2019 年第 8 期

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则lowast

王利明

(中国人民大学北京 100872)

作者简介王利明中国人民大学教授中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员lowast本文系国家社科基金重大项目ldquo人格权保护立法研究rdquo(项目编号18ZDA143)的成果①Note ldquoExemplary Damages in the Law of Tortsrdquo 70 Harv L Rev517517 (1957)and Huckle v Money 95 Eng Rep 768(K B1763) ② D 11 3 1 2 and 11 3 5 pr Also see Schiller A Arthur Trade Secrets and the Roman Law The Actio Servi Corrupti Columbia LawReview Vol 30 Issue 6 (June 1930) p 839

摘要我国《商标法》已经规定了侵害商标权的惩罚性赔偿规则我国民法典侵权责任编仍有必

要规定侵害知识产权惩罚性的一般规则 惩罚性赔偿的适用只是作为损害赔偿的例外而适用为了

防止该制度被滥用有必要通过明确行为人必须具有主观故意且客观上必须构成情节严重并通过

赔偿数额的限制作为侵害知识产权惩罚性赔偿适用的限制从而保障我国民法典中侵害知识产权惩

罚性赔偿规则的准确适用关键词民法典惩罚性赔偿故意情节严重

中图分类号DF51 　 　 　 文献标识码A　 　 　 文章编号1005-9512(2019)08-0095-11

所谓惩罚性损害赔偿也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive dama-ges)是指由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿①它具有补偿受害人遭受的损失惩罚和遏制

不法行为等多重功能 我国民事立法长期以来都认可在特殊情形下适用惩罚性赔偿规则在知识产

权领域的相关立法就规定了侵害知识产权惩罚性赔偿规则目前对我国正在制定的民法典侵权责任

编是否有必要规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则如果引入这一规则如何确定其适用条件是否应规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额等仍然存在争议 笔者拟不揣浅陋于本文对此作出分

析和回应

一民法典侵权责任编有必要确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则

侵害知识产权的惩罚性赔偿制度源远流长据学者考证在西塞罗时期裁判官创造了一个诉因即收买奴隶之诉(actio serzi corrupti)禁止第三人通过买通或胁迫等方式使奴隶泄露其主人的商业

秘密信息按照裁判官法第三人应承担奴隶主因秘密泄露而遭受损失额两倍的赔偿责任②该诉因

通过超出实际损失的赔偿责任对泄露秘密的行为进行规制体现了惩罚性赔偿的理念 然而侵害知

识产权的惩罚性赔偿制度主要还是近代以来随着知识产权制度的发展以及惩罚性赔偿制度的产生

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DOI1015984jcnki1005-9512201908007

而在普通法系国家中逐步形成和发展的 从美国知识产权法的立法史来看惩罚性赔偿最初在一些

案例中采用而后被成文立法所正式采纳③ 美国侵害知识产权的惩罚性赔偿制度对其他普通法系

国家如英国加拿大等国的立法和判例也产生了重大影响④ 然而在大陆法系国家和地区因为历史

传统等原因普遍不认可惩罚性赔偿 《欧洲侵权法原则》第 10101 条明确将损害赔偿限于补偿性

的目的因而排斥惩罚性赔偿 德国法认为损害赔偿的目的在于恢复原状坚持完全赔偿原则而不

承认惩罚性赔偿德国联邦法院甚至认为在物质性赔偿与非物质性赔偿之外概括性地采纳惩罚性赔

偿的做法违反了公序良俗原则因此德国国内原则上不执行美国有关惩罚性赔偿的判决⑤ 德国著

名学者彼得林斯基(Bydlinski)曾提出了ldquo双向主体正当性理论(beidseitige Rechtfertigung)rdquo来解释拒

绝采纳惩罚性赔偿的理由 他认为惩罚性赔偿只是解释了对加害人予以惩罚的正当性但是没有解

释受害人获得高额赔偿的正当性⑥

从比较法上来看两大法系尚未就惩罚性赔偿能否成为一般的原则取得共识 我国高度重视对

知识产权的保护为达到强化保护知识产权的目的而采纳了惩罚性赔偿制度 2013 年 8 月 30 日我国《商标法》第三次修正获得通过该法第 63 条第 1 款规定ldquo侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利

人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确

定权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定 对恶

意侵犯商标专用权情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支rdquo依据该条规定在行为人恶意侵害商

标权且情节严重的情形下受害人有权请求行为人承担惩罚性赔偿责任 我国《商标法》的规定为我

国民法典确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则提供了有益的可借鉴经验 然而有关民法典侵

权责任编是否应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般条款仍然存在不同的看法应当看到在知识产权侵权的情形下惩罚性赔偿的适用具有比其他领域更为充分的理由 第

一知识产权具有无形性很难确定实际损害⑦ 特别是因为知识产权的客体具有无形性行为人侵

害他人知识产权通常并不会影响权利人对其知识产权的利用这就很难确定权利人是否遭受了现实

的损害 例如行为人未经商标权人许可在相同或类似的商品类别上使用了与他人注册商标相同或

近似的商标通常并不会影响权利人对其商标的使用权利人甚至不知道行为人侵权的事实 第二知识产权一旦遭受侵害将难以恢复原状有必要通过惩罚性赔偿救济受害人并惩罚行为人 例如就商标权侵权而言商标具有标识商品或者服务来源的作用指向特定的商品或者服务在行为人未

经许可将该商标用于其商品或者服务时即便可以通过损害赔偿的方式弥补受害人减少的利润但难

以重建该商标与受害人产品或者服务之间的关联性难以复原该商标承载的商誉这也使得商标权的

价值难以回归所造成的损害也难以恢复原状 第三惩罚性赔偿可以激励当事人通过许可使用的方

式行使知识产权鼓励创新⑧ 许多研究已经证明从经济分析的角度来看惩罚性赔偿可以通过预

防未经授权的使用对社会公众产生正向激励促进知识产权的授权使用有效驱动对于知识产权授权

的协商行为⑨ 因此在知识产权领域采纳惩罚性赔偿确实具有一定的合理性 尤其应当看到我国

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③

④⑤⑥⑦⑧⑨

参见《美国专利法》第 284 条第 2 款1946 年《美国商标法》第 35 条(a) 《美国专利法》和 1946 年《美国商标法》的具体内容可参见

朱丹《知识产权惩罚性赔偿制度研究》法律出版社 2016 年版参见上注朱丹书第 67 ~ 75 页BGHZ 118 312F Bydlinski System und Prinzipien 92 ff参见 [奥]库齐奥《侵权责任法的基本问题(第一卷)德语国家的视角》朱岩译北京大学出版社 2017 年版第 51 页参见胡海容雷云《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非mdashmdashmdash从法经济学角度解读》《知识产权》2011 年第 2 期Lemley Mark A Property Intellectual Property and Free Riding Texas Law Review Vol 83 Issue 4 (March 2005) pp 1046

知识产权领域存在着守法成本高违法成本低的现象通过运用惩罚性赔偿制度可以大幅提高被告

的违法成本从而逐步培育守法成本低于违法成本的观念104877810486491048658并通过加重责任对行为人的行为进行处

罚以防止将来重犯104877810486491048659 2018 年 11 月 8 日习近平在首届中国国际进口博览会开幕式明确提出要ldquo引入惩罚性赔偿制度显著提高违法成本rdquo这彰显了我国对于知识产权保护的高度重视 因此确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则使行为人负担超出其所造成的实际损害的赔偿责任可以加

大对行为人的惩罚从而起到损害预防作用尤其是可以预防故意或恶意的侵权行为104877810486491048660

既然我国《商标法》已经对恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则作出了规定那么民法典是否有

必要规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则 笔者认为民法典有必要规定侵害知识产权惩罚性

赔偿的一般规则第一有利于协调商标法专利法著作权法之间的关系建立统一的侵害知识产权惩罚性赔偿的

法律规则 虽然我国《商标法》已经明确规定了惩罚性赔偿规则但现行我国《著作权法》和我国《专

利法》并未规定这一规则这三部法律之间对于是否采纳惩罚性赔偿规则不一 事实上著作权专利权与商标权具有同质性既然我国《商标法》已经规定了恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则那么也应当在著作权与专利权侵权中确立惩罚性赔偿规则 现代法治社会要求贯彻平等原则即ldquo类似

问题类似处理不同问题不同处理rdquo在侵害知识产权的情形下惩罚性赔偿的适用也应当贯彻平等

原则 因此如果在民法典中规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般性规则则即便著作权法专利法

没有规定惩罚性赔偿规则也可以援引民法典的规则适用惩罚性赔偿这就有利于协调商标法专利

法著作权法之间的关系 尤其是考虑到我国并没有颁行知识产权法典无法就侵害知识产权的惩罚

性赔偿作出一般性规定而只能在我国《商标法》 《专利法》 《著作权法》之中作出具体规定 如前所

述确立侵害知识产权的惩罚性赔偿规则是域外法重要的发展趋势因此我国民法典规定侵害知识

产权惩罚性赔偿的一般规则既符合知识产权保护的立法趋势也有利于实现制度规则的统一化第二有助于实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化 我国民法典惩罚性赔偿的规定应当成为

知识产权法律的上位法依据 这就是说在我国民法典通过之后知识产权法的相关规定应当依据其

相关规则进行修改并形成体系化的规则 尽管我国《著作权法》和《专利法》已经开始修改并向全国

人大提交了草案但是这些法律的修订草案与我国《商标法》的相关规定并不一致 例如2014 年 6月 6 日国务院法制办在其公布的著作权法修订草案送审稿第 76 条第 2 款规定ldquo对于两次以上故意

侵犯著作权或者相关权的人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额rdquo这就

将适用惩罚性赔偿的过错要件限定为ldquo两次以上故意侵权rdquo但我国《商标法》中并无两次侵权的要

求 再如2019 年 1 月 4 日全国人大常委会公布的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》 (征求

意见稿)第 72 条第 1 款规定ldquo侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定 权利人的损失或者侵权人获得的

利益难以确定的参照该专利许可使用费的倍数合理确定 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权

行为所支付的合理开支 对故意侵犯专利权情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上

五倍以下确定赔偿数额rdquo该条尝试在专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度但该规定同样与我国《商

标法》的相关规定不完全一致甚至规定了可为基础赔偿数额 5 倍的惩罚性赔偿 因此在民法典中

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104877810486491048658

104877810486491048659104877810486491048660

Kilgore R Collins Sneering at the Law An Argument for Punitive Damages in Copyright Vanderbilt Journal of Entertainment and Technol-ogy Law Vol 15 Issue 3 (Spring 2013) p 656参见李攀等《保护知识产权 点亮创新ldquo火种rdquo》《浙江日报》2018 年 3 月 12 日Kilgore R Collins Sneering at the Law An Argument for Punitive Damages in Copyright Vanderbilt Journal of Entertainment and Technol-ogy Law Vol 15 Issue 3 (Spring 2013) pp 637

规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除知识产权立法领域的冲突和矛盾实现知识产

权惩罚性赔偿制度的体系化第三可以发挥兜底条款的功能实现对未来新的知识产权保护的需要 随着科技的进步和市场

经济的发展知识产权的客体呈现出多样化的趋势除了传统上的专利权商标权和著作权外还包括

商业秘密权植物新品种权集成电路布图设计权等新型知识产权 我国《民法总则》第 123 条第 2 款

规定ldquo知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利(一)作品(二)发明实用新型外观

设计(三)商标(四)地理标志(五)商业秘密(六)集成电路布图设计(七)植物新品种(八)法

律规定的其他客体rdquo在行为人恶意侵害非专利权商标权和著作权之外的知识产权的情形下也有

适用惩罚性赔偿的必要 然而从我国立法来看即便将来著作权法专利法修订时确立了惩罚性赔

偿规则其也只能适用于著作权和专利权而不能涵盖其他类型的知识产权 因此在我国民法典侵

权责任编中规定知识产权侵权的惩罚性赔偿有助于避免有关知识产权单行法律规定的遗漏也有助

于实现类似问题类似处理第四有利于提高知识产权保护的立法层级并实现民法典与知识产权单行法之间的衔接 关于

知识产权的保护我国虽然颁行了《著作权法》《商标法》《专利法》但一些知识产权的保护仍有赖于

行政法规等法律规范的保护 例如集成电路仍主要依靠《集成电路布图设计保护条例》予以保护与法律《著作权法》《商标法》《专利法》相比该条例的效力层级相对较低在民法典未规定侵害知识

产权惩罚性赔偿的一般规则之前恶意侵害此类知识产权情节严重的能否适用惩罚性赔偿并不确

定 尤其是如果没有民法典的规定侵害商业秘密集成电路等知识产权行政法规规章能否规定惩

罚性赔偿也存在疑问 根据我国《立法法》第 8 条的规定民事基本制度只能由法律规定 知识产

权属于基本的民事法律制度知识产权的惩罚性赔偿规则只能由立法来规定 因此在民法典中规定

侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除在新型知识产权中适用惩罚性赔偿所存在的立法

上的障碍如果我国民法典侵权责任编规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿规则那么需要进一步明确该规

则在性质上属于转致条款还是兜底条款 笔者认为如果这一规则获得通过其性质上并非转致条

款而应当属于上位法规则和一般法规则 一方面民法典确定的惩罚性赔偿为相关知识产权特别法

提供了上位法依据知识产权法的规定应当以该规定为基础可以进行细化但不能与该规定相冲突另一方面就知识产权法与民法典的关系而言民法典是一般法知识产权法是特别法按照特别法优

先于一般法的规则在知识产权法有特别规定时才应当适用该特别规定只有在特别法没有规定时才应当适用民法典的一般规则

二民法典侵权责任编应将侵害知识产权的惩罚性赔偿限于故意侵权的情形

关于侵害知识产权的惩罚性赔偿是否应当以故意为要件对此存在不同观点 有观点认为既然

民法典的规定目的是要扩大惩罚性赔偿的适用范围那么就不应当将其限制为故意 笔者认为侵害

知识产权的惩罚性赔偿责任应当以行为人故意为要件因为从惩罚性赔偿的产生和发展来看由于惩

罚性赔偿具有加重责任的性质因此为了防止被滥用或给行为人施加过度责任自惩罚性赔偿产生

以来就一直以故意为要件 在美国法中惩罚性赔偿通常适用于故意或者恶意侵权的情形原告如

果证明被告在实施侵权行为时具有恶意( malice)实际的明显的事实上的恶意( actualexpress ormalice in fact)或被告具有恶劣的动机(bad motive)或被告完全不顾及原告的财产或人身安全就可

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以考虑适用惩罚性赔偿104877810486491048661 美国有 14 个州甚至明确规定被告必须具有恶意才能够适用惩罚性赔

