028. formal prisión y vinculación a proceso
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JUSTICIA PENAL: EN MÉXICO
DIFERENCIAS ENTRE FORMAL PRISIÓN Y VINCULACIÓN A PROCESO.
¿Hay diferencias entre el auto de formal prisión y el auto de vinculación a proceso, ambos con fundamento en el artículo 19 de
la Constitución Federal? Aunque he dicho que el derecho es “iuris dictio” -lo que dicen los jueces, al resolver las controversias-, no puedo ignorar que algunos jueces no han encontrado diferencia entre el auto de formal prisión y el de vinculación a proceso. ¡Claro.., no hay peor ciego que el que no quiere ver! Y es cierto que se trata de dos autos total y diametralmente distintos, ninguno de los cuales encuentra su génesis en alguna otra legislación fuera de México.
No deja de preocupar que, con más de seis años de experiencia, en muchas audiencias no haya más diferencia entre el proceso anterior y el proceso acusatorio que la presencia de un Juez nervioso; ensimismado; que se va aprendiendo de memoria una norma sin contenido de derecho; ajeno al conflicto; que procura dominar a las partes porque es el que manda; que escucha, sabiendo que ya tiene las respuestas; más bien pendiente de las formas. Muchos ya tienen preparado lo que deben resolver por escrito. Otros, esperan que el Ministerio Público les siga pasando la “averiguación previa” para, sobre ella, copiar el auto de vinculación. En la mayoría -como siempre-, un grupo de secretarios proyectistas preparan la larga decisión final, llena de agregados normativos y jurisprudenciales ajenos al tema que se ha de resolver.
Hace unos años escribí sobre la audiencia de vinculación a proceso. 1 Para analizar el tema desde el Código Nacional podemos empezar con las diferencias más sencillas. Mientras el auto de formal prisión es el producto de la lectura sosegada del Juez, fruto de una averiguación previa, el de vinculación es producto de la escucha oral de la imputación, su análisis probatorio y jurídico. El de formal prisión exige analizar la total investigación que ha realizado el órgano acusador, mientras que la vinculación puede ser de una investigación que apenas se inicia. La formal prisión cierra la investigación mientras que la vinculación la abre. Por ende, es 1 HIDALGO MURILLO, José Daniel. La Audiencia de Vinculación a Proceso. Editorial Flores Editores, México, 2012.
JUSTICIA PENAL: EN MÉXICO posible que el Juez requiera de las 72 horas que le otorga la Constitución Federal para el estudio de los autos, mientras que, para la Vinculación, el Juez no requiere de más plazo que el propio en que dure la audiencia porque en ella se entera de todo lo que existe en ese momento procesal.
El párrafo que antecede nos permite comprender que -únicamente en México-, la averiguación previa fue una fase de desahogo de prueba con valor probatorio, en la que prevalecía el concepto inquisitorio de “fe ministerial”. Se impedía el cuestionamiento por parte del Juez porque, todas las actuaciones se habían realizado con ese “fe” y, sólo si la defensa exigía, en la instrucción, el desahogo de medios de prueba, el Juez podía confrontar una u otra con la finalidad de cambiar su criterio en la sentencia. La “confianza” en la acción ministerial permitió que el auto de formal prisión terminara siendo copia de la averiguación y antesala de la sentencia condenatoria. Por el contrario, visto desde el proceso acusatorio, la investigación preliminar no ofrece más que un listado de medios de prueba pendientes de ser desahogados por el Juez, lo que debe hacerse cuando, cuestionadas por las partes, éstas se desahogan en presencia de los Jueces llamados a dictar sentencia.
No dejemos pasar lo dicho sin una reflexión crítica. Si los hechos se definen en razón de los medios de prueba, es claro que la averiguación previa, producto de la investigación del Ministerio Público le coloca como una parte principal alrededor de la cual gira el proceso al que el juez se adhiere. El Juez es, en el auto de formal prisión, un sujeto pasivo si no puede cuestionar la prueba que ha producido el Ministerio Público, peor aún si no puede ordenar su desahogo para percatarse del contenido de la misma. Por el contrario, el proceso acusatorio desde la primera intervención cuestiona el dato de prueba ante las partes que, a la vez, tienen derecho de contradecir sus contenidos probatorios en cualquiera de las audiencias ante el Juez. El Juez es, por ende, un sujeto activo, crítico del dato de prueba, y, por ende, puede no solo conocerlo sino exigir su contradicción y permitir no solo su desahogo sino, además, el desahogo de aquella prueba que la ponga en entredicho.
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Cierto es que, al dictar el auto de formal prisión el Juez no ha enfrentado ni la contradicción de la prueba, ni la inmediación del imputado. Por ende, toda la prueba es veraz salvo que se demostrara lo contrario, demostración que queda únicamente en la astucia del abogado defensor. Por el contrario, el de vinculación se ordena con datos de prueba, que podrían nunca llegar a prueba y, con la total presencia del imputado en audiencia, quien, con su abogado, puede oponerse y contradecir los datos de prueba y los argumentos acusatorios del Ministerio Público. La consignación por delito grave, sin detenido, obligaba al Juez ordenar de oficio la aprehensión del imputado, mientras que, para la vinculación, procede la citación del imputado salvo que el Ministerio Público solicite y justifique las razones para su aprehensión, misma que igualmente puede ser rechazada por el Juez de Control. El auto de formal prisión admitió un proceso mixto inquisitivo y el de vinculación asume el acusatorio y oral.
