Ley 26.574 B.O. 29/12/2009), aún en la inteligencia interpretativa de su última reforma que lo hace extensivo a los contratos individuales, sin perjuicio de resultar inaplicable al caso de autos atento la fecha del distracto (26/9/2006), no ampara al sub spes por cuanto el actor no ha renunciado a ningún derecho sino que se ha producido a partir del 1º de junio de 2006, una propuesta de mayor carga laboral a la que el actor se podía negar a realizar y no lo hizo.

En virtud de lo previamente analizado, corresponde rechazar el reclamo de diferencias de haberes por el período comprendido entre el 1º de junio de 2006 y la finalización de la relación laboral.

II.- Extinción del vínculo.

De las constancias de autos surge que el trabajador tomó conocimiento del despido mediante el telegrama que rola a fs. 16/17.

En la instrumental aludida se da cuenta que el actor habría sido despedido con causa en el supuesto incumplimiento, que fue descripto en los siguientes términos:

"Por su grave incumplimiento laboral consistente en omitir cumplir con expresas instrucciones de trabajo impartidas por la Gerencia Comercial consistente en A) Negarse sin justificación alguna a visitar la sucursal de Río Grande pese a que dicha sucursal se encuentra bajo su supervisión B) Enviar durante el mes de agosto ppdo. y el corriente notas a clientes varios con aumentos de tarifas en los servicios y/o productos sin previa autorización ni adecuación de precios conforme las pautas escalonadas establecidas, omitiendo la negociación comercial conforme fuera expresamente instruido generando con ello innecesarios reclamos de los clientes citados con el agravante de haber instruido con las mismas y erróneas pautas comerciales al encargado de Río Grande, Sr. Nelson Albeadas. Su proceder resulta incompatible con la función desempeñada (gerente de sucursal) tal violación es contraria a las disposiciones de los arts. 62, 63, 64, 85 y 86 LCT y provoca la pérdida de confianza en usted depositada impidiendo la prosecución del contrato de trabajo que lo uniera con esta compañía por lo que la Organización Coordinadora Argentina SRL lo despide a partir del día de la fecha con justa causa en los términos y con los alcances del art. 242 LCT. Liquidación final y certificados a su disposición en término de ley”.

El artículo 243 de la L.C.T. no exige una detallada descripción de todas las circunstancias referidas a los hechos, pero estos necesariamente deben ser individualizados.

“El art. 243 de la ley de contrato de trabajo impone al empleador la obligación de comunicar por escrito y con expresión suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del vínculo contractual, por lo que, si se invocan razones genéricas y abstractas sin explicar cuál fue la negligencia invocada o qué indicación desobedeció, o cuál fue la irregularidad cometida que -valorada en los términos de los arts. 84 y 86 de la ley de contrato de trabajo- permita inferir que existió una justa causa para el despido, se incumple lo previsto en el art. 243 citado, máxime si se trata de un dependiente al que no se le aplicaron con anterioridad otras sanciones disciplinarias que es el medio técnico instituido por el legislador para preservar la relación de trabajo (arts. 10 y 67, ley de contrato de trabajo)” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V • 18/05/2001 • Ragone, Liliam M. c. Banco Francés • DT 2001-B, 1691).

La misiva rupturista omite precisar:

a- Cuándo ocurrió la negativa del actor a realizar viajes a la ciudad de Río Grande;

b- Quiénes son los clientes que efectuaron reclamos por el aumento en las tarifas;

La falta de precisión dificulta la evaluación de la injuria sobre parámetros de causalidad, proporcionalidad, progresividad y contemporaneidad.

Nótese que en autos no se acredita la existencia de anteriores sanciones impuestas al trabajador que demuestren que el despido fue producto de un proceso progresivo de

sanciones, toda vez que la decisión de cesantía tomada es la más grave del abanico de posibilidades que la ley le otorga al empleador.

Ahora bien, en relación a la descripción de la causal invocada por la empleadora, cabe referir que la misma ha sido aludida por la demandada en términos genéricos y sin clara identificación del hecho atribuido al trabajador, repárese que no se indican elementos que permitan identificar la oportunidad en que el hecho endilgado habría acontecido, respecto de la negativa a viajar a Río Grande, así como tampoco se individualiza aquellos clientes a quien, siempre según la versión de la empleadora, se le habrían remitido notas para aumentar las tarifas, sin previa autorización del Gerente Comercial.

La mentada insuficiencia en la descripción, llevan al suscripto ha inferir que se ha incumplido con la manda legal prevista en el art. 243 LCT.

El requisito de la claridad en la expresión de la causa del despido (art. 243 de la L.C.T.), es ad solemnitaten, por lo que su incumplimiento torna injustificado el despido fundado en dicha causa.

Al respecto el maestro Krotoschin, nos indica que "el art. 243 de la L.C.T. impone al empleador la carga de comunicar por escrito con expresión suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del contrato". Continúa diciendo el autor, "el contrato de trabajo se rige por normas coactivas (imperativas, inderogables) y no coactivas (integrativas o complementarias, derogables por la voluntad de las partes)", agregando que hay otras normas intermedias, llamadas a veces ordenatorias, que no son coactivas ni simplemente complementarias y de cuya observancia depende el ejercicio de un derecho y su adquisición.

Quiere decir, que el obligado puede libremente no observarla, pero entonces se perjudica asimismo por la pérdida de las ventajas que habría obtenido observándolas" ("deberes de diligencia del empleador", por Ernesto Krotoschín, DT, 1975-281).

La norma del art. 243 de la L.C.T. es de las que -para este autor- están comprendidas entre las denominadas "ordenatorias", de modo tal que pueden o no ser cumplidas, pero su cumplimiento "es condición o presupuesto para que el ejercicio de un derecho sea eficiente.

Por lo tanto, si la notificación del despido no expresa en forma suficientemente clara la causa de la denuncia del contrato, el derecho de extinguirlo no se ha ejercido en forma eficiente y quien no ha cumplido adecuadamente con tal recaudo cargara con el peso de su renuencia.

Las expresiones genéricas contenidas en el escrito acompañado a fs. 44, son insuficientes para considerar que se ha dado cabal cumplimiento con la norma. Es por ello que considero que el ejercicio del derecho que le cabía a la empleadora a dar término al contrato de trabajo invocando justa causa no ha sido eficiente, al no cumplirse con la norma del art. 243 de la ley de contrato de trabajo.

"Para tener por bien cumplido el recaudo legal de hacer saber al trabajador los hechos que motivan el despido (art. 243 de la ley de contrato de trabajo -DT, 1974-805, t. o. 1976-238-), no es necesario que la comunicación telegráfica contenga necesariamente la detallada descripción de todas las circunstancias referidas a los hechos constitutivos de la injuria, pero el hecho o los hechos imputados deben ser particularmente puntualizados (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 19/07/2002, Peralta, Martín E. c. Donnelley Cochrane Argentina S.A. o DT 2002-B, 1807)"

"Si bien es cierto que no resulta necesario que la comunicación telegráfica del despido contenga la detallada descripción de todas las circunstancias referidas a los hechos constitutivos de la injuria, no es menos cierto que el hecho o los hechos imputados deben ser particularmente puntualizados, para tener por bien cumplido el recaudo legal de hacer saber al trabajador los hechos que motivan el despido (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I o 31/03/1998 o García, Néstor J. c. Carol S. A. o DT 1999-A, 69)"

Sin perjuicio de lo expuesto, analizaré la prueba rendida a los efectos de verificar si la demandada acreditó el incumplimiento atribuido y si, de haberlo hecho, el mismo justificaba la decisión rescisoria.

Corresponde analizar la prueba rendida en autos:

A fs. 4/11 y 130/166 se agregan los recibos de haberes del actor.

Lucen glosados a fs. 12/22 y fs. 117/129 copias de telegramas y cartas documento, producto del intercambio telegráfico habido entre las partes.

A fs. 23/33, 111/113, 167/169, 215/285 se agregan notas, parte de novedades y distintos e-mails enviados entre las partes.

A fs. 291/292 se dispone la apertura a prueba de las actuaciones.

A fs. 330 luce contestación de oficio de Delphi informando que la empresa Famar Fueguina, entre los meses de junio a setiembre de 2006, no tiene constancia de haber recibido ningún escrito en los que se comunique el ajuste de la tarifa del servicio de distribución especializada y de TDC por parte de OCA SRL.

A fs. 337 se agrega contestación de oficio del Municipio de Río Grande, dando cuenta que no mantiene servicio alguno con la empresa OCA SRL.

A fs. 338 el Intendente de la Comuna de Tolhuin informa que no obran en los Registros de la Comuna la recepción de ningún tipo de escrito relacionado con la información requerida.

De fs. 345 surge la contestación de informes remitida por Austral Omi SA, haciendo saber que oportunamente se llevaron a cabo distintas tratativas con el Sr. Rosselli, quien actuaba en nombre y representación de OCA SRL.

Rola a fs. 347 el informe remitido por Aerolíneas Argentinas, dando cuenta que el Sr. Walter Rosselli fue localizado viajando el día 25 de setiembre de 2006 ene l vuelo 2892 Ushuaia – Ezeiza con pasaje 044-4082-114337 y el 26 de setiembre de 2006 en el vuelo 2810 Aeroparque – Ushuaia con pasaje 044-40821-114338.