偿例如加利福尼亚州的法律规定只有在不法行为人胁迫欺诈和具有恶意的情况下才能适用惩

罚性赔偿104877810486491048662 加拿大澳大利亚等国家均是将侵权人明知其行为构成侵权或者具有侵权的故意甚

至恶意作为适用惩罚性赔偿的条件 因此域外法上的经验表明侵害知识产权的惩罚性赔偿应当以

故意为要件一方面之所以将惩罚性赔偿的适用限定为故意侵权是因为故意是惩罚和制裁的正当性基础

惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为从而达到制裁的效果104877810486491048663 但在

侵害知识产权的情况下只有对故意的行为进行惩罚这种制裁才具有合理性在行为人过失不慎侵

害他人知识产权时对其适用惩罚性赔偿显然会形成ldquo罚不当责rdquo的后果 另一方面惩罚故意行为

也是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的基础 惩罚性赔偿也称为示范性赔偿是因为通过对故意

行为的惩罚从而确定一个样板使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为104877810486491048664 这种惩罚显然只

能针对故意才能发挥作用因为故意的行为相对于过失的行为具有更高的可避免性和可预防性 因

此将惩罚性赔偿的适用对象限于故意侵权行为更有利于实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制

功能104877810486491048665 在特殊情况下行为人主观上出于恶意或者故意但其造成的损害后果并不严重如果按照实

际损失赔偿则行为人只需承担较轻的赔偿责任这显然不足以遏制侵权行为的再次发生 因此有必要依据行为人的主观过错程度对其施加惩罚性赔偿104877810486491048666

许多侵害知识产权的行为都是故意侵权虽然因为知识产权与其他权利不同其权利边界可能并

不清晰但专利权和商标权具有典型的公开性作品一般经发表后方可能受到侵害在此情形下行为

人明知该知识产权存在而仍然作出侵害行为通常可以认定为故意侵权 为防止对故意的概念解释

过于宽泛有必要界定故意侵害知识产权中ldquo故意rdquo的内涵 什么是故意 所谓故意就是指明知而

且追求行为结果的发生既不包括应当知道(重大过失的情形)也不包括间接故意 明知的特点在

于行为人不仅知道知识产权的存在而且知道自己的行为会侵害他人的权利 关于故意的解释主要有两种学说 一是ldquo意思主义(Willenstheorie)rdquo 此种观点认为故意是指行为人ldquo希望rdquo或ldquo意欲rdquo造成某种损害后果 例如捷克学者凯纳普(Knapp)认为行为人希望造成对他人的损害或者知道

其行为将有可能侵害他人的合法权利构成故意104877810486491048667 法国学者利格尔( Legal)指出故意是指行为人

ldquo希望造成某种损害或者希望看到某种结果的发生rdquo104877810486501048658 二是ldquo观念主义rdquo ( Vorstellungstheorie) 此

种观点认为行为人认识或预见到行为的后果即为故意 按照这种观点只要行为人已认识或预见行

为的后果就构成故意至于行为人主观上是否希望或放任此种结果的发生可不予考虑 根据史尚宽

先生的意见这两种看法的主要区别在于ldquo依意思主义行为人不独知其行为之结果而只需有欲为

之意依观念主义则以有行为结果之预见为已足rdquo104877810486501048659笔者认为在侵害知识产权领域应当采纳ldquo观

念主义rdquo即只要知道行为足以造成损害结果即可 一方面惩罚性赔偿惩罚的是行为人主观状态的

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参见谢哲胜《财产法专题研究(第 2 卷)》元照出版公司 1999 年版(台北)第 20 页参见陈聪富《美国法上之惩罚性赔偿金制度》《法学论丛》第 31 卷第 5 期See M Minzer amp J Nates amp D Axelrod Damages in Tort Actions 39 ~ 40 (1994)David F Partlett ldquoPunitive Damages Legal Hot Zonesrdquo 56 La L Rev 781 797 (1996)参见朱晓峰《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善》《吉林大学社会科学学报》2017 年第 6 期参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 20 页See Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for One1049011s Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p31Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for Onersquos Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p 30史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社 2000 年版第 112 页

过错这一主观状态使得行为人具有可归责性 这种主观状态表现为知道自己的行为足以给他人带

来损害即可 直接故意或间接故意所带来的损失相对于过失和疏忽所带来的损失更为糟糕所以也

相应应该承担更为严苛的责任104877810486501048660 另一方面惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意而意思主义

则包括直接故意和间接故意把放任损害结果发生的故意也纳入其中这显然使得故意的概念过于宽

泛 因此ldquo故意rdquo的内涵不能过于宽泛从域外法的相关规定看有的国家法律规定侵害知识产权的惩罚性赔偿要求行为人必须具有恶

意 例如依据《美国保护商业秘密法案》的规定对于侵害商业秘密行为适用惩罚性赔偿的前提是

侵权人存在故意及恶意因此其并不具有普遍适用性104877810486501048661 我国《商标法》第 63 条使用的也是ldquo恶意rdquo从解释上看恶意比故意更为恶劣许多学者认为故意和恶意是相区别的104877810486501048662 实践中法院常常将恶

意解释为故意 例如在北京市高级人民法院审结的ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔

(丹东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪

尔(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中二审法院认为适用ldquo惩罚性rdquo赔偿应当以被控侵权人ldquo恶意侵犯商标专用权且情节严重rdquo为要件其中ldquo恶意rdquo应当

仅限于ldquo明知rdquo即故意而为104877810486501048663 笔者认为故意和恶意确实存在区别但是两者均是指明知行为侵权而

故意为之即明知故犯 我国未来民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时可以采用

ldquo故意rdquo这一表述并对故意的内涵进行必要的限定而不必采用ldquo恶意rdquo因为ldquo恶意rdquo的判断标准还

是较为模糊的尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识 我国如果采用ldquo恶意rdquo的概念可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度并导致在不同案件中因对ldquo恶意rdquo判断不同导致同案

不同判现象 此外从域外法来看知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件大多限于侵权行为人的故

意而非恶意如英国加拿大澳大利亚我国台湾地区等104877810486501048664 因而有必要在民法典侵权编草案中将

ldquo故意rdquo作为惩罚性赔偿的要件值得注意的是侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 根据 TRIPs 协议第

45 条第 1 款的规定不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时知道或者应当知

道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为 可见TRIPs 协议在规定侵害知识产权的赔偿责

任时主观要件除了故意也可以把重大过失涵盖在内104877810486501048665 在侵权法上许多国家司法实践采取ldquo重大

过失等同于故意rdquo的规则赋予两者相同的法律后果 笔者认为从知识产权惩罚性赔偿的制度目的

出发侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 一方面重大过失是指应当知道侵

权行为会带来损害结果但因为行为人的重大疏忽而未知道 由于知识产权与其他权利不同大多是

经过公示的权利 行为人本应知道权利的存在如果将重大过失纳入主观的构成要件则可能导致几

乎所有的侵害知识产权行为都符合惩罚性赔偿的要件这可能会不当扩大惩罚性赔偿规则的适用范

围也会使得对惩罚性赔偿主观要件的限制形同虚设 另一方面惩罚性赔偿制度的主要功能是为了

吓阻侵权行为如果行为人仅具有重大过失也要承担惩罚性赔偿责任则与此种制度设立的目的并

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Nezar Reconciling Punitive Damages with Tort Lawrsquos Normative Framework Yale Law Journal Vol 121 2011 No 3 pp 687 ~ 689See Sec 2 (b) (3)(C) DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016 PUBLIC LAW 114 ndash 153mdashMAY 11 2016ldquo if the trade secret is will-fully and maliciously misappropriated award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awardedunder subparagraph (B)rdquo参见罗莉《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》《法学》2014 年第 4 期参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书参见前注④朱丹书第 216 ~ 217 页Justin Malbon Chales Lawson Mark Davison The WTO Agreement of Trade- related Aspects of Intellectual Property Rights 2014 EdwardElgar Publishing Limited p 655

不完全吻合 此外从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看其要求

的主观要件是ldquo恶意rdquo如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时所要求的主观要件可以包括重大过失则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突也会导致法

律适用上的困难 例如在行为人因重大过失侵害他人商标权时受害人是否可以主张惩罚性赔偿就会产生争议

三民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条规定来看该条确立的惩罚性赔偿规则以情节

严重为要件这也是吸收我国《商标法》经验的结果 关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的

惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件存在争议 有学者认为在恶意侵权之外附加情节严重的要

件明显画蛇添足将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性104877810486501048666 从司法实践来看自我国《商标法》2013 年修改以来有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时并没有提及情节

严重的问题而直接以主观恶意明显为由适用惩罚性赔偿104877810486501048667 笔者认为主观故意与情节严重共同

作为惩罚性赔偿的要件两者之间并不矛盾主观故意针对行为人的主观状态表明其行为的可责难

性104877810486511048658情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察一般不涉及行

为人的主观状态法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一是对情节严重的行为进行制裁而不仅仅是

制裁故意侵权行为 笔者认为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时有必要以

情节严重为要件主要理由如下第一在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化 在侵害知识产权

的情形下仍应当贯彻损害填补的一般原则如果不要求情节严重而仅要求行为人故意则可能导致

惩罚性赔偿规则适用的泛化因为从实践来看在侵害知识产权的情形下行为人大多具有侵权的故

意 也就是说行为人在侵害他人知识产权时一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权因过失侵害他人知识产权的情形较少因此如果不要求行为人侵权的情节严重而仅要求行为人具

有侵权的故意则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用这显然不符合惩罚性赔偿的制

度功能也可能不当加重行为人的负担 同时要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的

结合 如前所述故意属于主观要件而情节严重属于客观要件这两者相互结合也就意味着主观和

客观要件相互结合才使得侵权行为受到惩罚具有正当性 单纯考虑主观要件或客观要件就过于片

面和绝对 因此如果不要求行为人的侵权情节严重对轻微侵权也适用惩罚性赔偿在立法政策上

也不妥当第二在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚过度确保ldquo罚当其责rdquo 对故意

侵害知识产权的行为应当进行惩罚但应当做到ldquo罚当其责rdquo104877810486511048659 因此在适用侵害知识产权的惩罚性

赔偿规则时首先要考虑行为人主观上是否具有故意继而对行为人的行为方式所获利益受害人所

遭受的损失等综合进行考量104877810486511048660这样才能做到ldquo罚当其则rdquo 要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以

情节严重为条件有利于平衡知识产权保护与知识流通再创造之间的关系 也就是说在侵害知识

101

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486501048666104877810486501048667104877810486511048658104877810486511048659104877810486511048660

参见前注④朱丹书第 225 页参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第 9 号判决书Andre Tunc International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Introduction J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1974p 63参见徐聪颖《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》《湖北社会科学》2018 年第 7 期参见袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》中国法制出版社 2014 年版第 75 ~ 78 页

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486511048661104877810486511048662104877810486511048663104877810486511048664104877810486511048665

参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

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政治与法律 2019 年第 8 期

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104877810486521048661104877810486521048662

104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

而在普通法系国家中逐步形成和发展的 从美国知识产权法的立法史来看惩罚性赔偿最初在一些

案例中采用而后被成文立法所正式采纳③ 美国侵害知识产权的惩罚性赔偿制度对其他普通法系

国家如英国加拿大等国的立法和判例也产生了重大影响④ 然而在大陆法系国家和地区因为历史

传统等原因普遍不认可惩罚性赔偿 《欧洲侵权法原则》第 10101 条明确将损害赔偿限于补偿性

的目的因而排斥惩罚性赔偿 德国法认为损害赔偿的目的在于恢复原状坚持完全赔偿原则而不

承认惩罚性赔偿德国联邦法院甚至认为在物质性赔偿与非物质性赔偿之外概括性地采纳惩罚性赔

偿的做法违反了公序良俗原则因此德国国内原则上不执行美国有关惩罚性赔偿的判决⑤ 德国著

名学者彼得林斯基(Bydlinski)曾提出了ldquo双向主体正当性理论(beidseitige Rechtfertigung)rdquo来解释拒

绝采纳惩罚性赔偿的理由 他认为惩罚性赔偿只是解释了对加害人予以惩罚的正当性但是没有解

释受害人获得高额赔偿的正当性⑥

从比较法上来看两大法系尚未就惩罚性赔偿能否成为一般的原则取得共识 我国高度重视对

知识产权的保护为达到强化保护知识产权的目的而采纳了惩罚性赔偿制度 2013 年 8 月 30 日我国《商标法》第三次修正获得通过该法第 63 条第 1 款规定ldquo侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利

人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确

定权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定 对恶

意侵犯商标专用权情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支rdquo依据该条规定在行为人恶意侵害商

标权且情节严重的情形下受害人有权请求行为人承担惩罚性赔偿责任 我国《商标法》的规定为我

国民法典确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则提供了有益的可借鉴经验 然而有关民法典侵

权责任编是否应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般条款仍然存在不同的看法应当看到在知识产权侵权的情形下惩罚性赔偿的适用具有比其他领域更为充分的理由 第

一知识产权具有无形性很难确定实际损害⑦ 特别是因为知识产权的客体具有无形性行为人侵

害他人知识产权通常并不会影响权利人对其知识产权的利用这就很难确定权利人是否遭受了现实

的损害 例如行为人未经商标权人许可在相同或类似的商品类别上使用了与他人注册商标相同或

近似的商标通常并不会影响权利人对其商标的使用权利人甚至不知道行为人侵权的事实 第二知识产权一旦遭受侵害将难以恢复原状有必要通过惩罚性赔偿救济受害人并惩罚行为人 例如就商标权侵权而言商标具有标识商品或者服务来源的作用指向特定的商品或者服务在行为人未

经许可将该商标用于其商品或者服务时即便可以通过损害赔偿的方式弥补受害人减少的利润但难

以重建该商标与受害人产品或者服务之间的关联性难以复原该商标承载的商誉这也使得商标权的

价值难以回归所造成的损害也难以恢复原状 第三惩罚性赔偿可以激励当事人通过许可使用的方

式行使知识产权鼓励创新⑧ 许多研究已经证明从经济分析的角度来看惩罚性赔偿可以通过预

防未经授权的使用对社会公众产生正向激励促进知识产权的授权使用有效驱动对于知识产权授权

的协商行为⑨ 因此在知识产权领域采纳惩罚性赔偿确实具有一定的合理性 尤其应当看到我国

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政治与法律 2019 年第 8 期

③

④⑤⑥⑦⑧⑨

参见《美国专利法》第 284 条第 2 款1946 年《美国商标法》第 35 条(a) 《美国专利法》和 1946 年《美国商标法》的具体内容可参见

朱丹《知识产权惩罚性赔偿制度研究》法律出版社 2016 年版参见上注朱丹书第 67 ~ 75 页BGHZ 118 312F Bydlinski System und Prinzipien 92 ff参见 [奥]库齐奥《侵权责任法的基本问题(第一卷)德语国家的视角》朱岩译北京大学出版社 2017 年版第 51 页参见胡海容雷云《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非mdashmdashmdash从法经济学角度解读》《知识产权》2011 年第 2 期Lemley Mark A Property Intellectual Property and Free Riding Texas Law Review Vol 83 Issue 4 (March 2005) pp 1046

