00 - unico 3-2005 nuovo - corei colpi di scure della giurisprudenza am-ministrativa e...

410

RIVISTA TRIMESTRALE DIGIURISPRUDENZA E LEGISLAZIONE

DELLA REGIONE SICILIANADIRETTORE GIOVANNI PITRUZZELLA

Estratto112ISSN: 1128-5893 - sped. in abb. post. comma 34 art. 2 L. 549/95

http://www.dbi.it

http://www.dbi.ithttp://www.dbi.ithttp://www.dbi.itLEGISLAZIONE REGIONALE SICILIANA

BANCA DATI SU INTERNET

AGGIORNATA IN TEMPO REALE

Articoli e Note

241RASSEGNAAMMINISTRATIVASICILIANA • N. 1/2012

S o m m a r i o : 1. Premessa: la competenza del -le Regioni nel settore energetico - 2. Il lungocammino verso l’approvazione dei Piani ener -getici regionali - 3. I limiti all’attività di piani -ficazione regionale in campo energetico - 3.1.La competenza legislativa della Regione Sici -liana e l’inquadramento delle disposizioni delP.E.A.R.S. nel sistema delle fonti - 3.2. La di -chiarazione di illegittimità di numerose dispo -sizioni del P.E.A.R.S. - 4. La “corsa ai ripari”della Regione Siciliana alla luce della più re -cente giurisprudenza amministrativa e l’ema -nazione delle linee guida nazionali - 5. Le per -plessità del Consiglio di Giustizia Ammini -strativa circa la legittimità costituzionale dellanormativa della Regione Siciliana

1. Premessa: la competenza delle Regioninel settore energetico

Dopo la riforma del Titolo V della par-te II della Costituzione, la competenza inmateria di “produzione, trasporto e distri-buzione nazionale dell’energia” è attribui-ta alla potestà legislativa concorrente del-lo Stato e delle Regioni, secondo la classi-ca ripartizione in base alla quale la deter-minazione dei principi fondamentali è ri-servata alla legislazione dello Stato, men-t re la competenza per la pre d i s p o s i z i o n edella disciplina di dettaglio è attribuita al-le Regioni.

In tema di energia, però, è noto che loStato, appellandosi ad esigenze indero g a-bili di unitarietà di indirizzo e di coord i-namento dei livelli di governo, si sia di fat-to impadronito di importanti porzioni dipotestà legislativa ( 1 ), anche di dettaglio, adiscapito del ruolo degli enti regionali, me-

diante l’attivazione del meccanismo della“chiamata in sussidiarietà”.

Tale atteggiamento accentratore ha tro-vato anche l’avallo della Corte costituzio-nale ( 2 ) che in non poche pronunzie tendea “soff o c a re” l’attivismo delle Regioni edutilizza il criterio della prevalenza per blin-d a re e raff o r z a re le competenze statali, po-nendo ai margini del sistema quelle re-gionali ( 3 ).

D’altra parte, è pur vero che le Regionispesso non producono fulgidi esempi di unuso ponderato e consapevole - alla luce delriparto di competenze tracciato in Costitu-zione e consolidato nell’orientamento giu-r i s p rudenziale - degli strumenti normati-vi, finendo per esorbitare dagli ambiti com-petenziali propri e contravvenendo per-tanto ai parametri costituiti dalla normati-va costituzionale (4) ed europea.

Infatti, nella perdurante “latitanza” del-lo Stato centrale, le Regioni sono riuscite adi n t e r v e n i re anche in ambiti della politicae n e rgetica che, per la loro connessione conesigenze unitarie, riguardano il livello na-zionale, esercitando di fatto un’influenzadeterminante negli ambiti della pianifica-zione energetica, dei procedimenti di au-torizzazione e localizzazione degli impiantialimentati da fonti energetiche rinnovabi-li e dei sistemi di incentivazione per la pro-duzione di energia elettrica da tali fonti (5).

In questo contesto non è chi non vedal’importanza del ruolo svolto dalle ammi-nistrazioni regionali e locali che, con la lo-ro attività di produzione normativa, han-no supplito all’andamento carsico degli in-terventi statali nell’ambito della politica

Profili critici dello strumento deipiani energetici regionali: l’espe-rienza della regione siciliana

CLAUDIA FRATERRIGO(*)

e n e rgetica nazionale e alla perdurante man-canza di linee guida nazionali, solo di re-cente approvate (6).

Tuttavia, non sempre le Regioni hannodimostrato di sapersi mantenere entro glia rgini segnati dai principi fondamentalidettati dallo Stato e così, spesso, moltepli-ci disposizioni regionali sono cadute sottoi colpi di scure della giurisprudenza am-ministrativa e costituzionale.

2. Il lungo cammino verso l’approvazio-ne dei Piani energetici regionali

L’istituto dei Piani energetici re g i o n a l itrova il suo fondamento nella legge 9 gen-naio 1991, n. 10, recante “Norme per l’at-tuazione del Piano energetico nazionale inmateria di uso razionale dell’energia, di ri-sparmio energetico e di sviluppo delle fon-ti rinnovabili di energia”.

In base alla previsione di cui all’art. 5,le Regioni e le Province Autonome indivi-duano “i bacini che in relazione alle carat-teristiche, alle dimensioni, alle esigenze diutenza, alla disponibilità di fonti rinnova-bili di energia, al risparmio energetico re a-lizzabile e alla preesistenza di altri vettorie n e rgetici, costituiscono le aree più idoneeai fini della fattibilità degli interventi di usorazionale dell’energia e di utilizzo delle fon-ti rinnovabili di energia”.

Inoltre, sentiti gli enti locali ed in coor-dinamento con l’ENEA, le Regioni e le Pro-vince Autonome di Trento e di Bolzano, en-tro centottanta giorni dalla data di entratain vigore della suddetta legge, avre b b e rodovuto pre d i s p o r re rispettivamente un pia-no regionale o provinciale relativo all’usodelle fonti rinnovabili di energia ( 7 ), il cuicontenuto riguarda, in particolare: a) il bi-lancio energetico regionale o pro v i n c i a l e ;b) l’individuazione dei bacini energetici ter-ritoriali; c) la localizzazione e la re a l i z z a-zione degli impianti di teleriscaldamento;d) l’individuazione delle risorse finanzia-rie da destinare alla realizzazione di nuoviimpianti di produzione di energia; e) la de-stinazione delle risorse finanziarie, secon-do un ordine di priorità relativo alla quan-tità percentuale e assoluta di energia ri-

sparmiata, per gli interventi di risparmioe n e rgetico; f) la formulazione di obiettivisecondo priorità di intervento; g) le proce-d u re per l’individuazione e la localizza-zione di impianti per la produzione di ener-gia fino a dieci megawatt elettrici per im-pianti installati al servizio dei settori indu-striale, agricolo, terziario, civile e residen-ziale, nonché per gli impianti idroelettrici.

All’indomani dell’entrata in vigore ditale legge, la Corte costituzionale, chiama-ta ad esprimersi su molteplici questioni ine-renti alla nuova normativa, asseriva che al-la base di questa vi fosse “un pre m i n e n t ei n t e resse nazionale, di carattere generale,non suscettibile di frazionamento a livellolocale, nel presupposto della rispondenzadel risparmio energetico ad esigenze uni-tarie dell’economia del paese” (8).

Questa perentoria affermazione era ac-compagnata dal riconoscimento della pre-rogativa del settore energetico di incidereanche su altri settori sociali ed economici,alcuni dei quali inevitabilmente ricadentinella sfera di competenza delle Regioni edelle Province Autonome in relazione allematerie di loro spettanza.

Alla luce di tale composita realtà, si ma-nifestava l’esigenza di un coord i n a m e n t odei diversi enti pubblici di livello costitu-zionale coinvolti, da attuarsi mediante mo-duli procedimentali idonei a salvaguarda-re gli eterogenei interessi pubblici aff i d a t ialla cura dei vari enti pubblici, nel rispettodel diverso grado di autonomia di ciascu-no di essi.

Pur intervenendo ben venti anni primadella riforma del Titolo V della Costitu-zione, la Corte costituzionale, nella sen-tenza n. 483/1991, esprimeva già la ne-cessità di un coinvolgimento degli enti re-gionali nella disciplina del settore energ e-tico, attraverso l’esercizio delle compe-tenze concorrenti loro riconosciute in al-t re materie in qualche modo contigue als e t t o re in questione.

Nonostante la puntuale previsione nor-mativa contenuta nella legge n. 10/1991 el’atteggiamento della giurisprudenza co-stituzionale, si è registrato, tuttavia, un en-

Articoli e Note


demico ritardo delle Regioni nell’impiegodello strumento giuridico dei Piani ener-getici regionali.

Bisognerà, infatti, attendere sino all’ini-ziativa della Regione Toscana nel 2000 ( 9 ),per assistere alla approvazione del primoPiano energetico regionale, a seguito delconferimento alle Regioni di tutte le fun-zioni amministrative in tema di energia, nonriservate allo Stato o non attribuite agli en-ti locali, operato con il D.Lgs. n. 112 del 1998.

Il ciclo di redazione dei Piani re g i o n a l iper l’Energia è inaugurato dalla “Confe-renza dei Presidenti delle Regioni e delleP rovince Autonome per il coord i n a m e n t odelle politiche finalizzate alla riduzione deigas serra nell’atmosfera”, tenutasi a To r i n oil 5 giugno 2001, nella quale i partecipantihanno preso atto della prassi che fino a quelmomento aveva orientato interventi di tiporapsodico volti alla tutela dell’ambiente, del-la salute e della qualità della vita delle po-polazioni dei propri territori, nonché al con-tenimento dell’inquinamento atmosferico.

In questa occasione, in vista dell’obiet-tivo di riduzione dei gas serra, alla luce an-che dell’impegno assunto dall’Italia nel-l’ambito degli obblighi dell’UE stabiliti da-gli accordi internazionali ( 1 0 ) e “considera-ta peraltro la necessità di concord a re im-pegni unitari su alcune fondamentali esi-genze”, i rappresentanti delle Regioni sisono impegnati a garantire l’elaborazionedi un Piano Energetico Ambientale che te-nesse conto dei singoli bilanci energetici eche prevedesse misure di promozione del-l’uso di fonti rinnovabili e di razionalizza-zione della produzione elettrica e dei con-sumi energ e t i c i .

Malgrado il carattere non giuridicamentevincolante del Protocollo d’intesa di To r i-no, dal 2001 in poi anche altre Regioni ( 11 )

hanno proceduto all’approvazione di pro-pri Piani energetici che costituiscono il pun-to di riferimento per la pianificazione di in-terventi energetici nel territorio re g i o n a l esia per gli attori pubblici sia per gli opera-tori privati, poiché contengono, inter alia,“gli indirizzi, gli obiettivi strategici a lun-go, medio e breve termine, le indicazioni

concrete, gli strumenti disponibili, i riferi-menti legislativi e normativi, le opportuni-tà finanziarie, i vincoli, gli obblighi e i di-ritti per i soggetti economici operatori disettore, per i grandi consumatori e per l’u-tenza diffusa” (12).

I Piani tengono conto delle specificità dinatura economica, sociale, geografica edambientale, che connotano peculiarmenteogni singolo territorio e, pertanto, conten-gono disposizioni che spesso si diff e re n-ziano sensibilmente da Regione a Regione.

Questa eterogeneità dei contenuti è sta-ta certamente favorita dalla perd u r a n t emancanza di un nuovo Piano Energ e t i c oNazionale ( 1 3 ), che ha determinato l’instau-rarsi di un quadro alquanto disomogeneoe frammentario di azioni portate avantidalle Regioni in materia di uso razionaled e l l ’ e n e rgia e di impiego delle fonti rin-novabili ( 1 4 ).

