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Santiago Mir Puig

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

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Con este trabajo Santiago Mir, uno de los ms destacados penalistas europeos, ofrece al lector, con un lenguaje sencillo y directo, la base cientfica sobre la que se estructura toda su obra, la fundamentacin constitucional del Derecho penal. Especialmente oportuno resulta este trabajo ante la expansin acometida por las polticas criminales internacionales de corte neoliberal y conservador que toman cuerpo en legislaciones cada vez ms punitivistas. Frente a este escenario resulta adecuado repensar la propuesta de constitucionalizacin del Derecho penal a travs de las previsiones positivas de la Constitucin espaola de 1978 y la jurisprudencia constitucional acumulada en estos ltimos treinta aos, para de este modo sealar sus lmites y adecuacin a la funcin del tus puniendi del Estado social y democrtico de Derecho. Ahora bien, los fundamentos del Derecho penal constitucionalmente orientado no son el patrimonio exclusivo de ningn pas. Este Derecho penal es el producto de una amplia corriente de pensamiento que surgi de la Ilustracin y eclosion jurdicamente en las Constituciones nacidas de la segunda posguerra mundial, por lo que las legislaciones penales del mundo encuentran su ms slido elemento en el respeto a los derechos humanos, como as se pone en evidencia por la proteccin que se les dispensa desde entonces a nivel internacional.

Santiago Mir Puig

BASES CO? DEi

CIONALES VAL

COLECCIN BIBLIOTECA BSICA DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES

SANTIAGO MIR PUIGCatedrtico de Derecho Penal Universidad de Barcelona

Dirigida por:EDUARDO DEMETRIO CRESPO JOS RJUVIN SERRANO-PIEDECASAS (Universidad de Castilla-La Mancha. Toledo)

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

iustel

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ndice

I. II.

Introduccin Evolucin de las ideas polticas y evolucin del Derecho penal1. LOS PRECEDENTES HISTRICOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL 2. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO Y EL DERECHO PENAL 3. NEOLIBERALISMO CONSERVADOR E INVOLUCIN DEL DERECHO PENAL 4. EL FIN DE LOS LMITES? CRISIS FINANCIERA, CRISIS DEL NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL

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20 23

1. edicin, 2011

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5.

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Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la reproduccin, copia o transmisin, ya sea total o parcial, de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografa y el tratamiento informtico, sin la autorizacin previa y por escrito de los titulares del Copyright.

III.

Funcin del Derecho penal y Constitucin.1. LAS TEORAS DE LA PENA

3333

1.1. 1.2.

1.3. 2011, by Santiago Mir Puig lustel Portal Derecho, S. A. www.iustel.com Princesa, 29. 28008 Madrid ISBN: 978-84-9890-148-1 Depsito legal: M. 16.187-2011 Compuesto en Sociedad Annima de Fotocomposicin Talisio, 9. 28027 Madrid Printed in Spain - Impreso en Espaa 2. 3.

La retribucin como juncin de la pena. . 33 Las teoras de la prevencin 40 1.2.1. La prevencin general 40 1.2.2. La prevencin especial 43 La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin 4955

LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD . LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL EN EL MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL

58

4.

OTROS PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIN RELACIONADOS CON LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 61

8

NDICE

IV.

Lmites constitucionales del Derecho penal .1. E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD C O M O LMITE FOR-

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MAL DEL US PUNIENDI EN EL ESTADO DE DERECHO

BASES CONSTITUCIONALES DEL D E R E C H O PENAL

71

1.1. 1.2. 1.3.2.

Origen y sentido poltico 71 Garantas del principio de legalidad. . . . 72 El principio, de legalidad en la Constitucin 77

LMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

94 El principio de proporcionalidad como lmite constitucional 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 96

2.1.

2.2.

Planteamiento 96 Fundamento constitucional. . 97 Reconocimiento por el Tribunal Constitucional 102 Lmites derivados del principio de proporcionalidad 111 Proteccin exclusiva de bienes jurdicos como objetivo constitucionalmente legtimo. 2.2.2. Idoneidad de la intervencin penal 2.2.3. Necesidad de la intervencin penal 2.2.4. Proporcionalidad en sentido estricto El principio de culpabilidad El principio de humanidad El principio de resocializacin 2.2.1.

111 116 119 121 125 136 140 147

2.3. 2.4. 2.5. Bibliografa

(*) Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacin financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin Constitucin y Derecho Penal, referencia DER200804410/JURI.

I Introduccin

La aprobacin en 1978 de la Constitucin espaola abri las puertas a una nueva etapa para el Derecho penal espaol, tanto por lo que se refiere al substantivo como al procesal. No slo el legislador, sino tambin la jurisprudencia (especialmente la del Tribunal Constitucional) y la doctrina se han esforzado desde entonces en adaptar el Derecho penal a las exigencias que impone la Constitucin. Personalmente, destaqu desde el principio (en mi Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, 1979) la necesidad de replantear globalmente la funcin y los lmites del Derecho penal a partir del modelo del Estado social y democrtico de Derecho consagrado por el artculo 1.1 de la Constitucin, que a mi juicio requera una reconsideracin general del sentido del Derecho penal ms all de los concretos puntos afectados expresamente por el texto constitucional (como los establecidos en su art. 25). Este enfoque constitucional del Derecho penal ha sido desde entonces el principal hilo conductor de mis investigaciones posteriores, y en particular est en la base de mi Derecho Penal, Parte General (8.a ed. 2008), que ha contribuido modestamente a difundir esta forma de ver el Derecho penal a lo largo de los ltimos veinticinco aos. El presente librito me ofrece ahora la posibilidad de exponer en forma asequible a lectores no especializados cules son las bases constitucionales del Derecho

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I.

INTRODUCCIN

I.

INTRODUCCIN

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penal y las consecuencias que han de tener en su desarrollo. El Derecho penal constituye una de las armas esenciales del Estado y tradicionalmente se ha considerado competencia exclusiva de cada pas. Sin embargo, del mismo modo que las Constituciones estatales proceden de un movimiento internacional que arranca de la Ilustracin del siglo xvn, tambin las diferentes legislaciones penales responden a principios no exclusivamente nacionales, sino de alcance internacional. Nuestros principios constitucionales proceden de una cultura poltico-jurdica ampliamente compartida por los pases democrticos, cuya mxima plasmacin internacional puede verse en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y en otros convenios internacionales, como el Convenio Europeo de los Derechos Humanos (1996), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (1996). Esta ha sido la base sobre la cual se ha ido extendiendo en buena parte del mundo una cultura jurdico-penal que responde tambin a principios comunes. As como existe una conexin profunda entre las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y los principios del Estado constitucional, igualmente el Derecho penal del Estado constitucional responde a principios ampliamente compartidos en la mayora de pases democrticos. El Derecho penal no ha de verse como un fenmeno de mbito estatal contrapuesto a las corrientes internacionales. Todo Estado democrtico que respete los derechos humanos ha de concebir su Derecho penal a partir de principios constitucionales similares. Las bases constitucionales del Derecho penal no

son patrimonio exclusivo de ningn pas, sino que constituyen el ms slido elemento de encuentro de las legislaciones penales del mundo actual: de un mundo que necesita contrarrestar los efectos negativos de la globalizacin mediante principios jurdicos universales basados en ltimo trmino en el reconocimiento de los derechos humanos. Del mismo modo que la evitacin o limitacin de los efectos perniciosos de la globalizacin econmica requiere su sujecin a normas supranacionales y a principios jurdicos tambin globales, es igualmente necesario desarrollar las normas de Derecho penal internacional protectoras de los derechos humanos y someter las legislaciones penales, incluidas las de los pases hegemnicos, al respeto de los principios y derechos fundamentales reconocidos a nivel internacional y coherentes con los que sirven de base al Estado constitucional. Hoy es urgente recordarlo. El siglo xxi empez con malos augurios, con el ataque terrorista a las torres gemelas el 11-S, una guerra consiguiente contraria al Derecho internacional, una legislacin penal excepcional (la Patriot Act) y unas prcticas (Guantnamo y otras prisiones secretas al margen del imperio de la ley) negadoras de derechos humanos bsicos. A ello ha de sumarse la creciente generalizacin, a nivel mundial, de un endurecimiento del Derecho penal que invierte la tendencia a la humanizacin que haba caracterizado la evolucin de las legislaciones penales democrticas. Tambin en Espaa atravesamos unos aos en que resulta especialmente conveniente insistir en la necesidad de someter la legislacin penal y su aplicacin (poli-

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I.

INTRODUCCIN

cial, judicial y penitenciaria) a las exigencias de la Constitucin. La poblacin se siente preocupada por la delincuencia, en un clima de punitivismo favorecido por los medios y utilizado polticamente. Corremos el peligro de olvidar que un Estado social y democrtico de Derecho como el nuestro no slo ha de cumplir su funcin de proteccin frente al delito, sino que ha de hacerlo sin desbordar los lmites que impone la Constitucin al ejercicio del poder.

II Evolucin de las ideas polticas y evolucin del Derecho penal

1.