A fs. 353 se encuentra el informe del Banco Francés por el cual se pone en conocimiento que no hay documentación alguna en la que conste que el Sr. Rosselli representaba a la empresa OCA. No obstante, el Sr. Rosselli efectuaba depósitos en a cuenta de la empresa aludida.

En fs. 438 luce glosado el informe remitido por New San, respondiendo que la empresa no guarda registros de los datos personales de todas las personas que concurren a la misma en consecuencia no tenemos registros que indiquen que el Sr. Walter Rosselli haya concurrido a la misma, en forma personal o a nombre de un tercero.

A fs. 495 obra constancia de la respuesta enviada por el Ministerio de Trabajo provincial, dando cuenta que no obra en el mismo el Convenio Colectivo de Trabajo que regula la actividad de Gerente de Correo Privado.

De fs. 505/510 se agrega el informe de la Dirección de Negociación Colectiva del Ministerio de Trabajo de la Nación.

A fs. 459/479 se adjunta exhorto nº 17.609/08, diligenciado en el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 13, y se adjunta declaración testimonial del Sr. Antonio Carvelli, quien depone a tenor del interrogatorio obrante a fs. 462:.. Que el testigo sabe que el actor trabajaba para OCA en el año 2006, que lo sabe porque el testigo era su jefe directo, que el testigo sabe que el actor era gerente de la sucursal Ushuaia que en realidad era gerente de Tierra del Fuego, ya que en Río grande tenían un centro operativo que dependía de Ushuaia, que el testigo sabe que el actor prácticamente no viajaba a Río Grande a las oficinas de OCA que lo hizo un par de veces como mucho durante toda su relación laboral, que el testigo sabe que el actor por su función era el responsable comercial, administrativo y operativo, que lo sabe porque el testigo lo incorporó a la empresa para que supervisara esas tres actividades, que el testigo recuerda haber dado al actor instrucciones respecto a negociar ajustes en los precios en toda nuestra cartera de clientes de la pcia. de Tierra del Fuego, que respecto a la autorización de la comunicación a los clientes de aumentos tarifarios la efectuaba: la comunicación escrita la autorizaba el testigo, y la estructura comercial que dependía del testigo entre los que estaba Rosselli sólo podían negociar con los clientes en forma verbal, personal, y al cabo de un acuerdo lo formalizaban mediante una nota que iba firmada exclusivamente por el dicente, que el aumento de tarifas se imparte desde la dirección de la empresa hacia abajo a los distintos responsables de las áreas, y le llega al testigo desde el gerente de división de interior, que el testigo reporta en esa área, que la metodología que utiliza la accionada para comunicar a los clientes el aumento de tarifas el testigo ya lo describió antes que se iniciaba con la negociación verbal, que ya lo contestó antes, que el testigo sabe que entre julio a octubre de 2006 dentro de la estructura de la demandada la competencia para ordenar un aumento tarifario la tenía la dirección de la compañía…”

A fs. 490 se tuvo a la parte demandada por desistida de la producción de la prueba testimonial del Sr. Nelson José Albeldas Juncal.

A fs. 381/385 y 405/410, se glosa informe pericial.

A fs. 366 brindó su testimonio el Sr. Héctor Gustavo Guzmán, quien expresó: “…1.- Si sabe para quien trabajaba el actor en el año 2006. R: Trabajaba para OCA. 2.-Si sabe que tareas realizaba. R: Era Gerente abocado a la tarea comercial. 3.- Si puede precisar cual era la tarea comercial. R: Era la atención de cliente, captar nuevos clientes para expandirse. 4.-Si en esa función el actor debía viajar a Rió Grande. R: Si, hizo viajes a Río Grande, lo sabe por conocimiento personal.5.- Con que frecuencia viajaba a Rió Grande. R: No, desconoce, tal vez viajaba una o dos veces al mes.6.- Que actividades realizaba el actor en Río Grande. R: La parte comercial, visita a clientes etc. 7.- Que atribuciones tenia en Río Grande el actor. R: Era gerente de Tierra DEL Fuego, supuestamente las mismas funciones que en Ushuaia. 8.- Si recibió instrucciones de Rosselli a fin de comunicar a clientes sobre tarifario nuevo. R: No, aclara el dicente ser encargado de sucursal. 9.- Si conoce cual es la metodología utilizada por la empresa a fin de comunicar a sus clientes el aumento de la tarifa. R: Si conoce a los clientes eventuales a través de exhibidores y lo que es cuenta corriente se les puede enviar una nota, con respecto a los clientes regulares no siempre es así, si es por estampilla se manda una nota y por otros servicios se renegocia el contrato. 8.- Si como gte de sucursal ha participado de estos procedimientos de comunicación. R: Lo puede

hacer el gte regional o comercial o por una directiva específica del gte comercial regional lo hace el gte de sucursal-10.- Si sabe como era el trato del actor con su superior directo gte Comercial. R: Regular. 11.- Si la empresa lleva un archivo de las notas que envía a sus clientes respecto al cambio de tarifas. R: Si, la sucursal tiene archivos y los ha visto.”

A fs. 720 vta. ofreció su testimonio la Sra. Amalia Analía Casal, quien responde a tenor del pliego obrante a fs. 363. 2: En las oficinas de OCA ubicadas en Maipú. 3: Se ocupaba de ventas de productos de OCA, cobranzas y manejo de personal. 4: Sabe Que trabajaba de corrido, cree que a partir de las 900 hs incluido los días sábados. 5: Era el Gerente, lo sabe por que el actor se presentaba donde trabajaba la dicente y se presentaba como tal, la dicente trababa en Extremo Austral. 6: Ushuaia y Río Grande, le comentaba el actor que viajaba a Río Grande por la oficina que tenia la firma. 8: Desconoce. 9: Sabe el año, en el 2005, es la fecha en que la dicente ingreso a trabajar en Extremo Austral. 10: No sabe. 11: Si, sabe que visitaba otras empresas ofreciendo servicios, Austral Omi, Extremo Austral., lo sabe por que Extremo Austral depende de Austral Omi. Amplia: Si noto variaciones anímicas en relación al momento del despido: Si, tienen amigos en común, el trato siempre fue frecuente, si pues era un empleado casi obsesivo y lo despidieron de un día para otro, sabía que iba atener un desequilibrio económico. Cedida la palabra al letrado de la parte demandada: 1: En relación a que el actor se relacionaba con otras empresas para ofrecer servicios como lo hacia. R: Presentaba formalmente las tarifas ofrecidas, lo sabe pues las comparaban con las de Andreani. 2: Si al producirse variaciones en las tarifas quien las hacia: R: No recuerda que hallan existido variaciones en las tarifas.”

En el mismo acto –fs. 440- prestó declaración como testigo el Sr. Mario Adrián Velazco, respondiendo a tenor del interrogatorio obrante a fs. 363: 2: En la oficina de OCA, que esta en Maipú, esquina 9 de Julio, lo sabe por haberlo ido a ver.3: Era el gerente, lo sabe por relación laboral, el dicente estaba como gerente de un Hotel Villa Brescia y el actor ha ido a ofrecerle los servicios de OCA y también por habérselo encontrado en las oficinas de oca donde el actor estaba.4: No lo sabe, lo ha visto en la mañana y en la tarde, no sabe si cumplía horario. 6: Ushuaia y sabe que viajaba a Río Grande, lo sabe por comentarios pues por ahí también lo llamaban para preguntarle cosas. 8: Lo hizo con su auto en algún momento y en otras oportunidades con las empresas de combi, lo sabe por haberlo alcanzado en alguna oportunidad, de estar el dicente en Austral Omi, y por estar cerca de estas agencias pedirle que le hiciera reserva de pasaje. 9: No lo sabe. 10: No. 11: Si, le pidió al dicente contacto para venderle servicios a Austral Omi, este lo contacto. Amplia: Si noto variaciones anímicas en relación al despido: R: Si, el estado de cualquier persona que se queda sin trabajo. Cedida la palabra al letrado de la aparte demandada: 1: En relación a que el actor se relacionaba con otras empresas para ofrecer servicios, como lo hacia. R: Sabe por lo que le paso a él que le ofreció venta de estampillas, no fue con nota, si alcanzo folletería, no recuerda nota, el dicente compro estampillas de oca, el valor de las tarifas era especifico, ya venia en una planilla de OCA, la pagaban mensual o quincenalmente, el actor les cobraba, las estampillas eran para los visitantes y para el hotel también, no recuerda variación de precios.”

A fs. 483 luce glosada la declaración ofrecida por el Sr. Roberto Nicolás Bonetto, conforme pliego de preguntas de fs. 439: “2: En Oca, en calle Maipú 700 y pico. 3: Era gerente, al dicente le vendía estampillas, el dicente sabe esto por ser amigo del actor, era el hombre orquesta, hacía bancos, cobraba las estampillas. 4: No sabe exactamente, cree que hasta las 1700hs o 1800hs en que cerraba Oca. 6: Sabe que una vez por semana iba a Río Grande o cada quince días, no sabe que haciá allá, sabe que era por Oca. 8: A veces en combi de Lider o Montiel o a veces en auto propio del actor. 9: No lo sabe. 10: El dicente se lo cruzaba en todos los bancos. 11: Sabe que si, no puede decir cuales. Amplía. Para que diga si le consta si luego del despido el

actor sufrió cambió anímico. R: Sí, cambio totalmente su vida social, dejó de frecuentar lo que antes frecuentaba.

