JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓIN ENTRE ANTIGUO Y NUEVO RÉGIME N'

LUCA M ANNOKI"

SuMARlo: l. LOS •CONFINES• DE LO JUDICIAL; U. JUSTICIA Y ADMiNISTRACIÓN EN LA PERSPECTIVA DEL PENSAMIENTO JUJÚD!CO LLBERAL: l ll. PRIMAciA DE LO JUDICIAL Y GOBlERNO «POR MAGISTRATURAS• EN LA EUROPA DEL ANTIGUO RÉGIMEN; IV. CONSTITUCIÓN Y CRISIS DEL EQUILIBRIO DECfMONÓNICO.

l. LOS «CCNFINES» DE LO JUD1C1AL.

Numerosos motivos aconsej¡m volver hoy sobre un tema que podría considerarse ya sustancialmente agotado en el plano historiográfico. e l de los orígenes de la separación entre función judicial y función administrativa en el ámbito de la experiencia iuspolftica occidental.

Aun cuando frccuemcmente se define como w1a actividad dirigida a aplicar o a ejecutar la ley, e l ejercicio de la jurisdicción no agota, por s í solo, este deber fundamental en ninguno de los Estados contemporáneos. Junto a los aparatos compuestos por <<jueces» y destinados

• El ptesente artfculC> fue publicado en R. Ro,_,....,,"ELU (a cura di), Mogistmri t porae ,ella .rtoria t 11ropen. Bologna, 1997, pp. 39·65. La traducción al castellano bo sido rct~ lizads por AJcjundro Agilcro y rvt• Julia Solla, que son miembros del pft)yec:ro de investigaci6o del Ministerio do Educación y Ciencia «Culturu.Jurisdtcciomsl y orden coa..~titucional: justicia y lc:y España e Ibcroaménc:a•. con referencia S82~06696-c02-02.

·· El autor es catedrático de Hi1;1oria de hu lnsrituciones Políticas de la Uni\'l.!l'$id.ad de} F1orc:ncit1 (halia).

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a aplicar el derec-ho seg1ln los ritos altamente formalizados prop1os del5i.stema proce:saJ.

t:xisten por doqu1cr ouos aparatos. compues1os por aquel~ penoMJQ que: comÚilmenl.e llo.mamos 4drntnisuac.lon:s• o •fuJXiooarios-. A éstos. los otelenam1tntos Jes confían La ejccuctón de una masa de prescripciones c!.Wb \tL l11.h imponente y confom:JC' a métodos toral mente d1~11ntos de los que son característicos del mundoJUtiiClaJ. Para expresamos en el lenguaje de los revolucionarios del '89. es como si en nuesl~ "i~tcmoLS •rrstituc•onales la voluntad ¡encr:&J de la nac•ón. después de haberse traducido en normaleg:aJ siguiendo el can111 unhario de la repccscntución poUtica. en el momcmo de descender sobre la cabe1.a de cuda ciud:w:l1ano lxljo la fom1a de ull.il cascad.a de prescripeione10 cuncrems .. se bi furcase en dos ca.-ninos di(ereme--;c: según se confíe su ejecución n una au1otidud con carácter judicial o con corácccr administrativo. Los aparatos judiciales encuentron. pues, en lt' existencia de los adminls~r~nivos el Umite pñncipal a su capacidad opernti\•1.1~ y vicevCI'SI.I.

Los mmivos que esui1~ detrás de este ~desdoblamiento-,. de lns bui'OCJ'acias póblicas se pueden dctecHlr siguiendo dos perspectivas fundamentu1es.. La primer::. es 1:• propia del pensamiento Jurídjco-constitucionat, que se ha ocupado de dar cuenta del reoómeno en términos funcionales. Asumida la existencia deJ dualismo jusl1cia-admin.i~t006n oomo un hecho J)OMUVO. los juristas .se dedicaron a Ja búsqueda de las ratones objetivas que jusuficaban •u extsoencia en el plano de los principios OIJ'Uilzati,·os del E<IJido modemo,

para concluir, en ¡cncral. que jueoo; y adminisuadore.s dc>empeftan unas ectivicJ.do tntñnstearntnoe dir.,.,no<S y no rrdprocMtOC:nle c:ompaoíbles. de modo que la sepor.~<ión ..,Pnic:a enon: ambos pupos de operadores ptlblicos responde a una eJUgenáa O<¡anizativa tmpre.«-mdible. La seaunda perspectiva es. en cambio. aquella pl"'p:ll de la in\·e.stig_acióo hi,toñoantflco, que asumió el deber de reconsttujr las victstrudes a ltavá: de la\ cuales esta bipanición <e produjo efectivamente a lo ll!tgo de lo. •iglco. Soln lodo a ]XIrtlr de final<;< dd ~~oig lo XIX. c~tc terna~ impuso como una de tas cuestiones cruciales de la hi.sroñQgrnf'a..a ins1itucíonal europea. que detectó en el proceso de especinlitacíón de los c.paratos uno de los pa'S-I)jes decisivo:; par.t lu coll$trucci6n del Estado. Jneluso hoy. basta con recorrer los manunles n1ás difundidos o CltaJquier repertorio bibliogrtSnco para d~tr.se cuenta de cómo lu cucsti6n de lct8 relaciones entre amoridades ejecutiva~ y j udiciales está entre las más presentes en lo conciencio de los hilliOñadorcs de las in~tituclones. y entre ln.!ii más profun­damente investigadas.

Aun asr. a pesar de la riqueza y la precisión do la información, pilr'OCe que el verdadero problema ck la separación continíia sustrayéndose a una comprcs1ón h1stórica realmente ~tisfactoria. Quit.n ¡e asoma boy sin prejuicios a este Leml udvienc cn~guKb. cómo casi tocl31a tn\'t:!Otipc.ión hi~loriográfica en esta m:ueria t$Ú fuencrnente condicionada por la ttpre!<en~o<ióo que el EsWio coooempor:!neo ofrece de sr mt<mo. y nús en co~oo por las ""P"<>W que lo cullur.o juñdica ha d3do desde el inJCio al pn>blema de las relaciones juM.ici.a-admtrti)ttac:IÓO. En efecto, el constitucionalismo contincncal ha hiposc~iado tw1a oal punlo lo leorfa de lo. •lm< poderes del Estado> que legt<lodón. ¡uri.ldicción y adminis­tración se p-esenuan como las (unciones oeces.arias y • natunaJes.» de cada E.~lldo digno de

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ese 001nb~. a~ag.nando al histonador mucho ances la mh:ión de anlar este disei\o teórico a lr.l\~ del propiO bagaje erudilo que J.a de e'(plkar ~"' ori¡cnc~ y su ca>nomía interna. De csut suborchn.ación de la reflexión historiogr.ifka con respecto a la jurfdic:a nació un modelo exphcatho en apariencia muy sólido. pero en n:ahdad fundado. en gmn medida. M>bn: pre:nt15.J.S que: poco tienen que ver con la in\'e..\Upctón hhtórica.

En él presente trabajo se pretende. por tanto. recon~idcrsu la problcmátita de las relncionc~ entre jUrisdicción y ádminh1rJci6n paniendo ju\CUmente de una crftica al pen· ~am•cnto jurídico tonstJiudonaJ contemporáneo en Jo relativo 1 este temu. para después propOner una reCOlhLrucción hi$t6rica un poco dircrcmc n lo que. aúu hoy, comúnmente '\e mnmicne.

11. JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN EN LA PERSPI;CTIV A DEL PENSAMIENTO JUR fDICO LIBERAL. CLÁSICO

Como e~ satndo. l3 imagen fonnaJ del Estado que toda"·ta hoy -no~ gu.\l t o n~ con­unCia domanando en gran parte nues:tra cuh1.1TD continenull ~ dctcnnma cn1re finales. del XIX ypnncipt())dcl XX. Est:a imag_enes..en esencia. la de un &tadoachnini.stnliJ\·o; y son precisamenoelos administr.ativiilas los que fijar.ln ""'"""" fund.omcnoalco en un período de: ai\o<. ba.\IJIPu: bre'<·'l"" podríamos localizaronentau,...,.noe entre 1892 (primen cdi­etón del Prids d• Jrvit public n odministratif de Mounce Haunou). 189S (publkación del DtmJt'ht!s Vt!~·alnmgsredude Ouo Mayer) y 1901 (cu3.ndo \iieron la luz Jos Principii tll tl1rittO amtmllistrath'O de Santi RomllnO)-

Esta lncrotura -que. como veremos recoge )' forma lila 111 m$t; ulto nh·cl una larga tradición precedente- presenta un ntlcleo conceptual fucnemcnle com1l n. constituido por "' proyec1o de exaltar sin reservas la vocación u<lminis:trntivo del Estado, t1tcmperándolo. sm cmb:trgo. al rnjsmo tiempo. con el principio de legulldud. t.-a economfa e lemenlnl de este <hscur:!t>O C!l simple y consiste en subraynr el hecho de que e l EStado contemporáneo C!<olli llnant1do a de~empeñar un papel protagonissn en e l ámbito de In vldtt M>cial, si bien con~ti'VIlndo inuacut la propia naturaleza de «ESiado de derecho,. ¡,ometido a la soberanía de In ley en todo momemo de ~u ac::tuaci6n. Conque. el mocJo mds eficaz que se encontró para ennuizar eMe: doble carácter fue eJ de contraponer el E,\Uldo libero.! al modelo de organi_z;¡,­ción polrtica que lo habla prcccc:hdo irunediatamenle en el curso del de.sarro11o histórico. o ~al llamado Estado absolutO. c.»nstruycndo para ello, ar1eram<:ntc. una imagen de este tltumo blnctamente fu.odona.I pata iluminar los perfile:) de la c~lalalidad contemporánea que IM.< mle"""""" • ¡.,_ jurisoas. La operación (deiarTOIIada de un modo que quiú no se haya \uper.odo en la primera panc del gmn ttalado de M3)e<) consisuó sustJinC1almenoe en presentar alabsolutu.mo como un t4imt"n en el que la oucoridad pú.bhca había alc::anzado más o menos la misma cons1steocia y ooncemrodón típicas de la edad contemporánea: con la d1rertncia. sin embargo. de que todo poder esmb:l entonces monopobzado por el monarca

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y por sus agentes. Ln relación entre tdad 1nodema y contemporánea se movfa. por e11o, sobre dos clc:.mcnlOS, uno de contínuidad y uno de ruptura. La continuidad venía dada por el hecho de que el Estado absoluto se presentaba como un Estado a todos los efectos ya ~moderno», en cuanto Estado burocrático1 Estado de funcionarios y de administradores~

E.~tado de bienestar portador de un gran proye<:to de manipulación social~ en un:l palabro. un Polizeisraar cuyo avanzado perfil asumía toda su importat~cia en conrraste con el ·viejo «Estado de justicia>o- t.anlo·medieval, que vefa, por el contrario, !imitado su propio ro.l a un simple arbilr<~je enlte los intereses de diversos grupos sociales .. La discontinuidad se hacfa patente, en cambio, en aquella total ausencla de garantías constirucionaJes que habría carne· terizado la vida pública del Sei.s-Setecientos. Es más. el carácter profundamente viciado del absolutismo se encontraba. precisamente. en la conlradjcción entre la enorme amplitud de los poderes queelsobc.ranocontrolabagracias a su im.ponen1emaquinaria administrativa y la ine.x:iste.I'!Cia de un lími1e legal a stt ejercicio, de tal manera que la. crisis final de este típo de Estado era reconducid3 no a un3 carencia~ .sino acaso a un exceso de estataUd:.ld, al que el liberalismo se habria encargado de poner remedio a través de los propios docume·ntos constitucionales, de la propia ideología legalistn y de la teoria de Jos derechos subjetivos.

Es1c modelo del Estado absoluto ha dC$Cmpeñado y desempefta lodavla (quizás bajo l:l aparie.ocia de una mera premisa im_ptrciUI.) un papel fundamental en el seno del discurso jurldico. y lo hace bajo un doble punto de vista. Por un Lado. sirve para presentar el pOder burocrút.icQooad:mioistrativo como un dato originario e indisponible del Estado rnodern''· que el Ochocicnt.OS simplemente ha encontrado y de cuya existencia no es responsable ni para bien ni par-.t mal. Por otro lado, pennite ofrecer una imagen íntegramenlc liberal-garantism del derecho póbtico. ubicándose en éJ el conjunto de las normas y de Jos illstitutos eocami­nados a contener el pOder cx.eesivo del Esmdo. que en esencia se-sustrae de cualqu..ier crt'üca en l.Q.nto que producto de una evolución histórica.