Con la formal prisión el Juez, además de analizar el hecho acusado a la luz de las pruebas, procurando corroborar la calificación jurídica que le da el Ministerio Público; con la vinculación, el juez puede exigir al Ministerio Público la exposición del hecho, el análisis verbal tanto de lo jurídico como probatorio, corroborándolo o no con lo que exponga el abogado defensor el auto de vinculación. Lógico es que, con la formal prisión, la situación jurídica y la medida cautelar se dan en un solo auto, es decir, el auto implica la privación de la libertad, mientras que, con la vinculación a proceso no se ordena ninguna medida cautelar y, de exigirse, debe ordenarse un auto de prisión preventiva que puede apelarse de forma aislada al de vinculación.
Con la formal prisión el caso se encamina necesariamente a juicio, esto es, a una condena y/o a una absolutoria, mientras que, con la vinculación a proceso, éste se abre a mecanismos alternativos de solución de controversias, como la conciliación, la mediación y los acuerdos reparatorios y/o a mecanismos alternativos de terminación del proceso como el proceso abreviado y la suspensión condicional del proceso. Si después de la vinculación procediera el juicio, sería entonces necesario enfrentar la etapa de cierre, la etapa intermedia con una audiencia de preparación al juicio oral y, lógicamente, la audiencia de juicio oral que exige el
JUSTICIA PENAL: EN MÉXICO desahogo ante el Tribunal de los datos de prueba que fueron ofrecidos por el Ministerio Público y que sirvieron para sustentar, temporalmente, ese auto de vinculación.
Es importante conocer que la “averiguación previa” y la “etapa de investigación”, ambas en manos del Ministerio Público tienen –y/o tuvieron- en ambas legislaciones el mismo objetivo, esto es, realizar una previa investigación para encaminar o no la causa hacia el juicio. No se sabe en qué momento y, por interpretación de quién México convirtió esa averiguación previa en un desahogo formal de medios de prueba, con valor probatorio, sobre el cual el Juez sólo podía darle, quizá, una valoración distinta a la del agente del Ministerio Público que consignó, más no podía poner en entredicho. Tampoco se conoce quién dio el nombre de formal prisión, pues, desde el derecho comparado, la decisión jurisdiccional que formaliza la situación jurídica del imputado no implica, nunca -en protección del principio de inocencia-, el de una medida cautelar privativa de libertad.
El que concibió la averiguación previa -contrario a la teoría del proceso-, como una etapa de desahogo de pruebas con valor probatorio –admitiendo esa fase y ese poder en el órgano acusador-, igualmente impulsó la existencia de un expediente que contenía medios de prueba, porque la prueba la desahogaba el Ministerio Público. Desgraciadamente, esa mentalidad de un Ministerio Público que es juez y parte no se ha superado con el concepto de carpeta de investigación. Hoy, muchas carpetas de investigación son claras averiguaciones previas. En el sistema acusatorio la investigación preliminar debe producir datos de prueba que se contengan, como “referencia a un determinado medio de convicción” (Cfr: art. 261), en registros y/o archivos que no son, necesariamente, documentos o actas. Un oficial de investigación y/o un agente del Ministerio Público pueden manejar su investigación en un chip, sin necesidad de producir papel.
¿Por qué nos aferramos al error? Si superamos la prisión preventiva como única medida cautelar; si se logra una cultura de la libertad; si se admite el principio de inocencia; si entendemos el artículo 19 de la Constitución Política cuando
JUSTICIA PENAL: EN MÉXICO dispone -con la fuerza de una libertad que es derecho humano-, que “el Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad (…)”; si el Juez aprende resolver desde la persona, sujeto de derechos, es posible obtener una respuesta menos represiva, más coherente, sin tanto formalismo, que no vea la detención como un “mal necesario”. Por eso, hemos de superar el “miedo” a la libertad. Hay que quitarle importancia sociológica al derecho penal. El derecho penal no puede ser más expresión de poder y de posicionamiento político.
Las diferencias más difíciles son las relacionadas con la mentalidad personal y la cultura represiva. No es sencillo pensar en la persona humana desde una ciudad en conflicto. En México es síntoma de eficacia la prisión preventiva y el número de condenas; es preferible la aprehensión del imputado para iniciar audiencia con detenido, no así en libertad, y, por ende, debe soportar la audiencia y muchas veces el proceso privado de libertad. Por eso, es menos común la citación que la aprehensión. Pero, el Código Nacional ha dispuesto que “en los casos de detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa y el Ministerio Público determine que no solicitará prisión preventiva como medida cautelar, podrá disponer la libertad del imputado” (Cfr: art. 140).
La flagrancia ha permitido al Ministerio Público y algunos oficiales de policía inventar modos y modelos de flagrancia para comprobarla como cierta en un caso concreto. Para oficiales así y/o agentes del Ministerio Público viciados, pierde prioridad la detención por caso urgente porque la flagrancia se puede “construir”. Si esto ha sido así, es igualmente posible que las evidencias y/o datos de prueba se “siembren” y den frutos. Sin embargo, con el Código Nacional se exige que “en los casos de flagrancia, el Ministerio Público deberá examinar las condiciones en las que se realizó la detención inmediatamente después de que la persona sea puesta a su disposición. Si la detención no fue realizada conforme a lo previsto en la Constitución y en este Código, dispondrá la libertad inmediata de la persona” (Cfr: art. 149).
JUSTICIA PENAL: EN MÉXICO Dr. José Daniel Hidalgo Murillo.Centro de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de Chiapas