La mancanza di coordinamento deter-mina, inoltre, una sostanziale perdita di ef-ficacia delle “best practices” promosse dal-le Regioni in vista dell’obiettivo di ridu-zione delle emissioni inquinanti che, seb-bene sia perseguito dalla totalità di esse, èquantificato su basi e con metodi di calco-lo diversi che non consentono il confrontotra i dati riscontrati nei vari territori regio-nali, non essendo tali elementi espressi daun indicatore aggregato.

Nella maggior parte dei Piani, infatti,sono previsti interventi finalizzati all’au-mento della produzione di energia da fon-ti rinnovabili, ma tale incremento è enun-ciato genericamente e non è quantificato intermini percentuali rispetto al totale del-l’energia prodotta (15).

Dall’analisi comparativa delle discipli-ne regionali ( 1 6 ) e m e rge anche la varietà del-le pro c e d u re di formazione di siffatti docu-menti che, talvolta, prevedono l’appro v a-zione da parte dell’esecutivo regionale ( 1 7 ),m e n t re, nella maggioranza dei casi, il mo-mento approvativo è riservato al Consiglio.

Non mancano, poi, ipotesi in cui i dueo rgani concorrono, ciascuno in base alle pro-prie competenze, all’approvazione del Pia-no di indirizzo energetico di pertinenza con-

Articoli e Note


s i l i a re, e del Programma energetico am-bientale, spettante alla Giunta regionale ( 1 8 ).

Infine, in alcune Regioni, tra cui la Sici-lia ( 1 9 ), tale documento assume la denomi-nazione di “Piano energetico ambientaleregionale”, proprio per sottolineare comegli effetti della pianificazione energetica siriverberino su quella ambientale e deter-minino la necessità di una visione sinotti-ca dei dati e degli obiettivi inerenti a que-sti due settori.

3. I limiti all’attività di pianificazione re-gionale in campo energetico

3.1. La competenza legislativa della Re-gione Siciliana e l’inquadramento delledisposizioni del P.E.A.R.S. nel sistema del-le fonti

Una parte consistente del più re c e n t econtenzioso amministrativo e costituzio-nale riguarda, certamente, la determina-zione dei limiti operativi e delle facoltà ri-conosciute alle Regioni, in quanto titolaridi potestà legislativa ed amministrativa inmateria di energia (20).

Una porzione di tale contenzioso con-cerne i contenuti che possono assumere ledeterminazioni regionali racchiuse nei Pia-ni energetici, come appare da una serie direcenti pronunzie del giudice amministra-tivo di prime cure che ha dichiarato l’ille-gittimità di talune disposizioni contenutenel “Piano Energetico Ambientale della Re-gione Siciliana (P.E.A.R.S.)” (21).

Già a pochi mesi dalla sua approvazio-ne, sono stati proposti innanzi al T.A.R. Si-cilia vari ricorsi avverso alcune disposizioniasseritamente ritenute in contrasto con iprincipi fondamentali dettati dal D.Lgs. 29d i c e m b re 2003, n. 387 di “Attuazione delladirettiva 2001/77/CE relativa alla promo-zione dell’energia elettrica prodotta da fon-ti energetiche rinnovabili nel mercato in-terno dell’elettricità”.

In occasione di tali pronunzie, il Tr i b u-nale amministrativo ha avuto modo di af-f ro n t a re rilevanti questioni interpre t a t i v e ,quali quella riguardante il titolo di com-petenza che legittima l’esercizio della po-

testà legislativa e amministrativa della Re-gione nel settore delle fonti energetiche rin-n o v a b i l i .

Nelle difese spiegate dall’amministra-zione, l’adozione del P.E.A.R.S. veniva ri-condotta alla competenza legislativa esclu-siva attribuita alla Regione Siciliana dal-l’art. 14 dello Statuto speciale in tema dipaesaggio, conservazione delle antichità odo p e re artistiche ed organizzazione dellap roduzione industriale, la quale ben puòr i g u a rd a re la produzione di energia, an-corché effettuata con fonti alternative.

Tuttavia, nella sentenza n. 364/2006 del-la Corte costituzionale, viene perspicua-mente sottolineato che la disciplina relati-va alle pro c e d u re di autorizzazione in ma-teria di impianti eolici trova il proprio ad-dentellato costituzionale nella materia dilegislazione concorrente “produzione, tra-sporto e distribuzione nazionale dell’ener-gia”, di cui all’art. 117, co. 3, Cost..

Il riferimento costituzionale primariodella suddetta disciplina non è da indivi-d u a re, infatti, nelle materie della “tuteladell’ambiente” e del “governo del territo-rio”, in quanto essa incide principalmentes u l l ’ i n t e resse nazionale all’appro v v i g i o n a-mento energetico, sebbene, inevitabilmen-te, produca anche un impatto sul sistematerritoriale, in ragione del quale è consen-tito alla Regione l’esercizio di poteri urba-nistici e paesaggistici.

Anche nelle sue più recenti pronunzie ( 2 2 ),la Corte costituzionale non ha mancato dir i b a d i re che, nonostante gli interventi ope-rati nel settore energetico generino innega-bili refluenze sugli interessi pubblici in ma-teria paesaggistica, tali implicazioni non de-terminano l’attrazione delle competenze inmateria di energia nell’orbita di quelle pae-s a g g i s t i c h e .

Del resto, l’esclusione della sussistenza,da parte dei giudici amministrativi, di unacompetenza legislativa esclusiva della Re-gione Siciliana in subiecta materia, ha tro v a-to conferma anche nella recente sentenzadella Corte costituzionale n. 168 del 6 mag-gio 2010, nella quale è stato ribadito chel’inquadramento materiale della disciplina

Articoli e Note


degli insediamenti di impianti di energ i aeolica nella materia di potestà legislativac o n c o r rente “produzione, trasporto e dis-tribuzione nazionale dell’energia” vale an-che per la Regione ad autonomia differen-ziata Valle d’Aosta, pur in assenza di unaspecifica previsione nell’ambito dello Sta-tuto, la cui lacuna va, infatti, colmata ap-plicando l’art. 10 della legge costituziona-le n. 3/2001 (23).

È stato sottolineato, peraltro, il caratte-re puramente teorico della disputa intornoal tipo di potestà legislativa esercitabile inmateria dall’amministrazione siciliana, nel-la perdurante mancanza dell’esercizio disiffatta competenza (24).

Infatti, nonostante il legislatore stataleabbia dato attuazione alla Direttiva n.2001/77/CE con il D.Lgs. 29 dicembre 2003,n. 387, la Regione Siciliana non ha, ad og-gi, esercitato la potestà legislativa di detta-glio per il recepimento di tale normativa.

Per superare l’inerzia regionale, la giu-r i s p rudenza ha ricavato dal tessuto costi-tuzionale ( 2 5 ) un potere suppletivo del le-g i s l a t o re statale di attuazione delle dire t t i-ve europee riguardanti materie attribuitealle Regioni o alle Province Autonome invia esclusiva o concorrente, attraverso pro-prie fonti normative applicabili solo in quel-lo specifico ambito territoriale e aventi na-tura cedevole (26), cioè efficacia provvisoriae limitata sino al momento in cui gli enti re-gionali esercitino le proprie pre rogative ( 2 7 ).

Pertanto, in quegli ordinamenti re g i o-nali, come quello siciliano, in cui non si èp roceduto all’emanazione di una normati-va di esecuzione degli obblighi comunita-ri, le norme di cui al D.Lgs. n. 387 /2003 ealla legge n. 239 del 2004 (28) assumono na-tura suppletiva e si applicano anche per ladisciplina di dettaglio, costituendo para-m e t ro di legittimità costituzionale degli at-ti delle amministrazioni regionali (29).

Il giudice amministrativo, facendo ap-plicazione di un consolidato orientamentog i u r i s p rudenziale ( 3 0 ), ha anche compiutoun inquadramento, all’interno del sistemadelle fonti del diritto, delle disposizioni delP.E.A.R.S., riconoscendo loro “natura for-

malmente amministrativa, ma sostanzial-mente normativa, vale a dire natura rego-lamentare” (31).

Da tale natura giuridica conseguono, sulpiano della gerarchia delle fonti, la subor-dinazione delle norme del Piano alle fontidi rango primario, nonché, dal punto di vi-sta della disciplina del procedimento au-torizzatorio, la qualificazione delle mede-sime disposizioni come ius superveniens ri-spetto alle istanze presentate prima dellaloro entrata in vigore.

Ad avviso del T.A.R., quest’ultimo rilie-vo comporta che l’amministrazione re g i o-nale non possa pre t e n d e re che le istanze dia u t o r i z z a z i o n e ex art. 12 del D.Lgs. n.387/2003, presentate prima della pubblica-zione nella Gazzetta Ufficiale del Piano, deb-bano uniformarsi ai contenuti, pro c e d i-mentali e sostanziali, di questo, poiché sid e t e r m i n e rebbe una inammissibile viola-zione dell’art. 11 delle Preleggi e del prin-cipio di certezza del diritto (R e c h t s s i c h e rh e i t) .

Ciò, poi, secondo il Tribunale, è tantopiù vero per quelle istanze non esitate en-t ro il termine di 180 gg. ( 3 2 ), a causa di uninadempimento dell’amministrazione, perle quali un problema di applicazione delledisposizioni del P.E.A.R.S. non si sare b b eneppure dovuto porre.

D ’ a l t ronde, anche la Corte costituzio-nale, chiamata a pronunziarsi sulla legitti-mità di alcune disposizioni della legge del-la Regione Calabria n. 42/2008, ha osser-vato che, anche se generalmente in forzadel principio tempus regit actum, la disci-plina applicabile agli atti amministrativideve essere quella vigente nel momento incui gli stessi vengono posti in essere (id estquella in vigore al momento dell’adozionedel provvedimento finale), non si può tra-s c u r a re che il soggetto che ha dato avvio alp rocedimento di autorizzazione è titolaredi una mera aspettativa e non di una posi-zione giuridica consolidata (33).

Quindi, per il giudice di primo grado,nonostante le disposizioni del Piano sianoinapplicabili alle istanze presentate primadell’entrata in vigore delle medesime, vie-ne riconosciuto in capo ai soggetti che si ri-

Articoli e Note


tengono lesi da un atto di natura re g o l a-m e n t a re, contenente disposizioni imposi-tive di precisi obblighi o divieti, l’intere s s e- anzi “uno specifico onere” ( 3 4 ) - ad impu-gnarlo autonomamente rispetto all’atto ap-plicativo, che si configura come un atto me-ramente consequenziale.

3.2. La dichiarazione di illegittimità di nu-merose disposizioni del P.E.A.R.S.

Dalle recenti pronunzie giurispru d e n-ziali è possibile ricavare la cornice dei li-miti allo svolgimento dell’attività di piani-ficazione regionale nel settore energetico.

Non è così consentito alla Regione im-p o r re una distanza minima nella localiz-zazione degli impianti alimentati da fontirinnovabili, con potenza nominale supe-riore a 10 megawatt (35), poiché ciò costitui-sce una evidente violazione dell’art. 12, co.10, del D.Lgs. n. 387/2003, che non sembraa t t r i b u i re “alle Regioni un così ampio po-t e re inibitorio, quanto all’individuazioneterritoriale dei siti ove re a l i z z a re gli im-pianti” (36).

La Corte costituzionale, pro n u n c i a n d o-si su norme riguardanti i poteri di localiz-zazione sul territorio di impianti elettro-magnetici ( 3 7 ), da una parte, ha richiamatol’autonoma potestà delle Regioni di re g o-l a re l’uso del proprio territorio, dall’altra,ha individuato, nel rispetto delle esigenzedi pianificazione nazionale degli impianti,i limiti ai criteri di localizzazione dei me-desimi, il cui insediamento non deve esse-re ingiustificatamente ostacolato.

Evidentemente, la determinazione di di-stanze minime, non ancorata a precisi para-metri tecnici o scientifici e non diff e re n z i a-ta a seconda dei siti interessati dall’instal-lazione degli impianti, si traduce nell’eser-cizio di un potere amministrativo in con-trasto con il principio di legalità sostanzia-le e conduce, concretamente, ad una equi-parazione di situazioni eterogenee.