En el plano de las representaCiones historiográficas, la consecoenc-ta más importanle de esta construcción ha sido la de dar por descontado que durante la fase histódca inme­diaramente precedente al Estado liberal - y coincidente en su mayor parte con los siglos de la edad moderna- el poder p<lbUco se present.'lse en fonnas globalmente homólogas a las observables hoy en día. La diferencia entre el Es~•do del Seis-Sctcdenws y el posre­volucionario no consiste tanto en fa calidad de los poderes, .sino en el modo en el que son organizados. distribuidos y limitados. La expresión misma «separación de podcrCS}I, que expresa la fonnuJa a través de la cual el consritucionaJismo liberal hace prácticamente con­trolable la autoridad, reenv(a implfcitamemea un paliado e.n el que los poderes legislativo, judicia1 y administrativo ten!an ya su propia identidad distintiva. a pesar de que oo fue:ra.n todavía atribuidos a titulares diferentes.

Más aón, a1 evocar esta antigua «confusión de poderes» la doctrina constituc-ional C-lá­s.ica incitaba naturalmente a atribuir una neta precminencJa retros:pecti\'3 a In adminisl:ració•l, en la medida en que toda su idt.'<>log-ía vera en ella una función mucho más indispensable que las Qlras para la existencia de cualquier sociedad organizada. La actividad administrativa

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-constataba, por ejemplo. confonnc a la doc1rina común de la época. Oreste Ranellen:i, una de las principales figuras de la I.Xlad gioliniana y fascista- «ocupa en la vida del Estado la misma posición y función que r ... -1 tiene en la vida de cualquier otra persona física o jurídica su actividad r ... }J>arola s:atisfucción de sus necesidades y la consecución de sus fines~•. Esa es «Ja actividad má.10 amplia, la actividad fundamentaL esencial, coru:inua». pOrQUe consiste en la realización «práctica y directa» de lns necesidades colectivas. Por el conlfario, lf!( la jurisdicción y Ja legislación son actividades inlermitentes. que se despliegan cada vez que surge la necesidad, es decir. Ja exigencia social de la norma o la cuestión que hay que de­cidir; In adminis1ración en camblo es y debe ser continua». «Un Est-udo -entonce-s- puede existir sin legislación: y ha habido de hecho largas épOCas en la hjstoria en Jas cuaJes lodo el derecho venía dado por las-costumbres( ... '!>>. Asfta.nbiéll «un Estado se puede imaginar sin jurisdicción. Pero no puede existir y no se puede imaginar sin administración. Un Estado así no pOdría realizat sus fines y acabada disolvléndose»1, «Se puede <:onccbir un déspota que gobieme sin Jeye.s y sin jueces. pero un E.swdo sin adminislr'.tción sería anarquJa~ había ya revelado años atrás Georg Jcllinek. rondando sQb¡•e esta consratación la llamada definic-ión •rcsidualista~ de In administración, según la cual ésta constituiría precisamente toda aquella pa11e del Estado que no es ni legislación nj juris.dicciónJ. En consecuencia, es obvio que «también históricamente la ~u.lminist:rución fue la fuJlCión primera de la vida del Estado, a la cual sólo más tarde se Je agregaron. o de la cual se separaron la Jegish«iión y l:ljurisdicci6n»1

• El evide.n1e predominio actual de la administración. como «actividad práctica quee1 E..~tado despliega para cuidar, de modo inmediato. los intereses p'úblicos que e.~itán naturalmente entre sus tincs:»s, se traduce inmediatamente en su también evidente predominio cronológico.

Naturalmente se trata de una retrospección «ingenua» que ning6n historiador profe­sional ha suscrito nunca en los ténuinos sugeridos por Ranelleni. Y sin embargo, en alguna medida. toda la historiografía ins.tiwcionltl ha terminado por compartir esta idea: que si e l Estado de la edud moderna no era todavía a todos los efectos un Estado udministnuivo. sf es cierto que todo su drama se resume en el esfuerzo por convertirse en ello y en la lucho dur-ísima que libró contra un complejo de fuerz.as retr6gr:1das decididas a inte1rumpir e.~ta marcha. La misma enormeex_pansión que va a experimentar la actividad ptlbUca a partir del

O. RAsllU.Ent, l.t guamuigie dC'If<r giMsti.zio MlltJ pubbtioo antmbtlslrat/Otle, Milano, 1937, p. 30 (1• obra habfa t.p.mx:ido ptJf primen~ V'CT. b;ljo el tiLulo U ¡:uurtmtlglt' dtlla kg.olíu) lft'lla publicn ammi11Istrazi0ttl', en 19Zl),

' lbitjrm. 1 ¡l,lfgt.m.timt Sw.tllJ1f11tre, Berlin. 1914 (pero La primerA cdició.:1 tll dé 1900). p. 6 12 (N. de los TT.: ~stcn

di\'CNSS tracfucc:<ioncs al castellaoo de: cstll obrn de JclltDe~~ ~nl.rc ta.~ r1W reci.emts~ Trorfo gt'l'ral dtl Esttldo. traducido de lar edición alcmaM por r{c::m¡u;u.JQ ck IQ$ Rtos t)n'llti. Moorevidco/Buc.oos Ai~. 201»). Se truta, de todm l.llOI:k»,. de •m coootpto )'11 c:omún.mente ~n citcolución desde la pñmcr1. mi!.S del OchnoentQ~ (cfr. pot ~jemp4o L M. A. MACAIIFJ., CQim' rlf1 drtnt admhtfsrrotif, Pañs, t84$, vol. l. p. 13: otradrninls.ttalloo c: 'es1le souYerDCmenl du payJ. moinll la c:oofcction dts Joi.o; ~ l'tu;cion de lA j\l~t lce entre ¡):rruculle•·lh•).

• MI. de: IWC\'0. RJ.t.¡w..ET11, lA gUPrt.nt~)ie, clt. ' Asf IC)(I;avta, entre tnntM otrOS. O. Zu«leiNt. Ami'IIIJU'smw·Qtl~ p11/Jblicu. NoVóM t! caroJerl gentrall. en

Em:id~dta dtl dJri110. Mil.oo. 1958, \Vl. ll, p. '2.33.

·~ Qumi<nlos en los campos de la finanu y de la palier. paB e.pnosamoo en cl lenguaje de la ......... clocuina r-(<><decir. en el doble frenle de la fisa!Kiacl y de la regvlac:iOO <ocial). es 13 pn¡clla palpoble de que una actividad i!dminisiJalívade llpo moderno ya .xislla mueho anle• de la <dad ODOI<mpo<ánea. ¿Cómo negar que Eoudoo c:a- de rec:audar y de ce•••onor enormes eanlidades de metálico. de armar ¡nndes e ¡trenos y Bocas. de regla­mentQr minuc10sarnente la ..,¡da económica. relig:~osa y culrun.tl de los sóbd.Jtos. no tuvieran ytt una pujante voc~~~ei6o admlnistrutiva?

Es cieno: hasua la obsen·ttci6n má.-. superl1dal n~~troba que los antiguos aparatos se dife.N11Cialxin de los contemporáneos en muchos aspectos. En c1 plano runcional. en partiC\1-Inr, cr;~ evidcnlet¡ué los titulare$ de es.tos nue\fOS deberes admlnis(roti\'OS tonscrvuban casi siempre uunblén amplias atribuciones de carácter judieiul. inextricflblemente entrelazadas con lju~ m(a.s moc.lcrruas responsabilidades. Pero esta gro ve incQng.t'Ucnciu con rcspcct.o a los modelosorgani7..ativos del Oc~Novecientos era atribuida ul carácter notorirunemecaótico y no J)lo.nitic~o del dcs.anollo insürucional del antiguo ré¡imcn. n.sr como a un n!gimen COitStituciona.l como el absolutista que negaba radicalmente el principio de la separación de poderes.

En definitiva. de este modo. tras la rupcura ilumini~ll y re\·Oiucionaria se venia a delinear una permanencia decisiva.. la de un Eswlo moderno con«":bido anles que nada como apon110 adnunistnllivo. EI-Eslado de Policía. de los siglos XVU y XVlli en ya el Eslado 0001emportneo al que sólo le faiGtba el legiSlador hbenol paB quedar limiuodo en lauttnsi6111ndefimda de sus poderes y libe"""' de aquellas onc:ruSiacoones que la biSiona habla ~ime:ntlldo sobre su .superficie y que le impedí11n por el momcnro aJcartl.tlr a simple viJta. la susumcia.l modernidad.

Si bien en gmndfsimas lfneas. creemos que este rñpido balance h•slOriográfico log¡u reprcscnrar con baslantc ac.::icno J~ aCtitud hasta 1\yer dominante entre los historiadores de Jru,¡ instituciones polfticas con relación al problema de las funciones pOblicos. Actitud, e.nti6ndnse bien, que recoge un perfil esencial y absolutamente outéndco del proceso dees­t.Bializución. como es la lendencia de todas las organiz.aciones J)()lftica5 de la edad moderna a <discipllnur ... de numcn1 cada vez más minuciosa y peneu·ante ¡,u espacio de gobierno a travts de instrumentos de tipo burocrático. Hoy. s.in embargo. la profunda rc\'iSióo histo· riográfica que ha embestido la ooc:ióo misma de «Estado moderno)+ nos invita a considerar es la si~tenuuluci6n con mayor cautela; pOni6ndooo~o en guardia. en codo caso. de sacar conclusiones demasiado apresWildas a panir de Ja11 observaciones de r.qucllas c:x.pcriencias clcl Seis· Selec:JCnloo que parecen anúci:par de modo más apll'ciw los modelos oc¡anizati\'os del si¡lo XIX. Si <5 posible ex ~raer alguna l=ión ele lu t<ndenc:ias que han ClU'3Cterizado la historia inslitucional de los últimos afoos. isu no puede se< OCl'3 que la de 1et1er eac1a vez más en cuenca la profunda divetgencia ex.istenle entre 111 conc:('J)C•ón de la poliliea propia de la •\'Jeja Europa• y la que. en eambK>. se fue ooo.aliclando o portlf del final del Sere-

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cien lo.<. Tal dnergencia. po< OUll parte. es hoy UJ.nto m4s pereep<oble ea euan10 que en el curso delsoalo XX el modelo de E.<r>do admini<ltllli\O fonnaluado po< ll\lCSiroS jurislassc ha ITQtrldo amph.:unente incapaz de contener la complejic:bd del cr«:imiento institucional contem.poc.i.nco. c:lcsve1ándose. má.i\ bien. en buena nle<hda. como un gran m.Jto culturar. Su ahora ya cumphda tustorizacióo empuja al rnudiO'JO u m1rar las forma.~ de Estado que lo pl't'cedicron no yu eomo §i.mpJes premisas de su ru1íucí6n. stoo como experiencias merecedoras de ser comprendidas en sJ y pan ~f. en toda ~u e..~pecificidad y alteridad con respecto ul hoy. e inc lu~o capaces de estimular nue..~tra ima¡innción en la búsqueda de r \ltUr()S (hSpositi VOS iosthucionales'.

Es dempo. pues. de que también lo historin de lnli funcione!~> pdblicas sea repensada dc::~dc csm nuc::vu pe~pectiva. t.mtando en primer lu¡JII' de rtcupenLr en t.odo su senLido la origin(u'in lógica interna que prcsidíad runcionomiento de. los n¡>aratos del antiguo régimen. y, P')r tAnto, plonteándose criticameme el problema de cómo ha nacido la m.eva concepción funcional docimonónjca, de.•uinada a resistir de un modo lnn fi011c hasta nucslroS días.

111 I'RlMACIA DE LO .JUDICIAL Y GOBIERNO .J>OR MAGISTRA TURAS• EN LA EUROPA DEL ANTIGUO RÉGIMEN

El dato fundamento! clcl que bay que ponir es que pricticamenle en toda la Europa ~ilumin1 ~aquella tambibl \'OlumitJOSa xti\<1dad nwm.almcncc :Jdminislra.ti\'a.. a la que st ba h<cbo referencia en el JXlfÓgr.lÍo pr«:edenle. se desosrollaba loclavla eseocialmcole bajo In form.adc u.nage~ónjudiciaJ del podef. Y ello en continuidad con una experiencia medieval en la que Injusticia era In única runción jurídicamente •visible-. hasta el grado de que. en el lenguaje legal, la noción misma de pot~suu publica ~e expresaba a través

• Un11 bdl.a re~~ ,le la hh1l«iqgr.1.fí:t. rt.ottcnt.to lidiC"e t"l ~1111t del ~l!•ltdo .nOOemo• a la orrecld3. pw L 01 AJoiC'1l. • Tru •gt:IW;!<i•, .. crisi. ... e ... canw.mi storiogrv.Ji.ei•: 001c 111.1111 pUl m•cJt1e liOiorlo¡.tufia in ICilll di 'Sl'lllO rnodt:rno' •, en Sloria, f.l''"'lillistm;,iQtJt!, r:ostituvrJIM', U ( 19'#4). pp. l$9 y -.,

• Elllo que I'C!<t)eetU lta.lia. bam aqu{ tcenviar al oonoc:Mio trriblljo de P Co.n,../A ~(AI(J btlogbtorio.ltltr((/Drr 1' porodJ,m~ ~dlil c..lru.nl g11mdictz iJaUanofrtt ()tJrHYJtJ.n 'NIIIWYIIIQ, M1I.IDO. 1986.