Los precedentes histricos del Derecho penal constitucional

Todo Derecho penal responde a una determinada orientacin poltica del tratamiento de la delincuencia, esto es: a una determinada Poltica criminal; y toda Poltica criminal depende de la poltica general propia del Estado a que corresponde. Esta ha sido para m una premisa fundamental, desde que en 1975 ya antes de la Constitucin de 1978 escrib mi Introduccin a las bases del Derecho penal. La Poltica criminal de un determinado pas entronca directamente con los principios de su organizacin poltica. Ello se debe a que el Derecho penal constituye una de las atribuciones ms caractersticas del Estado. En los Estados constitucionales, su Constitucin sienta las bases de su Poltica criminal y de su Derecho penal. Pero ni siempre el Estado ha sido constitucional, ni lo es hoy en todos los pases. Una rpida ojeada a la Historia confirma que la evolucin de las ideas penales es paralela a la de las concepciones polticas. En el mundo antiguo, cuando la agricultura dispara el crecimiento demogrfico y determina una organiza-

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

1.

LOS PRECEDENTES HISTRICOS DEL D E R E C H O PENAL

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cin poltica de base territorial y de cierta complejidad, el poder suele ser teocrtico. Del mismo modo, en la Europa medieval el poder poltico se legitim en trminos religiosos, el Papa investa al emperador y los reinos se definan como cristianos. Ello haca coherente una justificacin tambin religiosa del Derecho penal. El delito se vio como una forma de pecado y la pena pudo justificarse como exigencia de justicia anloga al castigo divino. Tal fundamentacin se mantiene en la Edad Moderna, pero el Estado evoluciona hacia el Absolutismo, se convierte en un Estado absoluto en el cual el Derecho penal es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos: fue la poca del terror penal, consecuencia de la atribucin a la pena de una funcin de prevencin general sin lmites. ste es el modelo de Poltica criminal del Anden Rgime frente al cual se alza en el siglo xvm la voz de Beccaria (en su famoso e influyente librito, De los delitos y las penas, 1764), inspirada en la nueva filosofa poltica que defiende la Ilustracin y, especialmente, en el Contrato social de Rousseau. En Europa la Revolucin Francesa y en Amrica las primeras Constituciones norteamericanas y la lucha por la independencia esgrimieron esta misma bandera y abrieron el paso, no sin importantes retrocesos, al Estado de Derecho y al Derecho penal contemporneo. Preocupado ante todo por someter el poder al Derecho en esto consiste el Estado de Derecho, el Estado liberal clsico busc antes la limitacin jurdica de la potestad punitiva que la prevencin de delitos. Se preocup ms de las garantas del posible inculpado que de la

proteccin de las vctimas. La limitacin jurdica del Estado liberal se bas en buena parte en principios abstractos e ideales, como el de igualdad ante la ley, tras el cual se mantena una concepcin idealista del hombre, como hombre-razn. Kant y Hegel pudieron, entonces, fundar coherentemente la pena en otro principio ideal: la exigencia de Justicia, base de la retribucin. Constitua un lmite al poder punitivo del Estado, que slo poda castigar segn lo merecido, pero tena el defecto de la rigidez y obligaba tambin a extender la pena adonde no era necesaria. Otros autores, como Bentham en Inglaterra y Feuerbach en Alemania, defendieron una versin de la prevencin general, la de Feuerbach estrictamente vinculada a y limitada por el principio de legalidad (es de este autor el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege). A lo largo del siglo xix, y al mismo tiempo que se van imponiendo las ideas liberales, se van creando las condiciones que acabaran por superarlas. La aparicin del proletariado en las ciudades, consecuencia del maqumismo industrial, sirvi de base a movimientos sociales, como el marxismo, que reivindicaron la necesidad de un Estado que abandonase el carcter de mero arbitro que le reservaba el liberalismo y que interviniese en la vida social en favor de los dbiles. Esta exigencia de intervencin estatal se produjo tambin en el mbito de la delincuencia, que aument considerablemente. Fue el punto de partida de la Scuola Positiva italiana, que inici Lombroso en el ltimo tercio del siglo xix y desarrollaron Ferri y Garofalo hasta principios del siglo xx. Alegaban algo que ahora, a principios de un nuevo milenio, se repite continuamente: que la Poltica criminal no

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II.


2.

EL ESTADO DE D E R E C H O Y EL D E R E C H O PENAL

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puede limitarse a asegurar garantas para los justiciables, sino que debe perseguir una lucha eficaz contra la criminalidad. La crisis del Estado liberal iba a ser tambin la crisis de su Poltica criminal. El trnsito hacia un Estado intervencionista enfatiz de nuevo la funcin de prevencin teorizada sobre todo como prevencin especial, como tratamiento cientfico e individualizado del delincuente del Derecho penal. Ntese que la prevencin especial no haba podido encontrar acogida en el Estado liberal clsico porque supona admitir un distinto tratamiento penal para autores de un mismo delito, lo que chocaba con la igualdad ante la ley entendida en la forma absoluta del liberalismo. En el nuevo contexto del Estado social-intervencionista pudieron aparecer las medidas de seguridad, instrumentos de prevencin especial inadecuados al estricto legalismo liberal clsico. En el siglo xx la tendencia intervencionista del Estado social condujo (siguiendo el movimiento de la historia descrito por Hegel de tesis, anttesis y sntesis) a la anttesis del Estado liberal: a sistemas polticos totalitarios, como el sovitico que surgi de la revolucin de 1917, el fascista de Mussolini en la Italia de los aos 20 y el nacionalsocialista de Hitler en los aos 30. En todos ellos el Derecho penal se endureci, hasta los extremos que se alcanzaron en la Unin Sovitica y en el III Reich.

cer el Estado de Derecho en toda la Europa Occidental salvo en Espaa, que qued en manos de la dictadura de Franco hasta su muerte, en 1975. Pero se aprovech la experiencia del fracaso del liberalismo clsico para proclamar un nuevo modelo de Estado que, al tiempo que reforzara sus lmites jurdicos en un sentido democrtico, no abandonara sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social. Surgi, as, tras la tesis del Estado liberal clsico y su anttesis, el Estado totalitario, la sntesis representada por la frmula Estado social y democrtico de Derecho. Acogida en la propia Constitucin alemana de la postguerra, sirve de punto de arranque a la Constitucin espaola de 1978 (art. 1.1). Y, con ste u otros nombres, con unos u otros matices, dicho modelo de Estado ha dominado en las Constituciones, o en su interpretacin y desarrollo, en la segunda parte del pasado siglo: los Estados democrticos trataron de combinar, en mayor o menor medida, los principios de libertad del individuo (Estado de Derecho) e igualdad y solidaridad social (Estado social). El Derecho penal de un tal Estado ha de asumir varias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en l se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado social, debe legitimarse como sistema de proteccin social efectiva, lo que le atribuye la misin de prevencin de delitos en la medida y slo en la medida de lo necesario para aquella proteccin. Ello ya constituye un lmite de la prevencin. Por otra parte, en cuanto Derecho penal de un Estado democrtico de Derecho, debe someter la prevencin penal a otra serie de lmites, en parte herederos de la tradicin liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de con-

2.

El Estado social y democrtico de Derecho y el Derecho penal

La derrota de los fascismos en la segunda guerra mundial permiti a las democracias vencedoras restable-

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II.


3.

NEOLIBERALISMO E INVOLUCIN DEL D E R E C H O PENAL

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tenido democrtico el Derecho penal. Dos palabras resumen, a mi juicio, este programa poltico-criminal: prevencin limitada. Ms adelante desarrollar este programa constitucional. Aunque ello incorpora la necesidad de eficacia del Derecho penal, no concede menor importancia a la funcin garantista del Derecho penal. El modelo constitucional del Estado social y democrtico de Derecho mantiene la exigencia liberal de que el Derecho penal respete ciertos lmites, como garantas constitucionales de las que dependen libertades ciudadanas. Como muchos otros de mi generacin, he relacionado este modelo poltico democrtico con un Derecho penal caracterizado por sus lmites.

que todos los cambios histricos importantes en la orientacin de la Poltica criminal han estado condicionados por cambios significativos en la concepcin del poder poltico, y que todo ello ha dependido de una evolucin de las ideas que cada vez ms desborda los lmites nacionales. Durante las tres ltimas dcadas se ha impuesto, principalmente en los EE.UU. pero tambin en otros pases que han seguido su ejemplo en mayor o menor medida, un neoliberalismo neoconservador que ha modificado la concepcin de las funciones del Estado y ha tenido graves consecuencias para la Poltica criminal y el Derecho penal. Lo curioso de ello es que este neoliberalismo ha abandonado la tradicional relacin entre liberalismo y Poltica criminal restrictiva, de tal modo que, por el contrario, el neoliberalismo ha conducido a una Poltica criminal declaradamente expansiva, que vuelve a la pena de muerte y prolonga y endurece las condenas privativas de libertad, a la vez que disminuye sus posibilidades de sustitucin por otras medidas. Junto a la exigencia de un Estado mnimo en la intervencin econmica, se ha reclamado una intervencin cada vez ms intensa en la lucha del Estado contra el delito. Esta asimetra parte de la asuncin expresa de una distinta consideracin por parte del Estado de los ciudadanos honrados y de los delincuentes. Se deja de lado el modelo ilustrado que parte de una imagen nica de ciudadano, vlida para todas las personas, que les confiere iguales derechos y deberes. Los criminales ya no cuentan entre los ciudadanos ante los cuales ha de retroceder la intervencin del Estado. La Justicia penal deja de verse como un sistema de proteccin preferente de los derechos del acusado

3.