En el mismo acto –fs. 483/vta. declara como testigo el Sr. Juan Alberto Candino y responde a tenor del pliego obrante a fs. 479. “2: En Oca, en la avenida Maipú, lo sabe por el actor haberle dicho y también por haberlo visto, por el dicente llevar correspondencia.3: Según comentarios del actor era el gerente. 4: No lo sabe. 6: Ushuaia y Río grande, no sabe específicamente en que consisten las tareas de gerente. 8: Le ha comentado el actor que se iba en su auto, no sabe la frecuencia de los viajes. 9: No lo recuerda. 10: No lo sabe. 11: No lo sabe. Amplía. Para que diga si le consta si luego del despido el actor sufrió cambió anímico. R: El compartía asados los jueves y el actor dejó de concurrir, no era el mismo, dejó de ir a jugar al golf, no puede decir nada más.

A fs. 483vta brinda su testimonio el Sr. Carlos Daniel Medei, a tenor del pliego obrante a fs, 439. 2: En la oficina de Oca en Maipú, edificio de Karelovic. 3: Era gerente de Oca, responsable de la firma, del personal, parte administrativa-contable, era gerente zonal, pues viajaba a Río Grande, sabe que viajaba una vez por semana, iba en su auto particular o en Micro Líder o de otra empresa, lo sabe por ser amigo de el actor y este haberle comentado. 4. Era full time, desde la 700 hs a 2000hs, el dicente lo veía a las 1800hs con el traje, 1900hs o 2000hs también y el actor le comento que estaba trabajando.9: Cree que fines 2003, 2004 seguro, lo recuerda por la edad que tenía la hija del dicente en ese entonces.10: Si, por ser gerente, lo vió en el Macro en el Francés, en el Banco del Territorio, lo ha visto por ser comerciante. 11: Sí, por que sabe que salía a vender el producto, estampillas de Oca, le ofrecía a todo el mundo, el dicente le ha comprado cuando trabajo en Casa Rosales chequeras con estampillas. Para que diga si le consta si luego del despido el actor sufrió cambió anímico. R: Sí el dicente lo veía muy depresivo, con poca alegría tristón.”

A fin de clarificar el análisis de la cuestión debatida, la causal de pérdida de confianza esgrimida por la empresa OCA SRL encuentra basamento –según afirma la empleadora- en el incumplimiento de expresas instrucciones impartidas por la Gerencia Comercial, a saber:

a) Negarse a visitar el Centro Operativo Río Grande,

b) Impartir erróneas pautas comerciales al encargado del Centro Operativo de Río Grande,

c) Enviar, durante los meses de agosto y setiembre de 2006, notas a clientes varios con aumentos de tarifas en lo servicios y productos, sin previa autorización ni adecuación de precios a pautas escalonadas preestablecidas.

Con respecto al agravio relacionado a la negativa del actor de viajar a la ciudad de Río Grande, y estando a los dichos de los testigos Bonetto, Guzmán, Casal, Velazco, Candino, y Medei tal extremo no ha sido acreditado en autos, toda vez que los nombrados son contestes en afirmar que el actor Walter Rosselli viajaba al menos dos veces por mes a dicha ciudad.

En tal sentido, Guzmán sostiene “… 4.-Si en esa función el actor debía viajar a Rió Grande. R: Si, hizo viajes a Río Grande, lo sabe por conocimiento personal.5.- Con que frecuencia viajaba a Rió Grande. R: No, desconoce, tal vez viajaba una o dos veces al mes.6.- Que actividades realizaba el actor en Río Grande. R: La parte comercial, visita a clientes etc… “

Por su parte, el Sr. Roberto N. Bonetto afirma: “…6: Sabe que una vez por semana iba a Río Grande o cada quince días, no sabe que haciá allá, sabe que era por Oca. 8: A veces en combi de Líder o Montiel o a veces en auto propio del actor…”

También el testigo Medei expresa sobre el particular: “…pues viajaba a Río Grande, sabe que viajaba una vez por semana, iba en su auto particular o en Micro Líder o de otra empresa, lo sabe por ser amigo de el actor y este haberle comentado…”

Es conteste el testimonio ofrecido por Velazco: “…6: Ushuaia y sabe que viajaba a Río Grande, lo sabe por comentarios pues por ahí también lo llamaban para preguntarle cosas. 8: Lo hizo con su auto en algún momento y en otras oportunidades con las empresas de combi, lo sabe por haberlo alcanzado en alguna oportunidad, de estar el dicente en Austral Omi, y por estar cerca de estas agencias pedirle que le hiciera reserva de pasaje…”

En idéntico sentido sobre este punto expone la Sra. Amalia A. Casal: “…6: Ushuaia y Río Grande, le comentaba el actor que viajaba a Río Grande por la oficina que tenia la firma…”

Es necesario hacer notar aquí que se tuvo por desistido a la accionada del testimonio del Sr. Nelson Abeldlas Juncal, por no haber activado la citación como testigo del encargado del Centro Operativo de Río Grande, quien se situaba en inmejorable posición para responder si el actor viajaba hacia Río Grande, con que asiduidad lo hacía y cuáles eran las tareas a su cargo. La accionada no ha cumplido en este punto con la carga procesal que le impone acreditar las causas justificantes del distracto, y de las probanzas referidas precedentemente surge que el actor concurría personalmente al Centro Operativo que OCA SRL posee en la ciudad de Río Grande.

Por otra parte, el único testimonio que afirma que el actor se negaba a viajar a Río Grande es el del Sr. Carvelli, jefe directo del Rosselli, con quien la relación era “regular”, según los dichos del testigo Guzmán –fs. 366-, por lo cual se afecta la credibilidad del testimonio brindado por el dependiente de la demandada.

Sentado ello, cuadra analizar entonces la imputación efectuada al actor con relación a que ha expedido órdenes dirigidas al encargado del Centro Operativo de Río Grande –Sr. Albeldas-, con erróneas pautas comerciales.

Acerca de este punto, la única prueba en tal sentido es la nota que en copia simple luce glosada a fs. 111 –cuya autenticidad no ha sido negada-, enviada por el Sr. Nelson Albeldas el día 27 de agosto de 2006 al área de Relaciones Laborales de la empresa, haciendo saber que ha recibido indicaciones por parte de su superior directo –el actor-, en lo que refiere a temas comerciales, de acuerdo al mail del Gerente Comercial Patagonia Sur, Sr. Carvelli Antonio y telefónicamente se le indicó que debía anunciar a algunos de los clientes de OCA un incremento de tarifa y que la metodología a utilizar es hacerles llegar una nota y luego concurrir en forma personal a negociar y cerrar el tema bajo la supervisión de Rosselli. Informa a Relaciones Laborales que ha recibido vía mail, el modelo de nota a utilizar, el cual -previa firma- procedió a distribuir entre los clientes.

A fs. 112 luce el mail enviado desde la Sucursal Ushuaia al Centro Operativo de Río Grande, con fecha 23 de agosto de 2006, bajo el título “nota” con archivo adjunto “aumento tdc.doc”.

Ponderando la falta de impugnación de dicha documental, he de tener por acreditado que el actor impartió vía telefónica, la orden al encargado del Centro Operativo de Río Grande,

remitiendo vía mail el modelo de nota, para que proceda a comunicar a la clientela de OCA SRL el aumento en las tarifas de servicios y productos.

Los clientes mencionados por la demandada en su responde han negado, en algunos casos, la recepción de las notas con aumento de tarifas (fs. 330, 338, 438) y en otros supuestos, informan que no mantienen vínculo comercial con OCA SRL (fs. 337)

Al abordar la cuestión atinente a la existencia o no de autorización previa por parte del Gerente Comercial en tal sentido y acerca de la falta de adecuación de las tarifas a los precios establecidos, he de dilucidar si la causal invocada justifica el distracto laboral decidido por la parte demandada.

Queda ahora por analizar si el actor ha enviado, durante los meses de agosto y setiembre de 2006, notas a clientes varios con aumentos de tarifas en lo servicios y productos, y una vez establecido ello, comprobar si dicho proceder fue llevado adelante sin previa autorización ni adecuación de precios a pautas escalonadas que fueran preestablecidas, desatendiendo instrucciones expresamente impartidas por personal jerárquico de la empresa.

Al respecto, la parte demandada afirma en su responde que cuenta con parámetros de sistematización de la actividad que son muy estrictos en miras a lograr los estándares de efectividad que la propia índole del servicio requiere, más no logra acreditar en autos la existencia de la mentada sistematización, por ejemplo, con instructivos o manuales operativos donde consten aquellos procedimientos utilizados para las diferentes relaciones que vinculan en el ámbito interno, al Gerente de Sucursal y el resto del personal de la empresa (dependiente y jerárquico) y en cuanto al ámbito externo, al Gerente de Sucursal con los clientes de la firma.

La perito contadora informa en su dictamen –v. fs. 409- que “no se pudo verificar otra documentación al respecto como… algún reglamento interno o los organigramas que definan el puesto de trabajo, tareas a desarrollar, roles, responsabilidades y toda otra información o disposiciones de trabajo, normas que hacen a la organización de una empresa de tan grande envergadura.”

El telegrama de despido enuncia que el actor ha desobedecido “expresas instrucciones” que le fueran impartidas, al enviar notas a clientes varios con aumento de tarifas sin previa autorización ni adecuación de precios a las pautas establecidas, omitiendo la negociación comercial conforme fuera expresamente instruido.