1 Pa!'l U11 leo.tttñOtiiO t}tmpl• dt. esta fll.le\'l. ~bdidld hi~""ICI ~IL'i«' por cocb: la imrtld.ocdOO de A M II.IIW'ANIU.. «S*'-delle istitl.ll.ll.llll) poi.Jtidlc-. Cft AA. VV .. Polllk!A. tJt.ek'k1ptdill 1~ ~M. M~bne). 199) . ... 69 ., ...

' Sobre-~~ ómde. iastsU:. ~ 10011 davm.-.dlld. ~ ..,. ... JMI\t de a.~ iObrt CIOdo lbtna· dr, por~ uru \U alh A. ~1. ibJJ-"-'IKA •hn ... llclor'M dr ~,..,, • .........,.do A•eo ~.M AA. vv_ P44n, ~ .. ,.,_...ÑIIi.IO ~. 1..15twa 1914. pp. 1, M.. e 14.. oo..Mt~ e ~'*"o 1111110 rc::par e a"'~· e• AA. VV .• JI,...._ t'lflrr dfndtru pl'f1f1fM 1 ~.,..~ \l-.o,l990.t.lpp._ I:Hyss..;A Dr.BlMnnw. ·~•AA. vv-~~ ~ cor,4.,. 1'-'Cttfi/IIOtll_l'fllll. ~ 199J w- 117 .. '-• parfkl-. ~-w.wnblta 8 cv, .. "910, -Amrn:l~ t' COIC1tw~ ~ a UlllftoftiO. La knllre ~ m Slomt. ÑMfiJttl.llnu.iiJM, C..-dndo!w. A-u~ tltU'ItdtWQ Vf' ~ $(-llt'fltR ddl""'-illbiFJCJON !'~~ j (1997). pp.l6J-293

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dtl1lnmno iun.sdictl~. Esto oo significa.. 1\31u:nalmenu:. que el cuadro ruocional de una """""''Ula del antiguo regunen fuese lomismoquo Wl reino (...sal o una cocmma libr< del Oo.c:icntos. Es indudable. por ejemplo. qu< al mcnoo a ponu del 1n100 del Qwnientos la act:t\ ídad dellSObc-rano había alcanzado. en el plano teónco, una marcada 1utonomía coo re~pecto a la csrera del ius dic~rt. eoofigurándose no ya como la •lectura» de un orden jurldico PfCCedente, sino más bien como una libre modificación del mismo. (undada en la volunuld imperad va del principe. Y sln embargo. yn e'ta poteStad suprema en apariencia tan cercana a la loglslaliva de hoy, ha.'\ta finn1es del Setecientos se utiliLa normalmente mucho m4:. pnrJ ~.aüsracer intereses particulares (a.sum1rndo In forma dd n:sc:ripto o del priwJJCl ucr, emanado a instanéia~ del S.lí.bd.ito) que pat;i.J't(orrnular las reglas gcncrules del otdenamicnto: de tal modo que. de hecho. la dis10ncin n.:~1l cn1re el poder del soberano y el del juc1. dende o 1'Cduc•rse sensiblemente. En dcfinitiv,., m~s .:di!!pcnsudono que legisladür1•. d monarcu prcrnndetno lodavía se presema como el adminiM.tudot de una tt.gracia» que no es otra cos,n que una forma superior de ju.'aicia.

Pero el! M)bre todo en el plano de las funciones sub3hemas donde las grandes noveda­des del Est;ado ~rcnáOentista descienden íll !mb110 de pnlcucas y de fonnas de cjcrcicta ckl pod<r manifi.,.lamcntc adheridas ola uodici6n. l.o expan'ión de lo> deberes p(iblicos durante la edad nlOderna. de hecOO. en \'el de dar lugar 1 la Cn'IC':I'Món de un nut:\'0 tipo de función ejecuti•a cüstinta ele la judictll provocó mts bien una cspcc..Juacióo progrcsi•·• en el CJttCICtO de la JurisdÑX'ión. El modelo adm.inisrraai\o mili o menos común a todos kls apan:UO$ "ntralcs del antiguo rég1men era el de un gobierno .-por m;agiilr.Uuras•. carach~­ñlado por el desarrollo de organismos judiciales con compc:tenc1:& npttrfica C'n cada sectOr

del 1nter6 pdblico que se iba agregando n la administraCión de ju5ticia en sentido prop~o. 1-1~. a~tos. 5anidad pública, caminos. reglall'll:ntnéión de los otic~. del oome.rcio. de la vida en sociedad y as( sucesiv:lmentc: JXII:tl cada uno do estos campo~ se creaban. a medida <tue las necesidades lo exigJan, uno o más jueces·adminl•urad~. más o menos subordi­nado~ a hl5 cone~ de dll.irna instancüt o a la jurisdicción de algón COrt'iejo sobero1no. pero todo!! recfpi'OCluncntc autónomos. En la periferia, en cl\mbill, donde una st.-ctorill1i.zación de cornpctcneius de este tipo no hubiera resultado económica, las nuevas atribuciones fueron en su mayorla o.sumida.t~ pot nqueHos •usdicentes locales -ya fueran magistrados regios. ciudtLdanos o comoquiera que fuesen llamados por las or¡anlzaclone~ estamental e$- que desde el lxljo medioevo tenran jurisdicción general sobre 1odas las contro,'ershls de un te-­

nitorio d•do y que se convinieron eo Jos agen1es respon5able~ deJa cjcc~ión de todas la.;; disoinw poli ti""' cenitales. Lalonge.;dOO deeste modelo de odmirnwocióo jurisdiccional

• Sobrt:,. Mpk:adn aolli!OplarU b rftSinl6n • P. CanA,.I•nJI!litotto. ~ 4d ,._,., pdlut_o _,. ,_..,~~.Mduo.l969:pero~Uilll:liálllon.P ~.1 ·....a.v,_rt.t.re~Mdaao.

t99S. Mlbrt 100>'-PP llO y "'-·a. la blitr.lh!B m1i. te0t111t a11t audL lta:r-.cs.c.acU..dc .. obtlck ar..s, EI~Jttll~•~ )ladrid 1996t:a~c:MO,pp. 140yN.C'I 4ek~~tlT.l.

11 T011110 ~ eca ~ dt A. Gan, .. te 101 ~ICW Le ..... ci!JftllrUIW, eal·fJI'IIinc' du '~ fi:n&n..:ICI'. la~ frmtt~av d~AIW:lltn Rl¡lm.t:•,eftANtal.t~ .t:.$.(',, JI, R. ~ IIQW:m~ 19S..,CIO INI-1:269.

pcrfccc.onado ~ sus grandes lfneas enm el CUatrocienms y el Qu.inieo1os. es verdadera· mente: I>Omb«N. En la Penínsulaltilica. en pamcular. e>ccpouando en algullll medido d Puwonte de VuU>OO Amadco. que •iguicndo d ejemplo franct. comenzó a desarrollar a tinak1 dd Sei\C'ienub una organiz3cióo burocritica de upo protOC'jCC:ulJVOu. aquel modelo dom1na tod:avf"a sin a.harulllvasel panorama inst:ituctOnal de codos los Estados hasta la micad del SiglO XVUL Y SI bien csc1enoqucgran panedel detxucde los w'losset<nla·ocltenta del Selcc1entos se centró en la necesidad de reestruclunar mdiculmentc IOtlo :.par.uos públicos. en lt1 prliccica ~lo 1~ Lon1bardía de José- U logró C're:t.r en 1786 una maquinaria ndminislnuiva de 1ipo rea.Jmcntc moderno an~ de la llegada de los ejércitos rru.ncescs y del advenimiento del m<XIelo napoleónicou.

Ahora bien. t1 pcst~r de qu~ y u t:n el pen.~iflltliCIUO I'Cfonnndot esta endémica conmix-ti6n in~tltucionuJ fuese asumida como l\fmbolo de hl imr.cionnlldad y de la improvisación del viejo edificio pdb1ico1~, respondfa en realidad n una rigurol\.1& lógicu incemn. LaJ como nos lo mues.tr'tl punLuulmcnte toda la culturajurldiea tradicionul de In cd11d moderna. que fu~ durance I31Jos siglos la auto-asumida conciencia y la princ1paJ garante ck: aquel edificio.

Sc¡.ún c:r.ta hteratur.\1.s. la OC"gaD.ización de cualqui~r llp<ltaiO de gobierno debe nece· sanamcn1e adecuarse a un principio basilar: aquel sec11n el cual es 1.ncoocebibk--que eua.J. qulCf>Olbchto SCll obiJgodoa bacero &soportllral~n> tOSa en COOITide SU propia \'Ohmtod

(aunque sea en nombre del interés p6blico) sin haber sido someudo previamen1e a un - n:¡ulu. o al menoosin quo se le haya """'"""ido la poo1bilidad ele abrir un cleOOte contencioso ante la auwricbd qut" prrtende les.ionar sus detechos. Contnuia.mcnce ala fero2 ullwut:IJt que el hber.úismo del Ocboc;icntos hizo del ~rano absoluto. éste casi m.mca

[)e taJo orpttir.ltioocl RO $C til:ncn. IIÚft tu:OII;I(IUC(M)IIei. COf'npft: .... VU MtUfliCIIOnu. ""' lo qtiC: k rdim • t. t'lpralkl lnllllikm.qut <XIflsliru.yu:" algvu medida,.., pmodpo "* aipú.fica&l'tO. cfr. Gtos.tuo.n, •Doll 'lntcndcllte. al Pn:ra:lo•, en ttl_, CtwribtdJ tilla ttor(a lkllt trmmlltJ~tro:.lof!i pn•1uumrk. M:iloftO. 1963, pp. 8· 17; 11. CCX\"I"MM)t(A. •J\Iur une lti:st.otrc de l·•liiJicndcnt•• da1d Id ~4111 de ccm: fcrnn:-de la ~~on de Ss'VIf:-11'rp¡"l\\i: molkti'ICJO, dJ /lt)/lt~rmo l;lbll.ogltlfo:osubalpi..o, l..xJCX111 ( 191U), Jlfl• 37J y '-l.: ltl •.. CO«<IInUBBI.Itb C'l j'IMIVOII ~ntnaJ: du Comlt de NM:c ítu ~tleltlCtll ddl Al pe!~ Muld111~3,., Cfl M , VV., I)QI lrQIKt rJI'olkr~ fMitr flbt~ltdt Roma, IY91, ''01. 1, pp. 421 'f~'~·

'' So~ 1'!.\,lt: t\lndalllct~Utl atlnque mil)' aislikk1momeruo de e~nll!to. dr., enu'CI tu cous mAs recicniCS. C. CAl"&.\, •lA •viluppo delk riforme ll);burpcbe t~eUo Suw dt Mll11n0•, )'O K&.IIQ..'''IV<• •Riron:na e aisi: la lfl!'INrebltiiiJ..tnaa K'IIIO Maria TctC~a e Giu.scppe O•. ambo~ m AA. \1 V., La 4/Jftllntlt:o suual.t a;arri«o ltf-1 XVlll ~XIX •rcoló • .cuqo 4k P. $elflr;a.... BoiOZ:Rl. 1911Jo C. ~tO'n.A.Kil,U, •Le ln~~tndelv..e ~tuebt ddla ~dla 11.1'41liiCI (1"7~1'191).. t11 AA VV .. l. ·~t.:::.o:At)IV tVU41 Sin~ ol trrUNMJtJ ddl'llmtnlttt~ a ~de t •. De~Mll...O. J990,pp.61 ya.