Neoliberalismo conservador e involucin del Derecho penal

Desde hace unos aos el escenario internacional ha variado sustancialmente, de modo que el amplio consenso que habamos conseguido los penalistas europeos a favor de un Derecho penal estrictamente limitado, contrasta con la realidad opuesta de una evolucin de la Poltica criminal internacional en el sentido contrario del endurecimiento y la expansin del Derecho penal. Convertido nuestro mundo en un espacio globalizado, los penalistas hemos de dirigir nuestra atencin en estos momentos a esta preocupante involucin del Derecho penal en el ncleo poltico de Occidente. Dicha involucin ha de relacionarse con la aparicin y difusin del neoliberalismo poltico neoconservador. Ello confirma

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL 4. EL FIN DE LOS LMITES?

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(aquella Magna Chaa del delincuente de que hablara von Liszt), para convertirse en un medio de lucha contra el delincuente y de proteccin de las vctimas. Tiende a desaparecer la empatia con el delincuente y la preocupacin por los condicionamientos sociales de su conducta. Ahora se admite que los delincuentes son los otros, que nosotros y ellos no tenemos nada que ver. El Estado neoliberal en lo econmico es un Estado insolidario tanto con los perdedores en lo econmico como con los delincuentes. Tal Estado reduce los tres pilares de la Revolucin Francesa, la libertad, la igualdad y la fraternidad, a uno y medio: el de la libertad y el de slo una parte de la igualdad, entendida slo como igualdad formal y terica ante la ley; y se olvida de la fraternidad. Desde luego, esta falta de solidaridad viene favorecida por la falta de una completa integracin de las minoras tnicas y culturales, que se relaciona estrechamente con una sobrerrepresentacin escandalosa de delincuencia en las mismas. El resultado ha sido el paso de una prevencin preocupada por sus lmites, a una prevencin obsesionada por su ineficacia. Se espera superar esta ineficacia mediante el endurecimiento del sistema penal, pero esta expectativa se ve defraudada continuamente por un supuesto aumento imparable de la criminalidad. La capacidad de influencia de la realidad norteamericana en el resto del planeta, acrecentada por la globalizacin, se est notando desde hace unos aos en las polticas criminales de muchos otros pases. En este contexto se produjeron los gravsimos atentados del 11-S y las tambin gravsimas medidas adoptadas por los EE.UU. y por

el Reino Unido, mediante las cuales se pretende reaccionar con contundencia frente al llamado terrorismo internacional. Con ellas se sacrificaron libertades en aras de la seguridad y se radicaliz una tendencia ya anteriormente perceptible en determinadas normas internacionales contra el narcotrfico y contra la delincuencia organizada: la tendencia a concebir el Derecho penal ms como un arma de guerra que como un orden de paz.

4.

El fin de los lmites?

Cabe ver en ello la confirmacin, a escala internacional, de una nueva era de restriccin de libertades que considerbamos consustanciales al Estado de Derecho? Es imposible predecir el futuro, pero s podemos temerlo. La ominosa idea segn la cual la seguridad puede exigir el sacrificio de derechos constitucionales, que caracteriz la respuesta a los atentados del 11-S, vino a reforzar una tendencia que ya era evidente en la Poltica criminal de la ltima parte del siglo xx: una tendencia hacia su endurecimiento, contraria a la lnea histrica que dio lugar al Derecho penal caracterstico del Estado de Derecho. Hace ya tiempo que est en peligro el Derecho penal que surgi de las ideas ilustradas del siglo xvn y que, tras el nefasto parntesis de los totalitarismos de entre guerras en Europa (y de la dictadura de Franco en Espaa), considerbamos ya consolidado como una conquista indiscutible de la modernidad. Los principios del Derecho penal garantista siguen dominando la doctrina (ms que la legislacin) del De-

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II. EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL DERECHO PENAL

4. EL FIN DE LOS LIMITES?

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recho penal actual, tanto en Espaa como en los dems pases de la Unin Europea. Pero en la evolucin de las legislaciones penales de todos los pases occidentales van apareciendo elementos que contradicen aquella concepcin y van llevando al Derecho penal al camino contrario: al camino de su ampliacin y de su endurecimiento. Todos ellos son anteriores a los atentados del 11 de septiembre de 2001. Hay diversos factores que en los ltimos lustros estn determinando una expansin del Derecho penal como se titula un exitoso libro de Silva Snchez (2001). Siguiendo en parte el anlisis de este autor, los podemos agrupar en cuatro apartados: a) factores de evolucin tecnolgica; b) factores de evolucin econmica; c) factores de evolucin poltica; y d) factores de evolucin cultural. Vemoslos brevemente. a) Los avances tecnolgicos han introducido nuevos riesgos que estn dando lugar a nuevas respuestas penales que amplan el Derecho penal. Nuevos riesgos en los transportes, en la fabricacin masiva de productos, en la energa nuclear, en la nueva gentica, etc. Son riesgos que a menudo no afectan a individuos determinados, como los delitos ms clsicos (homicidio, robo, violacin, etc.), sino a la poblacin en general o a grandes colectivos (partcipes en el trfico de automviles, consumidores, trabajadores), o a bienes tambin colectivos (como el medio ambiente). Este cmulo de nuevos riesgos se ha visto como una caracterstica de nuestra sociedad. Ha hecho fortuna la expresin sociedad del riesgo, que acu Ulrich Bech en su conocido libro de 1986. Ante la proliferacin de los riesgos la sociedad re-

clama mayor proteccin y exige que el Derecho penal extienda su alcance al control de los nuevos riesgos. Los avances tecnolgicos incluyen tambin los medios de comunicacin clsicos y las nuevas tecnologas. La prensa, la televisin, la radio, amplifican la dimensin de las desgracias y de los delitos. Al informar de hechos negativos que se producen en todo el mundo, hacen que el destinatario de la informacin tenga la sensacin de que ahora ocurren muchos ms que antes, cuando slo se conocan los que sucedan en el mbito de la vida personal, de la familia, de los amigos y conocidos, y poco ms. Por otra parte, los medios de comunicacin tienden a dramatizar este tipo de noticias, especialmente cuando implican a menores, como las relativas a pornografa infantil, abusos de menores, asesinatos de menores por menores, etc. Internet es otra fuente de posibles delitos difciles de perseguir. Todo ello va aumentando la sensacin de inseguridad y de vulnerabilidad, y se traduce en un mayor requerimiento de intervencin y dureza por parte del Derecho penal. Los transportes rpidos, como los aviones, facilitan tambin la movilidad de los delincuentes y de las organizaciones criminales de carcter internacional. Ello est internacionalizando formas graves de delincuencia y dificultando su persecucin. No hace falta recordar que los aviones se han convertido incluso en armas de destruccin masiva accesibles a terroristas suicidas, como los que los estrellaron contra las torres gemelas de Nueva York y contra el Pentgono. ste ha sido el desencadenante del drstico recorte de garantas fundamentales del ciudadano que ms arriba hemos sealado. La lucha

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II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL 4. EL FIN DE LOS LIMITES?

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contra el narcotrfico, que evidentemente tiene una dimensin internacional, tambin ha generado un agravamiento muy considerable de las penas y ocupa una parte fundamental de la justicia penal de pases como el nuestro. b) La evolucin econmica en parte favorecida por progresos tecnolgicos est ampliando las posibilidades de comisin de delitos en el marco de la actividad empresarial y mediante sociedades mercantiles, que no pocas veces se domicilian en parasos fiscales y ocultan a las personas fsicas responsables. Muy probablemente, la grave crisis financiera global que explot en 2008 vino propiciada por fraudes masivos cuyas consecuencias han sido infinitamente ms graves que las de los clsicos delitos contra el patrimonio. El Derecho penal econmico se ha convertido en un importante sector del Derecho penal. c) La evolucin poltica ha hecho que el Derecho penal alcance cada vez con ms frecuencia a poderosos antes inmunes. Ello se debe especialmente al mayor conocimiento que se tiene de casos de corrupcin poltica, en parte por la mayor informacin que es posible en las sociedades democrticas. Tambin se empieza a exigir el enjuiciamiento de lderes polticos por crmenes contra la humanidad. Por otra parte, una mayor realizacin del principio de igualdad est demandando ms proteccin penal de los ms dbiles, como las mujeres y los menores frente a la violencia domstica o a los delincuentes sexuales. Finalmente, es obvio que el terrorismo y su incidencia en el sistema penal obedecen a razones polticas.

d) La evolucin cultural incluye un aumento preocupante de la violencia en la sociedad. Esto ocurre en muchos pases, pero en el llamado primer mundo llama especialmente la atencin el caso de los EE.UU., donde la violencia creciente de los delincuentes se corresponde con un Derecho penal igualmente violento, con penas de muerte cada vez ms frecuentes, penas de prisin perpetuas, un nmero de reclusos extraordinariamente alto, prisiones duras. El fracaso de estas reacciones institucionales, que muchas veces no logra reducir la criminalidad, no disminuye el apoyo social generalizado a la poltica de mano dura (slo el descubrimiento de que un porcentaje significativo de condenados a muerte es inocente ha rebajado el nmero de partidarios de la pena capital). Todo ello hace sospechar que tanto la violencia de la delincuencia como la dureza del sistema penal en los Estados Unidos puedan tener una raz comn en una determinada cultura de la violencia. Es razonable relacionar esta cultura de la violencia con la agresiva competitividad que est en la base del sistema econmico capitalista y que, hasta hoy, ha encontrado menos correcciones sociales en los Estados Unidos que en Europa. Asimismo cabe relacionar la violencia social con la incapacidad del sistema para integrar verdaderamente a las importantes minoras tnicas. Hasta los ltimos aos noventa en Espaa, como en general en la Unin Europea, habamos conseguido hacer compatibles un sistema penal moderado con una tasa de criminalidad relativamente pequea. En la ltima dcada esta situacin deseable parece evolucionar hacia un mayor reclamo de Derecho penal por parte de una opinin pblica sensibilizada por la creciente atencin

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II.