Del intercambio de correos electrónicos acompañados por la parte actora a fs. 26/27 y fs. 215/284 surge a fs. 223 que el día 22 de agosto de 2006 el Gerente Comercial, Sr. Carvelli comunica vía mail al actor, que debe “negociar en forma urgente un ajuste del 15% en los precios de TDC, D.E. y OEP x operativa con todos los clientes de la sucursal, excepto el Banco de Tierra del Fuego. La explicación debe centrarse en los ajustes de sueldos de convenio (19%) y los mayores costos producto de la inflación en lo que va el año… Necesito que negociemos esto en lo que queda del mes y me hagas llegar los PNPF correspondientes. En los casos más complicados podés negociar la aplicación escalonada en 2 veces, pero siempre con el primer mes en agosto o setiembre… Mandame este archivo con los comentarios de cada cliente a fin de mes, poniendo en las observaciones, si aceptó o no el aumento, que % incremento cerraste y a partir de cuándo. Cualquier duda llamame.”

Como puede verse, la expresa instrucción impartida por Carvelli el 22 de agosto de 2006 en ningún momento prohíbe el envío de notas a los clientes en forma previa o posterior al

comienzo de una negociación de precios y la accionada no prueba la existencia de manuales operativos, aplicativos o instructivos que el Gerente de Sucursal debiera conocer y aplicar en tal sentido.

A fs. 250/251 lucen sendas notas enviadas por Rosselli al día siguiente de recepcionada la instrucción -23 de agosto de 2006-, comunicando el aumento del TDC (bolsín) al IPRA y a New San.

Es recién el día 30 de agosto de 2006, casi una semana más tarde, cuando el Gerente Comercial, Sr. Carvelli, envía un mail a “todas las sucursales de la patagonia” y no única y exclusivamente al Sr. Rosselli –ver fs. 248-, por medio del cual les comunica “expresamente” con relación al tema “envío de Notas a clientes” que “existe una restricción que siempre estuvo vigente, referida a que necesitan en todos los casos mi aprobación previa, para lo cual deben enviarme un mail explicándome el motivo de la nota y el archivo adjunto con la misma.”

En la misma comunicación solicita amablemente “En caso que alguno haya presentado alguna nota sin haber cumplido este paso previo, necesito que me haga llegar a la mayor brevedad la copia de la misma acusada por el cliente…. es decir, no quiero que hagamos ninguna nota tipo (por solicitud de ajuste de precios, cotización, etc) que no responda a algo ya acordado con el cliente.”

Seguidamente se explica mejor: “…A modo de ejemplo: Para hacer una nota solicitando ajuste de precios, primero pónganse de acuerdo en el argumento que se expondrá en la misma y en el % de ajuste que solicitarán, dado que en algunos casos y según con quien estén tratando, les pedirán que el % solicitado sea mayor, para que el comprador tenga forma de mostrar capacidad de negociación con nosotros… por lo tanto mañana necesito que me envíen el archivo con el %, el nº de PNPF y vigencia del ajuste…Antonio Carvelli Gerente Comercial Patagonia Sur.”

Luego, conforme surge de fs. 27, el día 14 de setiembre de 2006, el Gerente Comercial Patagonia Sr., Carvelli, envía nuevamente otro mail a todas las sucursales de la patagonia, reiterando: “atento a lo notificado oportunamente a cada uno en forma verbal y por escrito, y reiterado en más de una oportunidad, referido a que ninguno de Uds. tiene firma autorizada para emitir cualquier tipo de nota comercial a clientes sin mi autorización y consentimiento previo, les solicito impriman el presente y me lo devuelvan debidamente firmado a fin de darse formalmente por notificados de esta prohibición vigente desde siempre…”

El actor deja nota al pie de la anterior y se “notifica “de la nueva disposición”, dejando “expresa constancia” que la prohibición a que se refiere no estuvo vigente desde siempre y además, el suscripto nunca fue notificado ni verbal ni por escrito en forma expresa y puntual, de dicha prohibición. Walter Fabián Rosselli. Gerente de Sucursal”

Al respecto cabe señalar que, como ya dejara expuesto precedentemente, ha quedado acreditado en autos que el actor fue notificado de la prohibición el día 30 de agosto de 2006 –fs. 248-.

Mas deviene necesario aquí aclarar que las notas dirigidas al IPRA y a NEW SAN fueron emitidas con anterioridad al 30 de agosto de 2006 –el día 23 del mismo mes y año-, oportunidad sobre la cual la empresa no ha podido probar que el actor y los demás gerentes de sucursales de toda la patagonia sur, estuvieran en conocimiento de la vigencia irrestricta de la prohibición comunicada con posterioridad.

En base a lo expuesto, se desprende que el actor no ha desobedecido “expresas instrucciones impartidas” con anterioridad al envío de las notas como se le imputa en la misiva rescisoria.

Asimismo, la accionada observó por intermedio del Gerente Comercial la actitud reprochada, en más de una oportunidad con relación a distintas sucursales de la zona patagonia sur y se advierte que no se atinó a aplicar un correctivo y de repente se consideró intolerable lo que antes se toleró, proceder que resulta violatorio del principio de buena fe y de continuidad del contrato (arts. 10 y 63 de la LC.T.).

La existencia de contemporaneidad entre el incumplimiento que se denuncia y la sanción es un requisito insoslayable para considerar la conducta como una injuria grave, habida cuenta que la tolerancia en el tiempo le resta gravedad.

“El despido debe ser declarado contemporáneamente a la injuria (relación de causalidad inmediata). De tal modo, el lapso que debe mediar entre el conocimiento de ésta y aquel debe ser suficientemente breve como para excluir la idea de que la falta ha sido consentida, es decir, que se ha perdonado o que no se ha considerado impeditiva de la prosecución del contrato” (Tratado de Derecho del Trabajo, Fernández Madrid, Ed. La Ley, pág. 1725).

“Ante la falta de contemporaneidad entre el conocimiento de la injuria por parte de la patronal y la sanción, aun siendo válida la denuncia del contrato de trabajo, no quedan configurados los efectos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo” (Cámara del Trabajo de San Francisco • 07/10/1998 • Gordillo, Carlos A. c. Banco de la Provincia de Córdoba • LLC 1999, 1071).

No es posible determinar la contemporaneidad si no se denuncia cuándo se produjo la negativa a viajar a Río Grande, sumado a ello que no ha sido acreditado el hecho injuriante por la demandada.

La orfandad probatoria en respaldo de los incumplimientos que configuran la causal invocada para resolver el vínculo laboral, marca el sendero por el cual debe transitar la decisión.

En idéntico sentido se ha expedido la Cámara de Apelaciones de la Provincia: “En consecuencia la causal del distracto que invoca el demandado, en tanto afirma que los hechos han ocurrido de conformidad a su versión, los mismos no alcanzan a dar basamento a la causal de justa causa de despido esgrimida, pues en el análisis no logran el mérito de ser demostrada…Ahora bien en este hecho puntual, la valoración nos conduce a una apreciación de dudas, y como ya fue señalado no existe claridad, por lo menos en los actuados, de que las botellas de Tai Naranja encontradas vencidas fuera responsabilidad del actor…No hallando causa suficiente que habiliten denunciar el contrato, debido a no acreditar que se hayan lesionado irreparablemente las bases del vínculo, en consecuencia proponemos no hacer lugar al agravio referido” (Autos: “Cornejo, Edgardo Narciso c/ Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ Despido” – Exp. Nº 3596/05- Sentencia Definitiva nº 97/07 – fs. 171/181).

Así también se tiene dicho: “Corresponde hacer lugar a las indemnizaciones por despido si el empleador no pudo acreditar la existencia del hecho invocado como causal de disolución del vínculo por pérdida de confianza, máxime si el trabajador tenía ocho años de antigüedad sin ninguna sanción previa por inconducta y la única prueba que avalaría la sustracción invocada, son los dichos del representante legal del empleador, quien tiene un claro interés en el pleito y su resultado (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto • 13/05/2009 • Carranza, Mario Daniel c. Adeco Agropecuaria S.R.L. • LLLitoral 2009 (setiembre), 937)”.

“Resulta injustificado el despido fundado en una supuesta pérdida de confianza, puesto que dicha causal no es por sí sola un motivo autónomo que justifique sin tal decisión y según la prueba rendida no se advierten irregularidades ejecutadas por el empleado en el evento que derivó en su despido … que signifiquen un verdadero incumplimiento de sus deberes y menos de una entidad tal que configuren injuria laboral que autorice la extinción del vínculo (Tribunal del Trabajo de Jujuy, sala IV • 30/03/2009 • Vicino, Daniel c. Transportadora de Gas del Norte S.A. • LLNOA 2009 (julio), 571)”.

De acuerdo a lo merituado, concluyo que la demandada no ha podido acreditar debidamente la conducta endilgada al actor y que ello constituyera injuria suficiente como para disponer el despido del trabajador con causa.

Nótese que en autos no se acredita la existencia de anteriores sanciones impuestas al trabajador que demuestren que el despido fuera producto de un proceso progresivo de sanciones, toda vez que la decisión tomada es la más grave del abanico de posibilidades que la ley le otorga al empleador.