La disposizione di cui all’art. 12, com-ma 10, del citato decreto legislativo «nonconsente alle Regioni di provvedere auto-nomamente alla individuazione dei criteriper il corretto inserimento nel paesaggio

degli impianti alimentati da fonti di ener-gia alternativa» ( 3 8 ) e, in ogni caso, è il Pia-no urbanistico regionale e non il Piano ener-getico, il locus in cui l’amministrazione avre b-be dovuto eserc i t a re i propri poteri di lo-calizzazione di siffatti impianti, in quantorientranti nelle competenze di pianifica-zione urbanistica (39).

A tal proposito, è appena il caso di ri-c o rd a re che lo Statuto della Regione Sici-liana prevede la potestà legislativa esclusi-va in materia di urbanistica (art. 14, lett. f),benché il legislatore regionale non abbiaancora adottato una normativa org a n i c a ,ma si sia limitato ad integrare o modifica-re la disciplina di livello statale (40).

Un ulteriore limite alle scelte che pos-sono essere compiute nell’ambito degli stru-menti di pianificazione energetica re g i o-nale riguarda la previsione di “misure dimitigazione ambientale” e “misure di com-pensazione” (41), le quali possono essere in-t rodotte solo attraverso determinazioni le-gislative che, allo stato, mancano nell’or-dinamento regionale siciliano.

Infatti, a seguito della pronuncia di il-legittimità costituzionale dell’art. 1, com-ma 4, lett. f) della legge n. 239/2004 ( 4 2 ), li-mitatamente alle parole «con esclusione de-gli impianti alimentati da fonti rinnovabi-li» (43), “anche al legislatore regionale è sta-ta estesa la facoltà di introdurre misure dicompensazione nella disciplina delle fontirinnovabili di energia, peraltro a condizio-ne che i beneficiari delle predette misurenon siano né le Regioni, né le Province even-tualmente delegate” (44).

La recente giurisprudenza costituzio-nale ( 4 5 ) ha chiarito che le misure di com-pensazione consistono nella monetizza-zione delle esternalità negative sull’am-biente connesse all’attività di pro d u z i o n edi energia elettrica e comportano che l’o-peratore economico proponente l’installa-zione di un determinato impianto s’impe-gni a rendere, in favore dell’ente locale cuicompete l’autorizzazione, determinati ser-vizi o prestazioni.

La Corte costituzionale ha, inoltre, trac-ciato un netto discrimen tra le misure com-

Articoli e Note


pensative vietate e quelle ammesse. Sonoascrivibili al primo gruppo le misure dicompensazione di tipo p a t r i m o n i a l e, in cuiviene imposto un corrispettivo, quale con-dizione per il rilascio di titoli abilitativi perl’installazione e l’esercizio di impianti dae n e rgie rinnovabili, tenuto anche conto che,secondo l’ordinamento comunitario e na-zionale, queste ultime sono libere attivitàd ’ i m p resa soggette alla sola autorizzazio-ne amministrativa regionale (46).

Ammessa è, invece, la stipula di accord iche contemplino misure di compensazionee riequilibrio di tipo a m b i e n t a l e c o n s i s t e n t inella riduzione delle emissioni inquinantida parte dell’operatore economico pro p o-nente, in base alla normativa di cui alla leg-ge n. 239/2004, art. 1, comma 4, lett. f), giàcitato, e comma 5 che afferma il diritto del-le Regioni e degli enti locali di stipulare ac-c o rdi con i soggetti proponenti che indivi-duino misure di compensazione e riequili-brio ambientale coerenti con gli obiettivi ge-nerali di politica energetica nazionale ( 4 7 ).

Non sembra, poi, rientrare nel ventagliodi competenze regionali, il potere di im-porre, quale onere propedeutico all’esamedell’istanza di autorizzazione unica, l’alle-gazione della dichiarazione da parte di pri-maria compagnia assicurativa della dispo-nibilità alla copertura assicurativa dei ri-schi derivanti dalla eventuale mancata ero-gazione del servizio di fornitura di energ i aelettrica all’ente gestore di rete (48).

Infatti, i rapporti contrattuali tra pro-d u t t o re di energia e gestore della rete sonooggetto di una disciplina pubblicistica sul-la quale è inibito un possibile interventodella Regione e tale normativa affida pre-cisi poteri di regolazione all’Autorità perl’energia elettrica e il gas.

I n o l t re, ad avviso del T.A.R., nella pre-visione di una garanzia assicurativa, a tu-tela dell’eventuale credito del gestore peromessa fornitura, non è ravvisabile alcuni n t e resse pubblico, men che mai un inte-resse al corretto funzionamento del siste-ma di fornitura e di distribuzione di cuil’amministrazione regionale assume esse-re titolare.

Invece, il Tribunale ha ritenuto non fon-data la censura sollevata contro la stessadisposizione regionale in relazione alla pre-tesa violazione del limite costituzionale deldiritto privato, che postula l’impossibilitàdi frazionare su base geografica la disci-plina legale dei rapporti civilistici.

Tale limite, infatti, opera solamente perla competenza legislativa regionale, re s t a n-done esclusa quella amministrativa ed inol-t re, nonostante l’impegno a sottoscrivere uncontratto di garanzia sia contenuto in un at-to amministrativo di fonte re g o l a m e n t a re ,la disciplina del contratto rimane assogget-tata alla normativa statale di diritto comu-ne, senza alcuna violazione dell’art. 11 7 ,comma 2, lett. l) della Costituzione ( 4 9 ).

Accogliendo la censura di indetermina-tezza della disposizione regionale che pre-vedeva l’obbligo della prestazione di ido-nee garanzie a favore della Regione per l’i-potesi di inefficacia dell’autorizzazione ( 5 0 ),in alcune pronunce ( 5 1 ), i giudici ammini-strativi di primo grado hanno dichiarato l’il-legittimità della disposizione, ritenendo chedalla sua formulazione non possa evincer-si quale debba essere il contenuto della ga-ranzia, né tampoco quale sia il parametroalla cui stregua valutare l’idoneità della ga-ranzia da pre s t a re.

Sulla scorta della qualificazione legisla-tiva di “opere di pubblica utilità indiff e r i-bili ed urgenti” degli impianti alimentatida fonti rinnovabili ( 5 2 ), la giurispru d e n z aamministrativa ha ritenuto illegittima an-che la disposizione del P.E.A.R.S. che ri-chiede, tra i documenti da presentare uni-tamente alla istanza di autorizzazione, ladocumentazione attestante la disponibili-tà giuridica dell’area destinata all’impian-to in capo al richiedente (53).

Infatti, tale qualificazione normativa dis-vela la volontà del legislatore statale di con-s e n t i re la realizzabilità di siffatte opere an-che nell’ipotesi in cui il richiedente l’auto-rizzazione non abbia ancora la disponibi-lità dell’area destinata all’impianto, poichéa tal uopo soccorre il potere espropriativodella Pubblica Amministrazione, che puòessere esercitato anche a favore dei privati

Articoli e Note


e con riguardo a “beni immobili o (...) di-ritti relativi ad immobili per l’esecuzionedi opere pubbliche o di pubblica utilità” ( 5 4 ).

L’attività di pianificazione re g i o n a l e ,come del resto in generale anche l’attivitànormativa dello Stato e delle Regioni, nondeve contrastare con i principi di deriva-zione comunitaria consacrati nei Trattati enella giurisprudenza della Corte di Giu-stizia ( 5 5 ).

Così, è stata dichiarata illegittima la dis-posizione che prescrive la produzione, ac o r redo dell’istanza di autorizzazione, diuna “autocertificazione con la quale il ri-chiedente assume nei confronti dell’Am-ministrazione la responsabilità, diretta enon trasmissibile, per l’interezza delle fasidi realizzazione e avvio dell’impianto”, inquanto ritenuta suscettibile di incidere sul-la circolazione dei beni giuridici e delle cor-relate posizioni soggettive, connessi allarealizzazione di impianti eolici e, pertanto,ritenuta contrastante con l’art. 41, co. 1 del-la Costituzione, e anche con le disposizio-ni del Trattato UE che tutelano le quattrolibertà di circolazione (56).

I principi del diritto di stabilimento edella libera prestazione di servizi, sancitirispettivamente dagli artt. 49 e 56 del T. F. U . E . ,risultano violati dalla norma che impone,ai fini della speditezza dei pro c e d i m e n t iautorizzatori, l’istituzione di una sede le-gale in Sicilia da parte dell’istante e il suoimpegno al mantenimento della medesimaper il tempo di efficacia dell’autorizzazio-ne ( 5 7 ), norma che si configura, altresì, comeuna disposizione irragionevole, in quantograva gli operatori economici di un adem-pimento sproporzionato rispetto alla esi-genza di assicurare la rapidità delle comu-nicazioni, avuto riguardo alle attuali pos-sibilità tecnologiche e comunicative.

I n o l t re, la Regione non può accord a re ,sotto l’egida di declamati obiettivi di svi-luppo ed incremento dell’occupazione nelterritorio regionale, priorità temporale, nel-l’esame delle istanze di autorizzazione, aip rogetti che garantiscono la filiera indu-striale completa all’interno del territorioregionale ( 5 8 ).

In questo modo, infatti, si introduce unainammissibile deroga alla tempistica pro-cedimentale prevista dall’art. 12 del D.Lgs.n. 387/2003, sulla base di logiche di carat-t e re premiale o disincentivante legate allericadute che gli impianti alimentati da fon-ti rinnovabili producono sul territorio sici-liano.

L’instaurasi di “un regime sostanzial-mente protezionistico o proibizionistico (ri-spetto all’accesso al mercato di imprese nonsiciliane)”, contravviene ai più noti princi-pi comunitari, quali quelli di libertà di sta-bilimento e libera prestazione dei servizi,nonché al più generale divieto di discrimi-nazione per motivi territoriali e di misuread effetto equivalente, stabilito all’art. 12Trattato CE (59).

Del resto, anche la Corte costituziona-le, nella sentenza n. 124/2010 ha precisatoche discriminare le imprese sulla base diun elemento di localizzazione territorialecontrasta con il principio secondo cui la Re-gione non può adottare provvedimenti cheostacolino in qualsiasi modo la libera cir-colazione delle persone e delle cose fra leRegioni.

Da ciò discende «il divieto per i legisla-tori regionali di frapporre barriere di ca-r a t t e re protezionistico alla prestazione, nelp roprio ambito territoriale, di servizi di ca-rattere imprenditoriale da parte di sogget-ti ubicati in qualsiasi parte del territorio na-zionale (nonché, in base ai principi comu-nitari sulla libertà di prestazione dei servi-zi, in qualsiasi paese dell’Unione euro p e a ) »(sentenza n. 207 del 2001) (60).

L’esplicarsi di una legittima attività dipianificazione energetica da parte della Re-gione richiede anche che vengano rispet-tate le norme comuni dettate per il merca-to interno dell’energia elettrica e re c e p i t edal D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, attuativodella direttiva 1996/92 CE, in base al qua-le, le attività di produzione, importazione,esportazione, acquisto e vendita di energ i aelettrica sono libere, sebbene subord i n a t eal rispetto degli obblighi di servizio pub-blico, mentre le attività di trasmissione, dis-pacciamento e distribuzione sono svolte

Articoli e Note


sotto la vigilanza dell’Autorità per l’ener-gia elettrica e il gas.

Il gestore della rete di trasmissione na-zionale ha l’obbligo di connettere ad essatutti i soggetti che ne facciano richiesta e dim o t i v a re l’eventuale diniego di accesso al-la rete, che può essere legittimamente op-posto solo nel rispetto delle regole tecnichee delle condizioni tecnico-economiche fis-sate non dal gestore medesimo, bensì dal-l’Autorità di settore.

Secondo il T.A.R., contrasta con tale nor-mativa, la disposizione regionale che pre-vede la presentazione di una comunica-zione del gestore della rete elettrica circa lacompatibilità della capacità recettiva dellarete rispetto all’energia prodotta dall’im-pianto autorizzando, perché introduce uninammissibile limite all’esercizio di una at-tività che, in base alla normativa comuni-taria e a quella nazionale di recepimento, èpienamente liberalizzata.