知识产权领域存在着守法成本高违法成本低的现象通过运用惩罚性赔偿制度可以大幅提高被告

的违法成本从而逐步培育守法成本低于违法成本的观念104877810486491048658并通过加重责任对行为人的行为进行处

罚以防止将来重犯104877810486491048659 2018 年 11 月 8 日习近平在首届中国国际进口博览会开幕式明确提出要ldquo引入惩罚性赔偿制度显著提高违法成本rdquo这彰显了我国对于知识产权保护的高度重视 因此确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则使行为人负担超出其所造成的实际损害的赔偿责任可以加

大对行为人的惩罚从而起到损害预防作用尤其是可以预防故意或恶意的侵权行为104877810486491048660

既然我国《商标法》已经对恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则作出了规定那么民法典是否有

必要规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则 笔者认为民法典有必要规定侵害知识产权惩罚性

赔偿的一般规则第一有利于协调商标法专利法著作权法之间的关系建立统一的侵害知识产权惩罚性赔偿的

法律规则 虽然我国《商标法》已经明确规定了惩罚性赔偿规则但现行我国《著作权法》和我国《专

利法》并未规定这一规则这三部法律之间对于是否采纳惩罚性赔偿规则不一 事实上著作权专利权与商标权具有同质性既然我国《商标法》已经规定了恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则那么也应当在著作权与专利权侵权中确立惩罚性赔偿规则 现代法治社会要求贯彻平等原则即ldquo类似

问题类似处理不同问题不同处理rdquo在侵害知识产权的情形下惩罚性赔偿的适用也应当贯彻平等

原则 因此如果在民法典中规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般性规则则即便著作权法专利法

没有规定惩罚性赔偿规则也可以援引民法典的规则适用惩罚性赔偿这就有利于协调商标法专利

法著作权法之间的关系 尤其是考虑到我国并没有颁行知识产权法典无法就侵害知识产权的惩罚

性赔偿作出一般性规定而只能在我国《商标法》 《专利法》 《著作权法》之中作出具体规定 如前所

述确立侵害知识产权的惩罚性赔偿规则是域外法重要的发展趋势因此我国民法典规定侵害知识

产权惩罚性赔偿的一般规则既符合知识产权保护的立法趋势也有利于实现制度规则的统一化第二有助于实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化 我国民法典惩罚性赔偿的规定应当成为

知识产权法律的上位法依据 这就是说在我国民法典通过之后知识产权法的相关规定应当依据其

相关规则进行修改并形成体系化的规则 尽管我国《著作权法》和《专利法》已经开始修改并向全国

人大提交了草案但是这些法律的修订草案与我国《商标法》的相关规定并不一致 例如2014 年 6月 6 日国务院法制办在其公布的著作权法修订草案送审稿第 76 条第 2 款规定ldquo对于两次以上故意

侵犯著作权或者相关权的人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额rdquo这就

将适用惩罚性赔偿的过错要件限定为ldquo两次以上故意侵权rdquo但我国《商标法》中并无两次侵权的要

求 再如2019 年 1 月 4 日全国人大常委会公布的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》 (征求

意见稿)第 72 条第 1 款规定ldquo侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定 权利人的损失或者侵权人获得的

利益难以确定的参照该专利许可使用费的倍数合理确定 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权

行为所支付的合理开支 对故意侵犯专利权情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上

五倍以下确定赔偿数额rdquo该条尝试在专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度但该规定同样与我国《商

标法》的相关规定不完全一致甚至规定了可为基础赔偿数额 5 倍的惩罚性赔偿 因此在民法典中

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

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Kilgore R Collins Sneering at the Law An Argument for Punitive Damages in Copyright Vanderbilt Journal of Entertainment and Technol-ogy Law Vol 15 Issue 3 (Spring 2013) p 656参见李攀等《保护知识产权 点亮创新ldquo火种rdquo》《浙江日报》2018 年 3 月 12 日Kilgore R Collins Sneering at the Law An Argument for Punitive Damages in Copyright Vanderbilt Journal of Entertainment and Technol-ogy Law Vol 15 Issue 3 (Spring 2013) pp 637

规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除知识产权立法领域的冲突和矛盾实现知识产

权惩罚性赔偿制度的体系化第三可以发挥兜底条款的功能实现对未来新的知识产权保护的需要 随着科技的进步和市场

经济的发展知识产权的客体呈现出多样化的趋势除了传统上的专利权商标权和著作权外还包括

商业秘密权植物新品种权集成电路布图设计权等新型知识产权 我国《民法总则》第 123 条第 2 款

规定ldquo知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利(一)作品(二)发明实用新型外观

设计(三)商标(四)地理标志(五)商业秘密(六)集成电路布图设计(七)植物新品种(八)法

律规定的其他客体rdquo在行为人恶意侵害非专利权商标权和著作权之外的知识产权的情形下也有

适用惩罚性赔偿的必要 然而从我国立法来看即便将来著作权法专利法修订时确立了惩罚性赔

偿规则其也只能适用于著作权和专利权而不能涵盖其他类型的知识产权 因此在我国民法典侵

权责任编中规定知识产权侵权的惩罚性赔偿有助于避免有关知识产权单行法律规定的遗漏也有助

于实现类似问题类似处理第四有利于提高知识产权保护的立法层级并实现民法典与知识产权单行法之间的衔接 关于

知识产权的保护我国虽然颁行了《著作权法》《商标法》《专利法》但一些知识产权的保护仍有赖于

行政法规等法律规范的保护 例如集成电路仍主要依靠《集成电路布图设计保护条例》予以保护与法律《著作权法》《商标法》《专利法》相比该条例的效力层级相对较低在民法典未规定侵害知识

产权惩罚性赔偿的一般规则之前恶意侵害此类知识产权情节严重的能否适用惩罚性赔偿并不确

定 尤其是如果没有民法典的规定侵害商业秘密集成电路等知识产权行政法规规章能否规定惩

罚性赔偿也存在疑问 根据我国《立法法》第 8 条的规定民事基本制度只能由法律规定 知识产

权属于基本的民事法律制度知识产权的惩罚性赔偿规则只能由立法来规定 因此在民法典中规定

侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除在新型知识产权中适用惩罚性赔偿所存在的立法

上的障碍如果我国民法典侵权责任编规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿规则那么需要进一步明确该规

则在性质上属于转致条款还是兜底条款 笔者认为如果这一规则获得通过其性质上并非转致条

款而应当属于上位法规则和一般法规则 一方面民法典确定的惩罚性赔偿为相关知识产权特别法

提供了上位法依据知识产权法的规定应当以该规定为基础可以进行细化但不能与该规定相冲突另一方面就知识产权法与民法典的关系而言民法典是一般法知识产权法是特别法按照特别法优

先于一般法的规则在知识产权法有特别规定时才应当适用该特别规定只有在特别法没有规定时才应当适用民法典的一般规则

二民法典侵权责任编应将侵害知识产权的惩罚性赔偿限于故意侵权的情形

关于侵害知识产权的惩罚性赔偿是否应当以故意为要件对此存在不同观点 有观点认为既然

民法典的规定目的是要扩大惩罚性赔偿的适用范围那么就不应当将其限制为故意 笔者认为侵害

知识产权的惩罚性赔偿责任应当以行为人故意为要件因为从惩罚性赔偿的产生和发展来看由于惩

罚性赔偿具有加重责任的性质因此为了防止被滥用或给行为人施加过度责任自惩罚性赔偿产生

以来就一直以故意为要件 在美国法中惩罚性赔偿通常适用于故意或者恶意侵权的情形原告如

果证明被告在实施侵权行为时具有恶意( malice)实际的明显的事实上的恶意( actualexpress ormalice in fact)或被告具有恶劣的动机(bad motive)或被告完全不顾及原告的财产或人身安全就可

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政治与法律 2019 年第 8 期

以考虑适用惩罚性赔偿104877810486491048661 美国有 14 个州甚至明确规定被告必须具有恶意才能够适用惩罚性赔

偿例如加利福尼亚州的法律规定只有在不法行为人胁迫欺诈和具有恶意的情况下才能适用惩

罚性赔偿104877810486491048662 加拿大澳大利亚等国家均是将侵权人明知其行为构成侵权或者具有侵权的故意甚

至恶意作为适用惩罚性赔偿的条件 因此域外法上的经验表明侵害知识产权的惩罚性赔偿应当以

故意为要件一方面之所以将惩罚性赔偿的适用限定为故意侵权是因为故意是惩罚和制裁的正当性基础

惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为从而达到制裁的效果104877810486491048663 但在

侵害知识产权的情况下只有对故意的行为进行惩罚这种制裁才具有合理性在行为人过失不慎侵

害他人知识产权时对其适用惩罚性赔偿显然会形成ldquo罚不当责rdquo的后果 另一方面惩罚故意行为

也是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的基础 惩罚性赔偿也称为示范性赔偿是因为通过对故意

行为的惩罚从而确定一个样板使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为104877810486491048664 这种惩罚显然只

能针对故意才能发挥作用因为故意的行为相对于过失的行为具有更高的可避免性和可预防性 因

此将惩罚性赔偿的适用对象限于故意侵权行为更有利于实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制

功能104877810486491048665 在特殊情况下行为人主观上出于恶意或者故意但其造成的损害后果并不严重如果按照实

际损失赔偿则行为人只需承担较轻的赔偿责任这显然不足以遏制侵权行为的再次发生 因此有必要依据行为人的主观过错程度对其施加惩罚性赔偿104877810486491048666

许多侵害知识产权的行为都是故意侵权虽然因为知识产权与其他权利不同其权利边界可能并

不清晰但专利权和商标权具有典型的公开性作品一般经发表后方可能受到侵害在此情形下行为

人明知该知识产权存在而仍然作出侵害行为通常可以认定为故意侵权 为防止对故意的概念解释

过于宽泛有必要界定故意侵害知识产权中ldquo故意rdquo的内涵 什么是故意 所谓故意就是指明知而

且追求行为结果的发生既不包括应当知道(重大过失的情形)也不包括间接故意 明知的特点在

于行为人不仅知道知识产权的存在而且知道自己的行为会侵害他人的权利 关于故意的解释主要有两种学说 一是ldquo意思主义(Willenstheorie)rdquo 此种观点认为故意是指行为人ldquo希望rdquo或ldquo意欲rdquo造成某种损害后果 例如捷克学者凯纳普(Knapp)认为行为人希望造成对他人的损害或者知道

其行为将有可能侵害他人的合法权利构成故意104877810486491048667 法国学者利格尔( Legal)指出故意是指行为人

ldquo希望造成某种损害或者希望看到某种结果的发生rdquo104877810486501048658 二是ldquo观念主义rdquo ( Vorstellungstheorie) 此

种观点认为行为人认识或预见到行为的后果即为故意 按照这种观点只要行为人已认识或预见行

为的后果就构成故意至于行为人主观上是否希望或放任此种结果的发生可不予考虑 根据史尚宽

先生的意见这两种看法的主要区别在于ldquo依意思主义行为人不独知其行为之结果而只需有欲为

之意依观念主义则以有行为结果之预见为已足rdquo104877810486501048659笔者认为在侵害知识产权领域应当采纳ldquo观

念主义rdquo即只要知道行为足以造成损害结果即可 一方面惩罚性赔偿惩罚的是行为人主观状态的

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486491048661104877810486491048662104877810486491048663104877810486491048664104877810486491048665104877810486491048666104877810486491048667

104877810486501048658

104877810486501048659

参见谢哲胜《财产法专题研究(第 2 卷)》元照出版公司 1999 年版(台北)第 20 页参见陈聪富《美国法上之惩罚性赔偿金制度》《法学论丛》第 31 卷第 5 期See M Minzer amp J Nates amp D Axelrod Damages in Tort Actions 39 ~ 40 (1994)David F Partlett ldquoPunitive Damages Legal Hot Zonesrdquo 56 La L Rev 781 797 (1996)参见朱晓峰《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善》《吉林大学社会科学学报》2017 年第 6 期参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 20 页See Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for One1049011s Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p31Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for Onersquos Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p 30史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社 2000 年版第 112 页

过错这一主观状态使得行为人具有可归责性 这种主观状态表现为知道自己的行为足以给他人带

来损害即可 直接故意或间接故意所带来的损失相对于过失和疏忽所带来的损失更为糟糕所以也

相应应该承担更为严苛的责任104877810486501048660 另一方面惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意而意思主义

则包括直接故意和间接故意把放任损害结果发生的故意也纳入其中这显然使得故意的概念过于宽

泛 因此ldquo故意rdquo的内涵不能过于宽泛从域外法的相关规定看有的国家法律规定侵害知识产权的惩罚性赔偿要求行为人必须具有恶

意 例如依据《美国保护商业秘密法案》的规定对于侵害商业秘密行为适用惩罚性赔偿的前提是

侵权人存在故意及恶意因此其并不具有普遍适用性104877810486501048661 我国《商标法》第 63 条使用的也是ldquo恶意rdquo从解释上看恶意比故意更为恶劣许多学者认为故意和恶意是相区别的104877810486501048662 实践中法院常常将恶

意解释为故意 例如在北京市高级人民法院审结的ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔

(丹东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪

尔(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中二审法院认为适用ldquo惩罚性rdquo赔偿应当以被控侵权人ldquo恶意侵犯商标专用权且情节严重rdquo为要件其中ldquo恶意rdquo应当

仅限于ldquo明知rdquo即故意而为104877810486501048663 笔者认为故意和恶意确实存在区别但是两者均是指明知行为侵权而

故意为之即明知故犯 我国未来民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时可以采用

ldquo故意rdquo这一表述并对故意的内涵进行必要的限定而不必采用ldquo恶意rdquo因为ldquo恶意rdquo的判断标准还

是较为模糊的尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识 我国如果采用ldquo恶意rdquo的概念可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度并导致在不同案件中因对ldquo恶意rdquo判断不同导致同案

不同判现象 此外从域外法来看知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件大多限于侵权行为人的故

意而非恶意如英国加拿大澳大利亚我国台湾地区等104877810486501048664 因而有必要在民法典侵权编草案中将

ldquo故意rdquo作为惩罚性赔偿的要件值得注意的是侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 根据 TRIPs 协议第

45 条第 1 款的规定不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时知道或者应当知

道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为 可见TRIPs 协议在规定侵害知识产权的赔偿责

任时主观要件除了故意也可以把重大过失涵盖在内104877810486501048665 在侵权法上许多国家司法实践采取ldquo重大

过失等同于故意rdquo的规则赋予两者相同的法律后果 笔者认为从知识产权惩罚性赔偿的制度目的

出发侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 一方面重大过失是指应当知道侵

权行为会带来损害结果但因为行为人的重大疏忽而未知道 由于知识产权与其他权利不同大多是

经过公示的权利 行为人本应知道权利的存在如果将重大过失纳入主观的构成要件则可能导致几

乎所有的侵害知识产权行为都符合惩罚性赔偿的要件这可能会不当扩大惩罚性赔偿规则的适用范

围也会使得对惩罚性赔偿主观要件的限制形同虚设 另一方面惩罚性赔偿制度的主要功能是为了

吓阻侵权行为如果行为人仅具有重大过失也要承担惩罚性赔偿责任则与此种制度设立的目的并

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104877810486501048662104877810486501048663104877810486501048664104877810486501048665