De acuerdo a las consideraciones formuladas el despido se aprecia ilegal, ello como consecuencia de haberse fundado en forma deficiente (art. 243 de la LC.T.) y de la ausencia de progresividad y contemporaneidad en relación a las inconductas constatadas, por lo que corresponde me pronuncie por la procedencia de las indemnizaciones derivadas del despido incausado (arts. 232, 233 y 245 de la LC.T.).

III.- Monto del salario:

Toda vez que se encuentra controvertido el monto del salario, debo decir que conforme la prueba rendida en autos (recibos de haberes fs. 4/11, 130/166) e informe pericial (fs. 381/385 y 405/410), se desprende que la mejor remuneración mensual, normal y habitual asciende a la suma de $ 5.347,09, la que tendré como válida a los efectos indemnizatorios.

IV.- Indemnización prevista en el art. 1 y 2 de la ley nº 25323:

a.- Art. 1 de ley nº 25323:

De la prueba colectada en autos, más precisamente de la prueba documental agregada a fs. 115/116, atento lo que surge del informe pericial (fs.381/385 y 405/410 ), el actor se encontraba debidamente registrado, por lo que corresponde desestimar el rubro en trato.

b.- Art. 2do. Ley 25.323.

Toda vez que el trabajador intimó requiriendo el pago de las indemnizaciones derivadas del distracto (ver telegrama de fs. 18) y estas no fueron abonadas por el empleador, lo que ha derivado en la iniciación de las presentes actuaciones, corresponde hacer lugar al reclamo del rubro en análisis.

Sobre el particular cabe señalar que el requisito de intimación fehaciente se satisface con la interpelación al pago de las indemnizaciones adeudadas dentro de un plazo prudencial, con el apercibimiento de accionar.

"El art. 2º de la Ley 25.323(Adla, LX-E, 5421) requiere sólo de parte del actor la intimación fehaciente al empleador del pago de las indemnizaciones por el despido incausado, sin establecer requisito alguno referente a la enunciación de las indemnizaciones que le corresponderían ni la indicación al régimen agravado de la norma" (STJ de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 3/11/05, en "Paladea, Luis A. c/ Aguas de Santiago S.A.", LLNOA 2006 (marzo), 182)".

V.- Indemnización prevista en la ley nº 25.561.

El artículo 16 de la normativa citada establece: “…Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente.

La parte demandada argumenta que en virtud de lo dispuesto por el Decreto PEN nº 2639/02, la última parte del art. 16 de la ley 25.561 no le resulta aplicable a los empleadores, respecto de los trabajadores incorporados en relación de dependencia a partir del 1º de marzo de 2003.

El Decreto 2639/02 establece como condición para su aplicación, que la incorporación de nuevos trabajadores represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002 y tal extremo no ha sido acreditado por la demandada, quien tenía a su cargo dicho deber procesal.

Conforme lo previsto en la ley nº 25561-, corresponde hacer lugar a la indemnización en trato, debiendo practicarse nueva liquidación conforme el monto de la remuneración determinado en el acápite III y lo previsto en el decreto referido.

VI- Inconstitucionalidad del art. 3ero Decreto nº 146/01 e Indemnización art. 45 Ley 25.345; entrega del certificado del art. 80 LCT y aplicación de astreintes.

El planteo de inconstitucionalidad del mentado decreto se basa en "…que el mismo resulta violatorio de expresas disposiciones constitucionales aplicables al tema que nos atañe, tales como derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad, el de jerarquía normativa (arts. 16, 17 y 31 de la C. Nacional, haciendo expresa introducción y reserva del caso federal (art. 14 de la Ley 48)…"

Al respecto el más Alto Tribunal Nacional ha dicho: "La declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad que debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico, por lo tanto, un planteo de esta índole debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido". (CS-1983/04/21-Sandobal, Luis A. c. Bagley, S. A.).

Por la razonabilidad del Decreto en cuestión se ha pronunciado distinguida doctrina: "Resulta exigible para la procedencia de la sanción, finalmente y como ya lo adelantáramos, que

el trabajador haya intimado fehacientemente al empleador para que, en el plazo de 30 días, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas, a los organismos correspondientes. Así lo dispone el decreto reglamentario 146/2.001, y por lo demás, lo imponen razones de buena fe (art. 63 ley de contrato de trabajo) ("Algunas consideraciones sobre el novedoso artículo 132 bis de la ley de contrato de trabajo"-Francisco De Bilis y Diego Martín Tosca-D.T. 2.001-A, 956)”.

Ahora bien, véase además que si se entiende la sanción conminatoria como una pena civil, de hacerse lugar a lo peticionado, se llegaría a sancionar al demandado como consecuencia de considerar retroactivamente una omisión como lesiva, la que al tiempo de su acontecimiento no se configuró, al amparo de la entonces normativa aplicable, con tal naturaleza.

Al respecto nuestro más Alto Tribunal Provincial, en autos "SANCHEZ, Belquis c/ Search Organización de Seguridad S.A. s/ Despido" expte. Nº 989/07 STJ-SR, ha sostenido:

"Por otra parte he de coincidir con el criterio fijado en el decisorio recurrido. Estoy de acuerdo con la doctrina judicial según la cual el plazo que prevé el art. 3 del Decreto 146/01, debe ser leído con los límites del art. 45 de la Ley 25.345 que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir con la entrega del certificado de trabajo o cargar con la indemnización que se regula, previa intimación fehaciente. Esta intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (en inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador por el decreto 146/01…"

Lo merituado me pronuncio por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad.

Atento la forma en que se resuelve el punto IV.a., por cuanto el trabajador se hallaba correctamente registrado, corresponde desestimar el rubro en trato, máxime cuando el certificado de trabajo fue efectivamente entregado al actor (v.fs. 66), conforme surge de las constancias de autos, lo que sella la suerte del reclamo indemnizatorio, el que debe ser rechazado.

VII. Resarcimiento de Daño Moral:

El actor refiere a fs. 77 que la conducta de la accionada le ha causado una perturbación en su ánimo, provocando un severo daño moral en tanto se le imputó una conducta que en modo alguno él materializó y la empresa ha ejercido arbitrariamente su posición de poder fabricando una causal de despido, actuando como un mal empleador.

Que el despido dispuesto por la accionada lo ha colocado frente a propios y extraños en una situación que la hace aparecer como irresponsable en el incumplimiento de sus labores, lo ha angustiado, le ha mellado su autoestima y lo ha expuesto en un mercado laboral sensible y limitado, el actora se ha visto afectado a raíz de la conducta de la demandada en su vida de relación.

Por su parte la demandada (fs. 212) dice que el telegrama de despido se cio estrictamente a la órbita del derecho laboral, que comprobada la directa responsabilidad del actor en la injuria sufrida, la empresa optó por la ruptura justificada del contrato de trabajo sin que la medida adoptada y los términos vertidos en las misivas enviadas importen imputación penal hacia la persona del actor.

Ingresando el estudio de la cuestión debo decir que los hechos para la procedencia del agravio moral deben generar el deber de indemnizar conforme las reglas del derecho común considerados fuera del contexto del contrato de trabajo, habida cuenta que los daños morales y materiales, derivados de la extinción injustificada del contrato, se encuentran reparados por las indemnizaciones por las que fuera condenada la demandada.

Al respecto “La indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata de contractual, cabe señalar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos del art. 242 de la L.C.T. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procede en los casos en que el hecho que lo determina sea producido por una actitud dolosa del empleador que debe ser resarcida aún en ausencia de relación laboral (Sumario: E0013926, CNATrab, Sala 03, en “Cabaleiro, Leoardo Fabián c/ Artes Graficas Rioplatenses S.A. s/ despido”, SENTENCIA del 16 de Mayo de 2006)”.

Ahora bien, corresponde analice la prueba conducente.

La testigo Casal (fs. 440) ha referido: “…Amplia: Si notó variaciones anímicas en relación al momento del despido: Sí, tienen amigos en común, el trato fue siempre frecuente, si pues era un empleado casi obsesivo y lo despidieron de un día para el otro, sabía que iba a tener desequilibrio económico…”

Analizando el testimonio se verifica que los hechos descriptos por la dicente carecen de precisión sobre el grado de las aflicciones y no ejemplifica en que consistían las variaciones del estado de ánimo.

Del testimonio brindado por el Sr. Mario A. Velazco (fs. 440vta.), en su respuesta a idéntica pregunta para que diga si notó variaciones anímicas en relación al despido afirmó: “…sí, el estado de cualquier persona que se queda sin trabajo…”

El Sr. Bonetto (fs. 483) ha expresado: “...Amplía: Para que diga si le consta si luego del despido el actor sufrió cambio anímico: Sí, cambió totalmente su vida social, dejó de frecuentar lo que frecuentaba…”

El Sr. Medei (fs. 483 vta) señaló: “…Para que diga si después del despido el actor sufrió cambio anímico: Sí el dicente lo veía muy depresivo, con poca alegría, tristón.”

Al respecto puedo decir que lo expresado no denota una situación de gravedad tal en el ánimo del actor que permita tener por acreditado el acaecimiento de una perturbación emocional extraordinaria con graves consecuencias en su vida de relación.

Analizando en conjunto los testimonios referidos precedentemente no se configura en el sub lite daño moral al actor.

Las apreciaciones efectuadas en cuanto a que el actor sufrió consecuencias emocionales, carece de rigor científico por no encontrarse corroborado por un experto médico.