... A C11k ~di .. porcjc:mplo.loJ~.rn~ill de la daJe dJn.¡eole ~ mtwlitNIII.'b par-8 . ~~ ~~Riforwr!Jdtt&~ut~~-~..dJtaTMO;IIIj!'~. M.a-. 1991 • .,._..._. ya.

" Qw 1u HCto ra Ma.lzDdac. _. dc:~r =;...., • ao.- a. J101o1b1c Memo.,..... a....w a crabljol; JWC\'Cidc:llb. • k!. qut se Rilllk ~ ~ ateerior ~- L ~l"'''""'*'- "'-""' lmll •P:~ dtla ..... ~ewan~~aniTUckis-i*ta..,..,..IIC'I .ctl dd _.llfiriao~en (ilkalrntl F~pv 1u Jlqria dd pot:rUro 8,..nrAn:~...,.,...,.,., XIX (1990. pp. Jll '1 "·~ IJ... n ~~. 1'1.WJJMO i.i~ll' t 41«f'lltn:IIIVIUO~w. •l Pr~tw..~Mr Muba lw«. XVI- X:VIlJ). Mi1ulo. 199<'. ~~alpp Q-4l6.

1)4

a¡rcdoó frontalmenle leo fund:uneniO> del JIIStrutum bojomedoevol Lo que luzo fue incar­d.mar su nueva autondad pc:rsooal en el \"CtUSto cdiñc:io l'lct'tdado de kls siglos pc-ecedenteS. afirmando su dertc:ho a derogar el iiiS ün•tnrum.. a rcV15111 a su antojo todas las decisiones de: tos ma.gh.rrldos subordinados y tal \el a interíenr hbrc:mcnte c:n su actividad. Pttoesu> no 10C1d1ó a fondo en la cualidad sustaoeial (por asr decir) del poder. que en su esencia permaneció fiel a la proph' definición medieval Poder de JUipl' y poder de mandar. así. siguieron saendo inseparables. lanto en la práctica como en la pcn.-pocliva teórica. E1 oficial que tupolécicM'Ie:nte hubaese sido titular de un poder de n'loiU)do.pe:ro 11in jurisdicción alguna. se rcpre....entul>a en la conciencia de1 aotiguo régimen como un:~ \•crdl-der.t monstruosidad Jul"fd i c~t. Si hubie.~¡e existido algo asf habrfa sido. seg6n un c~lcbrcjurl.sta lomb~rdo.pmius &«'11/0r, t i CnmiftX,lfltmn Magi,nrauu'fl>. Asf como aJ iu..~pubticista decimonónico le pare· ccrá nbsolutnmentc obvio que los n~ratQS odmioistrmivos de 5u época sean depositarios de una uuturidod unilmeraJ de mando}' de disposición. p¡ato la docLrinn del antiguo régimen se daba por dcsCOiuado que la t1nlca potesw.d civU lcgJuma era 11t1ucfln mrlle tl~tlajuridlction e lnh~·rtntt instporeblt'me.nt d~ lctjuridicrion (como se cAprc~n un iuri-;-pc:rito de la taHu de Charles Loyseau. al que oon razón ~considero uno de los ¡.randc~ tcóneos del absoluLis­mo moderno)". Se comprende. entonces. cómo desde C)(Q óptica p<1recía absolu1amen1e normal-e lnduso ineludible- que 1a aut~dad para repartir y edg.ir un impues1o abarcara en pnmer lo¡ar el -de resolv..-los recur>Oó CO!IIIIIMJ di>tnbuc:i6n; que la facullld de orden>r la reporación de las calles se confi¡un"' o:omo un t-orollrio de la jurudic:cióo <obn: vialidad y urbanismo: que el poder de reglam<ntar d uJO de las aguas se presentase como un ckmenlo acce$Orio de ta competencia sobre d conte:nctOSO c:<wTCsponcl.tcnce; que la poce>>ad de d...,.r ordenanlaS de aboslú!l no se pudiese alrib<Jir a"'"' que al magisuado c:a.pat de juzgar sobm las controversiu entre \'C.ltdec:lot'Q de pro...-isk)ne~ y oonsuru.ic:lores.. y ad ~ooesivamentt'. La misma actividad de los ma¡i.scrados dc:t~ple¡ad:t de oficio con e) fin de !i.Ulisfacer inlert$es d~ carácter colectivo estaba mlcgrahncnte sujeta a los principios del proc:e~. en c:l sentido de que, al menos en principio. el oflcinl no podfa forzar al súbdito recr~ l cilrunte n obedecer su orden (de p~gar la tas.a. de confornliU'$t con el precio oficial. de ¡na<lcccr h1 expropiación. de despejar la calle) sino dc~>puél!o de haber vc.rificado en sede procesal que lo prestación impuesta era conforme a la ley o " la co.numbre, y garnntjzMdo, usl, al n.feccOOo. tod:ls las posibilidru:Jes de intervenir que el ordo iu<Jicim'tlm le reservaba para eu;&h(uler controversia con otro p;utic::uJar. Sólocu~u1d0 In orden ¡e hubic:se tnl.nsfonnado e.n una ...-erdadera decisión judicial -<S decir. en una declaración aut~ntic:a y definitiva de lo que: era derecho- pod(a adquirir fuen:a ejecutoria. ~vo que. como a n\tnudo acomeda. normas c.spcciales o prkticasconso1idadas pcnniticsen a los mi¡i,tracJm Wi¡Hr~ ab uecutícme (en CU)O caso. &in embargo. ~U$ medidas enrajudic:iaks eran totalmente ptO\'lsorias.~eniendo la misma naturaleza que la de: las ordenanzas cauu:l:ue\ que toda .. ra ho) los jueces esctn h.:lbil1tldos u dictaren tiMOS casos. para t:\'Ítar que el cuno de l:.justici:a se tome incfic:az a causa de su propia kntilud). La penona pública. pues. que no 1uvi<>< el derecho de juzg2r

~ l M~IÑwn~~i"mpt:riDt!t~~~n~ \'C"1111t0»..1609. p.7 1 0"0 U.«~ •MwM.sOfjicu(160JI).m /4_ Lu o...~ru. ,_,._ 16*0, pp 65-11.

1;»

no tcnra n1 sJquiua la apacidad de obligar a los sUbcht<b a obedecer su~ órdeno. Es decir. no m tuular dr! ninguna porción de podtt J)'lblico en sentJdo JUrldic:o.

Va de <u,oque esle esquema no eta el produe1ode una idcolocla •pruniÍ>I .. o «<ibe­ral.-. La posibilidad de apticaradjetnosdeea.te tipo a la ¡riclica admJniSC13dva del antiguo ré~·men ot!S txduida de rarz. anles que nad3 por el hecho de que 13 f:ungosa.. lnciena y c~ttl'.fsnn.a maquinaria judicial prcrnOOcma tutelaba mal a cualquiera y. en lodo caso. no 1utclt1ba en ab¡.nlulo a quien esluviese prh·ado de la!t relevante§ capxidades ~lates)' eco-­nómicns nooc~aria~ para ponerla e.n movimiento. Pm In práctica touthdad de los súbditos, que no tcnr:m la posibilict.:.d efectiva de wporw.r un proceso mOOiome el cual ''crilicar lu lcgnlidod de lo que los apar:uos prctcndínn de ellos. llb !-im¡lle~ órdenes de los magistrados H:nr"n el m huno c.ac:'icter det1nili"o que h•.s propiRS y 'lerdnderns sentencia.~. Ni el hecho de <1uc los procedimientos administrativos cstuvic~n rcve~;tidos de unn fonna judicial era indicio de \•tlluntad específica aJgulla. por panc del ordcnumlcnto, de proteger 1~ derechos dtllndlvlduo con respecto n la autoridad pública.. Simplcmtnle. en una 'iOCitdad plurdlisw. como lo del antiguo régimen. que ut.rlbuía prioritariamente al poder público el deber de con~rvDt el equilíbño reciproco entre su~ divcrws Qomponcmes corporillivos y el de tute­lar J~ dtrechch originarios de cualqu•cra de: ciiQ'I.. c:ra1ne\ h.able que t.ambit!n la acthidad d•ri&icb 1 Pii~facer intereses colectivos asumiera un cank:ter formalmente contencioso. El c:ncauumiento de un río. implicando el repano de la$ car¡a..~ C()m$pondienres entre las famillas o los cuerpos cívicos beneficiados coo l:a obra. no podía1e:ner lug:ar sin cbr a cada \LDOde ellos la posabibdad de defendc:n;e coa respectO a los proptos vecinos e~eesava.mcnlt: r., or<eido<. u promulgación de un ca~a>Ut> fundoano. coco el con<i,uieme problema del equitath-o repartO fiscal enue Jos conmbuyc:nt~. rcquerla que a eacb uno de eUos le fuera prcviamcn1e garantizado e.l derecho de exponer por "r• jud~ial I'W propias reclamaciones contra lcx otros. Ni siquiera la eJCptopiación de un 6.rca para conMruir una obra de interés póbhco podía tener lugar. en rigor, antes de que el potencial expropiado hubiese tenido n'W.Xlo de objeHtr la elección del sirio o la e;¡¡i&tcncio de la utilidad póblica. llamando even-1ualmemc ni proceso a OU'OS propietarios. En sumt~. desde el momento en que cada elección de gobierno se manireslnbu C:(nl"'o lá disu·ibución de ciertos sacrificios y ventajas entre los c..-oasociado.o;, oomo la composición de un conflicto hori7.0ntnl de intereses. para los hombres del amlguo régimen eta natural que esta uc;lividad rueM: rél.lb~orbídn compleutmente por Ju jurisdiccional. M:ts aún, en esencia. rodas lu.s instilucíoncs supr~aeorporativa'i se presentaban no ltlJltO como titulares de poder, cuanto corno dispensadoms de justicia; y justamente de allf -de e>tn CJlpill:idad de declamt de manera auu!nlÍCll el venlndero 1enoc del•derocho de la tierra.- obtenüm su legitimación.

Es•• conecp<:ión ponjuá.cial del gobierno bien puro....-con.<iderada como uno de los ¡1Wide< r.ISg<>seornuJ~<S de las cqani7.acioneseuropea> delaMi¡uo rtgjmen. todav(a c:apn <k: supcnr. e:n concre10. la brecha (que ya C$ clari\1m.a en ()(.f(b aspectos) enn el mundo an,tos.ajón y ti mundo continental La diferenaa entre un Podtst6 pontificio. lombardo o toscano y un JustiC<e of Peacl! inglts. todo &o abismAl que ~ quiera si se la considera en

ll6

func::ión de 11 naturaleza del oficio o de la relact6o con ~\l5 ~pec11\ os. contextos sociales. se desvanece en pn medida cuando seobs<n'a la calidad del poclc< y elltpo de runeíones que le. iOn asogn>d\s. Desde este ponto de ...u. lodo!; lo. pmon:!JO> meneoonados <11111,

ante lodo. Ulul~ ck una jurisdicción general dentro de un cktenninado lenitorio: y.jQS.­tamente. e..~ca facuhad de «decir- el derecho \rigente en ese espacio 1~ confería el poder de J)f'O\reet a toda.< las necesidades de esa porción del rnundo e-noomendada a su cuidado, ya se lrata§C do componer un litigio entre vecinos o de ordenar la repamción de un puente. de castigar al aUior de un hurto o de organi1..ar una colecta para obtener una ayuda en favor de lo!) pobres de la villa. En el universo mental premoderno, elJ)f'Ooeso lógico que presidía la re~• liuK!lón de todo~ estas actividades seguJa siempre lab mi~nua:o: rRSc~: a) descubrilnienro de una normn (escrita, c:on~uc~udinaña o jurispnJdencia.l. no impona cómo de genénca) que prescribe a lo~ eoasociados observar unu dctcrrnin:lda con<.luctct (respcmr n los vecinos, no robnt, monlcncr 'nmsitnbles los puentes, asistir las nccc~id~ltles de le~ pobre:,)~ h) constata· c-ión de unn violación de la nonn.a; e) adecuación de los componnmlcntos de los sóbditos a la prell!Cripción nonnativa por medio de una providenda C03ctiva idónea. Tnl providenda dcpc:ndfa., en todo caso. de la comprobación de una situación de derecho. y como tal, su oonfeeeión esl>ba de igual modo sometida a las rormalidodes P<QOOWM.