Nezar Reconciling Punitive Damages with Tort Lawrsquos Normative Framework Yale Law Journal Vol 121 2011 No 3 pp 687 ~ 689See Sec 2 (b) (3)(C) DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016 PUBLIC LAW 114 ndash 153mdashMAY 11 2016ldquo if the trade secret is will-fully and maliciously misappropriated award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awardedunder subparagraph (B)rdquo参见罗莉《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》《法学》2014 年第 4 期参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书参见前注④朱丹书第 216 ~ 217 页Justin Malbon Chales Lawson Mark Davison The WTO Agreement of Trade- related Aspects of Intellectual Property Rights 2014 EdwardElgar Publishing Limited p 655

不完全吻合 此外从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看其要求

的主观要件是ldquo恶意rdquo如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时所要求的主观要件可以包括重大过失则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突也会导致法

律适用上的困难 例如在行为人因重大过失侵害他人商标权时受害人是否可以主张惩罚性赔偿就会产生争议

三民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条规定来看该条确立的惩罚性赔偿规则以情节

严重为要件这也是吸收我国《商标法》经验的结果 关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的

惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件存在争议 有学者认为在恶意侵权之外附加情节严重的要

件明显画蛇添足将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性104877810486501048666 从司法实践来看自我国《商标法》2013 年修改以来有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时并没有提及情节

严重的问题而直接以主观恶意明显为由适用惩罚性赔偿104877810486501048667 笔者认为主观故意与情节严重共同

作为惩罚性赔偿的要件两者之间并不矛盾主观故意针对行为人的主观状态表明其行为的可责难

性104877810486511048658情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察一般不涉及行

为人的主观状态法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一是对情节严重的行为进行制裁而不仅仅是

制裁故意侵权行为 笔者认为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时有必要以

情节严重为要件主要理由如下第一在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化 在侵害知识产权

的情形下仍应当贯彻损害填补的一般原则如果不要求情节严重而仅要求行为人故意则可能导致

惩罚性赔偿规则适用的泛化因为从实践来看在侵害知识产权的情形下行为人大多具有侵权的故

意 也就是说行为人在侵害他人知识产权时一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权因过失侵害他人知识产权的情形较少因此如果不要求行为人侵权的情节严重而仅要求行为人具

有侵权的故意则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用这显然不符合惩罚性赔偿的制

度功能也可能不当加重行为人的负担 同时要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的

结合 如前所述故意属于主观要件而情节严重属于客观要件这两者相互结合也就意味着主观和

客观要件相互结合才使得侵权行为受到惩罚具有正当性 单纯考虑主观要件或客观要件就过于片

面和绝对 因此如果不要求行为人的侵权情节严重对轻微侵权也适用惩罚性赔偿在立法政策上

也不妥当第二在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚过度确保ldquo罚当其责rdquo 对故意

侵害知识产权的行为应当进行惩罚但应当做到ldquo罚当其责rdquo104877810486511048659 因此在适用侵害知识产权的惩罚性

赔偿规则时首先要考虑行为人主观上是否具有故意继而对行为人的行为方式所获利益受害人所

遭受的损失等综合进行考量104877810486511048660这样才能做到ldquo罚当其则rdquo 要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以

情节严重为条件有利于平衡知识产权保护与知识流通再创造之间的关系 也就是说在侵害知识

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486501048666104877810486501048667104877810486511048658104877810486511048659104877810486511048660

参见前注④朱丹书第 225 页参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第 9 号判决书Andre Tunc International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Introduction J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1974p 63参见徐聪颖《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》《湖北社会科学》2018 年第 7 期参见袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》中国法制出版社 2014 年版第 75 ~ 78 页

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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104877810486511048661104877810486511048662104877810486511048663104877810486511048664104877810486511048665

参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

301

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

401

政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486521048660

104877810486521048661104877810486521048662

104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

501

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

知识产权领域存在着守法成本高违法成本低的现象通过运用惩罚性赔偿制度可以大幅提高被告

的违法成本从而逐步培育守法成本低于违法成本的观念104877810486491048658并通过加重责任对行为人的行为进行处

罚以防止将来重犯104877810486491048659 2018 年 11 月 8 日习近平在首届中国国际进口博览会开幕式明确提出要ldquo引入惩罚性赔偿制度显著提高违法成本rdquo这彰显了我国对于知识产权保护的高度重视 因此确立侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则使行为人负担超出其所造成的实际损害的赔偿责任可以加

大对行为人的惩罚从而起到损害预防作用尤其是可以预防故意或恶意的侵权行为104877810486491048660

既然我国《商标法》已经对恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则作出了规定那么民法典是否有

必要规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则 笔者认为民法典有必要规定侵害知识产权惩罚性

赔偿的一般规则第一有利于协调商标法专利法著作权法之间的关系建立统一的侵害知识产权惩罚性赔偿的

法律规则 虽然我国《商标法》已经明确规定了惩罚性赔偿规则但现行我国《著作权法》和我国《专

利法》并未规定这一规则这三部法律之间对于是否采纳惩罚性赔偿规则不一 事实上著作权专利权与商标权具有同质性既然我国《商标法》已经规定了恶意侵害商标权的惩罚性赔偿规则那么也应当在著作权与专利权侵权中确立惩罚性赔偿规则 现代法治社会要求贯彻平等原则即ldquo类似

问题类似处理不同问题不同处理rdquo在侵害知识产权的情形下惩罚性赔偿的适用也应当贯彻平等

原则 因此如果在民法典中规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般性规则则即便著作权法专利法

没有规定惩罚性赔偿规则也可以援引民法典的规则适用惩罚性赔偿这就有利于协调商标法专利

法著作权法之间的关系 尤其是考虑到我国并没有颁行知识产权法典无法就侵害知识产权的惩罚

性赔偿作出一般性规定而只能在我国《商标法》 《专利法》 《著作权法》之中作出具体规定 如前所

述确立侵害知识产权的惩罚性赔偿规则是域外法重要的发展趋势因此我国民法典规定侵害知识

产权惩罚性赔偿的一般规则既符合知识产权保护的立法趋势也有利于实现制度规则的统一化第二有助于实现知识产权惩罚性赔偿制度的体系化 我国民法典惩罚性赔偿的规定应当成为

知识产权法律的上位法依据 这就是说在我国民法典通过之后知识产权法的相关规定应当依据其

相关规则进行修改并形成体系化的规则 尽管我国《著作权法》和《专利法》已经开始修改并向全国

人大提交了草案但是这些法律的修订草案与我国《商标法》的相关规定并不一致 例如2014 年 6月 6 日国务院法制办在其公布的著作权法修订草案送审稿第 76 条第 2 款规定ldquo对于两次以上故意

侵犯著作权或者相关权的人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额rdquo这就

将适用惩罚性赔偿的过错要件限定为ldquo两次以上故意侵权rdquo但我国《商标法》中并无两次侵权的要

求 再如2019 年 1 月 4 日全国人大常委会公布的《中华人民共和国专利法修正案(草案)》 (征求

意见稿)第 72 条第 1 款规定ldquo侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定 权利人的损失或者侵权人获得的

利益难以确定的参照该专利许可使用费的倍数合理确定 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权

行为所支付的合理开支 对故意侵犯专利权情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上

五倍以下确定赔偿数额rdquo该条尝试在专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度但该规定同样与我国《商

标法》的相关规定不完全一致甚至规定了可为基础赔偿数额 5 倍的惩罚性赔偿 因此在民法典中

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

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104877810486491048659104877810486491048660

Kilgore R Collins Sneering at the Law An Argument for Punitive Damages in Copyright Vanderbilt Journal of Entertainment and Technol-ogy Law Vol 15 Issue 3 (Spring 2013) p 656参见李攀等《保护知识产权 点亮创新ldquo火种rdquo》《浙江日报》2018 年 3 月 12 日Kilgore R Collins Sneering at the Law An Argument for Punitive Damages in Copyright Vanderbilt Journal of Entertainment and Technol-ogy Law Vol 15 Issue 3 (Spring 2013) pp 637

规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除知识产权立法领域的冲突和矛盾实现知识产

权惩罚性赔偿制度的体系化第三可以发挥兜底条款的功能实现对未来新的知识产权保护的需要 随着科技的进步和市场

经济的发展知识产权的客体呈现出多样化的趋势除了传统上的专利权商标权和著作权外还包括

商业秘密权植物新品种权集成电路布图设计权等新型知识产权 我国《民法总则》第 123 条第 2 款

规定ldquo知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利(一)作品(二)发明实用新型外观

设计(三)商标(四)地理标志(五)商业秘密(六)集成电路布图设计(七)植物新品种(八)法

律规定的其他客体rdquo在行为人恶意侵害非专利权商标权和著作权之外的知识产权的情形下也有

适用惩罚性赔偿的必要 然而从我国立法来看即便将来著作权法专利法修订时确立了惩罚性赔

偿规则其也只能适用于著作权和专利权而不能涵盖其他类型的知识产权 因此在我国民法典侵

权责任编中规定知识产权侵权的惩罚性赔偿有助于避免有关知识产权单行法律规定的遗漏也有助

于实现类似问题类似处理第四有利于提高知识产权保护的立法层级并实现民法典与知识产权单行法之间的衔接 关于

知识产权的保护我国虽然颁行了《著作权法》《商标法》《专利法》但一些知识产权的保护仍有赖于

行政法规等法律规范的保护 例如集成电路仍主要依靠《集成电路布图设计保护条例》予以保护与法律《著作权法》《商标法》《专利法》相比该条例的效力层级相对较低在民法典未规定侵害知识

产权惩罚性赔偿的一般规则之前恶意侵害此类知识产权情节严重的能否适用惩罚性赔偿并不确

定 尤其是如果没有民法典的规定侵害商业秘密集成电路等知识产权行政法规规章能否规定惩

罚性赔偿也存在疑问 根据我国《立法法》第 8 条的规定民事基本制度只能由法律规定 知识产

权属于基本的民事法律制度知识产权的惩罚性赔偿规则只能由立法来规定 因此在民法典中规定

侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除在新型知识产权中适用惩罚性赔偿所存在的立法

上的障碍如果我国民法典侵权责任编规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿规则那么需要进一步明确该规

则在性质上属于转致条款还是兜底条款 笔者认为如果这一规则获得通过其性质上并非转致条

款而应当属于上位法规则和一般法规则 一方面民法典确定的惩罚性赔偿为相关知识产权特别法

提供了上位法依据知识产权法的规定应当以该规定为基础可以进行细化但不能与该规定相冲突另一方面就知识产权法与民法典的关系而言民法典是一般法知识产权法是特别法按照特别法优

先于一般法的规则在知识产权法有特别规定时才应当适用该特别规定只有在特别法没有规定时才应当适用民法典的一般规则

二民法典侵权责任编应将侵害知识产权的惩罚性赔偿限于故意侵权的情形

关于侵害知识产权的惩罚性赔偿是否应当以故意为要件对此存在不同观点 有观点认为既然

民法典的规定目的是要扩大惩罚性赔偿的适用范围那么就不应当将其限制为故意 笔者认为侵害

知识产权的惩罚性赔偿责任应当以行为人故意为要件因为从惩罚性赔偿的产生和发展来看由于惩

罚性赔偿具有加重责任的性质因此为了防止被滥用或给行为人施加过度责任自惩罚性赔偿产生

以来就一直以故意为要件 在美国法中惩罚性赔偿通常适用于故意或者恶意侵权的情形原告如

果证明被告在实施侵权行为时具有恶意( malice)实际的明显的事实上的恶意( actualexpress ormalice in fact)或被告具有恶劣的动机(bad motive)或被告完全不顾及原告的财产或人身安全就可

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政治与法律 2019 年第 8 期

以考虑适用惩罚性赔偿104877810486491048661 美国有 14 个州甚至明确规定被告必须具有恶意才能够适用惩罚性赔

偿例如加利福尼亚州的法律规定只有在不法行为人胁迫欺诈和具有恶意的情况下才能适用惩

罚性赔偿104877810486491048662 加拿大澳大利亚等国家均是将侵权人明知其行为构成侵权或者具有侵权的故意甚

至恶意作为适用惩罚性赔偿的条件 因此域外法上的经验表明侵害知识产权的惩罚性赔偿应当以

故意为要件一方面之所以将惩罚性赔偿的适用限定为故意侵权是因为故意是惩罚和制裁的正当性基础

惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为从而达到制裁的效果104877810486491048663 但在

侵害知识产权的情况下只有对故意的行为进行惩罚这种制裁才具有合理性在行为人过失不慎侵

害他人知识产权时对其适用惩罚性赔偿显然会形成ldquo罚不当责rdquo的后果 另一方面惩罚故意行为

也是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的基础 惩罚性赔偿也称为示范性赔偿是因为通过对故意

行为的惩罚从而确定一个样板使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为104877810486491048664 这种惩罚显然只

能针对故意才能发挥作用因为故意的行为相对于过失的行为具有更高的可避免性和可预防性 因

此将惩罚性赔偿的适用对象限于故意侵权行为更有利于实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制

功能104877810486491048665 在特殊情况下行为人主观上出于恶意或者故意但其造成的损害后果并不严重如果按照实

际损失赔偿则行为人只需承担较轻的赔偿责任这显然不足以遏制侵权行为的再次发生 因此有必要依据行为人的主观过错程度对其施加惩罚性赔偿104877810486491048666

许多侵害知识产权的行为都是故意侵权虽然因为知识产权与其他权利不同其权利边界可能并

不清晰但专利权和商标权具有典型的公开性作品一般经发表后方可能受到侵害在此情形下行为

人明知该知识产权存在而仍然作出侵害行为通常可以认定为故意侵权 为防止对故意的概念解释

过于宽泛有必要界定故意侵害知识产权中ldquo故意rdquo的内涵 什么是故意 所谓故意就是指明知而

且追求行为结果的发生既不包括应当知道(重大过失的情形)也不包括间接故意 明知的特点在

于行为人不仅知道知识产权的存在而且知道自己的行为会侵害他人的权利 关于故意的解释主要有两种学说 一是ldquo意思主义(Willenstheorie)rdquo 此种观点认为故意是指行为人ldquo希望rdquo或ldquo意欲rdquo造成某种损害后果 例如捷克学者凯纳普(Knapp)认为行为人希望造成对他人的损害或者知道

其行为将有可能侵害他人的合法权利构成故意104877810486491048667 法国学者利格尔( Legal)指出故意是指行为人

ldquo希望造成某种损害或者希望看到某种结果的发生rdquo104877810486501048658 二是ldquo观念主义rdquo ( Vorstellungstheorie) 此