4.

EL FIN DE LOS LMITES?

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que dedican los medios de comunicacin a la delincuencia. Puede que tambin esta evolucin guarde relacin con el aumento de la competitividad econmica y la disminucin de la presencia del Estado social, y, por qu no, con la dificultad con que asimilamos un incremento importante de la inmigracin econmica. Una valoracin rigurosa de la tendencia a la ampliacin y endurecimiento del sistema penal en nuestro mundo globalizado requerira una extensin que desbordara los lmites de esta obra. Pero querra apuntar algunas tesis que me parecen defendibles: 1) No se pueden valorar de forma unitaria las diferentes lneas de la actual expansin del Derecho penal. Algunas son necesarias, mientras que otras son rechazables. 2) La aparicin de nuevos riesgos y la internacionalizacin de la delincuencia (consecuencias de la evolucin tecnolgica), as como las nuevas formas de delincuencia econmica, hacen comprensible la introduccin de nuevas tcnicas penales. 3) Ms evidente es an la conveniencia de admitir que el Derecho penal alcance a los poderosos que delinquen y proteja ms a la mujer y a los menores. 4) Hay que oponerse rotundamente al clima de violencia penal que en los Estados Unidos ha ido desarrollndose en los ltimos veinte aos. Ni Europa ni los pases latinoamericanos que comparten su tradicin jurdica deben seguir su ejemplo. Abandonaramos el ncleo del Derecho penal por el que hemos luchado si aceptramos el grave retroceso que significa reinstaurar

la pena de muerte, las penas de prisin efectivamente perpetuas y el encarnizamiento del sistema penal. 5) La respuesta del sistema penal al terrorismo ha de ser contundente, pero hay que alertar del peligro de que los Estados acaben utilizando mtodos parecidos a los terroristas. Cuando lo hacen y estamos viendo que lo hacen se difumina la frontera que distingue al terrorista del que no lo es. Slo el mantenimiento del sistema de libertades y garantas de un Estado de Derecho solidario (social y democrtico) evitar que el terrorismo provoque la deslegitimacin del Estado y de su lucha contra aqul. La nica reaccin vlida ante cada atentado terrorista es reclamar la aplicacin efectiva de un Derecho penal que suponga la afirmacin de los valores y principios jurdico-democrticos negados por el terrorismo. Este no slo atenta contra las personas y los bienes, sino tambin contra la legitimidad del Derecho. La lucha contra el terrorismo ha de ser tambin la lucha por la legitimidad. Pasa entonces a un primer plano la necesidad de que la pena no persiga nicamente una finalidad intimidatoria, de prevencin general negativa, sino tambin una finalidad de prevencin general positiva que refuerce la legitimidad del Derecho y se la quite por completo al terrorismo. Ello slo puede conseguirse respetando los lmites consustanciales a un Derecho penal legtimo, a un Derecho penal que no arroje por la borda los valores constitucionales vinculados a los derechos humanos de todos, incluidos los delincuentes y los terroristas, y, por supuesto, los extranjeros y los integrantes de minoras.

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II.


5.

CRISIS FINANCIERA, DEL NEOLIBERALISMO Y D E R E C H O PENAL

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5.

Crisis financiera, crisis del neoliberalismo y Derecho penal

Qu influencia puede tener la crisis financiera actual, con sus graves consecuencias para la economa real, en la evolucin del Derecho penal? Si fue el neoliberalismo conservador el que condujo al endurecimiento del Derecho penal en los EE.UU., la crisis de tal modelo neoliberal podra tener consecuencias para el Derecho penal. De hecho, la eclosin de la crisis financiera coincidi con el final del segundo mandato de Bush y una prdida de apoyo popular a su presidencia sin precedentes. Tambin coincidi con la calurosa acogida que recibi la campaa electoral de Barak Obama, abiertamente contraria a la poltica que durante los aos anteriores haba llevado al extremo el neoliberalismo neoconservador. En este ambiente fue fcil vincular la crisis financiera a los excesos del neoliberalismo y su doctrina de la desregulacin. La autorregulacin se haba convertido en falta de control. La llegada al poder de Obama permiti afrontar la crisis renunciando al dogma neoliberal de la no intervencin estatal en la economa. El alcance global de la crisis financiera oblig a seguir caminos parecidos en Europa. Ello no significa que el modelo neoliberal se haya abandonado por completo en Occidente, pero s que por el momento se ha impuesto la idea de que dicho modelo debe ser limitado, aunque no se sepa todava hasta qu punto. Habr que ver el grado de eficacia de las distintas medidas adoptadas por los Estados, algunas ms abiertamente sociales que otras. Estamos en un momento de incertidumbre que durara por lo menos lo que dure la crisis financiera y su repercusin

en la economa real, cuyas consecuencias posteriores en los sistemas polticos y econmicos an desconocemos. Sin embargo, se ha abierto ya un perodo de reflexin en el que deben participar todos los sectores implicados, y uno de ellos es el Derecho penal. Del mismo modo que el fin del gobierno de Bush no ha supuesto de momento un cambio radical en el modelo poltico estadounidense, sino slo una (significativa) revisin de sus excesos, la crisis financiera no ha conducido por ahora ms que a algunas correcciones del modelo econmico. Por ello, sera precipitado pronosticar que el nuevo contexto ha de tener como consecuencia un cambio drstico en la orientacin del Derecho penal. Sin embargo, me atrevo a pronosticar tres posibles consecuencias: 1) La decisin de Obama de clausurar Guantnamo un espacio sin Derecho: la expresin ms descarnada del abandono del Estado de Derecho, as como el anuncio de posibles responsabilidades para quienes permitieron torturas bajo la Administracin anterior, parecieron indicar la voluntad de restablecer los lmites procesales propios de un Estado de Derecho. Sin embargo, lamentablemente tales decisiones no se han llegado todava a implementar. 2) Lo ms probable es que por el momento se mantenga la tendencia al endurecimiento del Derecho penal material, una tendencia que parecen compartir en lo fundamental tanto los gobiernos conservadores como los de centro-izquierda. Aunque iniciada y llevada a un extremo desde el neoliberalismo, dicha tendencia ha en-

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II.


lazado con un populismo punitivo polticamente rentable a corto plazo para toda clase de gobiernos. 3) El reconocimiento de que la crisis financiera se debi en parte a la falta de control y al ocultamiento fraudulento de los riesgos inherentes a determinados productos financieros, hace comprensible una mayor demanda de intervencin-del Derecho penal para proteger el sistema financiero. Por ello, es particularmente previsible que se consolide la expansin del Derecho penal hacia el campo de los bienes jurdicos colectivos implicados en el sistema econmico. De hecho, la tendencia a extender la proteccin jurdico-penal a los bienes jurdicos colectivos, que en Europa hace tiempo que se manifiesta, no es consecuencia del neoliberalismo econmico, sino tal vez opuesto a l.

III Funcin del Derecho penal y Constitucin

Desde antiguo se discute qu funcin ha de cumplir el Derecho penal. El debate se produce entre las llamadas teoras de la pena: la teora de la retribucin, la teora de la prevencin general y la teora de la prevencin especial, que a menudo se combinan dando lugar a teoras eclcticas. Tradicionalmente han sido razones religiosas o filosficas las que se han esgrimido a favor de una u otra teora. En mi opinin, la cuestin depende de las funciones que se asignen al Estado, y en el Estado constitucional tales funciones han de basarse en la Constitucin. Pero antes de examinar qu teora de la pena se ajusta mejor a la Constitucin, conviene explicar el significado de cada una de ellas. Por lo dems, hace ya tiempo que las penas han dejado de ser la nica consecuencia que utiliza el Derecho penal. Tambin las medidas de seguridad constituyen consecuencias penales, dotadas de funciones especficas.

1. 1.1.

Las teoras de la pena La retribucin como funcin de la pena

Retribucin significa pago por algo realizado, como el salario que se percibe por un trabajo. En el

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III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y CONSTITUCIN

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LAS TEORAS DE LA PENA

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contexto de la pena, concebirla como retribucin equivale a entenderla como el pago que merece el delincuente por su delito. Tambin significa que con la pena el delincuente debe pagar por el delito cometido. Desde esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente saldara la deuda que habra contrado con la sociedad. Imponer la pena sera una exigencia de Justicia. Sera injusto que el delito quedase sin castigo. Para la teora de la retribucin la funcin de la pena es, pues, la realizacin de la Justicia. No es slo que la pena sea un castigo por el delito, sino que tal castigo encuentra en s mismo su cometido y no necesita ms justificacin que la de ser el justo merecido por el delito. Retribucin no es venganza, aunque a veces ambas cosas se confunden. La retribucin se presenta como una exigencia objetiva de Justicia: reclama la pena para que se haga Justicia. La venganza, en cambio, se mueve en el plano de las emociones, busca satisfacer una necesidad emocional de la vctima o allegados, busca la satisfaccin que produce en ellas conseguir que el delincuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo satisface emocionalmente al vengador, que con tal satisfaccin espera compensar de algn modo el dolor causado por el delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento infligido al delincuente, mayor satisfaccin emocional producir al vengador, que por lo tanto tender a desear al delincuente mayor sufrimiento que el que ste caus, y aunque ello suponga extender la venganza a familiares o amigos inocentes. Como es sabido, la dura ley del talin del ojo por ojo y diente por diente vino en realidad a limitar la venganza mediante un criterio de justicia.