La ruuuraleza es.eocialme:nte jodiciaJ dc:l poder. ~ilalmcntc eviden~ u las expe­neoclas""" m.4s dtbil ,(>C3ción administmiva. toda•b poede p<mbíne en el seno de t.. srandes monardai~s odmillistrath-u. Quien ob:ser\-e sin ¡He JUicios estatahsta.s el aparato de la vieja Francia, por ejemplo. encontraR que cl e~ mico coofticto t:ntre la gf!n.t d~ f'OIN proptct.aria de ws of.c:ios y la nueva burocncia c:om&sarial a las órdc~ del rey. no se pteSentl'iba eucwnente romo una lucha entte •justicia,. y .:adnunisu·aci&t.. sino más bien como una lucha eniJ'e }USiice dekguú y justke rttten1Jt 1 ~. Por una parte estaban los dctc.ntadores ordimuio~ y pe:nnaoentes de la jurisdicción: por In otra, los que la ejercitaban en alguna porción, direct,tmcnte en nombre del M>betano y qu(• pocHan ser removidos por 61 en cualquier momento. Pero siempre se trataba de jurisdicción: el intendente derivaba su lmtoridad en nuucñnlíscnt y de polida del propio derecho o t.-onocc1' de los litigios c:orrcs­I>Ondjentcs con exclusión dccual<tuh:rCórte de justicia: el mismo Consejo del Rey era antes 'lue nadn la corte de justicia del soberano: y el choque entro el monarc~t y los Parlamentos .se rcsolvra a ¡alpes de {•vocaciones. es dedr a trav~s de inllotrumentos de tipo estricuuneme procesal. Por 1o demás. todavía a finales del antiguo régimen. cuando JinaJmcntc el t~rmi· no •adminis,rnción'» usado sin adjetivos comicn:rn a adquirir &U e!'lpecifieidad en el léxico iuipoltticott. ~"te sigue e'/ocando principalmente una activicbd de ¡c.stión eoonómita. de d,_ión y de: oonuol desprovism de una verdadero y propi• capocídad eoercitiYllautónoma. La doetriRll r"'""""' del Seleci<nlO$ wdío hace ROOir que:

"' fAoce~S MA-~·U«~~. s.orii.,~~,_.._.,.FIIf/!l!ft('j4. ~w..o. 14J9.4, ~ l, ap.-1

,. Sobre ~ pelillO. dr por t.OdoJ J. L M~ lfflnNI~ ~ o. dtoU ~nm/ /~). t._u.. 198$, p, 16S.

'

1

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~L luhni11istration Yrillr, m~nit. ordotut~. dlf~IVL sr folt oi>IIT par la s~ulr au1ontl d's ri81rmmJS qv. 'tlk prhou~ ~~ aKU¡ueiJ 01t lit fajt pas dt dijftodtls d 'obl1r. lA Jflridiaioll DJt cOIIlraJu JMgt t'l C'Oitll'tlml Lo pr,niirt n 'o <k foru ~i\-"t que dons le cas oV le bkn J'flblic txtgt qu~ la pro~IJimt sC'it nccortlk 61 ·,xktttiOtt dr .its ordt'U ; mois la ucondr 11 '-" jntffDiJ stporl' dt la forrt coocltw· quJ fclit ron USt'.lt«•• .

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Para auibuir, entonces., a s:us -.:admlnistradoe'Cs ... un poder público nutosuficicnte, el rey esuS obligado a conferirles una JX)rción de su aUioñdnd jurisdiccional.

IV CONSTITUCIÓN Y CRISIS DEL EQUILLBRIO DECfMONÓNlCO

De eua manera. la larga cnsis mslitucional que lloC abN con el período del absolutis,.. mo 1lurmnado y que se cierTa sólo con la edad napoleónica, no se limitó simplemente a sepamr enne sí dena~ tipologías funcionales que e:xisllan ya de antes. H1zo mucho más. quebro.ndo ~fin&tivmtenle la imagen omnicompt't'nJiva y legaliua del poder perpemada por la tradición e ínttOdocieodo en su lugar dos tipOS de autoricbdes aouJmente nuevas.. la ¡udocíal y b odmínistrati"" la primm consísterue en apbar la ley a 1o6 casa5 ~ la ocno diriJoda ala promoa6o del in~ públíeo bajo las 6rdents del ¡d>tm>O. POr un lado c.nconu-am~ a.d formalizada por pimera vez. Ja c.xiW:nc11 de un pOder coercitivo ydisp> siu,·o complecamente autónomo respecto a la declaración del derecho. e intrínsecametne .rpolftico• en tanto que instrumental~ la reaJizacicSn de los finc:s empfricos del Estado. Por OCr<) lado, al prohibir a los uibunalcs «de troublu dt qutlqu~ monilu q~ ce soilles oplrotion-f du rorps odnunistratifs- (según las palu.bras de lo ~lebre ley revolucionaria de agosto de 1790), los nuevos Jegisladorc.s decltu·an efeetivomenle el fin de todo gobierno de jueces. Como apreciaba Tocqueville, poniéndolo "'OZ a un malesuu difundido entre sus coetáneos, el nocimicnto del poder judicinl contemporáneo coincide con la pérdida de su copacidud p{tra gobernar aqueUos ~torcs de las 1'\::h.clones sociule.ll que poseen una más clarn videncia político y que, pOr lo 1amo. en cierto scnddo. hobrfnn debido gozar de una tutela mál) iruensa de acuerdo precisamente con el mismo credo libemf11

•

L~ hombres de:l Ochocientos fucro11 sicmp.-e plenamente conscienteS de esta ú1tima paradoja) munron de ~lucionarla a lr.lvl!s de la nuevo cateaorfa conceptual constituida p« la justieil1 adminJ.strativa. De esu categoría no trataremos ni siquiera remocamentc:. pon¡uc no lo pn:teode 13 economía del presen1e ~ y pon¡ue cualq•i.,. eaamcn de los pn¡blema~ cone<n1dos eon esa cuestión requerirfa un espacio que oqul no tenemos. Baste

• M por ~:JCl"'PPD . .Jocs:5L TnruitltWJ«n4icnotttlt.s f~n· 1-~. ,_,M~tlt~ n•'..,VfW*fowtlt«~~ 1m. \'OI.Lj)p.2l~21S

aa A. Di TOCQI.E\'1.1!, Lfl ~ l"' Ami.nar. trad.. • Clt'JO Oc LAI.i' A.. Oldlar. MCDco-80CD05 ~ 19S7.p.6l7.

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scñallf que. al contrario de cuanto todaví-a hoy la hi.storiografTo uende a sugenr, la Justicia 1dm1nisuauva dccimoo6nica es t()neepWalmerue u.n fe-nómeno scpando tocalmentt' de aquello «admin•;tr.~eiÓCien fOfllla de justicia• que c.i"la en la q,oca pm:edenre. Aque11a <• :ICti >~dad jucbcíal ( desurollacb poc organismos inll!moo de la adnuni <!ración) q uc li<n< por obJCtO una acti..,idad administrativa ya en sr pcrfc:c1amente conclusa y autosuficiente: ran1o que todavra hoy bC puede imagin:lt muy bien una adminl'ltrllción e$UitaJ sm una ju..~­ocía odmini\lt'.ttiva. m1entras que. oomo se ha visto. todo el ¡r.Í:"<~tenua de gobierno prem~ demo se b~tsutm en una conmi_xrión c~tructuml emre admlni'irrnción y justicia. La jU;Ootic:.io adminil\tru.ti'..-;:1 é..~. en realidad. el pñncipal corree-tivoquc cl l!~tn<lo libcml ha Introducido pata poner remedio al divor.:io entre la protección de los intcrcsc.s generales y lo juS"ticin~ divorcio que él mi/limo declaró. poniendo fin a la l11rga tl·adición precedente. Esto explica la enonne (lnc1uo:o desproporcionada) relevancia que el tema de tu ju~IJCI111administrativa vienen OCUJ)O.r en el dcbotc constitucional del Ochocie.n1os. presentándose como el cxpc· di<"-nle 1nc:dinntc el cuoJ el ordenamiento trata de compcn~ar lo t~nJida de .que U::. juridicidad intón~ que babia caracterizado con anterioridad la acción de Jos apnrulos~ trunquilhando así la propia «mala oonclencia•. La justicia admjnistratíva tiene naturaleza_ accesoria en el nuevo sastema. q~ encuentra. en cambio, s.u esencia. en la scparac10n entre adminh.~i6n y JUSticia ordmaria.

Sobre lo que debemos a lo sumo interrogamos en este punto es acerca de los motivos que han conducido a esta definitiva y redproca autonomiz.actón de la jus1icia y b adminis-1rn<i6n des~ de lan lqo tonnubio.

Etltre estos motivos~ .se adscriben en primer lugar 1a.\ cuu~ Jencmks que dccermirnt.­ron la cnsis de las '-'ieja.... rnooarqufas coruinentales, como EsuKio~ (und~ ~obre la base de untl coge:sdón del poder por p3I'lc: del soberano y de la sociedad corporativa. El gobierno por masi:;;tnuuru..' cm un componente clásico de este equilibrio. Aun pl'escindiendo de la extrocción aristocrático que-carnetcriznba en c.Mi todus parte~ a 1011. viejos nloagistrados y del cnol'me gmdo de independencia del que a menudo gozaban con rc~pccco ¡:¡sus pri1lcipes,la mero ch-cunstnncia de que gobernar.m por medio de l écn1co.~; de cnráctel' judicial los con­ven(:¡ en los gnrantcs 1-unurales de ll)S derechoS" :1dquiñdos y de lu Inmunid-ad tic los cuerpo.~ privilegiados. El abandono del paradigma del juez-adminif¡lrodor se conecta emonces estre­chamente con el fin dclanciguo pluralismo y el nncirniento de unu sociedad civil moderna. oompue~ta por simples indi\riduos. En este sentido. ello represcmn sin duda el desenlace de una tensHSn que es tan antigua como la monarquía ub...oluta. e~ta mslitución eternamenle ocupada tn ganarse l.lna autonomía frente a Jo~ vitjo,. cut:tp05 con los que 1ambi~n e~tá aliada, intenuando por 1~ tos medios cre-&Se ap.vatos mis dóctlt"' que aquellO). que la lrodición le or._n. Eo segundo lugar. a reducir el diámc:tro de la.< competencias judiciales <Ontnbu)O no >6lo la definitiva olirmo<:ión de un poder an1agc>ni>1a como el adminisll>lhC>-

" 81C"cmc:W y por codos. vt.e d perfil de la ~ ~~ ofr«-IW pvr MJcllrl A.vtOI:S"' •La. ~tale abtol~.c• M. VV .• l"lw ~ Clll~~~Wti{IM Oltl R#Jl~. a nrao ele K. M. 8AtOOL Oxfcwd. , . .,

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CJ«ttti\10, SIDO cauwneru:e también la nueva concteneia dt la functón JUrisdiccional que se cxtencbó en el curso del Setecietltos. La antigua iurisdicrto de derivación medieval podi:a <DJiobot aquella gron variecbd de funciones. recordadaa en el poriJmo p<ecedeme. en la medida en que k resultaba completamente indt(crcnte el modo en el que el juet. Ucgaba a extrapolar del derecho objeuvo la non:na deStinad:~ n regular el caso concreto. El hecbo de que 11quella norma pudiese ser absolutamente aenérica. y que muy a menudo ádq_ujrie,se un contorno prec-iso sólo gracias a su deci.J.rac:ión por p;utc del juez no parecía en absoluto incompatible eon la naturaleza de la función jurisdiccional. Al contnario. el ;u:s dktre era. en su misma definición teórica. unn :létividad tmínentemcntc creativa. fundada en la na .. 1urul COJ)Ilcldod del iusdiceme para investigar librcmcmc h1 solución mfis equitati \'~1 para los Jmcl't::ses sociales sobn:: Jos que debía decidir 1. En un contexto. entonces. en el que la inv(ICatión al derecho objetivo funcionaba más como fundwnemo tcgitim:uue de la decisión judiciul que como lírnite reaJ a la di~looalidad de quien lu cmitúl. nada impedía rcincluir tombién en el ámbito de tajurisdicd6n la a~ unción de tndn~ aquellas decisiones que., por !'U nuluntl!!l..a. C!!>taban rná.~ ligadas a las vaJoracione.s de oportunidad que a la aplic.aci6n de nom1as de aJgún modo fonnaliUJdas. En cambio, en el momenlo en el que se abrió camino 11 concepción del ju.gtmMI·sillogi-DM y el juez .se enoonuó cada "C' mAs vincuJádo a la ley posi1iva."' popol rcouh.ó cad3 ,.cz menos compatible con la solución de aquellos con· ftiCIOS SOOtales oo gobernables pe< medio de regt .. bien defin1cW -como <nlll juswnenre muchos de los relacionados con los intereses colecti\o'OS. La gesttón de cslos conftiaos comenzó eniOOCeS a pra;c:nwsc como algo radicalmente exlrllllo al espectro funcioaal de ha jurisdicción.. precisa.meore porque implkab:a una poceslad dJ.liCfa:·tOnal que al nur.vo juez bout•he-de·lu-loi y• no se: le recoooda y que, en cambio, 5t consideró tfpica sólo de los de!X)'titnrios. del poder politico y de sus agemes inmedi:nos.