种观点认为行为人认识或预见到行为的后果即为故意 按照这种观点只要行为人已认识或预见行

为的后果就构成故意至于行为人主观上是否希望或放任此种结果的发生可不予考虑 根据史尚宽

先生的意见这两种看法的主要区别在于ldquo依意思主义行为人不独知其行为之结果而只需有欲为

之意依观念主义则以有行为结果之预见为已足rdquo104877810486501048659笔者认为在侵害知识产权领域应当采纳ldquo观

念主义rdquo即只要知道行为足以造成损害结果即可 一方面惩罚性赔偿惩罚的是行为人主观状态的

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486491048661104877810486491048662104877810486491048663104877810486491048664104877810486491048665104877810486491048666104877810486491048667

104877810486501048658

104877810486501048659

参见谢哲胜《财产法专题研究(第 2 卷)》元照出版公司 1999 年版(台北)第 20 页参见陈聪富《美国法上之惩罚性赔偿金制度》《法学论丛》第 31 卷第 5 期See M Minzer amp J Nates amp D Axelrod Damages in Tort Actions 39 ~ 40 (1994)David F Partlett ldquoPunitive Damages Legal Hot Zonesrdquo 56 La L Rev 781 797 (1996)参见朱晓峰《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善》《吉林大学社会科学学报》2017 年第 6 期参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 20 页See Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for One1049011s Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p31Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for Onersquos Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p 30史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社 2000 年版第 112 页

过错这一主观状态使得行为人具有可归责性 这种主观状态表现为知道自己的行为足以给他人带

来损害即可 直接故意或间接故意所带来的损失相对于过失和疏忽所带来的损失更为糟糕所以也

相应应该承担更为严苛的责任104877810486501048660 另一方面惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意而意思主义

则包括直接故意和间接故意把放任损害结果发生的故意也纳入其中这显然使得故意的概念过于宽

泛 因此ldquo故意rdquo的内涵不能过于宽泛从域外法的相关规定看有的国家法律规定侵害知识产权的惩罚性赔偿要求行为人必须具有恶

意 例如依据《美国保护商业秘密法案》的规定对于侵害商业秘密行为适用惩罚性赔偿的前提是

侵权人存在故意及恶意因此其并不具有普遍适用性104877810486501048661 我国《商标法》第 63 条使用的也是ldquo恶意rdquo从解释上看恶意比故意更为恶劣许多学者认为故意和恶意是相区别的104877810486501048662 实践中法院常常将恶

意解释为故意 例如在北京市高级人民法院审结的ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔

(丹东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪

尔(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中二审法院认为适用ldquo惩罚性rdquo赔偿应当以被控侵权人ldquo恶意侵犯商标专用权且情节严重rdquo为要件其中ldquo恶意rdquo应当

仅限于ldquo明知rdquo即故意而为104877810486501048663 笔者认为故意和恶意确实存在区别但是两者均是指明知行为侵权而

故意为之即明知故犯 我国未来民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时可以采用

ldquo故意rdquo这一表述并对故意的内涵进行必要的限定而不必采用ldquo恶意rdquo因为ldquo恶意rdquo的判断标准还

是较为模糊的尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识 我国如果采用ldquo恶意rdquo的概念可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度并导致在不同案件中因对ldquo恶意rdquo判断不同导致同案

不同判现象 此外从域外法来看知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件大多限于侵权行为人的故

意而非恶意如英国加拿大澳大利亚我国台湾地区等104877810486501048664 因而有必要在民法典侵权编草案中将

ldquo故意rdquo作为惩罚性赔偿的要件值得注意的是侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 根据 TRIPs 协议第

45 条第 1 款的规定不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时知道或者应当知

道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为 可见TRIPs 协议在规定侵害知识产权的赔偿责

任时主观要件除了故意也可以把重大过失涵盖在内104877810486501048665 在侵权法上许多国家司法实践采取ldquo重大

过失等同于故意rdquo的规则赋予两者相同的法律后果 笔者认为从知识产权惩罚性赔偿的制度目的

出发侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 一方面重大过失是指应当知道侵

权行为会带来损害结果但因为行为人的重大疏忽而未知道 由于知识产权与其他权利不同大多是

经过公示的权利 行为人本应知道权利的存在如果将重大过失纳入主观的构成要件则可能导致几

乎所有的侵害知识产权行为都符合惩罚性赔偿的要件这可能会不当扩大惩罚性赔偿规则的适用范

围也会使得对惩罚性赔偿主观要件的限制形同虚设 另一方面惩罚性赔偿制度的主要功能是为了

吓阻侵权行为如果行为人仅具有重大过失也要承担惩罚性赔偿责任则与此种制度设立的目的并

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政治与法律 2019 年第 8 期

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104877810486501048662104877810486501048663104877810486501048664104877810486501048665

Nezar Reconciling Punitive Damages with Tort Lawrsquos Normative Framework Yale Law Journal Vol 121 2011 No 3 pp 687 ~ 689See Sec 2 (b) (3)(C) DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016 PUBLIC LAW 114 ndash 153mdashMAY 11 2016ldquo if the trade secret is will-fully and maliciously misappropriated award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awardedunder subparagraph (B)rdquo参见罗莉《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》《法学》2014 年第 4 期参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书参见前注④朱丹书第 216 ~ 217 页Justin Malbon Chales Lawson Mark Davison The WTO Agreement of Trade- related Aspects of Intellectual Property Rights 2014 EdwardElgar Publishing Limited p 655

不完全吻合 此外从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看其要求

的主观要件是ldquo恶意rdquo如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时所要求的主观要件可以包括重大过失则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突也会导致法

律适用上的困难 例如在行为人因重大过失侵害他人商标权时受害人是否可以主张惩罚性赔偿就会产生争议

三民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条规定来看该条确立的惩罚性赔偿规则以情节

严重为要件这也是吸收我国《商标法》经验的结果 关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的

惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件存在争议 有学者认为在恶意侵权之外附加情节严重的要

件明显画蛇添足将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性104877810486501048666 从司法实践来看自我国《商标法》2013 年修改以来有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时并没有提及情节

严重的问题而直接以主观恶意明显为由适用惩罚性赔偿104877810486501048667 笔者认为主观故意与情节严重共同

作为惩罚性赔偿的要件两者之间并不矛盾主观故意针对行为人的主观状态表明其行为的可责难

性104877810486511048658情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察一般不涉及行

为人的主观状态法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一是对情节严重的行为进行制裁而不仅仅是

制裁故意侵权行为 笔者认为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时有必要以

情节严重为要件主要理由如下第一在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化 在侵害知识产权

的情形下仍应当贯彻损害填补的一般原则如果不要求情节严重而仅要求行为人故意则可能导致

惩罚性赔偿规则适用的泛化因为从实践来看在侵害知识产权的情形下行为人大多具有侵权的故

意 也就是说行为人在侵害他人知识产权时一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权因过失侵害他人知识产权的情形较少因此如果不要求行为人侵权的情节严重而仅要求行为人具

有侵权的故意则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用这显然不符合惩罚性赔偿的制

度功能也可能不当加重行为人的负担 同时要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的

结合 如前所述故意属于主观要件而情节严重属于客观要件这两者相互结合也就意味着主观和

客观要件相互结合才使得侵权行为受到惩罚具有正当性 单纯考虑主观要件或客观要件就过于片

面和绝对 因此如果不要求行为人的侵权情节严重对轻微侵权也适用惩罚性赔偿在立法政策上

也不妥当第二在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚过度确保ldquo罚当其责rdquo 对故意

侵害知识产权的行为应当进行惩罚但应当做到ldquo罚当其责rdquo104877810486511048659 因此在适用侵害知识产权的惩罚性

赔偿规则时首先要考虑行为人主观上是否具有故意继而对行为人的行为方式所获利益受害人所

遭受的损失等综合进行考量104877810486511048660这样才能做到ldquo罚当其则rdquo 要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以

情节严重为条件有利于平衡知识产权保护与知识流通再创造之间的关系 也就是说在侵害知识

101

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486501048666104877810486501048667104877810486511048658104877810486511048659104877810486511048660

参见前注④朱丹书第 225 页参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第 9 号判决书Andre Tunc International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Introduction J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1974p 63参见徐聪颖《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》《湖北社会科学》2018 年第 7 期参见袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》中国法制出版社 2014 年版第 75 ~ 78 页

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486511048661104877810486511048662104877810486511048663104877810486511048664104877810486511048665

参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

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政治与法律 2019 年第 8 期

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104877810486521048661104877810486521048662

104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除知识产权立法领域的冲突和矛盾实现知识产

权惩罚性赔偿制度的体系化第三可以发挥兜底条款的功能实现对未来新的知识产权保护的需要 随着科技的进步和市场

经济的发展知识产权的客体呈现出多样化的趋势除了传统上的专利权商标权和著作权外还包括

商业秘密权植物新品种权集成电路布图设计权等新型知识产权 我国《民法总则》第 123 条第 2 款

规定ldquo知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利(一)作品(二)发明实用新型外观

设计(三)商标(四)地理标志(五)商业秘密(六)集成电路布图设计(七)植物新品种(八)法

律规定的其他客体rdquo在行为人恶意侵害非专利权商标权和著作权之外的知识产权的情形下也有

适用惩罚性赔偿的必要 然而从我国立法来看即便将来著作权法专利法修订时确立了惩罚性赔

偿规则其也只能适用于著作权和专利权而不能涵盖其他类型的知识产权 因此在我国民法典侵

权责任编中规定知识产权侵权的惩罚性赔偿有助于避免有关知识产权单行法律规定的遗漏也有助

于实现类似问题类似处理第四有利于提高知识产权保护的立法层级并实现民法典与知识产权单行法之间的衔接 关于

知识产权的保护我国虽然颁行了《著作权法》《商标法》《专利法》但一些知识产权的保护仍有赖于

行政法规等法律规范的保护 例如集成电路仍主要依靠《集成电路布图设计保护条例》予以保护与法律《著作权法》《商标法》《专利法》相比该条例的效力层级相对较低在民法典未规定侵害知识

产权惩罚性赔偿的一般规则之前恶意侵害此类知识产权情节严重的能否适用惩罚性赔偿并不确

定 尤其是如果没有民法典的规定侵害商业秘密集成电路等知识产权行政法规规章能否规定惩

罚性赔偿也存在疑问 根据我国《立法法》第 8 条的规定民事基本制度只能由法律规定 知识产

权属于基本的民事法律制度知识产权的惩罚性赔偿规则只能由立法来规定 因此在民法典中规定

侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则有利于消除在新型知识产权中适用惩罚性赔偿所存在的立法

上的障碍如果我国民法典侵权责任编规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿规则那么需要进一步明确该规

则在性质上属于转致条款还是兜底条款 笔者认为如果这一规则获得通过其性质上并非转致条

款而应当属于上位法规则和一般法规则 一方面民法典确定的惩罚性赔偿为相关知识产权特别法

提供了上位法依据知识产权法的规定应当以该规定为基础可以进行细化但不能与该规定相冲突另一方面就知识产权法与民法典的关系而言民法典是一般法知识产权法是特别法按照特别法优

先于一般法的规则在知识产权法有特别规定时才应当适用该特别规定只有在特别法没有规定时才应当适用民法典的一般规则

二民法典侵权责任编应将侵害知识产权的惩罚性赔偿限于故意侵权的情形

关于侵害知识产权的惩罚性赔偿是否应当以故意为要件对此存在不同观点 有观点认为既然

民法典的规定目的是要扩大惩罚性赔偿的适用范围那么就不应当将其限制为故意 笔者认为侵害

知识产权的惩罚性赔偿责任应当以行为人故意为要件因为从惩罚性赔偿的产生和发展来看由于惩

罚性赔偿具有加重责任的性质因此为了防止被滥用或给行为人施加过度责任自惩罚性赔偿产生

以来就一直以故意为要件 在美国法中惩罚性赔偿通常适用于故意或者恶意侵权的情形原告如

果证明被告在实施侵权行为时具有恶意( malice)实际的明显的事实上的恶意( actualexpress ormalice in fact)或被告具有恶劣的动机(bad motive)或被告完全不顾及原告的财产或人身安全就可

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政治与法律 2019 年第 8 期

以考虑适用惩罚性赔偿104877810486491048661 美国有 14 个州甚至明确规定被告必须具有恶意才能够适用惩罚性赔

偿例如加利福尼亚州的法律规定只有在不法行为人胁迫欺诈和具有恶意的情况下才能适用惩

罚性赔偿104877810486491048662 加拿大澳大利亚等国家均是将侵权人明知其行为构成侵权或者具有侵权的故意甚

至恶意作为适用惩罚性赔偿的条件 因此域外法上的经验表明侵害知识产权的惩罚性赔偿应当以

故意为要件一方面之所以将惩罚性赔偿的适用限定为故意侵权是因为故意是惩罚和制裁的正当性基础

惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为从而达到制裁的效果104877810486491048663 但在

侵害知识产权的情况下只有对故意的行为进行惩罚这种制裁才具有合理性在行为人过失不慎侵

害他人知识产权时对其适用惩罚性赔偿显然会形成ldquo罚不当责rdquo的后果 另一方面惩罚故意行为

也是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的基础 惩罚性赔偿也称为示范性赔偿是因为通过对故意

行为的惩罚从而确定一个样板使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为104877810486491048664 这种惩罚显然只

能针对故意才能发挥作用因为故意的行为相对于过失的行为具有更高的可避免性和可预防性 因

此将惩罚性赔偿的适用对象限于故意侵权行为更有利于实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制

功能104877810486491048665 在特殊情况下行为人主观上出于恶意或者故意但其造成的损害后果并不严重如果按照实

际损失赔偿则行为人只需承担较轻的赔偿责任这显然不足以遏制侵权行为的再次发生 因此有必要依据行为人的主观过错程度对其施加惩罚性赔偿104877810486491048666

许多侵害知识产权的行为都是故意侵权虽然因为知识产权与其他权利不同其权利边界可能并

不清晰但专利权和商标权具有典型的公开性作品一般经发表后方可能受到侵害在此情形下行为

人明知该知识产权存在而仍然作出侵害行为通常可以认定为故意侵权 为防止对故意的概念解释

过于宽泛有必要界定故意侵害知识产权中ldquo故意rdquo的内涵 什么是故意 所谓故意就是指明知而

且追求行为结果的发生既不包括应当知道(重大过失的情形)也不包括间接故意 明知的特点在

于行为人不仅知道知识产权的存在而且知道自己的行为会侵害他人的权利 关于故意的解释主要有两种学说 一是ldquo意思主义(Willenstheorie)rdquo 此种观点认为故意是指行为人ldquo希望rdquo或ldquo意欲rdquo造成某种损害后果 例如捷克学者凯纳普(Knapp)认为行为人希望造成对他人的损害或者知道

其行为将有可能侵害他人的合法权利构成故意104877810486491048667 法国学者利格尔( Legal)指出故意是指行为人

ldquo希望造成某种损害或者希望看到某种结果的发生rdquo104877810486501048658 二是ldquo观念主义rdquo ( Vorstellungstheorie) 此