En las sociedades ms primitivas de base familiar y tribal la reaccin ante el delito queda en manos del grupo familiar afectado, precisamente en forma de venganza privada. Ello cambia cuando la sociedad se estructura en formas polticas ms complejas y se acaba confiriendo al Estado el monopolio de la potestad de imponer penas. Con ello se consigue terminar la cadena tendencialmente ilimitada de venganza contra venganza. Por lo dems, el Estado, como institucin, no siente la necesidad emocional de la venganza que tiene la vctima, y debe tener en cuenta no slo los deseos de sta, sino lo mejor para el conjunto social. De hecho, desde que la pena es estatal raramente se ha fundamentado en la idea de venganza. Y es cierto que en nuestra tradicin cristiana la venganza no resulta algo ticamente valioso. Por el contrario, la idea de la retribucin ha ofrecido una de las fundamentaciones ms clsicas de la pena. Desde un punto de vista religioso, el cristianismo como otras religiones ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la funcin retributiva de la pena. As, el mensaje de Po XII al VI Congreso Internacional de Derecho penal contena el siguiente pasaje: Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer. Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la funcin de la pena. Como Dios castiga el pecado en la otra vida, el Estado debe castigar el delito en este mundo. Pero el cristianismo es tambin la religin del perdn. Dios perdona al pecador que se arrepiente, cosa que no

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1. LAS TEORAS DE LA PENA

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admite la teora de la retribucin respecto al delincuente. La concepcin retributiva de la pena parte de que sera injusto no imponer la pena al delincuente. As, el perdn impartido por el sacerdote que asiste al condenado a muerte en sus ltimos momentos, no impide que la pena capital se ejecute. Es difcil admitir que en esto se sigue el ejemplo de la justicia divina. La fundamentacin tica de la retribucin ms absoluta se debe al filsofo alemn Kant. Como, segn este autor, el hombre es un fin en s mismo que no es lcito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sera ticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social: no sera admisible justificar la pena por su utilidad para prevenir delitos. No se puede castigar a una persona para proteger a otros. Slo es admisible, entonces, basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece segn las exigencias de la Justicia. Y si el delincuente merece la pena, entonces no slo se puede, sino que ticamente se debe imponer, aunque no tenga ninguna utilidad. La Ley penal se presenta como una pura necesidad moral, un imperativo categrico, es decir, como una exigencia incondicionada de la Justicia, libre de toda consideracin utilitaria como la proteccin de la sociedad u otras. Es muy ilustrativo al respecto el famoso ejemplo de Kant de una isla cuya poblacin decidiese disolverse y dispersarse por el mundo, y en la que se plantease la cuestin de si hay que mantener el castigo pendiente de los delincuentes, a lo que el autor alemn responde que, aunque resultara del todo intil para dicha sociedad puesto que dejara de existir, debera ejecutarse

hasta el ltimo asesino que se hallase en prisin, nicamente para que todos comprendieran el valor de sus actos (Kant, 1983). Se advierte aqu claramente una consecuencia fundamental de la concepcin retributiva: segn sta, la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad. Suele considerarse tambin retribucionista el sentido jurdico que Hegel atribuy a la pena (1973, 186 ss.). Para Hegel la pena es justa en s misma (190) porque reafirma la vigencia de la voluntad general representada por el Derecho, que result negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general. Vase cmo se aplica, as, el mtodo dialctico hegeliano: la voluntad general (el Derecho) es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito. Aunque el propio Hegel describe este proceso como de retribucin (Wiedervergeltung) (192), su sentido fundamental no es dar su merecido al delincuente, sino reafirmar el Derecho negado por el delito, y ello se considera hoy objetivo propio de la llamada prevencin general positiva. Ms adelante nos ocuparemos de este concepto. Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teoras retribucionistas puras conciben a la pena de modo que no sirve para nada que es lo que parece perseguir la concepcin kantiana (Roxin, 1976,12). Sin embargo, ello no significa que estas teoras

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no asignen funcin alguna a la pena: tienen de comn, precisamente, el atribuirle por una u otra va, la funcin de realizacin de la Justicia. Ahora bien, ello se presenta como una exigencia incondicionada ya sea religiosa, moral o jurdica, puesto que se parte de la base de que la Justicia no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carcter absoluto. De ah que las teoras retribucionistas puras reciban el nombre de teoras absolutas en contraposicin a las teoras relativas, que luego examinaremos. No obstante, tras las teoras absolutas del siglo xix se halla por lo general una filosofa poltica liberal, que ve en la proporcionalidad entre la pena y el delito un lmite de garanta para el ciudadano. No se poda castigar ms all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se opona a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines sociales de prevencin a l trascendentes. Tras la 2.a Guerra Mundial ello sirvi de base a un sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepcin retributiva como el nico modo de impedir los excesos que en nombre de la prevencin cometi el Estado nacional-socialista del III Reich. En la misma lnea cabra situar una cierta tendencia a volver la mirada hacia la retribucin como forma de evitar una excesiva intervencin del Derecho penal que se aprecia, en parte, en los ltimos aos. Es correcto sealar la necesidad de que la pena guarde una cierta proporcionalidad con el delito, mas de ello no se deriva la validez de la teora de la retribucin. La

proporcionalidad puede concebirse como un lmite que debe respetar el ejercicio de la funcin punitiva. Otra cosa, ms discutible, es admitir (como hacen las teoras retribucionistas puras) que el fundamento de esta funcin estatal sea la realizacin de la Justicia sobre la tierra, y no la proteccin de intereses fundamentales de los ciudadanos. De hecho, la concepcin retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus trminos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevencin trascendentes a la sola funcin de realizacin de la Justicia en s misma. Ello se debe a que la funcin del Estado moderno no se ve generalmente en la realizacin de la Justicia absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy un cometido moral o religioso, pero no de un Estado como el actual, que quiere mantener deslindados los campos de la Moral y el Derecho porque no admite que la tica o la Religin puedan imponerse por la fuerza de lo jurdico. No se admiten ya en nuestro mbito de cultura las premisas del Estado teocrtico, en el que s era coherente atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo del mal. En un Estado democrtico las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo (Roxin, 1976, 14), y el Derecho slo puede justificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Este es el punto de partida de las teoras de la prevencin.

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1.2.

Las teoras de la prevencin

Las teoras de la prevencin asignan a la pena la misin de prevenir delitos como medio de proteccin de determinados intereses sociales. Se trata de una funcin utilitaria, que no se funda en postulados religiosos, morales, o en cualquier caso idealistas, sino en la consideracin de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena no se justificara como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito (ya) cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Mientras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. En la terminologa clsica (que desde Protgoras, pasando por Platn y Sneca, llega hasta Grocio), desde esta ptica no se pena quia peccatum est, sed ne peccetur (no porque se ha pecado, sino para que no se peque). Frente a las teoras absolutas, las teoras preventivistas reciben el nombre de teoras relativas, porque, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son relativas y circunstanciales. Aunque todas las teoras relativas atribuyen a la pena y al Derecho penal la funcin de prevencin de delitos, este punto de partida se concreta de forma muy distinta por la doctrina de la prevencin general y la de la prevencin especial. 1.2.1. La prevencin general

En el Antiguo Rgimen la prevencin general se esperaba que surgiese del efecto disuasorio de la ejecucin a menudo brutal de la pena. Despus de la Revolucin francesa y desde la perspectiva legalista caracterstica del liberalismo, Feuerbach atendi al momento de la conminacin penal contenida en la ley. Para Feuerbach, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto de la incriminacin legal. En esta concepcin la ejecucin de la pena tiene el sentido de confirmar la seriedad de la amenaza legal (Feuerbach, 2007, 52 ss.). La prevencin general a travs de la intimidacin se conoce actualmente como prevencin general negativa, puesto que la intimidacin trata de frenar, de impedir la comisin de delitos. A ella se contrapone otra forma de prevencin general: la llamada prevencin general positiva. Esta otra modalidad se conseguira mediante la afirmacin positiva del Derecho: como afirmacin de las convicciones jurdicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, de una actitud de respeto por el Derecho, o simplemente, y prescindiendo de efectos psico-sociales como stos, como pura afirmacin de la vigencia de la norma. Esta vertiente de afirmacin positiva de la prevencin general podra resultar cuestionable si se concibiese en trminos tales que permitiesen ampliar la injerencia del Derecho penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano. Sin embargo, tambin puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una prevencin general puramente intimida.toria a caer en un te-

Prevencin general es prevencin frente a la colectividad en general. La pena contribuira a la prevencin de delitos dirigindose a todos los ciudadanos.