Tendencia.~ centralizadoras y .;oeulmlización» de la runción jurisdiccionaJ ~n defini· tJva. d~ facetas de In mJsma crisis deJ viejo orden- son los factores 1nás evidentes que. están detr4.~ del tclipsede la admjnistración judicial: pero cienumcnu: no fueron los l1nicos. Basta pcn~ur que tumbi¿n cJ mundo anglosajón, que no t:\perimemó nín,guno de los fenómenos rcrcridos y que en cierta manera consen•a aón hoy los tnl'7.0S de un «gobierno de jueces• . en el curso dc1 Ocbocien10s vio palidecer poco a pOCO lo O gura del juez .. ndminlstrador de vicjoeonc. En especial en Inglaterra. a partir de la refonnadel gobierno local de 1834-35. poco de<pués de la primera ampliación del sufragio. aquel juet de paz sobre el que se ha· bla SUSicnllldo dul1llltc siglos loda la adminiotr...:ión peri!~rica <1~1 reino comenzó a perd« competencias en favor de una \14lriedad de ortanasmo~t de rw1uratcu declaradamente no juclic~al. lwla que. coo la última serie de ref""""' de lo< nllo< ochcnll y novenla. se encoouó

• A '*"'de lrMnO -neo:' la ..rutÁc'.W el~~ a;JmO la·~ tk "'",_¡,~~~ ... ("11M ll«"mr4JU" ÚfnJ tliuftdi 11 ~ ~ .. ctondc ~ .t.g:oifica . _,..,...... «J~~WitKIIIIW~fWM panlifu c.JI$ parliJ ~ ik:JkkrtM• (dr ~~~ O.OW. D •'*" ¡wrldico~NfilrNII. óL

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pnlcticamenle de>pojldo de toda alribuaón admtnistrali>·a". Persoru>je embl<mftic:o del mundo admarustrali\"O premoderno, el Justic~ no fue vfcuma de nangún furor cenlt'alisra. •ino m4.• bt<n, po< un lado. de la gradual deniOCratiU~Cioo de la vida pública inglesa. que lmpuso cbr mayor espacio a 10$ óe'gaoos represent:au"·os locales. y por el Olto. de la rt•'Oiu· titHI rn g<»~mn~nl engendrada por la sociedad indusuial21• que huo mc:ludJble a.fromar la nlllle4 creciente de las nucV'.u nccc:sidades colect.Jvas por medio de in!lt•tucione.\ mis ágiles y mejor cqu1padas en el aspecto de la upertise que los MUJUO$ m:&.gÍSU"'.tdos honoca.cios. El Ochocientos brilánic;o. pues. da muy bien res.rimonío de lo~ Hmite'i intñnsccos de una admlnistroción de tipo judicial. demasiado .. ·inculada con la sociedad arcaica que la había gcncrudo como panl resistir por mucho 1iempo Jo,;; des.affos de lo conu;mporancidad.

No hay ningu11a duda. por ello. de que el surgimiento de una runción propiamente ejecutivo y lo J>aroldu l'eL"Onducción de la actividad judicial dentro tle los lhníce~ que nún hoy le "~On ptopios obedezcan a motivaciones profundw~ y de larga duración.

Lo que impacca. más bten. es Ja et'lotme importancia que el nuevo poder adnünisuativo logreS tGpidamentc odjudicarsc en la ecooomia conoep1ual de los ~lado11o del Continente. Despu~s de haber Ceoriz.ado )'defendido durante canto tiempo la nec:esaria unpHcación r«lproca enln: el poder de IIWldar y el pod<r dejtll~ar. )l al int<10 del siglo XIX encon­munos que nuestros jumas se han oonv<rtido completamente y proclaltWIIa amonomía de l:t admi ni.suación con rupc:clo a la justicia como si se tntase de un dA1o 101aJmc:ntc ob'io. • L -org01risatlon bulri~urt dltoult sodltl- politiqlfe rrpos~ sur dttu.r ba.u.1 principales: 1-culnuniJIMtfon ~'lo justict•. -escribe pot tocla$ l-lenrion de: Pun.\C:y, uno de los más im-. pon .. ,., mago51rodos rnan~ del pcóodo napoleón1eo y de la Reswumción- •( •.• ) Et us d~ux pmwoirs. dismu.·¡s par leut natuu; dai~·emtoujourtltrr ftporú,.:o, Admi11i.slfu e ·r.fl a¡:1r, rc1narcan lt:b pri.rncrí.s.imos manuales de derecho admini.strati,,cYJ. o ~á. cumptir

,. 1111N \Cr pn'!ti~. el n'lellrncnto 6nu1 de el>!e procrlio eou'ICtde l."()tl lallprnbud('!n tlcl tb(Q/ Go••f'ntJittm At't de 1811.8, que Cr&ll1fuíó la~ eonlpeaj.'_nehu de k\$ J¡,¡stit:4'1• IO!i 1\lleVUf Coo~~cjot de condado de car:k1tt dectivQ. Pirfllllnl& ('ltlltlefll cll'ientacjón 110btees1e hecho. K. B. Slotf.l.J.Jfi, A U/J;u;"1 td l«fll Cim•rntlfltnt, l..ontJon. J946; C. H. w~ .• Tbe fuun!bl iot~• or lAaJ Oo\1:1Tit'lk'.IIC•. e~~ vv .AA , Es..ury1 ("' l.I~Cttl GtJ'I'I'rrviN'-"J, o~~.r~ 1948. pp. 1 )'u; JS ll"'tiUJ. 8n'1i.JII CXn'c'.miiN'JIJ llu;pt<Ciimftu u IJ)ftllmjr" PIW~U- 1M l.«v.t/St,...k-tlaNlrN Ccuml C,,.v-,..,......r, New Y u\. 19SS; 8 . C)sllf::IC>,r_ JUIIk~ojiM P~~¡Q,.tltt> C'41111t;,, nj l;rtJkmJ, Shallesbwy, 1960. pp 209 )'U..; 0 , f.~ I'DMTrrm4 A•rllorln• irt rM V~ Cit)', Ol;(oni,. 1969.

11 lA t'lpaiOII~e bll popu.l.wdo gracus a ün es;t\ldlo nMI)' c:onotido Oc. 0 . M"(XQCAOK. •The N~ CC!t'lNr)' Rc:~'Oiuuc• 1• Oo•aiiiikll&: • Rcapp-ai:sal. ea 1M Hutont:tú JIMIIftDl. 1 (19'8). pp. Sly n

a. P P S H......,. Df p,,'itY, ~ 1~ jfttbdlltiY M FIWtl'V, Bni\.Cik'f.. liJO. p. 200 (w 1at1 de 11. mdiddadr-otn~porpnlllfn.\'U!D 1810.c1HIIo0tl-...v/Jwt1Kw~Y..,In~~ ~f.llta.lo._,.. ~ pord a~~Ut~D~.a partu dtt la ~cdlriclnck 1811)

.. Ad. en~ eldr 1..-n. Pc)lmtz. COl"$ 1k ~ ....... lf'Mu• tbu 1 "onlrr wm;pcz ... a 1~.,,,.0. ~ dU,_,I,J#'(JIMQIÑI~tMWn /NÑttlqWJti:J W,...ta..t. Parñ., 1808. t l. p XXXI Sotft eMe kUO '~e. b: ~.4bcbd J. t.. Mtl1'11.1. •Awx. ontJnn dt 1 emci.paoml dlll droit ldm.tal-..nht le '(\lllh de ltJI~i.atiQfl Jdmill~' di: Ponitz de 1 O.)C (1801)., m llnw /llllf(n~, • dToU aJ.uttistflflf/, IX ( 1993). pp 2J9y-.

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•aquella ~e de acciones que int= a toda una~ polftic:ao• •I ... J par.~ las cuales <1 ~recoge y difunde la fuerza social "'g6n los principios de la CO<lSiitur;icSmo"; micntnas. la Jurudicción es reducida al rol de una acttvid:WS de nas:ura.Jeu. em.ineotemenlt ante1cauaJ. cor:uislc:olc en dc:cla.rar. en los C11SC')S paniculares. Jo que la ley ha previsto en ténninos gener:ües..

Tocqueville tenia mue: ha razón al sentirse fuertemente tmpactado por esra nueva litcnuurn•. Hasta unos pocos ai\os antes la administración ~bljc:a era un concepto casí cxtrnfto al imaginorio jurídico. y de pronto se habta oonvcrtido en el 'action viwle du ROtweruemetU,., Jaque t<pmuvoit StliiS cesse IJ la sur~tl gtnirole. ou mailllior di! l 'árdu pttblic tJt d ''' J'lltisft~ctiott de tous le.t a u tres bb•oitJ,f de la .wn:llth 11, esto es, en la parte indel'ectiblc deJa ncúvidad estatal. El E.!itado, a .su ve7., .se hn convertido en un organismo esenciu1tncntc. ugissam. que no se limita a garcuulzar cierto ctJuilibrio sodnf . .sino que es ponador c:Lc proyectos propios y de propios fi nc..11 autónorno:.. Ya en las Lodavfa modestas t>ásino'i de estos protoudministra:tívisw e1tconrram~ clanuncnte enunciado d principio según el cuaJ el poder administralivo oo es en absoluto «imparcial•. «objetivo.. ~equidi~­tante• con te:.pcclo a los diversos intereses sociale~. sino que estA dirigido únicamente a la sausfacci6n del i~ del Estado como pe1'SOl\l JUrfd•ca exponente de los intereses de lndllla colectividad. El Estado adminisll'3 la cosa pública con una actitud psicológica que es exacaameote la misma que la del parúcvlar ocupado en atender sus propios a\uncos.. coo la dife:rcnca1 ck que en el curso de tal acti' idad este ilhimo aólo puede: negociar. m.ieruras que el Eo.-da órdenes. La odminiSU'3Cioo se lu eonvcrudo asl en algo tHitol6gicam~nr~ dt~into ck la justKua. e:o la medida en que encucntru en la ley an~ cllún.Jte externo a su facultild de operar que un prtceplo para acc:uar positivamtnte. Al mismo tiempo. desde que re~ulua rquiparada a la potestad judicial, a la administración se le R!COooccn del modo más n:numllos 1ni~mos poderes de. supremacía de Jos que en el viejo Ofden sólo babfan gozado los t ilularc~ de la jurisdicción. Dees1a equiparación. Ira pruxis decimonónica pronto exuaerá tlt plo.n() la consecuencia de que Jos actos adminisu•oti vo..~; tienen una ruet.t.~l ejecutOria cotu1rncnle similar n las sentencias judiciales, pudiendo ser uplic:.ados coactivamente aun cuundo loll. destinatarios se opongan. sinalecesidod de ver confirmada s.u legalidad en sede jurisdiocionol (principio que aún no se encuenU'Is formalmente enunciudo en la legislación de la edad revolucionaria y napa leónica). Y desde el inicio la jurisprudencia es1ablccerá.

• O O. IWN~ /tu'tlJwciM di dinJto aN~MM.inmt..o. P.fllll60, 1114, p. 1 ttuto despub deibruldó a COtnOOCt ~Wiü ~ aparUr de J&l2 bajo d druSo de PriAdpi~.U tld .tmno QJIIWllti,w-ari\O).

.., Q \4 f..~A. fl ~ ~,..¡.., ftd /lr~ M/k O., $10J.;,. S.,.,tJo wnrtito. .,;a, ~ posbiwJ. Ml!p(lll. IUO. pant J. p. 61. qw c:ocup1eta .-P ~ \t ~ fOMtiP?' ·- ffJCIÑ c:uda. La de ~h::ml G .. Upot.ldl)oek~Dradt-~~\'0 .... flft!IOMatd ....,.., ... ~~solft c:lta. 0 A-..rt.~"TI. P~r~ ~, ,.,..._, ..,.., ;11 ~ MIIMII, At ~~MI M~. l'Upoi:L 1991

• htM..,n~c:.•cAtbrerunsi6niiC.."'¡....._..,....,.,.droú~del..ollis Mlt'IC AJrtouq_ MAc.wL, que. fue qcat::b d Jl'l&s ~ llllaMJaf dd .-,o dt l.a ptltl'ltn ntJCad *' ~ ScM a~e c:tentG. m . m ClORCtflO A. ~L a ... Tmt .... SrJ«b', .. T«~lu,, Atmu. 1989, .PP 211 y ss.

