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~? J E J W K TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO A) SOB N°

C Ó R D Ã O

  I   m i i i  u m m u m u u m m u m u m u m i m

*03335407*

Vistos,

 relatados e discutidos estes autos de

Agravo de Instrumento n° 990.10.315912-8, da Comarca

de Jundiaí, em que é agravante OFFICER DISTRIBUIDORA

DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA S/A sendo agravado

PREFEITURA MUNICIPAL DE CAJAMAR.

ACORDAM em 14* Câmara de Direito Público do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão:

  DERAM PROVIMEN TO EM PARTE AO RECU RSO.

V.U. ,

  de conformidade com o voto do Relator, que

integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores JOÃO ALBERTO PEZARINI (Presidente) e

ROBERTO MARTINS DE SOUZA.

São Paulo, 28 de outubro de 2010.

GERALDO XAVIER

RELATOR

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Agravo de Instrumento 990.10.315912-8

Agravante: Officer Distribuidora de Produtos de Informática Sociedade Anônima

Agravado: M unicípio de Cajmar

Comarca: Jundiaí

Voto 18.520

Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação

jurídico-tributária com pedido cumulado de repetição de indébito.

Indeferimento de pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Imposto

sobre serviços de qualquer natureza. Alegação de não incidência no

tocante a operações de importação de programas de computador. Falta

de verossimilhança do direito invocado. Prova insuficiente.

Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Licença de uso de

programas de computador. Não incidência do tributo. Obrigação de dar.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Presença de fumus boni

iuris e de periculum in mora . Recurso a que se dá parcial provimento.

Tempestivo agravo de instrumento, com pedido de efeito

ativo,

 interposto por Officer Distribuidora de Produtos de Informática Sociedade Anônima, em

ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido cumulado de

repetição de indébito contra o município de Cajamar, de decisão indeferitória de requerimento

de antecipação dos efeitos da tutela (folhas 55).

Almeja a agravante suspender, até julgamento definitivo

dos pedidos que formulou, a exigibilidade de créditos de imposto sobre serviços de qualquer

natureza (ISS) no tocante a operações de importação de programas de computador e também

no tocante a receitas provenientes de licenças de uso desses programas, quando não

personalizados; argumenta que inexiste prestação de serviço em tais hipóteses, mas sim

obrigação de dar, motivo pelo qual não incide o tributo; sustenta desrespeito ao prescrito no

artigo 156, III, da Constituição da República, bem como ao estatuído no artigo 110 do Código

Tributário Nacional.

Recebido e processado o recurso, com parcial efeito ativo,

dispensaram-se as informações a que alude o artigo 527, IV, do Código de Processo C ivil; na

contraminuta argumenta-se correta a decisão atacada, postula-se sua manutenção.

Eis,

 sucinto, o relatório.

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O agravo comporta parcial provimento.

Com efeito.

A antecipação dos efeitos da tutela depende da

verossimilhança do direito alegado e de prova inequívoca do quanto expendido na petição

inicial, nos termos do artigo 273, cabeça, do Código de Processo Civil. E aqui não se acham

presentes tais requisitos, quanto às operações de importação de programas de computador,

como a seguir explicitado.

Da análise da legislação aplicável à espécie (Lei

Complementar Municipal 68/2005 e Tabela I a ela anexa) extrai-se a incidência do imposto

sobre a renda auferida apenas com os seguintes serviços de informática e congêneres: análise e

desenvolvimento de sistemas; programação, processamento de dados e congêneres; elaboração

de programas de computadores, de jogos eletrônicos inclusive; licenciamento ou cessão de

direito de uso de programas de computação; assessoria e consultoria em informática; suporte

técnico em informática, instalação, configuração e manutenção de programas de computação e

bancos de dados inclusive; planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas

eletrônicas.

E aqui não há prova de que se esteja a cobrar o tributo

também quanto a operações de importação de programas de computador. Assim, inviável se

afigura, ao menos por enquanto, concessão de tutela antecipada no que entende com referidas

operações. Análise mais acurada há de ser efetuada no momento processual oportuno, sob o

crivo do contraditório.