Infine, per i giudici di primo grado, mal-grado alla Regione siano consentiti interventivolti alla tutela del bene paesaggistico, nonle è parimenti consentito pre v e d e re che le So-printendenze ai Beni Culturali ed A m b i e n-tali comunichino in sede di conferenza deiservizi ( 6 1 ) se le aree oggetto delle istanze dirilascio di autorizzazione per impianti dafonte rinnovabile siano sottoposte a vincoli.

Infatti, ad avviso del Tribunale, in baseal comma 4 dell’art. 12, tale autorizzazio-ne è rilasciata a seguito di un procedimen-to unico, al quale partecipano tutte le Am-ministrazioni interessate e che si svolge conle modalità procedimentali stabilite dallalegge n. 241/1990, norma di rango prima-rio che non potrebbe essere derogata da unanorma re g o l a m e n t a re che consentisse lapartecipazione di amministrazioni non ti-tolari di competenze in relazione all’affareda deliberare.

4. La “corsa ai ripari” della Regione Sici-liana alla luce della più recente giuri-sprudenza amministrativa e l’emanazio-ne delle linee guida nazionali

A seguito delle pronunce rese dal T. A . R .Sicilia sulle disposizioni del P.E.A.R.S., la

difesa erariale ha proposto impugnazioneinnanzi al Consiglio di Giustizia Ammini-strativa per la Regione Siciliana.

Nelle more della definizione del giudi-zio di appello, è stata emanata la legge re-gionale 12 maggio 2010, n. 11 ( 6 2 ), il cui art.105, co. 5 prevede che il Presidente della Re-gione disciplini con proprio decreto le mo-dalità di attuazione degli interventi da re a-lizzarsi nel territorio della Regione al finedi raggiungere gli obiettivi europei di pro-mozione dell’impiego di fonti energ e t i c h erinnovabili; essa prevede anche che fino al-la data di entrata in vigore di tale decre t ot rovi applicazione il D.P.Reg. 9 marzo 2009,di emanazione della delibera con cui la Giun-ta regionale ha adottato il P.E.A.R.S. ( 6 3 ).

Secondo l’amministrazione re g i o n a l e ,l ’ e ffetto derivante da tale legge consiste-rebbe nella ratifica ed elezione a fonte pri-maria delle linee guida del P.E.A.R.S. cheassumerebbero una sorta di “copertura le-gislativa” ed acquisire b b e ro contenuti nor-mativi.

Invece, il T.A.R. Palermo, in una suc-cessiva ordinanza, mostra di non condivi-d e re tale interpretazione e precisa che, asuo avviso, l’art. 105 della legge regionalen. 11/2010 preveda esclusivamente una li-mitata efficacia temporale del P. E . A . R . S . ,nelle more dell’adozione della disciplinao rganica di settore senza, tuttavia, appro-v a re specificatamente o far proprio il suocontenuto dispositivo e che, comunque, silimiti a conferire efficacia temporale soloper l’avvenire, restando preclusa ogni ap-plicazione in senso retroattivo (64).

S e m p re nel 2010, dopo circa sette annidi attesa, si assiste finalmente all’emana-zione delle linee guida nazionali che, ai sen-si dell’art. 12, co. 10 del D.Lgs. n. 387/2003,a v re b b e ro dovuto essere approvate in se-de di conferenza unificata al fine di assicu-rare un corretto inserimento degli impian-ti, con specifico riguardo agli impianti eo-lici, nel paesaggio ed in attuazione dellequali le Regioni avre b b e ro potuto pro c e-d e re all’indicazione di aree e siti non ido-nei alla installazione di specifiche tipologiedi impianti.

Articoli e Note


Nonostante il vuoto legislativo perpe-tratosi così a lungo, si è avuto già modo dio s s e r v a re alcuni degli interventi normati-vi, più o meno pregevoli, compiuti dalleRegioni in materia di fonti di energia rin-novabile.

Proprio l’incipit del decreto ministeria-le del 10 settembre 2010 ( 6 5 ), segnatamentenella parte riguardante i “considerando”iniziali, riconosce “la presenza di un livel-lo accurato di programmazione da partedelle Regioni” ma contestualmente ritieneche questa rappresenti solo “la pre m e s s anecessaria ma non sufficiente, atteso il va-l o re di riferimento delle presenti linee gui-da, anche in base alla sentenza della Cortecostituzionale n. 166/09”.

Infatti, la previsione dell’appro v a z i o n edelle linee guida nazionali per il corre t t oinserimento degli impianti eolici nel pae-saggio da parte della Conferenza unificataex art. 12, comma 10, è espressione dellacompetenza esclusiva dello Stato in mate-ria di tutela dell’ambientale (66).

Come affermato dalla Corte costituzio-nale nella sentenza n. 344/2010 “la pre d i-sposizione delle indicate linee guida è fi-nalizzata a garantire un’adeguata tutelapaesaggistica, di talché non è consentito al-le Regioni «proprio in considerazione delp reminente interesse di tutela ambientaleperseguito dalla disposizione statale, dip ro v v e d e re autonomamente alla indivi-duazione di criteri per il corretto inseri-mento nel paesaggio degli impianti ali-mentati da fonti di energia alternativa» (sen-tenza n. 16/2009)”.

Non sfuggono, certamente, le interfe-renze generate su alcune materie di com-petenza regionale dalle norme statali det-tate in materia di tutela dell’ambiente, cheè una di quelle materie di competenza esclu-siva dello Stato che la stessa Corte costitu-zionale definisce “trasversali” e che deter-minano una limitazione anche delle pecu-liari potestà legislative delle Regioni a Sta-tuto speciale (67).

Pertanto, sembra ragionevole aff e r m a-re che, nonostante la Regione Siciliana go-da di specifiche potestà legislative in ma-

teria di paesaggio e di attività pro d u t t i v eindustriali, comunque non avrebbe potutop ro v v e d e re ad individuare i criteri per ilc o r retto inserimento degli impianti eolicinel P.E.A.R.S., in assenza di linee guida na-zionali emanate solo in epoca successiva.

5. Le perplessità del Consiglio di Giusti-zia Amministrativa circa la legittimità co-stituzionale della normativa della Regio-ne Siciliana

I giudici amministrativi di secondo gra-do hanno ritenuto di sospendere il pro p r i ogiudizio e di sollevare questione di legitti-mità costituzionale dell’art. 105 della leg-ge della Regione Siciliana n. 11/2010.

Nelle ordinanze di rimessione ( 6 8 ), in-nanzitutto, i giudici chiariscono che l’og-getto del giudizio amministrativo è costi-tuito esclusivamente dalle linee guida alP.E.A.R.S., le cui disposizioni hanno indi-scussa valenza normativa, mentre esula dal-la loro cognizione il P.E.A.R.S. inteso qualedocumento meramente pro g r a m m a t o r i o .

In secondo luogo, i giudici di appello, ad i ff e renza di quanto deciso in primo gra-do, ritengono le linee guida pienamente ap-plicabili anche alle istanze già pre s e n t a t eprima della loro entrata in vigore.

Infatti, in ossequio al principio “t e m p u sregit actum”, la normativa applicabile neip rocedimenti in corso non rimane cristal-lizzata in quella vigente al momento dellap roposizione della istanza da parte del ri-chiedente, ma è quella vigente al momentodell’adozione dell’amministrativo che deci-de sulla domanda, cioè dell’autorizzazione.

Del resto, si osserva che anche a livellostatale, dopo l’emanazione delle linee gui-da ministeriali, le norme contenute nel de-creto ministeriale del 10 settembre 2010 ri-sultano applicabili ai procedimenti in cor-so e determinano a carico del pro p o n e n t eun onere integrativo della documentazio-ne inizialmente presentata.

Fatta questa premessa, il Consiglio diGiustizia Amministrativa, accogliendo latesi della difesa erariale, dichiara che l’ef-fetto della normativa regionale medio tem-p o re entrata in vigore ( 6 9 ) è la sostanziale le-

Articoli e Note


gificazione delle linee guida al P. E . A . R . S . ,con conseguente impraticabilità del sinda-cato di legittimità amministrativa nei con-fronti di un atto normativo primario.

A tal uopo, viene ricordato quanto chia-rito dalla Corte costituzionale con riferi-mento all’ipotesi affine di leggi-provvedi-mento, cioè di atti legislativi aventi l’effet-to di “legificare” scelte che altrimenti spet-t e re b b e ro agli organi amministrativi. In ta-li casi, infatti, è ius re c e p t u m in giurispru-denza ( 7 0 ) il principio secondo cui il sinda-cato del giudice amministrativo si arre s t idi fronte al limite insormontabile della so-pravvenuta legificazione del pre e s i s t e n t eprovvedimento amministrativo.

Tuttavia, tale fenomeno non comportaun v u l n u s ai soggetti incisi da tali atti, inquanto la loro tutela giurisdizionale si tra-sferisce dall’ambito della giurisdizione am-ministrativa a quello della giustizia costi-tuzionale, poiché il sistema di tutela seguenecessariamente la natura giuridica del-l’atto contestato (71).

Prima di arg o m e n t a re in modo circ o-stanziato sui dubbi di legittimità costitu-zionale, il Consiglio non si esime dal pre n-d e re posizione su alcune censure sollevatedall’Amministrazione appellante alle im-pugnate sentenze del T.A.R..

In particolare, per quanto riguarda ladichiarazione di illegittimità della disposi-zione regionale che richiede, a corredo deidocumenti da presentare unitamente all’i-stanza di autorizzazione, la documenta-zione attestante la disponibilità giuridicad e l l ’ a rea destinata all’impianto in capo alrichiedente ( 7 2 ), i giudici amministrativi disecondo grado ritengono fondate le criti-che svolte dall’appellante, soprattutto allaluce del dettato del citato decreto ministe-riale, recante le linee guida per l’autoriz-zazione degli impianti alimentati da fontirinnovabili.

Infatti, in tale decreto è prescritto che siaallegata all’istanza di autorizzazione “ladocumentazione da cui risulti la disponi-bilità dell’area su cui realizzare l’impiantoe delle opere connesse, comprovata da ti-tolo idoneo alla costruzione dell’impianto

e delle opere connesse, ovvero, nel caso incui sia necessaria, la richiesta di dichiara-zione di pubblica utilità delle opere con-nesse e di apposizione del vincolo pre o r-dinato all’esproprio, corredata dalla docu-mentazione riportante l’estensione, i con-fini ed i dati catastali delle aree interessateed il piano particellare” (73).

Il Consiglio di giustizia, poi, mostra dinon condividere la dichiarazione di illegit-timità della disposizione che prevede la pre-via presentazione di una comunicazionecon cui il gestore della rete elettrica nazio-nale dichiari l’idoneità della capacità re-cettiva della rete ad accogliere le immis-sioni di energia derivanti dall’impianto au-torizzando, in quanto è lapalissiano chel’obbligo di connettere alla rete tutti i sog-getti che ne facciano richiesta incontra l’og-gettivo limite della potenzialità tecnico-re-cettiva delle linee esistenti.

Del resto, non si vede quale utilità fun-zionale avrebbe un progetto di impiantoqualora non venisse garantita ex ante la pos-sibilità di immettere al consumo l’energ i ada questo prodotta (74).

Quanto alla partecipazione della So-praintendenza ai Beni Culturali ed A m-bientali alla conferenza dei servizi indettae x art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, i giudicidi secondo grado, richiamando un pro p r i op recedente giurisprudenziale ( 7 5 ), ribadi-scono che tale organo deve partecipare aquest’ultima ed esprimere proprio in talesede il giudizio di compatibilità ambienta-le dell’impianto autorizzando.