" 0. a&e modo pr«Í:4an:M:nk M~~ C"*"'"rkdMú ~!WJ~Gitf, en .. "'L l. p.. 11.

con tguaJ naturalidad. el derecho de la administraCión a rc.sol"er autóoomamenu:. con uclu.sicSn de: los Ulbunalcs. c:1 propio contencioso con JM: adm~niW'ados. clest.ecaodo que •jucu 1 iM/mmislraiion. e ~t'.st ~nct>re odininislru• (oao prh)(lptO pobablc.mcntc: extrlliio 1 la) m~nc.ones originarias de los hombres de la Re-\'oluc:tón)~.

&tO) y ouos roracteres auaoritarios. de ocigen mucho m1J doctrinal y junsprudcncíal que legt\lalh·o, pennanecenio por largo tiempo en la ba~ de 111.\ administraciones cooti· nenmles. Si.stcmauudos en su form:t más arm6nJcn por la cultura jurfdica de La tatdla edad liberlll, estos car.teteres proveen alln hoy a1 jurista las coordenadas fundámcntalcs JXU11Ia lcctun• del rcnómeno administrativo. Enfatizando al mlbhoo el pupeJ de la adminlstración como poder originario. hnn contrib-uido potcntcmcnlc a t'Cforznr también. eJ11a conciencia civil COlll\111, el convendmiemo ya evocado más aniba, sc¡:án el cu,tl J¡¡ potcSt!td fldmin i~tr:t­

tiva no Wlo tcndrfa un estatuto inttfnsecnmeme disti1ltO de los otro~ tjpos de funciones. sino que con.~oli1lllrra el com7.6n de la e$tatalidttd El podere~tuto l e~ capacidad de mando. asegura nuestro tradiCIÓn iu~pubJicista; y como 1~ orden administrativa c.,.¡ eM.ructurulmtntc la má!. simple (¿qut hay más elemental que una orc:len o unn proh1b1ei6n dirigida a un individuo determinDdo y oñtnllldA a satisfacer el interés de quien la emite7) constituye el arquetipo del poder público. Jurilidicción y legislación- fOI'IIla> do ímpo<•coón IIW sofisticad3s y <'11 defi0111Y11 no tul csencllks pan~ la supcmvencia deleuefJ>O polflioo. De los ~re> pOd<res. tJ elcj<euu•o aquel del que el Eslado moderno no podrf• pracuxbr.

El caric;tcr c.m~ncntcmcnte ideológico de e•ua repr«cntaci6n ~re\ da en todo su ~pes« cuando .se lo confronta con la sis:lemaul3Ctón que ha n:c1btdo la acuvtdad admi­nimnuva en el mundo anglosajón. Aun habiendo posterJado mucho. en comparación. coo la ex~cncia ClOntincntal. la rntroducción en sus ortkn~micn105 de :tutori~ admir•tis­trUdvas prov1stas de amplios poderes prescñpc:ivos y sancion:Kk>rcs. uuuo lngJutcrra como lt:r.f!¡.fad~ Unados se vi~ron obligados a recurrir a ello.i en dosis cada vez más fuenes para hnct:r frt.mc n la demanda de mayor regulación y control generada por k• segun® indu.stria­lizacíón y, consecuememente. por Jos grandes pi'Oblcmt\~ SOC1oecon6mitos de la primera mitnd del Nig.lo xxn. No ob~t.mte.la cultur.a in~lituciOil!llnngloamerican.a. desarrollada sin ~oluc:ión de <:onLinuidud con respecto al antiguo modelo dél E~ittnlu jurisditciontal. ~~oiem Jm! hA rechazado cooceptuaJi?.ar la adminilltroclón ,;cgtln los estándares habituales para nosotJ'Oj, AJ contrario. dicha cultura resultó ~fectuda por una ~peeie de síndrome

~ a.t1 mi1.ima. ~e la m•yot parwdc )1 ~Ta c~potj.~hJ'adl \lll» e• la ba\t dcl i!Utma dt b. .JU"dCUidmu~~-.f~~wado~ll»nbapdcP.~bwki,.,.~COit'I'*U'IU dtr plt1tv Jfl~. P11n10. 1964. y dr: J 0&V4UU. L ·iltlbon:tt-. lal~. ,._.iptt dt J.l.ptuotJt.. <k la Jfl,...,.,,_ .........,,.,... .. d tlt ,.~_,,.,._ Pam. 19M

• EA d 4dwlo ck ura .. eennn obnamenle vaMb;.,... '-6Me por ~ .,... .....,.. D. Rceum. \o-~Of\tWo(lltttltUWt W~s...e_Nc-wn...u.t~ H PM:~ar.~/tltwrrtZWTDq . ..,.,. 4tw,....,.4{Bricu4 C,tti,.,..W..IIi$1. ......... ,..., dv ~ t'nf~WJ. lMdo&. 1~ o. MtoCDOf'dt.Úirly VJC1Drirllt G..vtltlltbfiii&JO.t8XJJ. t..o.~o&. tm. P'lft b E.adol \lbJot ... m• dtCQIVIIDIO u (ll(m::e s. SmalWII«IC . ...,W"'f • ¡\"" ~ ~- T1v F.JrpiJA.-If/ Nlllfelwll ~IWM' C.-u.._, 11111·1910. ~ ... 19tl; IK'IIIp'e mua p¡., ~ ~ ~d YOtvmm COifiiCiti;McnoA CtNOfolflll H:uWycrfdw­"'""""'"• ~u1ruttt .. Sw,, a cw¡:o de R. C. Crwcua, Ncw Ywl, 1911

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an\'ttso con rrspcctO aJ que ha sacudido el Conunente desde 105 inKiO) del ()chocicnt~; en el ~nudo de que aun cuandO la admirtisuadón alcanzó UM 1Megabk. autooomia eoo re:.pte~O a la justiciacomoconsecuencim de las exigencias objtUva.s de u.na sociedad que ya no edmitll kf gobernada sólo por jueces. los observadores ' '&uicron ••endo al F.slOOo. en buena medtda. como un espacio de sóto dos dimen..\KmeS. la &cgi.slauva y la jurisdiccional. Como se sabe. esta oegacióo radical dd pé>(kr admini.).tratho fue supc:ruda g.tadualmente tn el curso de lO$ primeros decenios del Novecientos~", y hoy e~ 561o un recuerdo histórico. Sin embar¡o. no hay dud.á$ de que el compo11n1nien1o de l juriJ.ta del t•mnmon taw bacia la ndmlni.stración condnúa siendo abis:mnlmente distinto con re.~pecto al que es propio de la cuhurajurrllica cominental. Piénsese (sólo por citar unn circun~tancia emblemática) que todavía hoy en el centro del debale constitucional esiOdounldcnsc cncontrnmos un tema onte el cua.l el observador t<)nlinental debe hacer un e~fuc••to para conumer lo sonrisa: el rci1Uivo a la m.ayoro menor legitimjdad del poder zldminiMrmivo nacional Por 1ll.ucbo que el gobierno federal aparezca dolado desde hace mucho licmp<> de un aparato 1.1dministra· tivo que ha ulcruu.ado dimensiones gjg.amescas, y cuyos podcrc,; de suprcrnacfa son más o menos cquivalentc:tli a los de nuestnl.~ adrninilltracione~. los luspublicistas americanos no dejan de prcguolarSC angustiosamente por su derecho de ciudadanfa en el ordenamiento de los Statrr. y eUo debido al becbo de que los mtérprt:ICS no encuentran raW'05 de algo así en el lUto consliiUcional de 1787". La oonstiiUción. ci<tWnentc. fonnalaa la c.ústcncia de un .-poder ejeculi•-o• y lo hace nc<amc:n<c auuSnomo dellesislatho y del Judicial Pero mltntras q~.~e c.o el Continente es obvio pan cualquiera. de doscienlOS a.r.os a. esta. parte. que el .. poder CJ«UOVO• COIIlJ)(eode antes que nada la pocC5Ud admanisln\tiva -tnttndida <Omo ClpiCiclod del p;emo y de sus agenJH de camprimit de dí-.:"'" man<t1IS la esfera indi'l'1dual para rcaJizar intei'C.1é:S públic:;o.r, la C\lhuta. a.n&l051joo.;a lee eo dicha expresión aleo completamente diferente. lec lo que ldn.n Locke. y Blacbtone. Montesquieu y los FoumJmg Fmll~n, es decir. hombres que vivieron ames de In atitl'luttión históñca de la ndminl'itración, y que incluso habían contemplado su proceso de consoHdociOO como una inminenu: calamidad. Para esos personujcs el «poder ejecutivo• era. nmes que nada. fa pttt.Y..rom:e Mttcutrk~ des choses qui dep~nd,nt du dtolt tlu 8tlls (según la definición del

u 1m ln¡latora ene prottSO ooincidió con el progte~oivo RICQI'IOCIIl'llcn.to de un derechl) • lminio¡;trati\'Q 11111c1twoo., t.-uya CAUtcndll habC. a~ido oo .só$1) ~fua~tia ~inCl tumb•~n dt!CIIII1da 11b!i01ucarocole i.nccmpadblc coo cl Jiisltlnl COtutit~~eton.l briW.ico por Dice)' y por r;:~ Mlmt':rotioCJI k'Jit.IWk~' (pota un rt'J'IIInleanuenlo rcdeutt'. dt 1& ''-l.ladó' S. CA.\.'¡f.JI!. '".Albert Vtt10 O.Ccy ~al dlnM &dmtlkltirtat.l\'0•, en Qf~Qiknti fimnruti pu ln ¡,rqriq dt:.t fWII$;,,. .,.,ndiNJIItDdcntO. XIX (1990). pp. S y ¡:s,), Cn Ambicul ckbll!e ltpl t~dnldo por La trnml6a dd Eitado lll.tmiftiWliiJ\'O ha sido mtOOS dtan.WJco, ptta ate~ MU)' 'IÍ\'U. Un• ~ca ll ac:n.lldld ect

M D'At.at:aT\ l);ntto .,.,.,..pu~ ~ T~ dti #ÚU'MIIM/!WfJUÜJirrvt.M ut FnJN:i4 Gt* 8-Slotl u..d. ,...._ Jlolosoa. 1992.-IV. M Cfr .. por e~ A. T v~. nw- IJoanM f( u.,~ f( htovn Mil tu h-nml_.,

St~.Ntnl.b.19:SJ.1.0.~'-Ctuu-.ILI~ 1lrt~~hoau.U~ Co~t•m.~I98);P.LSftAI.CJI&.•Thef'bn.oiA.FJII(*~e(Jool.--.~off\:7wc:n:.tdte ,_,....._,csC......._Ltlw~.LXXXJV(I91&Lpp.S1lJ"":1 A Ro.. roRwtoC~ J1w LIJ,.,._.,fl/llw~S.W..~~I986-,M.VV .. n,ÑIW,-."""'" ---~ s.tr..-• c...,,"""'""'u." llk 1-.111" Cmt:vry. acu¡ode ll. J S~ .........._.:ot.tw Ycwt·l.Godoe.. 19&9. .. panklalw Obld101 n. 2 1 a. l.

••• Espri1 dts l.IJiA ), esto es. Ja r-aeuhad de actunr en nombre del Estado en las relaciones e.xte· riores». A esto luego se le agregaba. por ~upu~to. la tituJaridad de las fuenas mateñales para $et 1ambi~n usadas en las rehw:ioncs internas cada vez. que fuese: necesario. Pero ello no autoriT..aba en absoluto a los representAntes déJ ejéCULI\'ó a dispoocr d1sc-reclona.lmcme de los bi~nes y de las fac:ultades de ~u._ 11-dbdh~: y aún m:b..la teoría separatista. en su vers:ióo ongillaria. ~bl.ba ju~u:uncnte dirigida a conjurar un pc_hg:ro de ese tipo. Para quien vivía en el ámbito de un Esaado jurisc.hccional y ua bien coruciente de sus ,.aJon:s. el dc=recho de incidir en la csf<ras;ub¡euva de lm ~no podla sl.no prcscolm< como propio sólo del poder ¡uclictal, debitndo la aulooidad e¡ocuu•a úrticam<nte poner su brazo a disposicioo del juez pana pnntitar ta._~ cjecucione.~ de w~ dcciiiooes-".