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rror penal, por la va de una progresiva agravacin de la amenaza penal. ste es el camino correcto en un modelo de Estado como el acogido en nuestra Constitucin. Y, as, exigir que la prevencin general no slo se intente por el miedo a la pena, sino tambin por una razonable afirmacin del Derecho en un Estado social y democrtico de Derecho, supondr tener que limitar la prevencin general por una serie de principios que deben restringir el Derecho penal en aquel modelo de Estado (Mir Puig, 2006,65 s.). Ms adelante nos ocuparemos de tales principios, pero ya ahora podemos adelantar que entre ellos cuenta el principio constitucional de proporcionalidad. Admitirlo permitir evitar las graves objeciones que se han dirigido a una prevencin general ilimitada. sta llevara de suyo a extremos inadmisibles como los siguientes: Por una parte, los hechos que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberan ser castigados con las penas ms graves, para contrarrestar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos sociales. Cuando la falta de enrgica reaccin social frente al delito estuviese en contradiccin con la opinin de la ley, sta exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la distancia entre la voluntad de la sociedad expresada por su leve reaccin y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las convicciones de la sociedad. Pinsese, por ejemplo, en las consecuencias que una prevencin general sin lmites podra tener ante la actual realidad de la leve sancin social contra el aborto: podra elevarse en exceso la pena de este delito para contrarrestar la falta de arraigo de la prohibicin del aborto en amplios sectores

de la colectividad. Ello sera inadmisible para el Derecho penal de un Estado democrtico. Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad por la sociedad podran ser objeto de penas de mnima cuanta, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal. Podra razonarse, por ejemplo, as: puesto que el nmero de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos graves como los delitos contra la propiedad que se repiten continuamente. Para evitar estas consecuencias es necesario limitar la prevencin general de modo que no pueda llevar a contradecir las valoraciones sociales. Pero con ello no se demuestra que la prevencin en s misma deba ser relegada, ni que la prevencin general dentro de ciertos lmites no constituya una de las bases que legitiman el uso de la pena.1.2.2. La prevencin especial

A diferencia de la prevencin general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando la prevencin especial se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevencin especial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la conminacin legal, sino en los de imposicin y ejecucin de la pena. Como esta clase

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de prevencin no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los ya delincuentes, tambin se denomina a veces prevencin individual. Si prescindimos de lejanos precedentes que ya se encuentran en Platn, la idea de la prevencin especial o individual se extiende, sobre todo, a partir del ltimo tercio del siglo xix. Presentndose entonces como una alternativa ms moderna que la prevencin general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en Espaa, la Escuela Positiva en Italia y la direccin moderna de von Liszt en Alemania. El influjo ms poderoso en favor de la generalizacin de los puntos de vista de la prevencin especial en la concepcin de la pena se debe especialmente a este ltimo autor alemn. En efecto. El correccionalismo de Dorado Montero no alcanz seguidores consecuentes entre los penalistas, que no llegaron a aceptar la radical concepcin del Derecho penal propuesta por Dorado como Derecho protector de los criminales. El positivismo criminolgico italiano iniciado por Lombroso y desarrollado sobre todo por Ferri, llev los principios de la prevencin especial a su ltima consecuencia: la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad. Con ello renunci a influir en la concepcin de la pena, cuya idea misma rechazaba. En cambio, el eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Cdigos, pudo ejercer amplia influencia en las teoras penales y en las numerosas reformas de signo poltico-criminal introducidas en las legislaciones del siglo xx.

A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho en lo que segua a Jhering en su segunda etapa, precursora de la teora de los intereses de Heck, von Liszt consider que la pena slo poda justificarse por su finalidad preventiva: de ah su concepto de pena final. En su famoso Programa de Marburgo titulado, en realidad, La idea de fin en Derecho penal (1883,1) sent el siguiente programa poltico-criminal: 1) La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria, la que se determina con arreglo a la prevencin especial. 2) La finalidad de prevencin especial se cumple de forma distinta segn las tres categoras de delincuentes que muestra la Criminologa: a) Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente no ocasional pero corregible tambin llamado de estado porque en l el carcter delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia deben perseguirse la correccin y resocializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena; c) frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su inocuizacin a travs de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. La funcin de pena es, pues, para von Liszt la prevencin especial, por medio de la intimidacin (del delincuente, no de la colectividad), la correccin o resocializacin, y la inocuizacin (1970, 164). Tras este programa se halla la influencia del positivismo cientfico que domin la ltima parte del siglo xix y, sobre esta base, una concepcin del Derecho penal como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida a las causas empricas del de-

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lito, las cuales se reflejaran en la personalidad del delincuente. El objetivo a que ello deba llevar era la proteccin de bienes jurdicos (1970, 142). En Italia, tras el intento fracasado de la Scuola Positiva de sustituir las penas por medidas de seguridad, Gramatica traslad c o m o von Liszt a la pena el programa de prevencin especial liderando el Movimiento de Defensa Social, que tuvo continuacin hasta nuestros das en Francia gracias a la lnea ms moderada de la Nouvelle Djense Sociale de Marc Ancel. Por otra parte, las ideas de la prevencin especial influyeron especialmente en la legislacin y en la prctica de los pases escandinavos y anglosajones (hasta el giro neorretribucionista que se produjo a partir de 1980). Desde los aos sesenta el ideario de la prevencin especial se extendi tambin en Alemania, en que se vivi un retorno a von Liszt. Ello se reflej, c o m o resultado sobresaliente, en el Proyecto Alternativo alemn que opuso un grupo de profesores c o m o alternativa progresista al Proyecto Oficial de Cdigo Penal de 1962, y que acab influyendo de forma decisiva en la orientacin del sistema de sanciones del actual Cdigo penal alemn (cuya Parte General procede de 1975). Este sera u n o de los rasgos centrales del llamado movimiento internacional de reforma p e nal. Dejando aparte la introduccin de medidas de seguridad, que obedece a la misma finalidad de prevencin especial, esta idea es la que ha llevado a la aparicin de una serie de instituciones que permiten dejar de i m poner o ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del d e lincuente c o m o la condena condicional, la libertad condicional y la posibilidad de sustitucin de las penas

privativas de libertad por otras que prev el actual C P espaol, as c o m o otras figuras procesales y penales que conoce el Derecho comparado. Tambin responde a la acentuacin de la prevencin especial la concepcin resocializadora de las prisiones que se ha extendido en distintas legislaciones, entre ellas la nuestra. b) Sin embargo, el optimismo de la prevencin especial ha cedido en gran medida en los ltimos aos, sobre todo ante las dificultades tericas y prcticas que suscita la meta de la resocializacin, principal esperanza que alentaba la fe en la prevencin especial. A continuacin examinaremos estas y otras objeciones con que tropieza la idea de la prevencin especial. La prevencin especial no puede, por s sola, justificar el recurso a la pena: en algunos casos la pena n o ser necesaria para la prevencin especial, en otros n o ser posible y, finalmente, en ocasiones no ser lcita, y, sin embargo, sera absurda la impunidad del sujeto. Veamos: C o n frecuencia los delincuentes primarios y ocasionales n o manifiestan peligro de volver a delinquir p i n sese en una parte importante de los autores de delitos imprudentes, por lo que no son necesarias frente a ellos ni la intimidacin, ni la resocializacin, ni la inocuizacin. Pero tambin puede resultar innecesaria la prevencin especial frente a sujetos que han cometido delitos graves, c o m o sucedi con los delincuentes nacional-socialistas juzgados aos despus de concluida la guerra: pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacin poltica dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal, condicionada al rgimen que potenci su actividad delictiva. Tampoco es necesaria la preven-

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cin especial cuando, como sucede en no pocos delitos graves, la actuacin del delincuente obedeci a estmulos y circunstancias que casi con seguridad no volvern a repetirse en la vida del individuo. El delincuente habitual no puede a veces ser resocializado, y tampoco le hace mella la intimidacin de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente graves como para que parezca razonable un apartamiento suficiente de la sociedad. Por ltimo, la resocializacin, que puede aparecer como la nica forma til de prevencin especial, puede no resultar lcita. As, ya es evidente que frente a los delincuentes por conviccin, polticos, terroristas, no cabe intentar la persuasin por la fuerza de un tratamiento. Adems, en un Estado democrtico, la resocializacin nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Sobre esto ltimo volveremos ms adelante. Sin embargo, en todos los casos mencionados sera difcil admitir que el delincuente quedase impune. Pero, si debe castigarse, no podr hacerse por razones de prevencin especial, sino de otra clase. La idea de la prevencin especial no basta para legitimar la pena. Significa esto que deba rechazarse por completo? En absoluto. Quien vea en la proteccin de bienes jurdicos la funcin del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la misin de prevenir delitos, deber admitir que en muchos casos contribuye a la evitacin de delitos una configuracin de las penas que tienda a impedir la recada en el delito, en especial mediante un adecuado tratamiento resocializador, o que, al menos, no favorezca la desocializacin del delincuente. Como a continuacin

se ver, las crticas contra la prevencin especial se oponen por lo general a su exclusiva toma en consideracin, no a que pueda y deba contribuir a la funcin de prevencin. Antes de concluir este apartado, quiero llamar la atencin sobre el hecho, poco sealado en la doctrina, de que, al igual que la prevencin general, la prevencin especial tambin puede manifestarse no slo como prevencin negativa, sino tambin como prevencin positiva. Mientras que cuando tiende a la intimidacin especial del delincuente, a su escarmiento, se presenta en forma de prevencin especial negativa, cuando se persigue a travs de la resocializacin constituye prevencin especial positiva. Ambos aspectos parecen necesarios. De hecho, frente al delincuente concreto que manifiesta dficit de socializacin parece particularmente oportuno intentar la prevencin no slo mediante su intimidacin o separacin de la sociedad (prevencin especial negativa), sino tambin aprovechando el cumplimiento de la pena para ofrecer (no imponer) un tratamiento educativo o psicolgico que le facilite una vida futura sin delitos (prevencin especial positiva).

