Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 6430744

OPINIÓN Nº 076-2015/DTN

Solicitante: Bratson Holfer Meléndez Álvarez

Asunto: Sistemas de contratación

Referencia: Comunicación recibida el 13.FEB.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Bratson Holfer Meléndez Álvarez consulta sobre qué sistema se debe aplicar durante la ejecución de un contrato cuando las Bases Integradas y el contrato propiamente dicho establecen sistemas de contratación distintos.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

La consulta formulada es la siguiente:

“Que modalidad de ejecución prevalece, lo señalado en el proceso de adjudicación o lo señalado en el contrato.”2 (sic).

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por Bratson Meléndez Álvarez a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 88 del TUPA, “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que las Consultas Nº 2, 3, 4, 5 y 6 no están vinculadas a la Consulta Nº 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 88 del TUPA, las Consultas Nº 2, 3, 4, 5 y 6 no serán absueltas.

2 En atención a los antecedentes de la presente consulta, su absolución se realizará en función al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en adelante, la “Ley”), y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante, el “Reglamento”).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe precisarse que el artículo 56 del Reglamento establecía que los sistemas de contratación eran: (i) El sistema a suma alzada3 y (ii) El sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes4.

A su vez, el artículo 58 del Reglamento indicaba que las modalidades de ejecu-ción contractual por el alcance del contrato podían ser: (i) Llave en mano y (ii) Concurso oferta.

En este punto, es necesario resaltar que, las Bases de los procesos de selección para la contratación de los bienes, servicios u obras bajo el ámbito de aplica-ción de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, eran las que debían especificar, de ser necesario, la modalidad de ejecución contractual y el sistema de contratación bajo los cuales debía ejecutarse el contrato , de con-formidad con el literal e) del artículo 25 de la Ley y con los artículos 56 y 58 de su Reglamento.

2.2 Precisado lo anterior, debe señalarse que el primer párrafo del artículo 201 del Reglamento indicaba que "El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora , así como los derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato." (El resaltado es agregado).

Como puede apreciarse, el contrato no solo estaba conformado por el documento que lo contenía, sino que también formaban parte de él las Bases integradas, en tanto contenían también el detalle de las obligaciones de las partes.

En este punto, es importante indicar que las Bases integradas constituían las reglas definitivas del proceso y no podían ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad, de conformidad con el primer párrafo del artículo 117 del Reglamento.

Asimismo, debe considerarse que los postores formulaban sus propuestas en función a la información contenida en las Bases integradas, las mismas que debían indicar el sistema de contratación aplicable a la contratación, pues es en

3 El tercer párrafo del artículo 56 del Reglamento establecía que "En el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento del objeto de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que deben presentar como parte de la misma, es referencial. (…)." (El resaltado es agregado). 4 El cuarto párrafo del artículo 56 del Reglamento establecía que "En el sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función a las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, (…)." (El resaltado es agregado).

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función al sistema de contratación que los postores debían ofertar un monto fijo integral o precios unitarios, tarifas o porcentajes.

De esta manera, en tanto reglas definitivas del proceso de selección, los postores debían formular sus propuestas respetando las condiciones establecidas en las Bases integradas, entre ellas el sistema de contratación correspondiente.

2.3 En virtud de lo expuesto, considerando que las Bases integradas constituían las reglas definitivas del proceso de selección de una determinada contratación y que era sobre la información contenida en ellas que los postores elaboraban sus ofertas, tanto las disposiciones o cláusulas del contrato como la oferta de los postores debían redactarse y elaborarse de conformidad con la información señalada en las Bases integradas. De lo contrario, se trasgrediría el Principio de Trato Justo e Igualitario5 al contratar en condiciones diferentes a las consideradas por los otros postores al momento de elaborar sus ofertas.

En atención a ello, de existir incongruencias entre las condiciones establecidas en las Bases integradas y el contrato propiamente dicho sobre el sistema de contratación aplicable, se debería preferir la información contenida en las Ba-ses integradas, en tanto constituyen las reglas definitivas de la contratación.

3. CONCLUSIÓN

De existir incongruencias entre las condiciones establecidas en las Bases integradas y el contrato propiamente dicho sobre el sistema de contratación aplicable, se debería preferir la información contenida en las Bases integradas, en tanto constituyen las re-glas definitivas de la contratación.

Jesús María, 14 de mayo de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

CVP/.

5 El numeral 8) del artículo 3 de la Ley señalaba, respecto al Principio de Trato Justo e Igualitario, que "Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley ." (El resaltado es agregado).

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