种观点认为行为人认识或预见到行为的后果即为故意 按照这种观点只要行为人已认识或预见行

为的后果就构成故意至于行为人主观上是否希望或放任此种结果的发生可不予考虑 根据史尚宽

先生的意见这两种看法的主要区别在于ldquo依意思主义行为人不独知其行为之结果而只需有欲为

之意依观念主义则以有行为结果之预见为已足rdquo104877810486501048659笔者认为在侵害知识产权领域应当采纳ldquo观

念主义rdquo即只要知道行为足以造成损害结果即可 一方面惩罚性赔偿惩罚的是行为人主观状态的

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486491048661104877810486491048662104877810486491048663104877810486491048664104877810486491048665104877810486491048666104877810486491048667

104877810486501048658

104877810486501048659

参见谢哲胜《财产法专题研究(第 2 卷)》元照出版公司 1999 年版(台北)第 20 页参见陈聪富《美国法上之惩罚性赔偿金制度》《法学论丛》第 31 卷第 5 期See M Minzer amp J Nates amp D Axelrod Damages in Tort Actions 39 ~ 40 (1994)David F Partlett ldquoPunitive Damages Legal Hot Zonesrdquo 56 La L Rev 781 797 (1996)参见朱晓峰《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善》《吉林大学社会科学学报》2017 年第 6 期参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 20 页See Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for One1049011s Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p31Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for Onersquos Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p 30史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社 2000 年版第 112 页

过错这一主观状态使得行为人具有可归责性 这种主观状态表现为知道自己的行为足以给他人带

来损害即可 直接故意或间接故意所带来的损失相对于过失和疏忽所带来的损失更为糟糕所以也

相应应该承担更为严苛的责任104877810486501048660 另一方面惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意而意思主义

则包括直接故意和间接故意把放任损害结果发生的故意也纳入其中这显然使得故意的概念过于宽

泛 因此ldquo故意rdquo的内涵不能过于宽泛从域外法的相关规定看有的国家法律规定侵害知识产权的惩罚性赔偿要求行为人必须具有恶

意 例如依据《美国保护商业秘密法案》的规定对于侵害商业秘密行为适用惩罚性赔偿的前提是

侵权人存在故意及恶意因此其并不具有普遍适用性104877810486501048661 我国《商标法》第 63 条使用的也是ldquo恶意rdquo从解释上看恶意比故意更为恶劣许多学者认为故意和恶意是相区别的104877810486501048662 实践中法院常常将恶

意解释为故意 例如在北京市高级人民法院审结的ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔

(丹东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪

尔(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中二审法院认为适用ldquo惩罚性rdquo赔偿应当以被控侵权人ldquo恶意侵犯商标专用权且情节严重rdquo为要件其中ldquo恶意rdquo应当

仅限于ldquo明知rdquo即故意而为104877810486501048663 笔者认为故意和恶意确实存在区别但是两者均是指明知行为侵权而

故意为之即明知故犯 我国未来民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时可以采用

ldquo故意rdquo这一表述并对故意的内涵进行必要的限定而不必采用ldquo恶意rdquo因为ldquo恶意rdquo的判断标准还

是较为模糊的尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识 我国如果采用ldquo恶意rdquo的概念可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度并导致在不同案件中因对ldquo恶意rdquo判断不同导致同案

不同判现象 此外从域外法来看知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件大多限于侵权行为人的故

意而非恶意如英国加拿大澳大利亚我国台湾地区等104877810486501048664 因而有必要在民法典侵权编草案中将

ldquo故意rdquo作为惩罚性赔偿的要件值得注意的是侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 根据 TRIPs 协议第

45 条第 1 款的规定不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时知道或者应当知

道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为 可见TRIPs 协议在规定侵害知识产权的赔偿责

任时主观要件除了故意也可以把重大过失涵盖在内104877810486501048665 在侵权法上许多国家司法实践采取ldquo重大

过失等同于故意rdquo的规则赋予两者相同的法律后果 笔者认为从知识产权惩罚性赔偿的制度目的

出发侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 一方面重大过失是指应当知道侵

权行为会带来损害结果但因为行为人的重大疏忽而未知道 由于知识产权与其他权利不同大多是

经过公示的权利 行为人本应知道权利的存在如果将重大过失纳入主观的构成要件则可能导致几

乎所有的侵害知识产权行为都符合惩罚性赔偿的要件这可能会不当扩大惩罚性赔偿规则的适用范

围也会使得对惩罚性赔偿主观要件的限制形同虚设 另一方面惩罚性赔偿制度的主要功能是为了

吓阻侵权行为如果行为人仅具有重大过失也要承担惩罚性赔偿责任则与此种制度设立的目的并

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104877810486501048662104877810486501048663104877810486501048664104877810486501048665

Nezar Reconciling Punitive Damages with Tort Lawrsquos Normative Framework Yale Law Journal Vol 121 2011 No 3 pp 687 ~ 689See Sec 2 (b) (3)(C) DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016 PUBLIC LAW 114 ndash 153mdashMAY 11 2016ldquo if the trade secret is will-fully and maliciously misappropriated award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awardedunder subparagraph (B)rdquo参见罗莉《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》《法学》2014 年第 4 期参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书参见前注④朱丹书第 216 ~ 217 页Justin Malbon Chales Lawson Mark Davison The WTO Agreement of Trade- related Aspects of Intellectual Property Rights 2014 EdwardElgar Publishing Limited p 655

不完全吻合 此外从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看其要求

的主观要件是ldquo恶意rdquo如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时所要求的主观要件可以包括重大过失则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突也会导致法

律适用上的困难 例如在行为人因重大过失侵害他人商标权时受害人是否可以主张惩罚性赔偿就会产生争议

三民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条规定来看该条确立的惩罚性赔偿规则以情节

严重为要件这也是吸收我国《商标法》经验的结果 关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的

惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件存在争议 有学者认为在恶意侵权之外附加情节严重的要

件明显画蛇添足将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性104877810486501048666 从司法实践来看自我国《商标法》2013 年修改以来有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时并没有提及情节

严重的问题而直接以主观恶意明显为由适用惩罚性赔偿104877810486501048667 笔者认为主观故意与情节严重共同

作为惩罚性赔偿的要件两者之间并不矛盾主观故意针对行为人的主观状态表明其行为的可责难

性104877810486511048658情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察一般不涉及行

为人的主观状态法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一是对情节严重的行为进行制裁而不仅仅是

制裁故意侵权行为 笔者认为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时有必要以

情节严重为要件主要理由如下第一在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化 在侵害知识产权

的情形下仍应当贯彻损害填补的一般原则如果不要求情节严重而仅要求行为人故意则可能导致

惩罚性赔偿规则适用的泛化因为从实践来看在侵害知识产权的情形下行为人大多具有侵权的故

意 也就是说行为人在侵害他人知识产权时一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权因过失侵害他人知识产权的情形较少因此如果不要求行为人侵权的情节严重而仅要求行为人具

有侵权的故意则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用这显然不符合惩罚性赔偿的制

度功能也可能不当加重行为人的负担 同时要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的

结合 如前所述故意属于主观要件而情节严重属于客观要件这两者相互结合也就意味着主观和

客观要件相互结合才使得侵权行为受到惩罚具有正当性 单纯考虑主观要件或客观要件就过于片

面和绝对 因此如果不要求行为人的侵权情节严重对轻微侵权也适用惩罚性赔偿在立法政策上

也不妥当第二在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚过度确保ldquo罚当其责rdquo 对故意

侵害知识产权的行为应当进行惩罚但应当做到ldquo罚当其责rdquo104877810486511048659 因此在适用侵害知识产权的惩罚性

赔偿规则时首先要考虑行为人主观上是否具有故意继而对行为人的行为方式所获利益受害人所

遭受的损失等综合进行考量104877810486511048660这样才能做到ldquo罚当其则rdquo 要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以

情节严重为条件有利于平衡知识产权保护与知识流通再创造之间的关系 也就是说在侵害知识

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486501048666104877810486501048667104877810486511048658104877810486511048659104877810486511048660

参见前注④朱丹书第 225 页参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第 9 号判决书Andre Tunc International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Introduction J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1974p 63参见徐聪颖《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》《湖北社会科学》2018 年第 7 期参见袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》中国法制出版社 2014 年版第 75 ~ 78 页

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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104877810486511048661104877810486511048662104877810486511048663104877810486511048664104877810486511048665

参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

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Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

以考虑适用惩罚性赔偿104877810486491048661 美国有 14 个州甚至明确规定被告必须具有恶意才能够适用惩罚性赔

偿例如加利福尼亚州的法律规定只有在不法行为人胁迫欺诈和具有恶意的情况下才能适用惩

罚性赔偿104877810486491048662 加拿大澳大利亚等国家均是将侵权人明知其行为构成侵权或者具有侵权的故意甚

至恶意作为适用惩罚性赔偿的条件 因此域外法上的经验表明侵害知识产权的惩罚性赔偿应当以

故意为要件一方面之所以将惩罚性赔偿的适用限定为故意侵权是因为故意是惩罚和制裁的正当性基础

惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为从而达到制裁的效果104877810486491048663 但在

侵害知识产权的情况下只有对故意的行为进行惩罚这种制裁才具有合理性在行为人过失不慎侵

害他人知识产权时对其适用惩罚性赔偿显然会形成ldquo罚不当责rdquo的后果 另一方面惩罚故意行为

也是发挥惩罚性赔偿的遏制和预防功能的基础 惩罚性赔偿也称为示范性赔偿是因为通过对故意

行为的惩罚从而确定一个样板使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为104877810486491048664 这种惩罚显然只

能针对故意才能发挥作用因为故意的行为相对于过失的行为具有更高的可避免性和可预防性 因

此将惩罚性赔偿的适用对象限于故意侵权行为更有利于实现惩罚性赔偿的惩罚和预防的社会控制

功能104877810486491048665 在特殊情况下行为人主观上出于恶意或者故意但其造成的损害后果并不严重如果按照实

际损失赔偿则行为人只需承担较轻的赔偿责任这显然不足以遏制侵权行为的再次发生 因此有必要依据行为人的主观过错程度对其施加惩罚性赔偿104877810486491048666

许多侵害知识产权的行为都是故意侵权虽然因为知识产权与其他权利不同其权利边界可能并

不清晰但专利权和商标权具有典型的公开性作品一般经发表后方可能受到侵害在此情形下行为

人明知该知识产权存在而仍然作出侵害行为通常可以认定为故意侵权 为防止对故意的概念解释

过于宽泛有必要界定故意侵害知识产权中ldquo故意rdquo的内涵 什么是故意 所谓故意就是指明知而

且追求行为结果的发生既不包括应当知道(重大过失的情形)也不包括间接故意 明知的特点在

于行为人不仅知道知识产权的存在而且知道自己的行为会侵害他人的权利 关于故意的解释主要有两种学说 一是ldquo意思主义(Willenstheorie)rdquo 此种观点认为故意是指行为人ldquo希望rdquo或ldquo意欲rdquo造成某种损害后果 例如捷克学者凯纳普(Knapp)认为行为人希望造成对他人的损害或者知道

其行为将有可能侵害他人的合法权利构成故意104877810486491048667 法国学者利格尔( Legal)指出故意是指行为人

ldquo希望造成某种损害或者希望看到某种结果的发生rdquo104877810486501048658 二是ldquo观念主义rdquo ( Vorstellungstheorie) 此

种观点认为行为人认识或预见到行为的后果即为故意 按照这种观点只要行为人已认识或预见行

为的后果就构成故意至于行为人主观上是否希望或放任此种结果的发生可不予考虑 根据史尚宽

先生的意见这两种看法的主要区别在于ldquo依意思主义行为人不独知其行为之结果而只需有欲为

之意依观念主义则以有行为结果之预见为已足rdquo104877810486501048659笔者认为在侵害知识产权领域应当采纳ldquo观

念主义rdquo即只要知道行为足以造成损害结果即可 一方面惩罚性赔偿惩罚的是行为人主观状态的

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参见谢哲胜《财产法专题研究(第 2 卷)》元照出版公司 1999 年版(台北)第 20 页参见陈聪富《美国法上之惩罚性赔偿金制度》《法学论丛》第 31 卷第 5 期See M Minzer amp J Nates amp D Axelrod Damages in Tort Actions 39 ~ 40 (1994)David F Partlett ldquoPunitive Damages Legal Hot Zonesrdquo 56 La L Rev 781 797 (1996)参见朱晓峰《功利主义视角下惩罚性赔偿规则的完善》《吉林大学社会科学学报》2017 年第 6 期参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 20 页See Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for One1049011s Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p31Jean Limpens International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Chapter 2 Liability for Onersquos Own Act J C B Mohr (PaulSiebeckTuumlbingen) 1975 p 30史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社 2000 年版第 112 页

过错这一主观状态使得行为人具有可归责性 这种主观状态表现为知道自己的行为足以给他人带

来损害即可 直接故意或间接故意所带来的损失相对于过失和疏忽所带来的损失更为糟糕所以也

相应应该承担更为严苛的责任104877810486501048660 另一方面惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意而意思主义

则包括直接故意和间接故意把放任损害结果发生的故意也纳入其中这显然使得故意的概念过于宽

泛 因此ldquo故意rdquo的内涵不能过于宽泛从域外法的相关规定看有的国家法律规定侵害知识产权的惩罚性赔偿要求行为人必须具有恶

意 例如依据《美国保护商业秘密法案》的规定对于侵害商业秘密行为适用惩罚性赔偿的前提是

侵权人存在故意及恶意因此其并不具有普遍适用性104877810486501048661 我国《商标法》第 63 条使用的也是ldquo恶意rdquo从解释上看恶意比故意更为恶劣许多学者认为故意和恶意是相区别的104877810486501048662 实践中法院常常将恶

意解释为故意 例如在北京市高级人民法院审结的ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔

(丹东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪

尔(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中二审法院认为适用ldquo惩罚性rdquo赔偿应当以被控侵权人ldquo恶意侵犯商标专用权且情节严重rdquo为要件其中ldquo恶意rdquo应当

仅限于ldquo明知rdquo即故意而为104877810486501048663 笔者认为故意和恶意确实存在区别但是两者均是指明知行为侵权而

故意为之即明知故犯 我国未来民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时可以采用

ldquo故意rdquo这一表述并对故意的内涵进行必要的限定而不必采用ldquo恶意rdquo因为ldquo恶意rdquo的判断标准还

是较为模糊的尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识 我国如果采用ldquo恶意rdquo的概念可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度并导致在不同案件中因对ldquo恶意rdquo判断不同导致同案

不同判现象 此外从域外法来看知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件大多限于侵权行为人的故

意而非恶意如英国加拿大澳大利亚我国台湾地区等104877810486501048664 因而有必要在民法典侵权编草案中将

ldquo故意rdquo作为惩罚性赔偿的要件值得注意的是侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 根据 TRIPs 协议第