1.3.

La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin

Las crticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar ante la cuestin de la funcin de la pena realizacin de la Justicia; proteccin de la sociedad a travs de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; y proteccin de la sociedad evitando la

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reincidencia del delincuente se dirigen principalmente a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones. No es, por ello, de extraar que la lucha de escuelas que tuvo lugar a principios del siglo XX en Alemania dejara paso a una direccin eclctica, que desde entonces ha venido constituyendo la opinin dominante en aquel pas. En el nuestro, ha sido y es ste el planteamiento ms generalizado: se suele entender que la retribucin, la prevencin general y la especial son distintos aspectos de un fenmeno complejo como la pena. Es comn a las distintas teoras eclcticas asignar al Derecho penal la funcin de proteccin de la sociedad. A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan. Dejando a un lado los innumerables matices, cabra distinguir dos grandes direcciones respecto a la relacin entre retribucin y prevencin. Por una parte, quienes creen que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin justa y en la determinacin de la pena conceden a los fines de prevencin un mero papel complementario, dentro del marco de la retribucin. Por otra parte, quienes invierten los trminos de la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin (con ste u otro nombre) corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. A diferencia de la primera posicin, sta permitira disminuir o incluso prescindir de la pena por debajo de lo que exigira la retribucin. Ms oscura es la relacin en que conciben las teoras eclcticas la prevencin general y la especial. A menudo se

limitan a adicionarlas sin orden cualitativo claro. Tal vez pudiera aventurarse que la direccin tradicional tiende a destacar la prevencin general, por cuanto hasta cierto punto constituye un efecto inherente a la retribucin, mientras que ambas cosas, la prevencin general y la retribucin, pueden chocar en mayor medida con las exigencias de prevencin especial pinsese en los ejemplos ms arriba aducidos para mostrar las insuficiencias de la prevencin especial. En cambio, la corriente ms moderna que desde von Liszt lleg al Proyecto Alternativo alemn y ha inspirado numerosas reformas en las legislaciones de la mayora de pases, parece inclinarse hacia la prevencin especial o, al menos, a acentuar su importancia junto a la prevencin general. Esto no significa necesariamente que en caso de conflicto entre las exigencias de prevencin general y especial se sacrifiquen las necesidades de prevencin general. Cabe acentuar la importancia de la prevencin especial en comparacin con la que se le conceda tradicionalmente que era poca y, sin embargo, reconocer que la prevencin especial debe retroceder cuando resulte absolutamente incompatible con las necesidades generales de proteccin de la sociedad. As, la suspensin condicional de la pena, o la sustitucin de la pena de privacin de libertad, solamente suelen aceptarse para ciertos delitos no graves. Esto puede verse como un lmite que la prevencin general impone a la prevencin especial. Mencin especial requiere una corriente doctrinal que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teoras sobre la pena: asignndole/wna'wes diversas en los distintos momentos en que opera, desde su

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previsin en la ley, hasta su cumplimiento. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante de las teoras eclcticas, consistente a menudo en una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena. Aunque no fue la primera, hay que destacar en este sentido la propuesta diferenciadora de Roxin. Distingue tres fases esenciales de la vida de la pena: la previsin de la pena en la ley (conminacin legal), la aplicacin judicial y la ejecucin de la condena. A cada una de estas etapas corresponde, segn Roxin, una respuesta distinta a la cuestin de la funcin de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulacin de Roxin recibe elnombre de teora dialctica de la unin porque, segn

puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevencin general, pero no como finalidad vaca, sino slo como instrumento al servicio de la funcin de proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas fundamentales. A esto aade Roxin que la proteccin penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de proteccin menos lesivos que la pena (1976, 21 ss.). Al segundo momento de la realizacin del Derecho penal, el de la aplicacin judicial, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin general propia de la conminacin legal: la imposicin de la pena por el juez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor.

el mismo autor, acenta lo antittico de los diversos puntos de vista e intenta reunidos en una sntesis (1976,34). En el primer momento de la conminacin legal no resultara suficiente ninguna posicin tradicional: ni la retribucin, ni la prevencin general o especial dan respuesta a la cuestin de qu debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teoras aclara qu es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta siguiente: la funcin de la pena es en el momento legislativo la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas im-

prescindibles, proteccin que slo podr buscarse a travs de la prevencin general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la ley anterior al delito, no podra ser medio de retribucin del mismo, ni de prevencin especial del delincuente. La ley penal slo

De lo contrario se caera en la objecin kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacen a la prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los dems. Ello cree Roxin que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo segn la medida de su persona (1976, 27). Sin embargo, ste es el nico aspecto de la retribucin que admite este autor, que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad. Por otra parte, la imposicin judicial de la pena servir tambin a la prevencin especial. Con el tiempo R o xin ha ido acentuando la autonoma de la funcin de prevencin especial en la determinacin de la pena. Esto

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2. LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

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se ha visto favorecido por la nueva frmula legal que el CP alemn de 1975 introdujo como base de la determinacin de la pena. Ms abajo insistiremos en este punto. La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial. Aqu debe incluirse el mero posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precise un propio tratamiento teraputico-social. En suma: en esta construccin hay un hilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevencin general como forma de proteccin, que tiene lugar como amenaza en la ley, como confirmacin de la seriedad de tal amenaza en la sentencia judicial y como confirmacin tambin de esta seriedad al cumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a la funcin preventivo general correspondiente a la confirmacin de la seriedad de la amenaza legal se aaden otras dos: la de respetar el lmite mximo de la culpabilidad del autor, y la de prevencin especial. Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento de la pena, se aade a la funcin preventivo-general de confirmacin definitiva de la seriedad de la amenaza legal la de prevencin especial, con especial nfasis en la resocializacin. Como se ve, incluso en esta formulacin que trata de ordenar los fines de la pena segn el momento de su vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el momento de determinacin judicial de la pena cuando re-

sulta ms difcil conciliar las exigencias de justicia, prevencin general y prevencin especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliacin. No es aqu el momento de desarrollar esta problemtica. Dir slo que en la doctrina alemana prevalece la llamada teora del espacio de juego, segn la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un mximo y un mnimo, pero la fijacin de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevencin especial, salvo cuando excepcionalmente lo impida la prevencin general. Favorecida por la redaccin del pargrafo 46 StGB de 1975, se trata de una solucin que admite diversos matices, pero que se aproxima a la direccin eclctica conservadora que reflej el Proyecto Oficial alemn de 1962.

2.

La funcin de las medidas de seguridad

La diversidad de respuestas que, como hemos visto, se dan a la cuestin de la funcin de la pena contrasta con la coincidencia existente respecto a la funcin de las medidas de seguridad: no se discute que la funcin que a stas corresponde es la prevencin de delitos frente a un sujeto peligroso: prevencin especial. Para quien atribuya a la pena la sola funcin de retribucin, la distincin de las funciones respectivas de penas y medidas ser elemental. Pero si se admite que tambin la pena sirve a la funcin de proteccin de la sociedad, no ser tan sencilla la delimitacin. Las dificultades se extreman cuando se defiende que la pena, como

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2. LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

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la medida, posee la funcin de prevencin especial. Ello no significa que penas y medidas dejen entonces de poder ser diferenciadas en cuanto a su concepto, que debe distinguirse de su funcin. Conceptualmente, las penas son un mal que se prev en cuanto tal mal para el caso de que se delinca y que se impone, tambin en cuanto mal, por el delito cometido. Ello es as tanto si se atribuye a dicho mal una funcin retributiva como si se le asigna una funcin de prevencin general y/o especial. En cambio, las medidas no se prevn como mal, aunque de hecho lo impliquen, sino slo como medio puramente preventivo requerido por la peligrosidad del sujeto. A diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibicin dirigidos a los ciudadanos. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminacin legal, norma imperativa e infraccin. La equiparacin o aproximacin de las funciones respectivas de penas y medidas no conduce, pues, a tener que adoptar un sistema monista que renuncie a diferenciar ambos conceptos. Ahora bien, aquella equiparacin o aproximacin de sus funciones puede facilitar la solucin de los casos en que sean aplicables a una misma persona una pena y una medida de seguridad (as, en los casos de imputabilidad disminuida que conduce a una pena atenuada para un sujeto parcialmente afectado por una enfermedad mental que requiere una medida de internamiento psiquitrico). Si se admite que penas y medidas son diferentes formas de servir a una misma finalidad de prevencin, parece razonable empezar aplicando la medida necesaria (as, el internamiento psiquitrico) y dejar para despus la aplicacin de la pena impuesta,

descontando de su duracin el tiempo de internamiento que primero supuso la medida. ste es el llamado sistema vicarial, acogido por el Cdigo penal espaol (art. 99). En cambio, si se afirma que la pena es una exigencia de Justicia y las medidas sirven a la prevencin, es difcil aceptar que el cumplimiento de una medida pueda servir para acortar o incluso sustituir por completo a la pena, porque aquel cumplimiento no puede asumir la misin de retribuir el mal realizado. Si la funcin genrica de toda medida de seguridad es la prevencin especial, a las distintas clases de medidas corresponden especficas funciones. Las medidas teraputicas (como el internamiento en un centro psiquitrico o el tratamiento ambulatorio previstos para el enfermo mental) tienen como funcin bsica la curacin o mejora de la salud, aunque tambin pueden tener una finalidad asegurativa, que ser la nica en el caso de sujetos incurables o no mejorables pero peligrosos. Las medidas educativas (como las previstas para menores) sirven a la funcin de reeducacin si bien las medidas que cabe imponer a mayores de 14 aos tienen asociada tambin algn sentido punitivo, como indica el propio ttulo de la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Finalmente, otras medidas puramente asegurativas como la prohibicin de estancia y residencia en determinados lugares (art. 96.3.1. a Cdigo penal) cumplen una funcin de inocuizacin y, a ser posible, de resocializacin. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevencin, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma directa, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata al beneficio de la persona a las que se aplican.