Infatti, la r a t i o della disciplina pre v i s t aper il rilascio dell’autorizzazione unica al-la costruzione e all’esercizio degli impian-ti di produzione di energia elettrica ali-mentati da fonti rinnovabili è quella di as-s i c u r a re l’unicità del procedimento nel qua-le vengono valutati i diversi interessi pub-blici rilevanti per il rilascio dell’autorizza-zione unica finale e, pertanto, devono par-tecipare al procedimento tutte le Ammini-strazioni interessate.

D’altronde, è facilmente comprensibileche l’eventuale sottoposizione delle are edestinate all’impianto a vincoli paesaggio-

Articoli e Note


ambientali determini delle conseguenze dinon poco momento sulla effettiva re a l i z-zabilità del progetto di impianto.

La legificazione delle linee guida delP.E.A.R.S., inoltre, ha fatto superare la que-stione riguardante la impossibilità per laRegione di pre v e d e re “misure di mitiga-zione ambientale” e “misure di compen-sazione” in assenza di determinazioni le-g i s l a t i v e .

Il Consiglio ritiene che la previsione re-gionale di siffatte misure, pacificamenteammessa dalla giurisprudenza costituzio-nale, rispetti anche il divieto legale di in-d i v i d u a re nella Regione o nelle Pro v i n c eeventualmente delegate i soggetti benefi-ciari di eventuali monetizzazioni (76).

La facoltà di introdurre misure di com-pensazione nella disciplina delle fonti rin-novabili di energia, attraverso la quantifi-cazione in termini monetari delle esterna-lità negative sull’ambiente, deve essere cor-relata all’impossibilità di ridurre l’impattoambientale indotto dalla realizzazione del-l’impianto attraverso misure di riequilibriodi tipo ambientale (77).

Sulla scorta delle pronunzie della Cor-te costituzionale e del dettato legislativo dicui alla legge n. 239/2004, le Regioni inte-ressate dalla localizzazione di nuovi im-pianti di produzione di energia, al fine dig a r a n t i re un adeguato equilibrio territorialenella distribuzione territoriale delle infra-s t ru t t u re energetiche, possono pre v e d e re ,anche mediante la stipula di accordi con isoggetti proponenti, eventuali misure dicompensazione e di riequilibrio ambienta-le che tengano conto degli obiettivi gene-rali di politica energetica nazionale.

P remessi questi puntuali rilievi alle esa-minate disposizioni che erano state dichia-rate illegittime dal T.A.R., il Supremo Con-sesso amministrativo siciliano solleva dub-bi sulla legittimità costituzionale dell’art.105 della legge n. 11/2010, in relazione alrecepimento di altre disposizioni contenu-te nelle linee guida al P.E.A.R.S..

Allineandosi all’inquadramento dellamateria in oggetto già definito in più occa-sioni dalla giurisprudenza costituzionale ( 7 8 )

e ribadito anche dal giudice di prime curenelle sentenze impugnate ( 7 9 ), i giudici di se-condo grado rammentano che la potestà le-gislativa in materia di produzione di ener-gia da fonti rinnovabili è di tipo concorre n-te ed è riconducibile alla “produzione, tra-sporto e distribuzione nazionale dell’ener-gia” di cui all’art. 117, co. 3, Cost..

Questa disposizione, pertanto, costitui-sce un parametro di legittimità alla stre g u adel quale valutare la conformità della di-sciplina legislativa regionale a Costituzio-ne, parametro che il Consiglio di Giustiziaamministrativa ritiene sia stato ripetuta-mente violato dal legislatore regionale.

Innanzitutto, viene in rilievo la disposi-zione che impone al richiedente di deposi-t a re, a corredo della documentazione ne-cessaria al fine del rilascio dell’autorizza-zione unica, la dichiarazione con cui unaprimaria compagnia assicurativa si dichia-ri disponibile a fornire copertura assicura-tiva per i rischi di mancata fornitura dell’e-n e rgia prodotta all’ente gestore di rete ( 8 0 ).

I n v e ro, il Consiglio osserva che tale dis-posizione travalichi sia le peculiari com-petenze legislative esclusive di cui è titola-re la Regione Siciliana ex art. 14 dello Sta-tuto ( 8 1 ), sia le attribuzioni autorizzatorie de-mandate alle Regioni dall’art 12 del D.Lgs.n. 387/2003 (82).

Per altro verso, inoltre, la summenzio-nata disposizione viene ad incidere sulladisciplina dei rapporti contrattuali tra pro-d u t t o re di energia e gestore della rete, di-sciplina che, come precedentemente affer-mato dal T.A.R., è oggetto di una normati-va pubblicistica uniforme su tutto il terri-torio nazionale.

Dunque, si ritiene che l’art. 105 della leg-ge regionale n. 11/2010, nel re c e p i re il pun-to 2, lett. d) delle linee guida al P.E.A.R.S.,risulti in contrasto con l’art. 14 dello Statu-to regionale, con l’art. 117, co. 2 Cost., cheriserva la materia dell’ordinamento civilealla potestà legislativa esclusiva dello Sta-to, e con l’art. 117, co. 3 Cost. che, nell’e-lenco tassonomico di materie demandatealla competenza legislativa concorre n t e ,contempla la “produzione, trasporto e dis-

Articoli e Note


tribuzione nazionale dell’energia”, cui è ri-conducibile la materia in oggetto.

In secondo luogo, le ordinanze di ri-messione prendono in considerazione quel-la disposizione, già ritenuta viziata da as-soluta indeterminatezza in primo grado,con la quale si impone al soggetto auto-rizzato di pre s t a re, anteriormente all’ini-zio dei lavori e a pena di inefficacia del-l’autorizzazione, idonee garanzie a favoredella Regione ( 8 3 ).

In particolare, a proposito di questa pre-visione, il Collegio pone in rilievo che lamedesima affidi all’amministrazione re-gionale un apprezzamento irragionevol-mente discrezionale sul contenuto e sullaidoneità della garanzia.

I n o l t re, appare che, ancora una volta, laRegione abbia esorbitato dalle competen-ze autorizzatorie demandatele dal citatoart. 12, introducendo una disposizione ches u b o rdina l’efficacia del titolo ad un adem-pimento contrattuale da parte del benefi-ciario non previsto a livello nazionale.

Di conseguenza, i giudici remittenti ri-tengono che l’art. 105 della più volte citatalegge, nel re c e p i re il punto 10 delle lineeguida, risulti in contrasto con l’art. 3 Cost.,con l’art. 117, co. 2 Cost. e con lo stesso art.117, co. 3 Cost..

In terzo luogo, viene in rilievo la dispo-sizione con cui si impone una distanza mi-nima di 10 km o, comunque una congru adistanza, nella localizzazione degli impiantialimentati da fonti rinnovabili, con poten-za nominale superiore a 10 megawatt.

O l t re a ricord a re la già evidenziata man-canza di criteri predefiniti sulla scorta deiquali compiere l’individuazione della di-stanza minima, il Consiglio rammenta che,in base al comma 10 dell’art. 12 del D.Lgs.n. 387/2003, le Regioni possono pro c e d e realla indicazione di aree e siti non idonei al-la installazione di specifiche tipologie diimpianti sulla base di linee guida appro-vate in conferenza unificata, su pro p o s t adel Ministro delle attività produttive, diconcerto con il Ministro dell’ambiente e del-la tutela del territorio e del Ministro per ibeni e le attività culturali.

Orbene, avendo la Regione Sicilianap roceduto all’individuazione di criteri diallocazione territoriale preclusivi all’in-stallazione di impianti eolici e fotovoltaiciin un momento in cui le linee guida nazio-nali non erano state adottate e non avendoottemperato alle procedure improntate al-la leale cooperazione, la determinazione re-gionale si pone in contrasto con l’art. 12, co.10 del citato decreto.

Conseguentemente, il Consiglio ritieneche l’art. 105 della supra citata legge, nelrecepire il punto 21 delle linee guida, con-trasti sia con l’art. 3 Cost., sia con l’art. 11 7 ,co. 3 Cost..

In ultimo luogo, il Supremo Consessoamministrativo prende in considerazionela disposizione che impone, ai fini della spe-ditezza dei procedimenti autorizzatori, l’i-stituzione di una sede legale in Sicilia daparte dell’istante e il suo impegno al man-tenimento della medesima per il tempo diefficacia dell’autorizzazione.

Al riguardo, il Consiglio sottolinea per-spicuamente che la prescrizione intro d u c auna ingiustificata e protezionistica discrimi-nazione tra imprese su base territoriale ed unostacolo alla libera circolazione delle cose edelle persone e ravvisa una sia pur “larvata”limitazione della libertà economica pro p r i od e l l ’ i m p resa appellata, che risulta avere la se-de legale ed operativa in un’altra Regione.

Vieppiù, la disposizione introduce unacondizione di ammissibilità dell’istanza diautorizzazione non contemplata dall’art. 12del D.Lgs. n. 387/2003, condizione che è ir-ragionevolmente destinata ad essere man-tenuta anche dopo il rilascio del titolo.

Pertanto, ad avviso dei giudici re m i t-tenti, deve ritenersi che l’art. 105 della ci-tata legge, nel re c e p i re il punto 2, lett. e)delle linee guida, risulti in contrasto con gliartt. 3, 41 e 120 Cost., nonché con lo stessoart. 117, co. 3 Cost..

Orbene, alla luce della copiosa giuri-sprudenza costituzionale che in questi an-ni è stata impegnata a valutare la compati-bilità di varie normative regionali con laCostituzione e che ha riempito di signifi-cati pregnanti il riparto di competenze tra

Articoli e Note


Stato e Regioni, soprattutto quando questor i g u a rdi materie nelle quali i due enti sonochiamati a concorrere, appare ragionevoled u b i t a re della legittimità costituzionale del-la normativa siciliana in esame.

Invero, sembra che vi sia stata una vio-lazione dei moduli procedimentali ispiratial principio di leale collaborazione e postia presidio della tutela di molteplici intere s s icoinvolti, in una “materia” - come quellae n e rgetica - che ontologicamente reca in sél’esigenza della determinazione di princi-pi fondamentali da parte dello Stato, cui leRegioni sono tenute ad uniformarsi.

La previsione di nuovi ed ulteriori adem-pimenti rispetto a quelli previsti dalla nor-mativa statale di riferimento ( 8 4 ) a carico deisoggetti richiedenti l’autorizzazione, sem-bra “tradire” la r a t i o dell’inquadramento ditale materia tra quelle di competenza con-corrente nonché le esigenze di semplifica-zione dei relativi procedimenti autorizza-tori ed, in alcuni casi (85), sembra contrasta-re anche con i principi comunitari, al cui ri-spetto le Regioni (ed in generale, tutti glienti dello Stato) sono tenute.

Sarà ancora una volta la Corte costitu-zionale ad esprimersi sulla eventuale ille-gittimità della normativa in esame, maga-ri cogliendo nuovamente l’occasione perf o r n i re lumi sul coacervo di competenze al-locate presso enti diff e renti e sulle prassicollaborative che devono ispirare il rap-porto Stato-Regioni.