“En principio las reparaciones previstas legalmente en forma tarifada para el despido sin justa causa cubren todos los perjuicios emergentes de la ruptura. La acumulación indemnizatoria del daño moral con aquella tarifa sólo será admisible si se acredita la confluencia de excepcionales condiciones capaces de localizar nítidamente el suceso fuera del "standard" nocivo para el

trabajador, que tuvo en cuenta el legislador al arbitrar el remedio consagrado en el art. 245 LCT (Sumario: E0012242, CNATrab, Sala 05, en “Abagnale María C. c/ Ferr.Metropolitanos SA. en liq. s/ Despido”, SENTENCIA del 30 de Septiembre de 2004)”.

En base a lo expuesto entiendo que la indemnización tarifada satisface los padecimientos originados en la ruptura del vínculo contractual con la demandada, por lo que dicha reparación comprende el resarcimiento pretendido.

Como consecuencia, me pronuncio por el rechazo del reclamo.

VIII.- Indemnización mobbing.

A fin de tratar la indemnización articulada por la actora, es preciso recordar que el mobbing es un fenómeno social que se da en el ámbito de las relaciones laborales que se caracteriza por el ejercicio de una violencia sicológica extrema y prolongada en el tiempo y como tal debe ser acreditada por expertos en la materia.

De la prueba colectada, ya referida en el acápite I, no surgen las notas típicas de violencia o de abuso de poder, o que en el caso de haya lesionado la integridad moral del actor en beneficio o interés de la empleadora.

En otro orden, la falta de ofrecimiento de prueba pericial sicológica y/o siquiátrica impiden al suscripto comprobar la existencia real de la violencia sicológica que se requiere para la configuración del mobbing denunciado por la parte actora.

“Es improcedente indemnizar a un trabajador por el cuadro de depresión y angustia que alegó haber padecido como consecuencia del clima de presión y acoso laboral del que alegó haber sido víctima, sino ofreció prueba pericial siquiátrica ni sicológica, la cual resulta de vital importancia en casos que se presenten complejas aristas probatorias desde el punto de vista médico . (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Laboral y contencioso-administrativo laboral. 05-05-2009. Partes: B, S. M. c. Hidden Lake S.A. La ley online)

En este contexto, corresponde rechazar la indemnización pretendida.

IX. Costas y honorarios profesionales.

Las costas del proceso se impondrán a la parte demandada vencida (arg. art. 78.1 CPCCLRyM).

Corresponde en este punto proceder a la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso.

Se estima equitativo remunerar la labor desarrollada a favor de la parte actora por los Dres. Edelso Luis Augsburger y Mario A. Vandoni y en forma conjunta, en el 16% en su carácter de letrados patrocinantes, con más el 40 % de dicha suma atendiendo al doble carácter de apoderados invocado al inicio del proceso, todo ello del monto del capital de condena más intereses (arts. 6,7 -1º párrafo-, 9 y cctes ley nº 21839).

Para los profesionales intervinientes por la parte demandada, Dres. Claudio Alejandro Fernández y Osvaldo Luis Albeiro, en forma conjunta, atendiendo sus respectivas actuaciones

en doble carácter (apoderado y patrocinante de la parte demandada), estimo equitativo regular sus emolumentos en el porcentual del 14 %, todo ello de acuerdo a los arts. 6, 7 -2º párrafo-, 9 y 39 de LA.

En relación a los honorarios profesionales correspondientes al perito contable que actuara en autos, señalo que no obstante la desactualización de las escalas previstas en el art. 3 del Dec. Ley 16.638/57, a tenor del quantum del monto de condena que surgiría del presente resolutorio, el tribunal estima aplicable la escala que va del 7% al 12%.

En este contexto, es menester tener en cuenta la labor cumplida por dicho profesional y la incidencia que dicha labor ha tenido en el resultado del pleito, así cabe reparar en las contingencias procesales que contaron con la participación de la perito en cuestión, a saber: a fs. 369 fue designada (3/06/2008); asume el cargo conferido a fs. 373 (12/6/08); a fs. 375 solicita en préstamo las actuaciones (17/06/08); peticiona prórroga a fs. 379 y a fs. 381/385 presenta pericia (01/08/2008); con la respectiva aclaración de puntos de pericia a fs. 405/410 (12/09/08).

Expuesto ello, el tribunal estima razonable regular el 7% del monto de condena en concepto de honorarios profesionales de la perito contadora actuante, CPN Liliana Marcela Castillo, todo ello conforme el precedente sentado por la Cámara de Apelaciones de la Provincia en autos “ Piquet, Félix Germán c/ Tierra del Fuego Servicios SRL s/ Despido 3864/06”, sentencia definitiva Nº 69/09.

Por ello, en atención a los hechos tenidos por acreditados, constancia de autos y citas legales que resultan de aplicación,

FALLO:

I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda incoada por el Sr. Walter Fabián Rosselli contra la firma OCA SRL., condenando a ésta a abonar al actor la suma de pesos que resulte de la liquidación a practicarse conforme los rubros establecidos en los considerandos, con más la tasa de interés que surge de promediar la máxima activa y la mínima pasiva de las utilizadas por el Banco Provincia de Tierra del Fuego, todo ello según lo resolviera el Superior Tribunal de Justicia en "Escobar, José c/ Expocar S.A. s/ Despido" (Expte. nº 934 -STJ-SR),dentro del quinto día de quedar firme la presente, mediante depósito judicial bajo apercibimiento de ejecución.

II.- ORDENAR a la parte actora a que en el término de diez días de quedar firme la presente practique liquidación conforme lo expresado en los Considerandos, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de ser practicada por la parte demandada.-

III.- COSTAS a la demandada (art. 78 del C.P.C.C.L.R. y M.).-

IV.- REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte actora, Dres. Edelso Luis Augsburger y Mario A. Vandoni, atendiendo al doble carácter de apoderados y patrocinantes –en forma conjunta- en el porcentual del 16 % y a favor de los letrados que intervinieron en representación de la parte demandada, Dres. Claudio A. Fernández y Osvaldo Luis Albeiro –en forma conjunta- el 14 %, , y para la perito contadora CPN Liliana Marcela Castillo, en el 7%, todos ellos sobre el monto del capital de condena mas intereses (arts. 6, 7 – 2º parte –, 9 y 39 ley 21.839).

V.- Regístrese. Notifíquese y con citación Fiscal, archívese.

Registrado en Libro Foja , bajo el Nº

Del de Sentencias Definitivas

Fecha de Firma : 06/08/2010

Guillermo Sebastián Penza JUEZ

TRIBUNAL: Cámara de Apelaciones Sala Civil, Comercial y del

Trabajo

CAUSA: 05694/10 FECHA: 21 de Marzo de 2011

CARATULA: ROSSELLI Walter Fabián c/ O.C.A. S.R.L. s/ DESPIDO

TEXTO COMPLETO DEL FALLO:

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 30 /11.-

En la ciudad de Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a

los 21 días del mes de marzo del año dos mil once, reunidos los señores jueces de la Sala Civil,

Comercial y del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de la provincia de Tierra del Fuego,

Antártida e Islas del Atlántico Sur, y la actuaria para entender en el recurso de apelación

interpuesto en los autos Nº 4076/07 provenientes del Juzgado de Primera Instancia del

Trabajo del Distrito Judicial Sur, caratulados “ROSSELLI Walter Fabián c/ O.C.A. S.R.L. s/

DESPIDO”, en trámite por ante este Tribunal de Alzada bajo el Nº 5694/10 se certifica que se

llegó al acuerdo resultante de la siguiente deliberación y debate (conf. art. 47.2 CPCC):

1º.- El juez Francisco Justo de la TORRE dijo:

I.- El señor juez de primera instancia del Trabajo del Distrito Judicial Sur hizo parcialmente

lugar a la demanda y en su mérito condenó a la encartada a abonar a la actora los rubros

derivados de: despido directo injustificado (arts. 232, 233 y 245 LCT); indemnización

del art. 2 de la ley 25323; y su similar agravada dispuesta en la ley 25561.

Al mismo tiempo, rechazó las diferencias salariales reclamadas; las indemnizaciones

previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25323; el daño moral; y el resarcimiento por

mobbing.

Para decidir como lo hizo y en lo sustancial, el magistrado consideró que la accionada no había

acreditado los motivos para disponer el distracto del actor -gerente de la empresa de correo

privado en la ciudad capital-. En lo referente a las diferencias salariales con fundamento en

haber asumido responsabilidades en el centro operativo de Río Grande a partir del día 1° de

junio de 2006, lo que le implicaba viajar frecuentemente a ésta, el a quo señaló que el actor no

había acreditado el formal reclamo de aumento salarial por dicha circunstancia. A tal fin

afirmó que, “En el marco del contrato individual, con el incremento de tareas y de

responsabilidades asignadas al actor a partir del 1° junio de 2010 (por 2006), se produjo una

novación objetiva contractual, debido al cambio en uno de los elementos esenciales del contrato,

como la prestación de mayores tareas a cargo del trabajador, sin que el actor efectuara el

reclamo por medio fehaciente, para obtener una mejora en la contraprestación acordada en

forma originaria con la empresa”.