Mostra-se verossímil, doutra banda, o argumento de não

incidência de ISS no tocante a receitas advindas de licenciamento de uso de programas de

computador. Sim, porque a despeito da inclusão desse serviço na lista anexa à Lei

Complementar 116/03 (subitem 1.05 , cuida-se de obrigação de dar, não de fazer.

Eis precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ISS -

PROGRAMA DE COMPUTADOR - CONTRATO DE CESSÃO DE USO - PRESTAÇÃO

DE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADA - INCIDÊNCIA DESCABIDA - RECURSO

ESPECIAL - REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA E CLÁUSULAS CO NTRATUAIS

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- INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA (SÚMULAS N° 5 E 7 DO STJ) -

DECISÃO DO TRIBUNAL 'A QUO' NO MESMO SENTIDO DA ORIENTAÇÃO DO STJ

(SÚMULA N° 83 DO STJ) - NÃO CONH ECIMENTO. (...) (recurso especial 329.941/SP,

relator Ministro Garcia Vieira).

Renato Lacerda de Lima Gonçalves, após detalhado

estudo sobre o tema em apreço, conclui:

1

Software é fruto da criação do espírito humano e

classifica-se como espécie do gênero 'obra intelectual'.

2.

  Os direitos que lhe correspondem pertencem à classe

dos direitos autorais.

3.  Direitos autorais são considerados bens móveis pelo

sistema jurídico b rasileiro.

4.

 Contrato de licença é o instrumento jurídico po r m eio

do qual o titular de um direito de propriedade intelectual (patente ou direito autoral) concede a

outrem o d ireito exclusivo ou não de usar referida propriedade intelectual, gratuitamente ou em

troca de uma remuneração.

5.

  Qualquer cessão de direitos autorais, total ou parcial,

corresponde necessariamente a uma cessão de bem móvel.

6.  Operações de licenciamento ou cessão de direito de

uso de software, cessões parciais de direitos autorais que são, configuram cessão de bem

móvel.

7.  Licença de uso representa uma obrigação de dar (de

ceder o uso da coisa), e não de fazer.

8.

  Licença de uso de software não corresponde a uma

prestação de serviços, que é a única possível materialidade da hipótese de incidência tributária

do ISS.

9. Não é possível a incidência do ISS sobre a licença de

uso de software pois (a) lei federal não pode pretender traçar a hipótese de incidência tributária

do ISS por ser referido imposto um tributo cuja competência tributária impositiva é municipal

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e, (b) ainda que fosse instituída por lei municipal, nenhuma lei pode pretender determinar com

sendo serviço o que serviço não é. ( ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de

programas de computação , in ISS na Lei Complementar n° 116/2003 , coordenador

Rodrigo Brunelli Machado, Quartier Latin, IPT - Instituto de Pesquisas Tributárias, 2004,

páginas 155 e 156).

Confira-se, ainda, a ensinança de A ires

 F .

 Barreto:

Sendo a cessão de uso de software (cessão de direitos)

negócio jurídico que, diante de nossa ordem jurídica, configura obrigação de dar, segue-se,

necessariamente, que jamais poderia refletir 'prestação de serviços' (que só pode alcançar

obrigações de fazer). Não há, pois, como subsumir a cessão de direito de uso de software no

conceito de serviço tributável, por via do ISS.

A lista veiculada pela Lei Complementar 116/2003

incorreu no erro palmar de pretender incida ISS sobre a cessão de direitos, da espécie licença

de uso, que não é serviço (cf. subitem  1.05 .  Dispôs de modo contrário à Carta Magna,

incorrendo em flagrante inconstitucionalidade. (in ISS na Constituição e na Lei , Editora

Dialética, 2

o

 edição, São Paulo, página 140).

Em suma: o ISS só incide sobre receita auferida com

prestação de serviço. E esta, ao que parece, não se configura nas operações de licenciamento de

uso de programas de computador.

Posto isso, dá-se aárcial prWimento ao agravo para

suspender, até que se prolate sentença, a exigibilidade/de créditos

1

 de imposto sobre serviços de

qualquer natureza oriundos de receitas auferidas

  pm

  as operações aludidas no antecedente

parágrafo.

vGeraldo Xav/i

tel tor

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