45 条第 1 款的规定不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时知道或者应当知

道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为 可见TRIPs 协议在规定侵害知识产权的赔偿责

任时主观要件除了故意也可以把重大过失涵盖在内104877810486501048665 在侵权法上许多国家司法实践采取ldquo重大

过失等同于故意rdquo的规则赋予两者相同的法律后果 笔者认为从知识产权惩罚性赔偿的制度目的

出发侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 一方面重大过失是指应当知道侵

权行为会带来损害结果但因为行为人的重大疏忽而未知道 由于知识产权与其他权利不同大多是

经过公示的权利 行为人本应知道权利的存在如果将重大过失纳入主观的构成要件则可能导致几

乎所有的侵害知识产权行为都符合惩罚性赔偿的要件这可能会不当扩大惩罚性赔偿规则的适用范

围也会使得对惩罚性赔偿主观要件的限制形同虚设 另一方面惩罚性赔偿制度的主要功能是为了

吓阻侵权行为如果行为人仅具有重大过失也要承担惩罚性赔偿责任则与此种制度设立的目的并

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政治与法律 2019 年第 8 期

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104877810486501048662104877810486501048663104877810486501048664104877810486501048665

Nezar Reconciling Punitive Damages with Tort Lawrsquos Normative Framework Yale Law Journal Vol 121 2011 No 3 pp 687 ~ 689See Sec 2 (b) (3)(C) DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016 PUBLIC LAW 114 ndash 153mdashMAY 11 2016ldquo if the trade secret is will-fully and maliciously misappropriated award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awardedunder subparagraph (B)rdquo参见罗莉《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》《法学》2014 年第 4 期参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书参见前注④朱丹书第 216 ~ 217 页Justin Malbon Chales Lawson Mark Davison The WTO Agreement of Trade- related Aspects of Intellectual Property Rights 2014 EdwardElgar Publishing Limited p 655

不完全吻合 此外从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看其要求

的主观要件是ldquo恶意rdquo如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时所要求的主观要件可以包括重大过失则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突也会导致法

律适用上的困难 例如在行为人因重大过失侵害他人商标权时受害人是否可以主张惩罚性赔偿就会产生争议

三民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条规定来看该条确立的惩罚性赔偿规则以情节

严重为要件这也是吸收我国《商标法》经验的结果 关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的

惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件存在争议 有学者认为在恶意侵权之外附加情节严重的要

件明显画蛇添足将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性104877810486501048666 从司法实践来看自我国《商标法》2013 年修改以来有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时并没有提及情节

严重的问题而直接以主观恶意明显为由适用惩罚性赔偿104877810486501048667 笔者认为主观故意与情节严重共同

作为惩罚性赔偿的要件两者之间并不矛盾主观故意针对行为人的主观状态表明其行为的可责难

性104877810486511048658情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察一般不涉及行

为人的主观状态法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一是对情节严重的行为进行制裁而不仅仅是

制裁故意侵权行为 笔者认为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时有必要以

情节严重为要件主要理由如下第一在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化 在侵害知识产权

的情形下仍应当贯彻损害填补的一般原则如果不要求情节严重而仅要求行为人故意则可能导致

惩罚性赔偿规则适用的泛化因为从实践来看在侵害知识产权的情形下行为人大多具有侵权的故

意 也就是说行为人在侵害他人知识产权时一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权因过失侵害他人知识产权的情形较少因此如果不要求行为人侵权的情节严重而仅要求行为人具

有侵权的故意则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用这显然不符合惩罚性赔偿的制

度功能也可能不当加重行为人的负担 同时要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的

结合 如前所述故意属于主观要件而情节严重属于客观要件这两者相互结合也就意味着主观和

客观要件相互结合才使得侵权行为受到惩罚具有正当性 单纯考虑主观要件或客观要件就过于片

面和绝对 因此如果不要求行为人的侵权情节严重对轻微侵权也适用惩罚性赔偿在立法政策上

也不妥当第二在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚过度确保ldquo罚当其责rdquo 对故意

侵害知识产权的行为应当进行惩罚但应当做到ldquo罚当其责rdquo104877810486511048659 因此在适用侵害知识产权的惩罚性

赔偿规则时首先要考虑行为人主观上是否具有故意继而对行为人的行为方式所获利益受害人所

遭受的损失等综合进行考量104877810486511048660这样才能做到ldquo罚当其则rdquo 要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以

情节严重为条件有利于平衡知识产权保护与知识流通再创造之间的关系 也就是说在侵害知识

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486501048666104877810486501048667104877810486511048658104877810486511048659104877810486511048660

参见前注④朱丹书第 225 页参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第 9 号判决书Andre Tunc International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Introduction J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1974p 63参见徐聪颖《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》《湖北社会科学》2018 年第 7 期参见袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》中国法制出版社 2014 年版第 75 ~ 78 页

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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政治与法律 2019 年第 8 期

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参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

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参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

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政治与法律 2019 年第 8 期

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Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

过错这一主观状态使得行为人具有可归责性 这种主观状态表现为知道自己的行为足以给他人带

来损害即可 直接故意或间接故意所带来的损失相对于过失和疏忽所带来的损失更为糟糕所以也

相应应该承担更为严苛的责任104877810486501048660 另一方面惩罚性赔偿中的故意应当仅限于直接故意而意思主义

则包括直接故意和间接故意把放任损害结果发生的故意也纳入其中这显然使得故意的概念过于宽

泛 因此ldquo故意rdquo的内涵不能过于宽泛从域外法的相关规定看有的国家法律规定侵害知识产权的惩罚性赔偿要求行为人必须具有恶

意 例如依据《美国保护商业秘密法案》的规定对于侵害商业秘密行为适用惩罚性赔偿的前提是

侵权人存在故意及恶意因此其并不具有普遍适用性104877810486501048661 我国《商标法》第 63 条使用的也是ldquo恶意rdquo从解释上看恶意比故意更为恶劣许多学者认为故意和恶意是相区别的104877810486501048662 实践中法院常常将恶

意解释为故意 例如在北京市高级人民法院审结的ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔

(丹东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪

尔(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中二审法院认为适用ldquo惩罚性rdquo赔偿应当以被控侵权人ldquo恶意侵犯商标专用权且情节严重rdquo为要件其中ldquo恶意rdquo应当

仅限于ldquo明知rdquo即故意而为104877810486501048663 笔者认为故意和恶意确实存在区别但是两者均是指明知行为侵权而

故意为之即明知故犯 我国未来民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时可以采用

ldquo故意rdquo这一表述并对故意的内涵进行必要的限定而不必采用ldquo恶意rdquo因为ldquo恶意rdquo的判断标准还

是较为模糊的尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识 我国如果采用ldquo恶意rdquo的概念可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度并导致在不同案件中因对ldquo恶意rdquo判断不同导致同案

不同判现象 此外从域外法来看知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件大多限于侵权行为人的故

意而非恶意如英国加拿大澳大利亚我国台湾地区等104877810486501048664 因而有必要在民法典侵权编草案中将

ldquo故意rdquo作为惩罚性赔偿的要件值得注意的是侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 根据 TRIPs 协议第

45 条第 1 款的规定不法行为人承担损害赔偿的条件是行为人在实施不法行为时知道或者应当知

道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为 可见TRIPs 协议在规定侵害知识产权的赔偿责

任时主观要件除了故意也可以把重大过失涵盖在内104877810486501048665 在侵权法上许多国家司法实践采取ldquo重大

过失等同于故意rdquo的规则赋予两者相同的法律后果 笔者认为从知识产权惩罚性赔偿的制度目的

出发侵害知识产权惩罚性赔偿的主观要件不应当包括重大过失 一方面重大过失是指应当知道侵

权行为会带来损害结果但因为行为人的重大疏忽而未知道 由于知识产权与其他权利不同大多是

经过公示的权利 行为人本应知道权利的存在如果将重大过失纳入主观的构成要件则可能导致几

乎所有的侵害知识产权行为都符合惩罚性赔偿的要件这可能会不当扩大惩罚性赔偿规则的适用范

围也会使得对惩罚性赔偿主观要件的限制形同虚设 另一方面惩罚性赔偿制度的主要功能是为了

吓阻侵权行为如果行为人仅具有重大过失也要承担惩罚性赔偿责任则与此种制度设立的目的并

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政治与法律 2019 年第 8 期

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Nezar Reconciling Punitive Damages with Tort Lawrsquos Normative Framework Yale Law Journal Vol 121 2011 No 3 pp 687 ~ 689See Sec 2 (b) (3)(C) DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016 PUBLIC LAW 114 ndash 153mdashMAY 11 2016ldquo if the trade secret is will-fully and maliciously misappropriated award exemplary damages in an amount not more than 2 times the amount of the damages awardedunder subparagraph (B)rdquo参见罗莉《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》《法学》2014 年第 4 期参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书参见前注④朱丹书第 216 ~ 217 页Justin Malbon Chales Lawson Mark Davison The WTO Agreement of Trade- related Aspects of Intellectual Property Rights 2014 EdwardElgar Publishing Limited p 655

不完全吻合 此外从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看其要求

的主观要件是ldquo恶意rdquo如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时所要求的主观要件可以包括重大过失则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突也会导致法

律适用上的困难 例如在行为人因重大过失侵害他人商标权时受害人是否可以主张惩罚性赔偿就会产生争议

三民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条规定来看该条确立的惩罚性赔偿规则以情节

严重为要件这也是吸收我国《商标法》经验的结果 关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的

惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件存在争议 有学者认为在恶意侵权之外附加情节严重的要

件明显画蛇添足将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性104877810486501048666 从司法实践来看自我国《商标法》2013 年修改以来有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时并没有提及情节

严重的问题而直接以主观恶意明显为由适用惩罚性赔偿104877810486501048667 笔者认为主观故意与情节严重共同

作为惩罚性赔偿的要件两者之间并不矛盾主观故意针对行为人的主观状态表明其行为的可责难

性104877810486511048658情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察一般不涉及行

为人的主观状态法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一是对情节严重的行为进行制裁而不仅仅是

制裁故意侵权行为 笔者认为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时有必要以

情节严重为要件主要理由如下第一在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化 在侵害知识产权

的情形下仍应当贯彻损害填补的一般原则如果不要求情节严重而仅要求行为人故意则可能导致

惩罚性赔偿规则适用的泛化因为从实践来看在侵害知识产权的情形下行为人大多具有侵权的故

意 也就是说行为人在侵害他人知识产权时一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权因过失侵害他人知识产权的情形较少因此如果不要求行为人侵权的情节严重而仅要求行为人具

有侵权的故意则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用这显然不符合惩罚性赔偿的制

度功能也可能不当加重行为人的负担 同时要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的

结合 如前所述故意属于主观要件而情节严重属于客观要件这两者相互结合也就意味着主观和

客观要件相互结合才使得侵权行为受到惩罚具有正当性 单纯考虑主观要件或客观要件就过于片

面和绝对 因此如果不要求行为人的侵权情节严重对轻微侵权也适用惩罚性赔偿在立法政策上

也不妥当第二在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚过度确保ldquo罚当其责rdquo 对故意

侵害知识产权的行为应当进行惩罚但应当做到ldquo罚当其责rdquo104877810486511048659 因此在适用侵害知识产权的惩罚性

赔偿规则时首先要考虑行为人主观上是否具有故意继而对行为人的行为方式所获利益受害人所

遭受的损失等综合进行考量104877810486511048660这样才能做到ldquo罚当其则rdquo 要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以

情节严重为条件有利于平衡知识产权保护与知识流通再创造之间的关系 也就是说在侵害知识

101

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486501048666104877810486501048667104877810486511048658104877810486511048659104877810486511048660

参见前注④朱丹书第 225 页参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第 9 号判决书Andre Tunc International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Introduction J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1974p 63参见徐聪颖《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》《湖北社会科学》2018 年第 7 期参见袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》中国法制出版社 2014 年版第 75 ~ 78 页

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486511048661104877810486511048662104877810486511048663104877810486511048664104877810486511048665

参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

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政治与法律 2019 年第 8 期

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104877810486521048661104877810486521048662

104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

不完全吻合 此外从目前我国《商标法》对侵害商标权的惩罚性赔偿的构成要件要求来看其要求

的主观要件是ldquo恶意rdquo如果我国民法典侵权责任编在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时所要求的主观要件可以包括重大过失则会导致民法典一般规定与特别规定之间的冲突也会导致法

律适用上的困难 例如在行为人因重大过失侵害他人商标权时受害人是否可以主张惩罚性赔偿就会产生争议

三民法典侵权责任编规定侵害知识产权惩罚性赔偿应以情节严重为要件

从我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条规定来看该条确立的惩罚性赔偿规则以情节

严重为要件这也是吸收我国《商标法》经验的结果 关于我国民法典分编草案规定侵害知识产权的

惩罚性赔偿是否应当以情节严重为要件存在争议 有学者认为在恶意侵权之外附加情节严重的要

件明显画蛇添足将会大大降低惩罚性赔偿责任在司法实践中的可操作性104877810486501048666 从司法实践来看自我国《商标法》2013 年修改以来有的法院在适用侵害商标权的惩罚性赔偿规则时并没有提及情节

严重的问题而直接以主观恶意明显为由适用惩罚性赔偿104877810486501048667 笔者认为主观故意与情节严重共同

作为惩罚性赔偿的要件两者之间并不矛盾主观故意针对行为人的主观状态表明其行为的可责难

性104877810486511048658情节严重则是从行为人的外在手段方式及其造成的后果等客观方面进行的考察一般不涉及行

为人的主观状态法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一是对情节严重的行为进行制裁而不仅仅是

制裁故意侵权行为 笔者认为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时有必要以

情节严重为要件主要理由如下第一在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚性赔偿的泛化 在侵害知识产权

的情形下仍应当贯彻损害填补的一般原则如果不要求情节严重而仅要求行为人故意则可能导致

惩罚性赔偿规则适用的泛化因为从实践来看在侵害知识产权的情形下行为人大多具有侵权的故

意 也就是说行为人在侵害他人知识产权时一般都知道或者应当知道其侵害了他人的知识产权因过失侵害他人知识产权的情形较少因此如果不要求行为人侵权的情节严重而仅要求行为人具

有侵权的故意则可能导致惩罚性赔偿在知识产权侵权中的广泛适用这显然不符合惩罚性赔偿的制

度功能也可能不当加重行为人的负担 同时要求情节严重也有利于实现惩罚性赔偿主客观要件的

结合 如前所述故意属于主观要件而情节严重属于客观要件这两者相互结合也就意味着主观和

客观要件相互结合才使得侵权行为受到惩罚具有正当性 单纯考虑主观要件或客观要件就过于片

面和绝对 因此如果不要求行为人的侵权情节严重对轻微侵权也适用惩罚性赔偿在立法政策上

也不妥当第二在主观故意之外增加情节严重作为要件有利于防止惩罚过度确保ldquo罚当其责rdquo 对故意

侵害知识产权的行为应当进行惩罚但应当做到ldquo罚当其责rdquo104877810486511048659 因此在适用侵害知识产权的惩罚性

赔偿规则时首先要考虑行为人主观上是否具有故意继而对行为人的行为方式所获利益受害人所

遭受的损失等综合进行考量104877810486511048660这样才能做到ldquo罚当其则rdquo 要求侵害知识产权惩罚性赔偿的适用以

情节严重为条件有利于平衡知识产权保护与知识流通再创造之间的关系 也就是说在侵害知识

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论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486501048666104877810486501048667104877810486511048658104877810486511048659104877810486511048660