_________( * ) Dottoranda di ricerca in “Diritto romano ediritto interno e sovranazionale”, indirizzo in“ P rocesso di integrazione europea e diritto in-ternazionale” presso l’Università degli Studidi Palermo.( 1 ) È vero anche che la materia de qua tende a “sci-v o l a re” verso ambiti materiali contigui, qualiquello del governo del territorio, dell’ambien-te, dell’urbanistica, della tutela della concor-renza, influenzando i processi decisionali che lir i g u a rdano e, al contempo, lasciandosi permearedalle istanze che provengono da questi.( 2 ) Di rilevante importanza appare richiamare larecentissima sentenza del 12 maggio 2011, n. 165,

in cui la Corte costituzionale, dopo aver con-fermato l’orientamento giurisprudenziale pro-dottosi in tema di “chiamata in sussidiarietà”da parte dello Stato delle funzioni amministra-tive e, per via del principio di legalità, anche del-la parallela disciplina legislativa nella materiadi competenza concorrente “produzione, tra-sporto e distribuzione nazionale dell’energia”,compie un ulteriore passo in avanti, consenten-do che l’attrazione in sussidiarietà coinvolga ad-dirittura anche il momento attuativo-re a l i z z a-tivo di interventi la cui “natura strategica” im-pone che “la loro realizzazione proceda in mo-do unitario e coordinato, giacché le finalità com-plessive concordate tra Stato e Regioni potreb-b e ro essere frustrate, se si verificassero forti dis-crasie nei tempi e nelle modalità di esecuzione”.C f r., per maggiori approfondimenti, ex plurimis,O. SPATARO “La disciplina sulle energie rinnova -bili nella dinamica delle fonti del diritto. La legisla -zione regionale nella morsa della sussidiarietà?”, inNuove Autonomie, 2010, p. 697 e ss., G. SCAC-CIA, “Sussidiarietà istituzionale e poteri statali diunificazione normativa”, Napoli, 2009, p. 75 e ss..(3) In tal senso, F. BENELLI, R. BIN, “Prevalenzae “rimaterializzazione delle materie”: scatto mattoalle Regioni”, in Le Regioni, 2009, p. 1185 e ss.. GliAutori menzionano la disciplina degli appaltipubblici come un caso emblematico nel quale laCorte costituzionale, attraverso il criterio dellap revalenza, riconduce l’intera materia nella «tu-tela della concorrenza» o nell’«ordinamento ci-vile» di competenza esclusiva statale, pre c l u-dendo qualsiasi interferenza da parte della leg-ge regionale. A tal proposito, si vedano le sen-tenze n. 401/2007 e n. 411/2008.( 4 ) Un esempio è fornito dalla legge 13 agosto 2010,n. 129 di «Conversione in legge, con modifica-zioni, del decreto-legge 8 luglio 2010, n. 105, re-cante “Misure urgenti in materia di energia. Pro-roga di termine per l’esercizio di delega legisla-tiva in materia di riordino del sistema degli in-centivi”» che riguarda il c.d. “decreto salva Pu-glia”. Con tali atti normativi si è concessa unasanatoria per gli impianti di produzione di ener-gia elettrica aventi potenza maggiore rispetto al-le soglie fissate dal D.Lgs. n. 387/2003 re a l i z z a-ti attraverso il ricorso alla procedura semplifi-cata della denuncia di inizio attività (DIA), inluogo dell’autorizzazione rilasciata a seguito del

Articoli e Note


p rocedimento unico, sulla base di alcune dispo-sizioni della l.r. Puglia n. 31/2008 successiva-mente dichiarate illegittime dalla Corte costitu-zionale con sentenza n. 119 del 26 Marzo 2010.(5) In tal senso, L. CORALLI, E. D’ANGELO, G.LAI, “Federalismo energetico: Il nuovo ruolo degliEnti Locali in materia di Energia ed Ambiente. Lapianificazione energetica regionale e locale, aspettimetodologici e stato dell’arte”, inwww.enea.it/com/web/news/attiv/07rappian.pdf.(6) Ci si riferisce al D. M. del 10 settembre 2010.( 7 ) Secondo quanto previsto dal successivo se-condo comma.( 8 ) Così, la Corte costituzionale nella sentenza n.483/1991, punto 4 del considerato in diritto. Sem-p re nella medesima pronuncia viene pre c i s a t oche lo scopo della normativa è quello “di favo-r i re, attraverso un uso razionale dell’energia, losviluppo economico-sociale del paese e la com-petitività del sistema produttivo nazionale, sal-v a g u a rdando al tempo stesso le fondamentaliesigenze di tutela dell’ambiente e della saluteumana”.( 9 ) Il Piano Energetico Regionale della RegioneToscana, approvato con D.C.R. 18 gennaio 2000,n. 1 è il primo atto di programmazione re g i o-nale nel settore energetico. Esso coniugava lastrategia di promozione delle fonti rinnovabilie di investimenti nell’efficienza degli usi ener-getici (basata sull’uso dello strumento degli ac-c o rdi volontari sia di settore sia per specificherealizzazioni) con gli obiettivi di politica am-bientale di riduzione delle emissioni di gas ser-ra previsti dal Protocollo di Kyoto. L’attuale Pia-no di Indirizzo Energetico Regionale è stato ap-provato con D.C.R. 8 luglio 2008, n. 47.( 1 0 ) Tale impegno è consacrato con la delibera CI-PE 137/98 del 19 novembre 1998 che ha fissatole politiche e le azioni necessarie per consegui-re gli obiettivi di riduzione (rispetto ai livelli del1990) del 6.5% delle emissioni dei gas oggettodel Protocollo di Kyoto, entro il periodo 2008-2012. In particolare, il CIPE ha individuato seiazioni a carattere nazionale consistenti nell’au-mento di efficienza nel parco termoelettrico, nel-la riduzione dei consumi energetici nel settoredei trasporti, nella produzione di energia da fon-ti rinnovabili, nella riduzione dei consumi ener-getici nei settori industriale, abitativo, terziario,nella riduzione delle emissioni nei settori non

e n e rgetici ed infine nell’assorbimento delle emis-sioni di biossido di carbonio dalle foreste.( 11 ) Si ricordano, le Regioni Basilicata e Lazio (nel2001), Lombardia, Valle d’Aosta, Provincia A u-tonoma di Trento, Liguria e Sardegna (nel 2003),Piemonte ed Umbria (nel 2004), Calabria, Mar-che e Veneto (nel 2005), Molise (nel 2006), Emi-lia Romagna, Friuli Venezia Giulia e Puglia (nel2007), Abruzzo, Campania e Sicilia (nel 2009). Idati sull’approvazione dei piani energetici re-gionali sono riportati sul sito dell’ENEA, all’in-dirizzo h t t p : / / e n e r w e b . c a s a c c i a . e n e a . i t / e n e a re g i o -ni/UserFiles/Pianienergetici/pianienergetici.htm.( 1 2 ) Così, L. CORALLI, E. D’ANGELO, G. LAI,“La pianificazione energetica regionale e locale, aspet -ti metodologici e stato dell’arte,” cit..(13) Il primo Piano Energetico Nazionale vede laluce nel 1975; nel 1977 e nel 1981 vengono ela-borate una seconda e terza versione, quest’ulti-ma aggiornata nel 1985. Successivamente, nel1988, viene dato un nuovo impulso allo sfru t-tamento delle fonti di energia rinnovabile conl ’ a p p rovazione dell’ultimo PEN, cui seguono leleggi di attuazione 9 gennaio 1991, nn. 9 e 10 edil Provvedimento CIP 6/92. I Piani Energ e t i c iNazionali sono atti approvati dal CIPE, su pro-posta del Ministro dell’Industria previa delibe-razione delle Commissioni parlamentari com-petenti per materia. ( 1 4 ) Questo è quanto emerge dall’indagine sulle“Azioni di coordinamento e supporto delle Re-gioni Italiane agli Enti Locali per l’energia so-stenibile e la protezione del clima”, re a l i z z a t adal Coordinamento Agende 21 Locali Italianenell’ambito del progetto europeo “Lg-Action”,la cui consultazione è disponibile on-line all’in-dirizzo http://www. l g - a c t i o n . e u / f i l e a d m i n / t e m-p l a t e / p ro j e c t s / l g - a c t i o n / f i l e s / p l _ h u / L G _ A c-tion_Benchmark_Regioni_ITA.PDF.(15) Per esempio, secondo i dati riportati dall’in-dagine sopra citata, solo 13 su 18 Regioni (nonsono state considerate Sicilia e Trentino Alto A d i-ge) hanno identificato un obiettivo di riduzio-ne delle emissioni di gas serra nel proprio stru-mento di pianificazione e ciascuna in modo dif-f e rente. Infatti, la maggioranza dei Piani fa ri-ferimento al Protocollo di Kyoto ma con previ-sioni eterogenee, poiché cinque di essi (Abruz-zo, Lombardia, Piemonte ed Emilia Romagna)sono coerenti con l’obiettivo nazionale (-6,15%

Articoli e Note


rispetto alle emissioni del 1990 entro il 2012), trefissano un obiettivo inferiore (Liguria, Marc h ee Puglia) e il Piano della Regione Lazio si pre-figge un obiettivo maggiore (-9-16% emissionidi gas serra in meno entro il 2010). Invece, si ri-feriscono alla strategia europea “20-20-20”, ilPiano per una Lombardia sostenibile e il PianoEnergetico Toscano, mentre il Piano energeticodella Regione Friuli Venezia Giulia e quello del-le Marche prevedono una riduzione delle emis-sioni, ma non identificano un indicatore aggre-gato. Infine, i Piani Energetici di Basilicata, Ca-labria, Sardegna, Sicilia e Veneto non prevedo-no uno specifico obiettivo di riduzione delleemissioni di gas serra. Se si considera poi la ri-duzione dei consumi, emerge che solamenteA b ruzzo, Calabria, Lazio e Molise pre v e d o n ouna effettiva riduzione della domanda di ener-gia rispetto a quella attuale. Per quanto riguar-da, infine, lo sviluppo delle energie rinnovabi-li, tutti i piani prevedono degli aumenti, ma mol-ti di questi (Calabria, Friuli Venezia Giulia, La-zio, Marche, Piemonte, Sardegna, Sicilia, Um-bria, Veneto) non identificano un indicatore sin-tetico per quantificarli, ma solo una serie di azio-ni e politiche di settore.( 1 6 ) Vedi, amplius, L. SALOMONI, “Il ruolo delleRegioni nella disciplina del settore energ e t i c o”, inC. BUZZACCHI, a cura di, Il prisma energia: in -tegrazione di interessi e competenze, Milano, 2010,p. 43 e ss..( 1 7 ) Come nel caso delle Regioni Friuli Ve n e z i aGiulia (v. art. 6, co. 5, della l.r. 19 novembre 2002,n. 30) e Lombardia (v. art. 30, co. 1, della l.r. 12dicembre 2003, n. 26).(18) Così in Toscana (v. art. 6 della l.r. 24 febbraio2005, n. 39), Emilia Romagna (v. artt. 8 e 9, del-la l.r. 23 dicembre 2004, n. 26) e Lombardia (v.art. 30 della l.r. 12 dicembre 2003, n. 26).( 1 9 ) Si ricordano anche la Liguria (v. art. 4 dellal . r. 29 maggio 2007, n. 22) e la Basilicata (v. art.2 della l.r. 26 aprile 2007, n. 9).(20) Cfr., S. PICONE, “Tutela dell’ambiente e realiz -zazione di impianti per la produzione di energia dafonti rinnovabili”, in g i u s t i z i a - a m m i n i s t r a t i v a . i t, 27aprile 2010, che individua le cause della cre-scente quantità e qualità del contenzioso am-ministrativo nella rilevanza degli interessi eco-nomici in gioco, nel sempre maggiore protago-nismo delle Regioni nella regolazione del set-

tore energetico e nei problemi che sorgono dal-l’operatività di taluni istituti procedimentali.( 2 1 ) Il Piano è stato adottato con delibera dellaGiunta regionale n. 1 del 3 febbraio 2009, ema-nata con D.P.R.S. del 9 marzo 2009, pubblicatosulla G.U.R.S. n. 13 del 27 marzo 2009.( 2 2 ) Vedi, in particolare, la sentenza n. 166/2009,punto 6 del considerato in diritto: «La pre v a l e n z adella tutela paesaggistica perseguita dalla dis-posizione in esame, non esclude che essa, in quan-to inserita nella più ampia disciplina di sempli-ficazione delle pro c e d u re autorizzative all’in-stallazione di impianti alimentati da fonti rin-novabili, incida anche su altre materie (pro d u-zione trasporto e distribuzione di energia, go-verno del territorio) attribuite alla competenzac o n c o r rente. La presenza delle indicate diversecompetenze legislative giustifica il richiamo al-la Conferenza unificata, ma non consente alleRegioni, proprio in considerazione del pre m i-nente interesse di tutela ambientale perseguitodalla disposizione statale, di pro v v e d e re auto-nomamente alla individuazione di criteri per ilc o r retto inserimento nel paesaggio degli impiantialimentati da fonti di energia alternativa».( 2 3 ) Secondo tale disposizione “sino all’adegua-mento dei rispettivi statuti, le disposizioni del-la presente legge costituzionale si applicano an-che alle Regioni a statuto speciale ed alle pro-vince autonome di Trento e di Bolzano per le par-ti in cui prevedono forme di autonomia più am-pie rispetto a quelle già attribuite”. Sulla tema-tica riguardante l’applicazione della riforma co-stituzionale alle Regioni a Statuto speciale vedi,amplius, A. RUGGERI, Forma e sostanza dell’«ade -guamento» degli statuti speciali alla riforma costitu -zionale del Titolo V (notazioni preliminari di ordinem e t o d i c o - r i c o s t r u t t i v o ), in Le Regioni, 2003, p. 357e ss.; F. TERESI, Considerazioni estemporanee a pro -posito dell’«adeguamento automatico» degli statutispeciali ai termini dell’art. 10 della legge costituzio -nale di modifica del Titolo V della Costituzione, in f o -r u m c o s t i t u z i o n a l e . i t, 10 dicembre 2001.( 2 4 ) In tal senso, la sentenza del T.A.R. Sicilia, sez.II, 10 marzo 2010, n. 2537.( 2 5 ) In particolare dagli artt. 11 e 117, co. 1 dellaCostituzione, che sanciscono la re s p o n s a b i l i t àdello Stato unitariamente considerato per il ri-spetto dei vincoli comunitari. A p p a re utile ram-mentare che il quadro costituzionale è comple-