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III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N 3. LA F U N C I N DEL D E R E C H O PENAL EN EL MODELO DE ESTADO 59

3.

La funcin del Derecho penal en el modelo de Estado constitucional

Aunque existe acuerdo acerca de la funcin de las medidas de seguridad, ello no exime de preguntar por su fundamento constitucional y por los lmites que puede imponer a las mismas. Por otra parte, el examen de las teoras de la pena puso de manifiesto una amplia gama de opiniones en torno a la funcin de la pena. Si, como es frecuente, se estudia el tema sin situarlo en el contexto del Derecho propio de un determinado momento histrico-cultural, cualquiera de las soluciones propuestas en la doctrina podra ser defendida. No es ste el camino correcto. La retribucin, la prevencin general y la prevencin especial no constituyen opciones ahistricas, sino diversos cometidos que distintas concepciones del Estado han asignado en diferentes momentos al Derecho penal. No se trata, pues, de preguntar slo por la funcin de la pena, en abstracto, sino de averiguar qu funcin corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un determinado modelo de Estado: en nuestro caso, en el modelo de Estado acogido en la Constitucin. Ms arriba he partido de que, como confirma la evolucin histrica, cada modelo poltico es coherente con una determinada concepcin del Derecho penal y de su funcin. As, hemos observado que una concepcin teocrtica del Estado vinculada a una religin que postula el castigo de los pecados resulta coherente con la atribucin a la pena de una funcin retributiva, mientras que un rgimen poltico totalitario tiende a utilizar el Derecho penal como medio de autoproteccin y de

aseguramiento de un orden pblico basado en una prevencin penal sin lmites. Cuando el Estado teocrtico es a la vez totalitario, ambos fines se mezclan, exasperando la dureza de la retribucin y ponindola al servicio de la eficacia preventiva. En cambio, un Estado no confesional y democrtico no podr asumir el deber de realizar la justicia divina sobre la tierra (pura retribucin), sino que deber justificar el uso de las penas por su capacidad de proteger a los ciudadanos (prevencin), aunque en un Estado de Derecho la prevencin deber adems respetar ciertos lmites. As ha de ser en un Estado social y democrtico como el acogido por el artculo 1.1 de la Constitucin espaola de 1978, que pretende aunar las ventajas de los dos modelos polticos histricamente anteriores: el del Estado de Derecho liberal clsico, caracterizado por el sometimiento del poder a lmites jurdicos que restringen su accin frente al ciudadano, y el del Estado social intervencionista, que asume la necesidad de que el poder intervenga activamente en la solucin de problemas sociales. Ello ha de reflejarse en el Derecho penal, que tambin ha de conciliar aquellos dos principios contrapuestos: la necesidad de limitar la potestad punitiva estatal frente al ciudadano, sometindola al imperio de la ley y al respeto de los derechos fundamentales, y la de proteccin eficaz frente al delito, entendido como ataque a derechos e intereses personales o colectivos de los ciudadanos. Se trata, pues, de una prevencin limitada: de una prevencin que efectivamente proteja a los ciudadanos, pero que a la vez respete lmites que garantizan derechos frente al Estado. Como se ve, extraigo esta conclusin del anlisis del modelo de Estado proclamado por el artculo 1.1 de la

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4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

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Constitucin. Otros preceptos constitucionales, que vamos a examinar ms abajo, pueden confirmar y desarrollar dicha conclusin. Esta fundamentacin tiene la ventaja, sobre otras que se aducen en el debate sobre las teoras de la pena, de que ofrece una base jurdico-positiva puesto que la Constitucin es Derecho positivo a la funcin del Derecho penal. Las pginas que anteceden han puesto de manifiesto que la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial, y sus posibles combinaciones, se han defendido tradicionalmente con base en razones ajenas al Derecho positivo, principalmente religiosas, ticas, filosfico-jurdicas y poltico-criminales. Ello era inevitable si no se trataba de describir el Derecho penal vigente, sino de fundamentar su legitimidad, y no se contaba con la legitimacin que pueden aportar las Constituciones actuales. Es lo que suceda en Espaa antes de la Constitucin de 1978. Ello no significa que la discusin sobre la legitimidad del Derecho penal y de sus lmites deba detenerse ahora en la Constitucin. La legitimidad material de sta no se deduce nicamente de s misma, sino de que responda a las exigencias de nuestro tiempo histrico. El modelo de Estado social y democrtico de Derecho que acoge el artculo 1.1 de la Constitucin es una opcin poltica cuya legitimidad material procede de un consenso al que en Europa se lleg tras dos siglos de experiencia histrica que pusieron de manifiesto las insuficiencias del Estado liberal abstencionista y el fracaso del Estado social totalitario. Sin embargo, es cierto que el reconocimiento constitucional aade a la legitimidad externa del modelo poltico y sus principios su validez jurdico-positiva. Si la Constitucin fuera derogada y sustituida por

otra declaradamente antidemocrtica, sta otra carecera de legitimidad para quienes no consideramos admisible un Estado antidemocrtico. Podramos seguir reivindicando un Derecho penal democrtico; pero tal reivindicacin habra perdido la fuerza normativa jurdico-positiva de la Constitucin.

4.

Otros preceptos de la Constitucin relacionados con la funcin del Derecho penal

La funcin del Derecho penal que me parece ms coherente con el modelo del Estado social y democrtico de Derecho proclamado por el artculo 1.1 de la Constitucin, es tambin coherente con la referencia expresa que su artculo 25.2 hace a la funcin de resocializacin de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad, y tambin con la declaracin general del artculo 9.2, con el derecho a la legalidad penal formulado por el artculo 25.1, y con las garantas procesales previstas en el artculo 24. 4.1. El nico artculo de la Constitucin que se refiere expresamente a la funcin de penas y medidas es el artculo 25, que establece: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Con esta expresin reeducacin y reinsercin social se alude a la resocializacin, uno de los aspectos de la prevencin especial. Pues bien, ello resultara incompatible con una concepcin de la pena como retribucin estrictamente ajustada a la gravedad del hecho cometido, puesto que el objeti-

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4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

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vo resocializador supone diferenciar la determinacin y la forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad para cada sujeto en trminos que pueden modificar en forma notable su carga de gravosidad, sin que ello se funde en razones vinculadas a la gravedad del hecho cometido, sino slo a la personalidad del sujeto y a su evolucin durante el tratamiento penitenciario. Dos autores de hechos de la misma gravedad pueden, por esta va, ser sometidos a regmenes penitenciarios tan diversos como el cerrado y el abierto, lo que sera evidentemente injusto desde el punto de vista de la retribucin. No ha de entenderse, en cambio, que el artculo 25.2 de la Constitucin excluya las dems funciones de prevencin general y especial que no menciona. La prevencin general y la especial tienden al mismo objetivo ltimo: la evitacin de delitos como forma de proteccin social. La necesidad de la prevencin general junto a la especial puede fundarse en la imagen del Estado social y democrtico de Derecho que establece el artculo 1.1 de la Constitucin, concretado en otros de la misma, como su artculo 9. El artculo 25.2 de la Constitucin no excluye que la pena tenga otros fines distintos a la resocializacin que pueden legitimarla. Lo proclam ya la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante: STC) 2/1987, de 21 de enero, al afirmar que, aunque el principio de resocializacin debe orientar la poltica penitenciaria del Estado, el artculo 25.2 de la Constitucin no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orienta-

cin. Tambin en este sentido se manifest la STC 234/1997, de 18 de diciembre: este Tribunal ha reiterado que las finalidades del art. 25.2 no tienen un carcter prioritario sobre otras de prevencin general u otras de prevencin especial; es ms, resulta discutible el presupuesto de que la propia sancin no despliega ninguna funcin resocializadora (SSTC 19/1988,150/1991 y 55/1996), por lo que tampoco cabe estimar el presente motivo de impugnacin. Igualmente se manifest la Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo. Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido que la pena debe cumplir fines de prevencin general. Las Sentencias del Tribunal Supremo (en adelante TS) de 20 de junio de 2000 y 15 de octubre de 2001 subrayan la funcin de prevencin general positiva de la pena. 4.2. El artculo 9.2 de la Constitucin ofrece un fundamento general a la asignacin al Estado de una funcin de prevencin de delitos. Desde luego, su alcance es mucho ms general: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Esta declaracin establece un mandato de intervencin activa propia del aspecto social del Estado

01 santiago mir puig. bases constitucionales del derecho penal

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