参见前注④朱丹书第 225 页参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青知民初字第 9 号判决书Andre Tunc International Encyclopedia of Comparative Law Vol 4 Torts Introduction J C B Mohr (Paul Siebeck) Tuumlbingen 1974p 63参见徐聪颖《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择》《湖北社会科学》2018 年第 7 期参见袁曙宏主编《商标法与商标法实施条例修改条文释义》中国法制出版社 2014 年版第 75 ~ 78 页

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486511048661104877810486511048662104877810486511048663104877810486511048664104877810486511048665

参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

301

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

401

政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486521048660

104877810486521048661104877810486521048662

104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

501

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

产权的情形下行为人虽然有侵权的故意但如果行为人的行为方式并不恶劣或没有造成严重的损害

后果等则按照损害填补的一般规则由行为人承担实际损失赔偿责任即可有效填补受害人的损害而没有必要适用惩罚性赔偿规则否则可能会不当加重行为人的负担影响知识的流通与再创造

第三要求侵害知识产权惩罚性赔偿责任的适用以情节严重为要件也有利于我国民法典与我国

《商标法》之间的有效衔接 从我国《商标法》第 63 条来看其实际上规定了两种情形下侵害知识产

权的赔偿责任一是通常情形下的赔偿责任此种责任应当是侵害知识产权财产损害赔偿责任的一般

原则即不论是按照实际损失赔偿获利赔偿还是拟制的许可使用费合理倍数赔偿实际上贯彻的都

是损失填补原则即造成多少损害承担多少赔偿责任 二是行为人故意侵权且情节严重的情形此种情形属于侵害知识产权财产损害赔偿责任的例外情形其适用应当受到严格限制即在前一种情

形无法适用的情形下才可适用 考虑到侵害知识产权的行为一般出于故意如果不要求严重的损害

后果可能使得惩罚性赔偿规则取代前一种情形从而成为侵害知识产权财产损害赔偿的一般规则这显然不符合立法本意 可见要求侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为条件也符合侵害知识产

权财产损害赔偿责任的特点在明确侵害知识产权惩罚性赔偿以情节严重为要件以后还必须明确如何认定行为人的侵权情

节严重 如果ldquo情节严重rdquo的评价标准不明确将不可避免地影响惩罚性赔偿的可操作性为此有必

要明确界定情节严重的内涵 总结我国司法实践经验在认定情节严重时至少可以从如下几个方面

予以考虑 一是侵权手段恶劣 此种情形通常表现为手段恶劣或损害结果严重 例如在ldquo北京盖

伦教育发展有限公司与石家庄市新华区凯迪培训学校侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告人在经

原告多次致函催告后不但没有停止使用其商标反而进一步扩大经营规模对原告的商标权进行了

更严重的侵害此种行为构成ldquo情节严重rdquo应当承担惩罚性损害赔偿的责任104877810486511048661 实践中还有法院将

行为人构成刑事犯罪作为情节严重的依据 例如在ldquo宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司广州富贯

达服饰有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为被告已经构成犯罪的行为属于ldquo情节严重rdquo104877810486511048662 二

是侵权时间长(如 1 年以上) 多次侵权的(如 3 次以上) 或经行政处罚或法院判决后再次侵权的等等 例如在ldquo美盛农资(北京)有限公司与常州市大地肥业科技有限公司侵害商标权纠纷案rdquo中法院认为侵权人曾经因侵权行为受到行政查处未予停止侵害他人商标权的行为继续从事生产仿冒

产品构成情节严重104877810486511048663 三是以侵权为业 例如在ldquo雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公

司台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案rdquo中虽然法院认为被告以侵权为业应当返还

其获得的利润104877810486511048664但应当看到在惩罚性赔偿的ldquo情节严重rdquo判断中也可将行为人以侵权为业作为ldquo情

节严重rdquo的判断依据 四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响 例如被告的侵权产品粗制滥造严重降低他人知识产权的市场价值应当构成情节严重 在我国司法实践

中有的法院也采纳了此种立场 例如在前述ldquo约翰迪尔(北京)农业机械有限公司约翰迪尔(丹

东)石油化工有限公司兰西佳联迪尔油脂化工有限公司(上诉人原审被告)与迪尔公司约翰迪尔

(中国)投资有限公司(被上诉人原审原告)侵害商标权及不正当竞争纠纷案rdquo中法院认为侵权人

从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响因此应当适用惩罚性赔偿104877810486511048665

总之侵权人侵权行为持续时间较长重复性侵权或者给权利人造成的损失比较大或者产品的

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政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486511048661104877810486511048662104877810486511048663104877810486511048664104877810486511048665

参见河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第 62 号判决书参见广州知识产权法院(2017)粤 73 民终 2097 号判决书

参见江苏省高级人民法院 (2017)苏民终 220 号判决书参见最高人民法院(2006)民三终字第 1 号判决书参见北京市高级人民法院(2017)京民终 413 号民事判决书

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

301

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

401

政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486521048660

104877810486521048661104877810486521048662

104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

501

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

质量比较差粗制滥造严重损害消费者的利益等都是判断行为人侵权ldquo情节严重rdquo的重要参考

四民法典侵权责任编应规定侵害知识产权的惩罚性赔偿的数额限制

我国民法典侵权责任编草案(二审稿)第 961 条之一规定ldquo故意侵害知识产权情节严重的被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿rdquo该条只是规定了侵害知识产权惩罚性赔偿的构成要件但并未

对惩罚性赔偿的限额进行规定 从比较法上来看惩罚性赔偿责任的适用大多有赔偿数额的限制美国法是惩罚性赔偿适用最为广泛也是最为严厉的国家但美国法历来对惩罚性赔偿金额进行倍数

限制 例如美国专利法规定了三倍赔偿的限制而美国商标法和 2016 保护商业秘密法案都明确规

定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的二倍 一些州的立法规定了惩罚性赔偿与补偿性赔偿金额之

间的比例关系 例如康涅狄格州规定惩罚性赔偿在产品诉讼中不得超过二倍填补性金额佛罗里达

州规定原告如提出明确的证据以证明较高的惩罚性赔偿金额不会过高则最高金额可以达到补偿性

赔偿金额的三倍印第安那州规定不得超过补偿性赔偿额的三倍或 5 万美元北卡罗莱州规定不得

超过补偿性赔偿额的三倍或 25 万美元104877810486511048666 美国联邦《商标法》 《统一商业秘密法》 《2016 年保护商业

秘密法案》都规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的二倍 我国台湾地区ldquo营业秘密法rdquoldquo专利

法rdquo也规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金的两倍104877810486511048667 例如我国台湾地区ldquo专利法rdquo第 85 条第

3 款规定ldquo侵害行为如属故意法院得依侵害情节酌定损害额以上之赔偿 但不得超过损害额之三

倍rdquo笔者认为我国民法典应当规定侵害知识产权惩罚性赔偿的数额限制主要理由如下第一缺乏数额限制可能导致侵害知识产权惩罚性赔偿标准的扩大化 应当看到惩罚性赔偿

是一种加重责任是法律的例外性规定其适用应当受到一定的限制即便是在知识产权领域惩罚性

赔偿也不应成为一般原则其仍然应当贯彻损害填补的原则 还应当看到损害赔偿的预防功能并非

只能单纯通过提高损害赔偿数额予以实现ldquo有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补

偿而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单rdquo104877810486521048658

第二缺乏数额限制可能使受害人获得远超出其实际损失的赔偿 德国学者彼得林斯基所提出

的双向主体正当性原则实际上揭示了惩罚性赔偿往往只考虑到对行为人的惩罚而未考虑到受害人

获得惩罚性赔偿的正当性 该惩罚性赔偿全部给予受害人虽然惩罚可能给行为人造成刻骨铭心的

教训但是如果对数额缺乏限制将会使受害人获得意外收益甚至飞来横财(windfall profit)但受害

人一方获得该巨额赔偿缺乏正当性德国学者卡纳里斯等人也赞成该观点104877810486521048659 因此如果没有数额限

制可能导致受害人获得的赔偿过高也会使惩罚性赔偿的适用缺乏足够的正当性基础 也就是说侵害知识产权虽然有利于遏制侵权但也不能因此使受害人获得天价的过高的利益

第三缺乏数额限制可能导致对行为人的过度惩罚 应当看到惩罚性赔偿通过课以行为人承

担超出其所造成实际损失的赔偿责任确实有遏制不法行为的作用但是如果惩罚过度则可能混淆

了私法和公法的界限导致对行为人的过度惩罚 过高的赔偿责任也可能导致行为人采取过高标准

的预防行为从而导致社会成本的提高 同时过高的赔偿数额也可能导致判决本身难以执行反而

不利于纠纷的解决

301

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

104877810486511048666104877810486511048667104877810486521048658104877810486521048659

参见前注104877810486491048661谢哲胜书第 24 页参见前注④朱丹书第 239 页[德]格哈德middot瓦格纳《损害赔偿法的未来》王程芳译中国法制出版社 2012 年版第 137 页Canaris Grundstrukturen des deutschen DeliktsrechtVersR 2005 579 Koziol in GrissKathreinKoziol Entwurf 32

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

401

政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486521048660

104877810486521048661104877810486521048662

104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

501

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

第四缺乏数额限制可能赋予法官过大的自由裁量权力 美国最高法院曾指出在特定情形下法官判罚过高的法定赔偿额或适用惩罚性赔偿可能会引发宪法上正当程序原则( due process)的担

忧使法官获得过大的自由裁量权104877810486521048660 在适用侵害知识产权的惩罚性赔偿规则时也应当限制法官的

自由裁量权也就是说如果没有倍数限制很可能导致天价赔偿甚至一次故意的侵权可能导致一个

企业的破产 事实上侵害知识产权大多是故意的极少情况下是出于过失而侵害知识产权的情形

很多有的造成的后果严重有的造成的后果可能并不严重都按照天价赔偿并不妥当 侵害知识产

权惩罚性赔偿缺乏数额限制不同法院的判决可能完全不同这也影响司法裁判的统一104877810486521048661

问题在于如何确定侵害知识产权惩罚性赔偿的最高限额 笔者认为不宜采用规定具体数额上

限(例如以 300 万元为上限)的方法因为不同案件中的损害后果不同有的案件中行为人造成的

损失十分严重但有的损害后果并不严重 有的案件中行为人的获利数额巨大而在有的案件中行为人的获利较小但侵权情节十分严重因此很难对不同的侵权案件确定统一的具体数额限制 笔者

认为比较妥当的做法仍然是采用倍数限制的方式我国《商标法》确立了ldquo三倍赔偿rdquo的惩罚性赔偿

限额规则该规则在实践中起到了较好的适用效果 2001 年施行的《最高人民法院关于审理专利纠

纷案件适用法律问题的若干规定》第 21 条规定专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至

三倍合理确定2015 年发布的《最高人民法院关于修改lt最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法

律问题的若干规定gt的决定》将赔偿数额拓展为ldquo参照专利许可使用费的倍数合理确定rdquo104877810486521048662 笔者认

为我国民法典在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的限额时应当在总结我国知识产权立法和司法实践

经验的基础上统一确定惩罚性赔偿的三倍限额 当然在确定惩罚性赔偿的基数时应当综合考虑

受害人的损失和行为人的获利两个方面因素 受害人所遭受的损失既可能是因侵权遭受的财产损

失也可以是因受到侵权而使得应当增加的收入没有获得 例如在实践中被告未经许可擅自使用

原告的专利使得原告本应获得的许可费用并未获得这些损失应当由受害人举证证明 行为人的获

利既可以是行为人因侵权而获得的利益也可以是行为人所节省的费用 按照此种方式计算的惩罚

性赔偿数额更能体现惩罚性赔偿的惩罚功能正如弗里德曼教授所指出的通常获利返还(disgorge-ment)的威慑性要小于惩罚性赔偿因为当侵权人返还所获利润时即使该利润大于权利人的实际损

失其也不至于因侵权行为而折本但当对其适用惩罚性赔偿时在获利的基础上增加几倍侵权人将

可能会因此得不偿失104877810486521048663 当然在以行为人获利作为计算惩罚性赔偿数额的基数时行为人的获利应

当是扣除了各种成本的净利润

五结　 论

强化知识产权保护支撑创新驱动发展是新时代建设知识产权强国的必然要求 知识产权作为

无形财产权通过传统的财产损害规则难以有效保护权利人 借鉴域外法的经验引入侵害知识产权

401

政治与法律 2019 年第 8 期

104877810486521048660

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104877810486521048663

Yu Vanessa Calculating Statutory Damages in Copyright Infringement Cases What Constitutes One Work Santa Clara Law Review Vol 58Issue 2 (2018) p 375 Also see AM Records Inc v Napster Inc (Napster III) No C MDL- 00- 1369 MHP 2001 WL 227083 (ND CalMar 5 2001)参见前注④朱丹书第 241 页《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》 (法释〔2015〕4 号)第 8 条规

定ldquo权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类型侵权行为的

性质和情节专利许可的性质范围时间等因素参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额rdquoFriedmann Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property of the Commission of a Wrong 80 Colum L Rev(1980) p 552

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

501

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则

惩罚性赔偿制度适应了强化知识产权保护的现实需要有助于改变侵害知识产权违法成本低的现

象并充分发挥法律的威慑和预防作用 因此我国民法典侵权责任编有必要规定侵害知识产权惩罚

性赔偿的一般规则 当然即便在知识产权侵权领域仍应当坚持损害填补的一般规则惩罚性赔偿

只是例外性的损害赔偿规则其适用应当受到严格的限制否则可能因为惩罚过度而产生ldquo寒蝉效

应rdquo影响知识的流通与创造影响技术的创新

(责任编辑 徐澜波)

On the Rules on Punitive Damages for Infringementof Intellectual Property Rights in the Civil Code

Wang LimingAbstract Although China s Trademark Law already stipulates punitive damages for

trademark infringement it is still necessary to specify the general rules on punitive damagesfor infringement of intellectual property Since the application of punitive damages is only anexception to compensation in order to prevent the abuse of such system it is necessary tolimit the application of punitive damages for the infringement of IPR through clarifying that theperpetrator must have subjective intent and such infringement objectively has serious circum-stances and limiting the amount of damages thus ensuring the accurate application of ruleson punitive damages for the infringement of IPR in the Civil Code

Keywords Civil Code Punitive Damages Intent Serious Circumstances

501

论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则