Articoli e Note


tato dalla previsione dell’art. 117, co. 5 secondocui “Le Regioni e le Province Autonome di Tre n-to e di Bolzano, nelle materie di loro competen-za, [...] provvedono all’attuazione e all’esecu-zione degli accordi internazionali e degli attidell’Unione europea, nel rispetto delle normedi procedura stabilite da legge dello Stato, chedisciplina le modalità di esercizio del potere so-stitutivo in caso di inadempienza”. Gli artt. 11e 16 della legge n. 11/2005 dettano proprio lenorme di procedura per l’esecuzione degli ob-blighi comunitari. Si vedano, in particolare, lesentt. della Corte costituzionale nn. 126/1996 e425/1999 e la pronunzia del Consiglio di Stato,Adunanza Generale n. 2 del 25 febbraio 2002.Per un approfondimento, M. VARI, “Mancata at -tuazione delle direttive comunitarie da parte delloStato e delle Regioni: responsabilità nell’ordinamentointerno e nei riguardi della Comunità”, in w w w. g i u -stizia-amministrativa.it.( 2 6 ) Sul concetto di cedevolezza, vedi, ex multis,M. SANTINI, “Il tema della cedevolezza e le sue re -sidue applicazioni dopo la riforma del Titolo V dellaParte Seconda della Costituzione”, in www.federa -l i s m i . i t, n. 10/2003, in cui l’A. rinviene come prin-cipi posti alla base del principio di cedevolez-za, quelli della “necessità” e della “continuità”dell’ordinamento giuridico.( 2 7 ) Non può qui sottacersi che la Corte di Giu-stizia, sin dalla celeberrima sentenza Francovich(C. Giust. CE, 19-11-1991), abbia consacrato ilprincipio di responsabilità dello Stato per man-cata attuazione delle direttive comunitarie, cheopera qualora vengano soddisfatte le seguenticondizioni: a) che il risultato prescritto dalla di-rettiva implichi l’attribuzione di diritti a favoredei singoli; b) che il contenuto di tali diritti pos-sa essere individuato sulla base delle disposi-zioni della direttiva; c) che sussista un nesso dicausalità tra la violazione dell’obbligo a caricodello Stato membro ed il danno subito dai sog-getti lesi. Sul versante dell’ordinamento inter-no, si segnalano alcune recenti pronunce dellaCorte di Cassazione che segnano un supera-mento di quell’orientamento che ravvisa, nellaresponsabilità per mancata attuazione di diret-tive comunitarie, un illecito extracontrattuale e xart. 2043 c.c. Infatti, nella più recente sentenzan. 9147/2009, le Sezioni Unite della Cassazionehanno invece affermato la natura contrattuale

della responsabilità, riconducendola all’ina-dempimento di un’obbligazione ex lege. Ad av-viso della Corte, la condotta dello Stato sare b-be antigiuridica nell’ordinamento comunitarioma non in quello interno, e pertanto non sare b-be qualificabile come fatto illecito ex art. 2043c.c. Ciò comporterebbe il sorg e re di un’obbli-gazione indennitaria, piuttosto che risarc i t o r i a ,il cui termine di prescrizione sarebbe quello de-cennale e non quello quinquennale ex art. 2043c.c. Nella recentissima sentenza n. 10813/2011,la Sezione III della Cassazione precisa, inoltre ,che il termine di prescrizione dell’azione di ri-s a rcimento dei danni a favore di coloro che avre b-b e ro acquisito i diritti riconosciuti dalla norma-tiva europea inizi a decorre re dall’entrata in vi-g o re della normativa di recepimento (ove in-tervenuta), configurando così un regime di pre-scrizione ancora più favorevole per i soggetti le-si. Per maggiori approfondimenti, R. BIFULCOResponsabilità dello Stato per violazione del dirittodell’Unione euro p e a, in Digesto delle discipline pub -blicistiche, aggiorn., 2010.( 2 8 ) Legge 23 agosto 2004, n. 239 di “Riordino dels e t t o re energetico, nonche’ delega al Governoper il riassetto delle disposizioni vigenti in ma-teria di energia”, pubblicata nella Gazzetta Uffi -ciale n. 215 del 13 settembre 2004.( 2 9 ) A p p a re, qui, utile rammentare la sentenza del30 dicembre 2009, n. 339, in cui la Corte costi-tuzionale ha affermato il principio per cui è pos-sibile distinguere la competenza legislativa con-c o r rente delle Regioni nella materia “pro d u z i o-ne, trasporto e distribuzione nazionale dell’e-n e rgia” dalla più ampia nozione di “politicae n e rgetica” che fa capo esclusivamente allo Sta-to e riguarda la fase di programmazione degliinterventi strategici necessari in materia. ( 3 0 ) Vedi, sul punto, le sentt. del T.A.R. Sicilia nn.1632/2009, 1716/2009, 1775/2010. Tale qualifi-cazione verrà ribadita anche nelle successivep ronunzie, tra cui si segnalano, le sentt. nn.1850/2010, 1952/2010, 2537/2010.(31) Nella sentenza del 9 febbraio 2010, n. 1775, ilTribunale assimila la natura giuridica delle dis-posizioni del P.E.A.R.S. a quella del decreto as-sessoriale n. 123 del 28 aprile 2005, dal punto divista della materia disciplinata e delle modali-tà di disciplina della stessa, e rimanda alle con-siderazioni già compiute nella sentenza n.

Articoli e Note


1632/2009, in cui attribuisce a quest’ultimo pro v-vedimento le caratteristiche della novità, dellageneralità e dell’astrattezza, qualificando le suedisposizioni come vere e proprie norme di ca-rattere secondario.( 3 2 ) Questo è il termine di conclusione del pro c e-dimento autorizzatorio di cui all’art. 12 del D.Lgs.n. 387/2003, norma alla quale la giurispruden-za costituzionale attribuisce natura di principiofondamentale in materia di energia, in quanto«risulta ispirata alle regole della semplificazio-ne amministrativa e della celerità garantendo,in modo uniforme sull’intero territorio nazio-nale, la conclusione entro un termine definitodel procedimento autorizzativo» (cfr. sentt. nn.364/2006, 282/2009 e 124/2010).( 3 3 ) In tal senso la sentenza della Corte costituzio-nale del 1 aprile 2010, n. 124, punto 5.1 del c o n s i -derato in diritto, in cui viene richiamato il princi-pio in base al quale «l’intervento legislativo di-retto a re g o l a re situazioni pre g resse è legittimo acondizione che vengano rispettati i canoni costi-tuzionali di ragionevolezza e i principi generalidi tutela del legittimo affidamento e di certezzadelle situazioni giuridiche [...]. La norma suc-cessiva non può, però, tradire l’affidamento delprivato sull’avvenuto consolidamento di situa-zioni sostanziali» (sentenza n. 24/1999).( 3 4 ) Così nella sentenza, T.A.R. Sicilia, sez. II, 10marzo 2010, n. 2537, la quale rimanda alla deci-sione 7 ottobre 2009, n. 6165 del Consiglio di Sta-to, sez. V. Nella medesima pronunzia il T. A . R .dichiara che, approssimativamente, pro d u c o n oun immediato effetto lesivo le disposizioni re-golamentari che possono qualificarsi come au-t o s u fficienti dal punto di vista applicativo e cherisultano direttamente conformative della po-sizione giuridica dei richiedenti l’autorizzazio-ne, tanto da non lasciare alla amministrazionedecidente alcuno spazio di discrezionalità. A t i-tolo esemplificativo, sono citate le disposizioniregolamentari che indicano la documentazioneda depositare contestualmente alla istanza diautorizzazione unica e quelle che disciplinanoil procedimento di localizzazione degli impian-ti autorizzabili. ( 3 5 ) Tale previsione è contenuta all’art. 21 delP.E.A.R.S..(36) Così, la sentenza del T.A.R. Sicilia da ultimocitata.

(37) Vedi, sent. n. 307/3003.( 3 8 ) Così la sentenza n. 168/2010. Vedi, in sensoanalogo, anche le sentenze nn. 166 e 282 del 2009. ( 3 9 ) Questa considerazione è avallata dal pare ren. 2849 del 14 ottobre 2008, reso dalla Sez. III delConsiglio di Stato.( 4 0 ) C f r. approfonditamente, M. PELLINGRACONTINO, “Il principio di ‘leale cooperazione’ t r astato, regioni ed enti locali nella tutela del paesag -g i o ”, in Rassegna Amministrativa Siciliana, 2010,p. 1714 e ss..(41) Previste ai punti 6 e 7 del P.E.A.R.S..( 4 2 ) Secondo tale disposizione, ai fini dell’ade-guato equilibrio territoriale nella localizzazio-ne delle infrastru t t u re energetiche, nei limiti con-sentiti dalle caratteristiche fisiche e geografichedelle singole Regioni, anche il legislatore re g i o-nale può pre v e d e re «eventuali misure di com-pensazione e di riequilibrio ambientale e terri-toriale qualora esigenze connesse agli indirizzistrategici nazionali richiedano concentrazioniterritoriali di attività, impianti e infrastru t t u read elevato impatto territoriale».(43) Sentenza n. 383/2005.( 4 4 ) Così, la sentenza n. 282/2009, punto 7.1 delconsiderato in diritto.(45) Ci si riferisce alla sentenza 24 marzo 2010, n.124 ed alla successiva pronunzia del 26 marzo2010, n. 119.( 4 6 ) Come previsto dall’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003,attuativo dell’art. 6 della direttiva 2001/77/CE.( 4 7 ) Nella sentenza n. 119/2010, la Corte ha anchericordato che la sent. 248 del 2006 ha ammessoche una norma regionale, in via generale, pos-sa pre v e d e re misure di compensazione qualecontenuto di un’autorizzazione, a fini di ri-equilibrio ambientale. (48) Così il punto 2, lett. d) del P.E.A.R.S.(49) In tal senso, le sentenze del T.A.R. Sicilia nn.1849 e 1850 del 2010. Nelle medesime pro n u n-ce, il Tribunale sostiene che se si ritenesse fon-dato anche questo profilo di censura, bisogne-rebbe coerentemente concludere per l’illegitti-mità di tutti quei bandi di gara nei quali è pre-vista la stipula di un contratto di garanzia ban-caria o assicurativa, quantunque lo stesso ri-manga assoggettato alla disciplina statale. ( 5 0 ) Così l’ultimo capoverso del punto 10 del Piano.(51) In tal senso, le citate sentenze del T.A.R. Sici-lia nn. 1849 e 1850 del 2010. In senso contrario,