Mantcni~ndosc. por 1ant0, fiel a C!U •ntcrp~t*<::tÓn ortodou de la separ.u:ión de podcr<'S, ti mundo .. ,~ llaló desde el pnma momento de superar el obstkulo que le suponta el ckso.rrollo \Obrc\enldo de la admmistractón. someuendo ti ejercicio dé su autoridad a la' mismas realo.J caracrcrfsocas del mundo Judicial. Tal s.oluci6n. pc:l( ocra parte~ se produjo en cknn mec:hda narutalmentt: o quiWdcbcriarnos drcir ínt'~·Uobi~I'Mlll~. .si se p1cnsa precisamente que la cultuna JUtfdic:a de: c.sua pane del mundo oo disponía de un espacio concepc.uaJ autónomo en c.l que colocar la activ1d:td ad.nunistrativa. Desde eJ momento tn que el poder ldmini!f.lr.ll¡vo tc.ndfn a produc:tr efectos análogos a los que son pmpit~ de 1n.~ deci,ioncs judiciales. limitnndo en diversa. medida la.\ Jibertadc.J de 1~ Q03-

sociados. pareció obvio que 1 esta idcntidod de eficacia dcbra C:OITC:SJXKldcr una. identidad de calificación y, por lo tanto. de módulos opcr.ui .. ·~. Por ello los actos imperativos de las autoridades udrninbtratival\ rueron dehnid~ comoj,dicíol o qua.si·]udlcial '1 equiparadO:; en distintos U.'lpectos (c:omcn~.u.ndo pnl'l>~~ Impugnaciones) a 1~ jutLW.iccionales"; c1 iter para emitirlo~ asumió dc~de el comicnJ.O uno connotución serniprncc.sul. abriéodosc a la

10 lib. Xl. up VI (0'4' l4ttvl,fiiJMtlfJ" ri 'A~tlfl"ttrrt). A MI ''fz~ cl podcrjudicllll Ylcac~l)hertu;h.'tn!:n4í: definido t:'1m(l c:l de c:jmnnr la' co~\ Ql)(l dependen del (/toir ti~ll. t.'tiiCI)IUdo 1)1) coni(J dl.'n!thc) .:privnOO. (cu:c~orfa incW\1~'11tC todavfll c:tl 111 é¡locu.) 4il~>. mucho mállttmphi1111C.rlt.:. ,,,.nn 1\.ldc) t~l dcredtc> rtl.llh·o a Lu roi3Ciotle!l l ntcma.~.

11 U&IC (tlltktt:r t:'I"Cncillme-•• to orfa.thUII" del I)QIJcrcjC4:utl\'<1 pütffi.' ~'tJtll¡~r1id(J lambtto por oqueiJos con.niuJcionah~•~ dleclllet!Cílt<lll q\1~ t<C~IIcpur•n en Cltl l)~ 11!11>'-"<tO\ IJc la ~iJtc.mabtaGión monlesqul.a!MI am'ba reC(I(dt~dll. t'\lr lcw.klt, dr. d at.l (jt••iQ'I'I!):I, qukn oun ObjCCIUido que d ..cpuw• la k)' p1ttbtnl. ooltu:w!ircon la r<Jifuc:n Clllc:riQI', C(!Dclllye 'filO PQIIhOiflo <le 1• potc:;UlíJ k¡laliiLI\'11 •d ~jbci"Mln v el mn¡i.Mnl.do tuace ln k:yc.s:o.. mtditlmo lajUdlcl!ll orju:ttOJ IOL" llilt.:K"I\Ct~ do lo_.¡ eludlldnnue 3t¡ilo eslti leyes• )'en Y'lltUd de la cp:ur.i \'8 qJtxMUt .ne ;r'" unri#. (Sp1rl111 ddlfli.IUt dfl $l~1mrt di A/O'Ilt .. Hif'jl!'ll 001r lt IWtt: t.lr.il'ltbutt A"tn.odn Vmna'f.'U. Nllp)Li, 1777, L f, p, 320),

,. Dtc:ha t:ahfu.:~~eión Wl hiy_o eomdn, como c.11 ~o~~bido. et~llllngllllem de tlnak¡¡ áe t'khodenk.d. C'Windo,

~ndo 1• ronCi tniiJai"COIII•~».~.Wt:jcf\.ienctc.un cun~rol ~totlre b IICI<Jt~de tu Mlaorkildes periféric.ti qot tu.btan hí!ftrdacSo lb 1\uw::i<~r~~ de l0t1 jlk'tO ck pat. JI006CIWOII d ma~~ttBI.mlm~o &! e:w ~a 60)'& *fi"lmdo pt«'iwnente IM f\o\tiOfW'¡, lt.:Utrtldu po1 ¡¡q~o~tllas -.lklridlu.lu D;)ITift Jlllk':!Wmemc jodicifk:s. homcJiotiftdolti_ tfl 0011~ a PO' ltlb!IIIWII~ de J'!'Utlt'f' ¡ndo (como ~~ hah&8o sido b )MJtitlt'•) rlllllurÜmcnlc ~ • MI cle\-.kl CIOI'ItJOI ENe tpu.o¡llo ~~\~e. mii!Chnli ~de derecho ad:mit~HiniWO ~ toma ror ~c. S. A. Oti s,.ntl. Jllllinlfl Rnitrw l!{ ~-'*•rrcvnv ~ l..oodoD. 1980,. pp.l8t y"~~ H WA W~~~~~_,,..tw u,.,, Odórd. 191M. rop. 623 yn.

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part.icipación <k: los interc¡..adosW: las autoridades nti.snw B menudo se cwac:tcriz.aron por una posición de independencia y de •tercerf:~~t blbtante s imilar ;~ la. de un uibu.JlarO: y el len. guaje legal caHfica todavía hoy ~Ui funcionco:~ mcd1aotc una tenninoJogía ex.tremadamente iodJstinta de la uWa en t.lamb•cnlC forense.

Por ello una ac1wid.OO adnun1~tra.1wa mcluw ya blcn caracterizada ahora J.'OF obje.ti­\'OS comunes e insuumeni<K de in~crvciK'eón ¡e define. en una y CKra orilla dd Canal de la Mancha. de__,. complcwn<nte dlferenle. Aqul go¡.a de una especificidad fundada en 11 evidencia y en un indiscutido rec:onoc:inuen1o corutuuctOm.J. rrucotras que allí cootin6a siendo uJU presencia discn:ta. casa una cxc~nc1a de la rrusma funci6o juñscfic:cional. ciertamente ya muy vosíblc y accpüda po< ludoo, pero en abso!uto csenci3l tn d cuadro del di4iei\o con...~nucional.

Por lo demti. tombi.ln en 011'8SI"'RC$ de Europo <>~a dtferwciL otrora tan clara cnb'e los que juz¡ao y Jo. que adm1n1SUM dcnclc o desvaoeane cada •ez más oomoconseeucncia dd redenc.e cieqrrollo de nues~ iiSiemas poUtkol. El «EM.ado mo.nolítiCOl'> de la edad napoleónica, donde el¡obiemo ~nllal lenla el monopolio •• <lush-o de la "'Jll"'S'Dmcióo de todos &os intereses póblícos. ya no es nm.~ que un n:cuc.rdo bi.stóric:o. En Jugar de esta administración compxtu;. jervquiz:w:ta. casi mihtar que hab(a s~eJo tfpica del exordio del Eswlo contemporáneo. dc'SCubrimos hoy un espacio polttioo ocupado por una nu.sa de sujetos institucionales uutónomQ8 o sc.mu&utónomos. todos tatulateS de intere.scs cofecth·os igualmente legílimos y muclus \-e<:e$ conflictivos entre sr.La imagen misma de un Estado personificado. asimilable 11 un or¡ani~mo unitario -Gquellu imagen sobre tu que se fundaba toda In teorfn clásica de la función plblico- parcc:c cOOu d(u menos convincente. mientra.~ gana lerreno lo figuró, desde s iempre (nmiiiM paro los paises de lengu:t inglesa. de un •Estado-tealf())t o de un •E~tad()ourc:n:~.», contenedor de una pluralidad de otro.~ proLago­nistas•1. No huy <1uc sorprenderse. cntonc:es. Ji los teóricos del deteéhO han comco.z.ado a poner en dudn In distinción mtueriBI entre justicia y o.dtnilli!trnéi6n, y esto ya a partir de los años veinte del ¡lglo J)a!t.Bdo, grncio~ n In contribución pionero de la Escuela de Vler1a•J. En un mundo polftico cru·acteri7Jldo de nuevo por un creciente pluralismo institucional, ls actividod de gobierno se nos presenta ahora mucho mós eomo un esfucno de composición

• Y ~llo, al nw•~~~t «1 JnJI~m-11, por rctptto •t llrll'ldi)IO mcdJC\'al de ltiiJu.ruljuMicl'qucOOiigu al titultlr del poder 11 ~QChlltliltmpre a qulcQ pueda~ l)l!ljudk.OO ro• lneml~ián de undctcnni.Ndo 8C'IO. anll.'s de ftslrlngi.r efectNamrme .w .. lkrecll()i; P, JM~>S.lt<, Nllllffftl J~;!itl«, L<•n<Soo, 1979.

• P..~>l~l t'tl c.rcd•Jn~nw: c-..ldence en el 1no..ldo de lit.: INII'(If'mimt aJlmi"Ú'.J ~lldou11Mic:nscs. ooyo <banoUo "rocoBSuuido analfdet.1•'1Crwlo po1 t i f!ll\ldM) ckl R. 1 ~1111'C, .. F'cd«nn Rc¡_ul.abon ln Hi.uorlc.l ~ ...... en Slatf/ord WwRI'•·i~•, XXXVIIl (1916), pp. 1189yu.

•• p.,. uMtclkxlócut~e¡¡pltu.ladDJ-a ielbtc tM~ ntl!f(onJiii!CJOnes. df. por dlwoo B • .5okm. •Ammt.ruW'UiOIIIt: 1nl pubbhco e prhii(Q•. Cft AA V\1 ., StNí41 tk1 ((Jff( ttli ~ .14pf'ff dd,. btJt'tltdw. • C'al)t6 de R. 0 1a2 ... 110t y O. Gam. Bólopa, t99s, rr m, M.

e Cft, CIM \>tl.mh 8 Solu, Tto »'rl.....,-,. VK~W~. Allw!lilli.ff~lt p.bbliCQ r kmio gtltrillicD lid prürro ~,...,_,..,, Milano. 1917, ~ Jodo ,..,, 186 r "~ en ~&que ;e ~ "' C'Oaen.1o a1 apone 1:e15CIIaoo. ,úasc: IObft IOdo b dot. tftiii)'O' IAJII"'rit *'t ,,, potui • ~ Milo .V.O r "-mu.-r~ ,. g;l!tTU44:kJN.. en H. ~.11-""*""*'drl ~ nd . .. a WIO dt C. Geno.. ).\AlMQ.. 1912.. pp. 77 .,.._

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entre intereses divergentes que como la realización autoritaria de una voluntad cenLral. Y si esto es verdad. administrar y juzgar no serfan más que dos estrategias diverSas para con­seguir el mismo objetivo, diferenciadas simplemente en función del tipo de procedimiento empleado, respectivamente más garantista en el caso del judicial y más ágil en el terreno admi nistrativo, donde la protección de los intereses generales requiere una prontitud de intervención necesariamente mayor.

Naturalmente no se trata de imaginar una confluencia futurible de justicia y adminis­tración, reproduciendo una nueva «confusión de poderes». Simplemente, la contraposición entre jueces y administradores parece encaminada a perder mucho de su relevancia ideoló­gica, difuminándose cada vez más aquel carácter fundante del edificio constitucional que tuvo en el pasado.

A la luz de esta evolución, la re lación entre el antiguo régimen y el mundo contempo­ráneo se abre a una nueva perspectiva de lectura. Hoy es cada vez más dificil considerar la vieja concepción pan judicial del poder como una mera supervivencia med ieval, en incu­rable di sidencia con la modernidad. En realidad, en cada sociedad compleja y policéntrica el poder público es, antes que nada, poder de mediación. Y si el Ochocientos nos ofreció una interpretación tan distinta de l.a autoridad estatal, ello se puede adscribir a la enorme simplificación que realizó de la articu lación de las relaciones jurídicas. Uoa vez que esa simplificación ha revelado su carácter artificial e históricamente determinado, y que en lugar de una sociedad de individuos aflora de nuevo el perfil de una sociedad de grupos, el poder vuelve a mostrar algunos de los caracteres que se habfan crefdo propios de una época para olvidar.