Aun cuando no resultaba aplicable el nuevo art. 12 por la época de su sanción y promulgación,

el sentenciador alegó que no se afectaba el principio de irrenunciabilidad, puesto que el

accionante no había resignado ningún derecho sino que había asumido una propuesta de

mayor carga laboral y que se podía negar a realizarla. Por estos fundamentos, rechazó la

indemnización del art. 1 de la ley 25323 desde que el trabajador se hallaba correctamente

registrado, sostuvo. Para finalizar, rechazó la pretensión por daño moral y mobbing, ya que el

art. 245 LCT satisfacía, en el caso, el resarcimiento de todos daños ocasionados al trabajador a

causa del despedido injustificado, y respecto al segundo, consideró que la violencia

psicológica extrema y prolongada en el tiempo debía ser determinada por peritos en la

materia.

II.- A fs. 527/9vta. la parte actora interpone recurso de apelación. Se agravia, en prieto

resumen, de que el a quo haya rechazado las diferencias salariales reclamadas, puesto que el

incremento de responsabilidades del actor al tener a su cargo la oficina de la accionada en la

ciudad de Río Grande percibiendo el mismo salario, importó en los hechos una disminución

salarial. Del mismo modo, sostiene que subordinar la procedencia del rubro al reclamo previo

del trabajador menoscababa el principio de irrenunciabilidad de los derechos, y por lo demás,

resultaba inadmisible admitir presunciones en contra del dependiente a tenor de lo

establecido en el art. 58 LCT. En segundo lugar en conexión con el anterior, se agravia del

rechazo de la indemnización contemplada en el art. 1 de la ley 25323 en razón de la

defectuosa registración. Se queja de la denegación del pedido de inconstitucionalidad del art.

3 del decreto 146/01 y a tal fin cita doctrina en abono de su postura. A continuación, trata en

el mismo agravio el rechazo de las indemnizaciones con fundamento independiente en el daño

moral y el acoso laboral, ya que la razón del sentenciador vinculada a la existencia de un

informe pericial que acredite tales extremos, es ajena –aunque el apelante utiliza otras

palabras- a las reglas que rigen la materia probatoria. Para finalizar, se agravia de la

desestimación de la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25561 que prohíbe la

actualización de deudas

III.- A fs. 534/5vta. la parte accionada interpone recurso de apelación contra la sentencia

dictada. Con excesiva laxitud comienza el pretenso impugnante a distinguir los conceptos de

fundamentación y motivación de las sentencias según la doctrina, y le atribuye a la decisión

adoptada insuficiente fundamentación por su vaguedad ambigüedad y vacuidad.

IV.- A fs. 537/8 la parte actora contesta el traslado y solicita la declaración de deserción del

recurso. Subsidiariamente, expresa la imposibilidad de contestar la queja porque

técnicamente no se trata de una expresión de agravios sino de un recurso de nulidad.

V.1.- En orden a la cuestión traída a conocimiento soy de opinión que corresponde

revocar parcialmente el decisorio apelado porque no constituye una derivación

razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la

causa1.

V.2.- En la tarea de dirimir en primer término los agravios expuestos por la parte actora,

procede decir que se halla debidamente acreditado en la causa que el actor desde el 01-06-06

si hizo cargo del Centro Operativo Río Grande (denominado C. O. en la documental adjuntada)

a partir del traslado de su responsable a otra área de la Gerencia Comercial (ver fs. 226 y

234/5). Circunstancia ésta, que importó en los hechos un sustancial incremento en las tareas

del trabajador que fue contratado como reconoce la propia demandada como gerente de la

Sucursal Ushuaia a partir del 24-06-04 (ver fs. 207 de la contestación de demanda).

En tal contexto fáctico, opera el derecho del trabajador con arreglo a la cual “El trabajo no se

presume gratuito” (art. 115 LCT).

Siendo ello así, la actividad asumida por el actor a partir del 01-06-06 significó un incremento

sustancial en sus tareas habituales, ya que a los débitos contractuales por su desempeño como

gerente de la Sucursal Ushuaia de la empresa de correo privado, les incorporó las

responsabilidades del Centro Operativo Río Grande por el traslado de quien estaba a cargo

hasta esa fecha.

En tales condiciones, no cabe hesitar que dicha obligación laboral extra ajena a la génesis

contractual que vinculó a la partes, debe ser retribuida por quien ha recibido la prestación del

servicio y resulta beneficiaria del mismo, por la intrínseca naturaleza onerosa del contrato de

trabajo.

Tal inteligencia del principio de onerosidad ha sido corroborada por la jurisprudencia al

sostener que, “Es procedente el reclamo formulado por un viajante de comercio despedido, a

título de pago de comisión por cobranzas, debiendo cuantificársela, ante la falta de previsión

expresa, en un treinta y tres por ciento de la comisión por ventas -art. 22, convenio colectivo

308/75-, si además de vender los productos de su empleador, se ocupaba de realizar los cobros,

máxime si se tiene en cuenta que las prestaciones de trabajo no se presumen gratuitas, no

habiéndose probado que el porcentual de la comisión por ventas incluyera la de cobranzas” (lo

subrayado me pertenece)2.

Asimismo, no cabe desentenderse del derecho a una justa retribución consagrado en el art. 14

bis de la Constitución Nacional, el cual asegura una correspondencia cualitativa y cuantitativa

entre el servicio prestado y la retribución otorgada.

Tal intelección resulta corroborada, por otra parte, por la Corte Suprema cuando sostiene que

el principio de afianzar la justicia y la garantía a una retribución justa exige la equivalencia de

las prestaciones recíprocas3.

Por las consideraciones que preceden, corresponde acoger favorablemente el reclamo

por diferencias salariales en la extensión peticionada, cuantificando la retribución

mensual del actor en la suma consignada en la demanda (ver fs. 70/86), y a todos los demás

efectos indemnizatorios derivados del despido injustificado del trabajador.

V.3.- Como lógica consecuencia de lo expuesto en el considerando que antecede,

corresponde acoger favorablemente el reclamo con fundamento en el art. 1 de la ley

25323, pues la relación laboral entre las partes se hallaba defectuosamente registrada a

partir del 01-06-06, cuando el empleador no denunció ante la autoridad competente la nueva

función asignada al trabajador y la retribución que en consecuencia le correspondía (ver fs.

115/6).

Así, cuando el art. 1 de la ley 25323 menciona la deficiente registración laboral como

presupuesto de responsabilidad del principal, incluye los supuestos de remuneraciones

devengadas y no abonadas al trabajador en infracción a la garantía consagrada en el art. 115

LCT, la cual constituye una razonable reglamentación del derecho constitucional a una

retribución justa (art. 14 bis CN).

V.4.- Distinta suerte que los anteriores ha de correr el agravio vinculado al resarcimiento

del daño moral con fundamento en la imputación al trabajador de una conducta

irresponsable que culminó en el telegrama de despido.

Dicha pretensión de reparación del daño moral extracontractual no tendrá acogida favorable

en la medida en que el actor no detalla la conducta ilícita atribuida al empleador como

presupuesto necesario para acceder al resarcimiento reclamado. Se limita a relatar los hechos

previos y antecedentes a la decisión extintiva sin idoneidad suficiente para la indemnización

pretendida, ya que se le imputó al actor incumplimientos estrictamente obligacionales –

inexistentes como se demostró- en el marco de la relación contractual.

A mi modo de ver, la conducta ilícita atribuida al principal es precisamente la fuente de la

indemnización del crédito contemplado en el art. 245 LCT, de suerte tal que, una misma

conducta no puede dar lugar a dos tipos de indemnización ya que la prevista en la Ley 20.744

cubre todos los daños tanto materiales como morales provocados por la ejecución y

finalización del contrato de trabajo.

La jurisprudencia se ha pronunciado de modo restrictivo y análogo en lo que respecta a la

procedencia del daño moral, sosteniendo que, "La indemnización tarifada prevista en la ley

laboral cubre todo daño material o moral causado por el hecho del despido y sólo procede

resarcimiento especial por daño moral, con fundamento en la ley civil, cuando el empleador ha

incurrido en conductas que, aun con independencia de todo vínculo contractual entre las partes,

constituyen un ilícito civil"4.

Por las consideraciones que anteceden, corresponde en el punto confirmar el

pronunciamiento dictado.

V.5.- Idéntico criterio adoptaré respecto al resarcimiento por acoso laboral , ya que no se

hallan reunidos los elementos necesarios de gravedad para acceder a lo impetrado en el

escrito de demanda.

Para que se configure el denominado mobbing es necesaria una conducta del empleador

dirigida a humillar al trabajador mediante el trato irrespetuoso, el abuso emocional, las

descalificaciones laborales y/o personales, el acoso general, entre otras actitudes gravemente

ultrajantes, las que por su entidad y/o reiteración en el tiempo afecten la dignidad del

trabajador, y desnaturalicen el objeto principal del contrato de trabajo como actividad

productiva y creadora del hombre en sí (art. 4 segundo párrafo de la ley de contrato de

trabajo).

Tales elementos constitutivos del mobbing no se hallan presentes en las constancias

agregadas a la causa. La documental de fs. 23 mencionada por el recurrente al momento de

promover demanda, es una notificación dirigida a casi una decena de responsables de

sucursales de la Patagonia de fecha 14-09-06, mediante la cual el superior jerárquico los

instruye acerca de expresas directivas emanadas de él. La supuesta amenaza del gerente

comercial de la Zona Patagonia Sur, Antonio Carvelli (fs. 22), tuvo la inmediata intimación del

actor mediante carta documento que provocó, a su vez, la respuesta y el expreso ofrecimiento

de disculpas por parte de Carvelli y la rectificación y aclaración de su ánimo de broma al

formular la desafortunada frase que dio lugar al conflicto (ver fs. 12 y 14).