Articoli e Note


le sentenze del T.A.R. Sicilia nn. 2537 e 1952 del2010 in cui, invece, i giudici hanno ritenuto le-gittima la previsione dell’obbligo di pre s t a z i o-ne di una garanzia anteriormente all’inizio deilavori ed il conseguente diritto della Regione adincamerarla nel caso in cui, a seguito della de-cadenza o dell’inefficacia dell’autorizzazione, ilt i t o l a re della medesima non provveda a ripri-s t i n a re lo stato dei luoghi. Infatti, ad avviso diquesti giudici, ciò che viene in rilevo è l’inte-resse all’integrità del territorio che non deve sub-ire una lesione ingiustificata, in quanto neppu-re funzionale ad alcuna esigenza di pro d u z i o-ne energetica nel caso in cui si verifichi una vi-cenda che incida sull’autorizzazione stessa. ( 5 2 ) Vedi l’art. 12, co. 1 del D.Lgs. n. 387/2003, amente del quale “Le opere per la realizzazionedegli impianti alimentati da fonti rinnovabili,nonché le opere connesse e le infrastrutture in-dispensabili alla costruzione e all’esercizio de-gli stessi impianti, autorizzate ai sensi del com-ma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili edurgenti”.(53) Punto 2, lett. b) del Piano regionale.( 5 4 ) Così, l’art. 1 del d.P.R. 327/2001 recante il “Te-sto unico delle disposizioni legislative e re g o l a-mentari in materia di espropriazione per pub-blica utilità”.( 5 5 ) In base all’art. 117, co. 1, a mente del quale“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato edalle Regioni nel rispetto della Costituzione,nonché dei vincoli derivanti dall’ord i n a m e n t ocomunitario e dagli obblighi internazionali”.(56) In tal senso, la sentenza del T.A.R. Sicilia del9 febbraio 2010, n. 1775.( 5 7 ) Tale contrasto, ha sottolineato il T.A.R., nonè escluso neppure se l’obbligo si riferisca soloall’esistenza di una sede operativa sul territorioregionale allo scopo di agevolare la celerità delp rocedimento. Infatti, la Corte di Giustizia, nel-la sentenza 13 dicembre 2007, in causa C-465, hastabilito che obbligare i prestatori di servizi ada v e re una sede operativa in ogni provincia incui viene esercitata l’attività di vigilanza priva-ta determina la violazione degli obblighi che in-combono alla Repubblica italiana in base ai sen-si dell’art. 49 del Trattato CE (punto 88 della mo-tivazione).(58) Punto 1 del P.E.A.R.S.( 5 9 ) Così, il T.A.R. Sicilia nella sent. n. 2537/2010.

(60) Punto 4.2 del considerato in diritto.( 6 1 ) Indetta ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003.(62) Tale legge reca le “Disposizioni programma-tiche e correttive per l’anno 2010”.(63) Si ha notizia che, con deliberazione n. 16 del27 gennaio 2011, la Giunta della Regione Sici-liana abbia deliberato di appre z z a re lo “Sche-ma di regolamento in materia di energia rinno-vabile”, al fine di consentire l’avvio degli ulte-riori momenti propedeutici all’adozione del re-golamento ex art. 105, co. 5 della citata legge. (64) In tal senso, l’ordinanza del T.A.R. Palermo,4 febbraio 2011, n. 126.( 6 5 ) Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 219 del18 settembre 2010 e cui sono allegate le “Lineeguida per il procedimento di cui all’art. 12 deld e c reto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 perl’autorizzazione alla costruzione e all’eserc i z i odi impianti di produzione di elettricità da fontirinnovabili nonché linee guida tecniche per gliimpianti stessi”, entrate in vigore il 3 ottobre 2010.( 6 6 ) Vedi, la sentenza della Corte costituzionale n.119/2010.( 6 7 ) La Corte costituzionale, nella sentenza n.407/2002, ha affermato che la tutela dell’am-biente è una “non materia” e non “una “mate-ria” in senso tecnico” poiché non configura unac i rcoscritta sfera di competenza statale, ma ine-vitabilmente si intreccia con altri interessi e com-petenze. Essa, piuttosto, è un «”valore” costitu-zionalmente protetto, che, in quanto tale, deli-nea una sorta di materia “trasversale”, in ordi-ne alla quale si manifestano competenze diver-se, che ben possono essere regionali, spettandoallo Stato le determinazioni che rispondono adesigenze meritevoli di disciplina uniforme sul-l’intero territorio nazionale».(68) Le ordinanze del Consiglio di Giustizia Am-ministrativa per la Regione Siciliana di cui si dis-cute sono le nn. 528, 1021, 1023 e 1024 del 2011.( 6 9 ) Vedi l’art. 105 della legge regionale n. 11 / 2 0 1 0 .(70) Vedi, in tal senso, le sentenze della Corte co-stituzionale n. 241/2008, n. 267/2007, n. 429/2002,n. 364/1999, n. 211/1998, n. 185/1998, n. 492/1995,n. 347/1995, n. 62/1993, n. 143/1989 e n. 59/1957.(71) Malgrado il consolidato indirizzo giurispru-denziale, si rinvengono due isolate pro n u n z i ein cui la medesima Corte afferma l’antiteticoprincipio della perdurante sindacabilità dellalegittimità di un atto amministrativo successi-

Articoli e Note


vamente alla sua avvenuta approvazione conlegge regionale. La prevalente giurispru d e n z aamministrativa, però, non condivide tale prin-cipio e sottolinea che le sentenze nn. 225 e 226del 1999, debbano essere valutate alla luce del-le peculiari fattispecie portate alla cognizionedel giudice costituzionale e giustifichino unaapplicazione restrittiva di tali precedenti (in talsenso, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenze 24marzo 2004, n. 1559 e 19 ottobre 2004, n. 6727).( 7 2 ) I n v e ro, il T.A.R. aveva ritenuto che tale dis-posizione regionale non avesse ragion d’essere ,poiché qualora l’area destinata all’impianto nonfosse stata nella disponibilità giuridica del ri-chiedente, vi sarebbe stato l’eventuale soccorsodel potere espropriativo della P. A . ex art. 1 deld.P.R. 327/2001, in quanto gli impianti alimen-tati da fonti rinnovabili sono qualificati “operedi pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”.( 7 3 ) Così, l’Allegato, parte III, punto 13.1 letterec) e d) del d.m. 10.09.2010.( 7 4 ) Per la medesima ragione, infatti, le linee gui-da ministeriali prevedono che l’istanza per il ri-lascio dell’autorizzazione unica sia corre d a t adal “preventivo per la connessione redatto dalg e s t o re della rete elettrica nazionale o della re-te di distribuzione secondo le disposizioni dicui agli articoli 6 e 19 della Delibera A E E GARG/elt 99/08 e successive disposizioni in ma-teria, esplicitamente accettato dal pro p o n e n t e ;al preventivo sono allegati gli elaborati neces-sari al rilascio dell’autorizzazione degli impiantidi rete per la connessione, predisposti dal ge-s t o re di rete competente, nonché gli elaboratirelativi agli eventuali impianti di utenza per laconnessione, predisposti dal proponente. En-trambi i predetti elaborati sono comprensivi ditutti gli schemi utili alla definizione della con-nessione” (Allegato I, parte III, punto 13.1 lett.f) del d.m. 10.09.10).(75) Cfr. la sentenza n. 295/2008.( 7 6 ) In tal senso la già citata sentenza n. 282/2009,punto 7.1 del considerato in diritto.( 7 7 ) Si pensi alle misure di riqualificazione am-bientale, comprendenti interventi volti al con-tenimento della diffusione di emissioni inqui-nanti, al ripristino degli ecosistemi, alla rina-turalizzazione delle aree soggette ad impattoambientale ed all’eliminazione dei detrattoria m b i e n t a l i .

( 7 8 ) C f r., le sentenze n. 382/2005, n. 364/2006,282/2009. (79) Vedi, la supra citata sentenza del T.A.R. Sici-lia, sez. II, 10 marzo 2010, n. 2537.(80) Punto 2, lett. d) del P.E.A.R.S., contenente lap rescrizione annullata dal T.A.R. per la man-canza di un nesso di funzionalità tra la stessa ela tutela di un interesse pubblico di cui sia tito-lare la Regione. ( 8 1 ) Lo Statuto della Regione Siciliana è stato ap-p rovato con R.D.L. 15 maggio 1946, n. 455 e con-vertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948,n. 2 (pubblicata nella G.U.R.I. n. 58 del 9 marzo1948) e successivamente modificata. L’art. 14 re-cita: “L’Assemblea, nell’ambito della Regione enei limiti delle leggi costituzionali dello Stato,senza pregiudizio delle riforme agrarie e indu-striali deliberate dalla Costituente del popolo ita-liano, ha la legislazione esclusiva sulle seguentimaterie: a) agricoltura e foreste; b) bonifica; c)usi civici; d) industria e commercio, salva la di-sciplina dei rapporti privati; e) incremento del-la produzione agricola ed industriale; valoriz-zazione, distribuzione, difesa dei prodotti agri-coli ed industriali e delle attività commerciali; f)urbanistica; g) lavori pubblici, eccettuate le gran-di opere pubbliche di interesse pre v a l e n t e m e n-te nazionale; h) miniere, cave, torbiere, saline; i)acque pubbliche, in quanto non siano oggetto dio p e re pubbliche d’interesse nazionale; l) pescae caccia; m) pubblica beneficenza ed opere pie;n) turismo, vigilanza alberghiera e tutela del pae-saggio; conservazione delle antichità e delle ope-re artistiche; o) regime degli enti locali e delle cir-coscrizioni relative; p) ordinamento degli uff i c ie degli enti regionali; q) stato giuridico ed eco-nomico degli impiegati e funzionari della Re-gione, in ogni caso non inferiore a quello del per-sonale dello Stato; r) istruzione elementare, mu-sei, biblioteche, accademie; s) espropriazione perpubblica utilità”.(82) Tale art., in particolare ai commi 3 e 4, recita:“La costruzione e l’esercizio degli impianti dip roduzione di energia elettrica alimentati dafonti rinnovabili, gli interventi di modifica, po-tenziamento, rifacimento totale o parziale e ri-attivazione, come definiti dalla normativa vi-gente, nonché le opere connesse e le infrastrut-ture indispensabili alla costruzione e all’eserci-zio degli impianti stessi, sono soggetti ad una

Articoli e Note


autorizzazione unica, rilasciata dalla regione oa l t ro soggetto istituzionale delegato dalla re-gione, nel rispetto delle normative vigenti inmateria di tutela dell’ambiente, di tutela del pae-saggio e del patrimonio storico-artistico. A t a lfine la Conferenza dei servizi è convocata dallaregione entro trenta giorni dal ricevimento del-la domanda di autorizzazione. [..] L’autorizza-zione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito diun procedimento unico, al quale partecipanotutte le Amministrazioni interessate, svolto nelrispetto dei principi di semplificazione e con lemodalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n.241, e successive modificazioni e integrazioni.

Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titoloa costruire ed esercire l’impianto in conformitàal progetto approvato e deve contenere, in ognicaso, l’obbligo alla rimessa in pristino dello sta-to dei luoghi a carico del soggetto esercente aseguito della dismissione dell’impianto. Il ter-mine massimo per la conclusione del pro c e d i-mento di cui al presente comma non può co-munque essere superiore a centottanta giorni”.( 8 3 ) Punto 10 delle linee guida, già dichiarato il-legittimo dal T.A.R..( 8 4 ) Trattasi, del più volte citato D.Lgs. n. 387/2003.(85) Il riferimento, in particolare, è all’obbligo diistituzione di una sede legale in Sicilia.

Articoli e Note


00 - unico 3-2005 nuovo - corei colpi di scure della giurisprudenza am-ministrativa e...

Documents