Tan escueta e insustancial polémica laboral no puede dar lugar a una situación de acoso

laboral como la denunciada, pues no reúne los requisitos necesarios a tal fin. Por otro lado, no

cabe desentenderse de la posición jerárquica que ocupaba el actor en la organización

empresarial, la que implicaba presiones de índole laboral que son habituales en un estamento

de responsabilidad y decisión. Asimismo, procede decir que la conducta extintiva del

empleador –que el actor describe como el acto final del mobbing- se inscribe en el marco de

un acto ilícito contractual propio de un régimen de estabilidad impropia que acarrea

consecuencias patrimoniales para el empleador.

Por los motivos que anteceden, corresponde confirmar en lo que ha sido materia de agravio la

sentencia dictada.

V.6.- En lo que respecta a la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25561, el 37 de la ley

110 impone adoptar el criterio sostenido en los autos “Escobar”, del 31-10-2006 por el

Superior Tribunal de Justicia.

En la oportunidad se dijo, “En efecto, el planteo del casacionista debe ser contemporizado con el

mantenimiento del valor del crédito del trabajador. Son dos caras de la misma realidad,

abarcada por la cláusula del artículo 4 de la Ley 25.561.

Es aquí donde adquiere protagonismo el rol del juez como artífice de la realización del valor

justicia en el caso concreto. Conjugando la plataforma fáctica y el derecho vigente, debe el

juzgador esculpir sobre el caso para lograr la solución que considere razonable y justa, sobre la

base de una correcta hermenéutica jurídica enraizada en la lógica y el sentido común.

Ergo, se impone el prudente análisis de los posibles efectos de la cláusula legal de marras sobre

las posiciones de las partes. Ello así, considero útil traer a colación la doctrina sentada por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “López, Antonio Manuel c/

Explotación Pesquera de la Patagonia S.A s/ Accidente s/ acción civil” (Fallos 315:1209).

Dicho pronunciamiento fue dictado a raíz de un recurso extraordinario interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,

en cuanto dispuso que sobre el capital actualizado al 1 de abril de 1991 se computen a partir de

esa fecha los intereses que resulten del promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco

de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuentos comerciales.

Cabe consignar que, si bien el fallo de referencia data de una época anterior al dictado de la ley

n? 25561, su vigencia resulta perenne hasta nuestros días, ya que allí el Alto Tribunal Federal

trató sobre la interpretación de la actualización monetaria vedada en su momento por la Ley

23928, mantenida en la letra del artículo 4 de la Ley 25561, cuya inconstitucionalidad fue

decretada por el a quo.

Entonces, englobando la correcta hermenéutica jurídica que debe regir respecto a los procesos

de estabilización de la moneda y política antiinflacionaria, en directa relación con la fijación

judicial de las tasas de interés dentro de tal contexto, la Corte Federal dejó plasmada su postura

en el citado caso “López, Antonio Manuel y Explotación Pesquera de la Patagonia S.A s/

accidente acción civil” (fallos 315:1209, publicado en la web Lexis Nexis, N° 04-315v2t011), la

cual fue mantenida en “Banco Sudameris c/ Belcam S.A y otra” (fallos 317:507, Lexis Nexis N°

942210). La transcripción, un tanto extensa, no resulta menos útil en orden a la resolución del

sub examine:

“Que el recurso extraordinario es formalmente procedente toda vez que remite a la

interpretación de la ley 23928 y su reglamentación. Las normas de la ley citada, en tanto

establecen el valor de la moneda y vedan -a partir del 1 de abril de 1991- el cómputo de la

actualización monetaria, tienen indudable carácter federal, desde que han sido dictadas por el

Congreso en uso de atribuciones previstas en el art. 67 Ver Texto, inc. 10, de la Constitución

Nacional (Fallos: 193:115; 245:455; 248:78; 308:2018; 310:722, entre otros). Igual conclusión

corresponde sentar en lo que respecta al decreto 941/91, pues, al ser reglamentario de dicha ley,

participa de su misma naturaleza (Fallos: 117:7; 189:182 entre muchos otros)”.

V.7.- Para finalizar, corresponde también rechazar la tacha de invalidez que formula el

recurrente del art. 3 del decreto 146/01, en tanto no ha explicado en la demanda y en el

recurso el agravio concreto que le causa la aplicación de la mencionada cláusula (ver fs. 82 y

528vta.), ya que se limita a reproducir doctrina en abono de su postura

VI.- En orden al recurso de la parte demandada soy de opinión que corresponde

declarar su deserción pues no logra controvertir mínimamente en derecho y en los

hechos las consideraciones que formula el a quo en su sentencia.

La solución que se propicia al presente tiene especialmente en cuenta la doctrina del Superior

Tribunal de Justicia, con arreglo a la cual la deserción del recurso por insuficiencia técnica en

su contenido debe ser interpretada con criterio restrictivo, como toda pérdida de derechos (in

re “Cabana, Claudia Alicia” del 31-03-04).

Desde esta perspectiva interpretativa y aun con el criterio señalado por el Alto Tribunal no

cabe duda que el escrito recursivo de fs. 534/5vta. no reúne los requisitos exigidos por el art.

275.1 del CPCC, pues no constituye una crítica concreta y razonada del pronunciamiento que

se pretende impugnar, ya que de su contenido se evidencia la formulación de consideraciones

de una vaguedad e imprecisión que lo descalifican como acto de protesta. Así pues, no

constituye expresión de agravios, el disenso con la interpretación judicial brindada por el a

quo sin fundar jurídicamente otro punto de vista. Dicho escrito impugnaticio no se hace cargo

de los razonamientos de la sentencia apelada y ni siquiera los menciona. Omite evidenciar de

modo puntual, claro y preciso la equivocación que se endilga al fallo. No hace referencia a los

elementos obrantes en la causa, ni tampoco cuáles de ellos respaldan su posición y no critica

los fundamentos de la sentencia; en resumen, no formula un análisis razonado de la decisión y

omite demostrar que es errónea o contraria a derecho.

Según Fenochietto la expresión de agravios es un acto de impugnación tendiente a censurar la

resolución recurrida, con el fin de lograr su revocación o modificación y destaca que tiene la

importancia de la demanda destinada a abrir la segunda instancia pues sin expresión de

agravios, el tribunal de alzada se halla imposibilitado de entrar a verificar la justicia o

injusticia del acto apelado y como su fin lo constituye el ataque a la decisión del a quo, la

doctrina lo denomina demanda de impugnación. Destaca la existencia de elementos en el acto

de impugnación; por un lado de forma; y por el otro de contenido, que consiste en precisar los

errores de hecho y de derecho de la sentencia de primera instancia. El concepto de crítica

concreta y razonada se vincula a la demostración precisa de los errores en el razonamiento

seguido por el magistrado, de suerte que la expresión de agravios no importe una mera

discrepancia con lo decidido5.

La Corte Suprema postula la deserción del recurso cuando en el memorial se formulan

consideraciones genéricas, sin llegar a controvertir las motivaciones principales de la

sentencia apelada referentes a la adecuada valoración de la prueba y el derecho aplicable6.

VII.- Con arreglo a lo expuesto, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación de

la parte actora en conformidad a lo expresado en los considerandos V.2 y V.3 de la presente, y

declarar la deserción del recurso de la parte accionada. Con costas en la Alzada a esta última

(art. 78.1 CPCC).-

2º.- La doctora Josefa Haydé MARTÍN dijo:

Que adhiere en un todo al voto ponente por razones análogas a las en él expuestas y de

conformidad con lo dicho por el Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia en los

autos caratulados "Trujillo Nores, Juana s/ Sucesión Ab-Intestato" en la sentencia de fecha

06/11/02 -apartado VII- registrada en folios 635/641, tomo VIII del libro de resoluciones y

sentencias de la Secretaría de Recursos.

En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría

SENTENCIA

Iº.- ADMITIENDO parcialmente el recurso de apelación de la parte actora en conformidad a lo

expresado en los considerandos V.2 y V.3 del voto ponente de la presente, DECLARANDO la

deserción del recurso de la parte accionada.

IIº.- IMPONIENDO las costas en la Alzada a la demandada (art. 78.1 CPCC).-

IIIº.- ESTABLECIENDO los honorarios de los doctores Edelso Luis Augsburger y Mario

Vandoni -en forma conjunta -y Claudio Alejandro Fernández en 30% y 25%, respectivamente

de lo regulado en la instancia anterior (art. 14 y 10 LA).

IVº.- MANDANDO se copie, registre, notifique y oportunamente, remita al Juzgado de origen.

El juez Ernesto Adrián Löffler no suscribe la presente por encontrase en uso de licencia.

-Jueces de Cámara- Dr. Francisco Justo de la Torre Dra. Josefa Haydé Martín

Ante mi, Marcela Cianferoni, Secretaria de Cámara

Registro nº 30; Tomo nº I, Fs. 199/204

1 Fallos 256:101; 258:15; 261:263; entre otros.

2 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, in re “Tellechea, Carlos A. c. Distrisega S.A” del

26-08-2003. LL 2004-B, 378.

3 Fallos 301:319; 294: 434; 295: 937; entre otros.

4 DT 1.983-A pág. 822.

5 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 2 págs. 96 y ss Ed. Astrea 1999.-

6 DT 2001-A, 670.-