Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.:

OPINIÓN Nº 079-2014/DTN

Entidad: Instituto Nacional de Rehabilitación "Dra. Adriana Rebaza Flores" AMISTAD PERÚ - JAPÓN

Asunto: Modificación del contrato y aplicación de penalidades

Referencia: Carta N° 204-OEA-INR-2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Oficina de Administración del Instituto Nacional de Rehabilitación "Dra. Adriana Rebaza Flores" AMISTAD PERÚ - JAPÓN, formula consultas relacionadas con la modificación del contrato y la aplicación de penalidades.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿Es posible modificar en el contrato una penalidad distinta a la penalidad por mora, que por error material en su redacción, resulta imposible la cuantificación de la multa, considerando que dicho error también se ha consignado en las bases administrativas?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle penalidades y/o resolver el contrato.

Estas penalidades cumplen una doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio

que el retraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.

Cabe precisar que, conforme a los artículos 165 y 166 del Reglamento, las penalida-des que la Entidad puede aplicar al contratista son la "penalidad por mora en la eje-cución de la prestación" y las "otras penalidades".

En tal orden de ideas, el artículo 166 del Reglamento regula la aplicación de "otras penalidades" al contratista, conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora."

De acuerdo con el artículo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los procesos de selección que convocan penalidades distintas a la penalidad por mora, las que se calculan de forma independiente a esta y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del ítem que debió ejecutarse.

Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

(i) La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación;

(ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.

(iii) Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se pena-lice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación" en las Bases de un proceso de selección implica observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecución contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de estas penalidades.

En cuanto al cálculo de estas penalidades, el artículo 166 del Reglamento establece que este se realiza de forma independiente al de la "penalidad por mora en la ejecución de la prestación", lo cual resulta razonable, pues en las Bases debe haberse previsto el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicará al contratista por cada uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad

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determine o calcule el monto de la penalidad aplicable al contratista, deberá seguir las disposiciones previstas en las Bases.

2.1.2 Ahora bien, como se indicó anteriormente, las Bases del proceso de selección deben recoger las penalidades aplicables al contratista, entre estas, las penalidades distintas a la penalidad por mora, pudiendo ocurrir que estas hayan sido establecidas defectuosamente; ante esta situación, los participantes pueden solicitar su aclaración mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante observaciones; de conformidad con el artículo 28 de la Ley.

Asimismo, el artículo 59 del Reglamento dispone que, una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se hubieran presentado, las Bases quedarán integradas, debiendo contener todas las modificaciones producidas como consecuencia de las mencionadas consultas y observaciones, así como, de ser el caso, de los pronunciamientos y acciones de supervisión del OSCE.

En esa medida, el artículo 142 del Reglamento establece que "El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato." (El subrayado es agregado). Así, el contrato, ya sea de bienes, servicios u obras, se encuentra conformado, entre otros, por las Bases integradas.

2.1.3 Por otra parte, debe indicarse que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley, "El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condi-ciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modifi-caciones expresamente establecidas en el Reglamento." (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, el artículo 143 prevé que "Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modi-ficaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motiva-ron la selección del contratista." (El subrayado es agregado).

Como se desprende de las disposiciones citadas, la Entidad está habilitada para modi-ficar el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o me-jores características técnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad y no varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista.

Ello tiene por finalidad proteger los intereses de todos los actores involucrados en un proceso de contratación pública, pues podrían ver afectadas sus expectativas si se permitiera la variación discrecional de aquellas condiciones de participación que, en unos casos, pudieron generar la decisión de un proveedor de no participar en el proceso de selección o que, en otros casos, pudieron motivar que las propuestas de los proveedores sean desestimadas por incumplimiento de las condiciones del proceso. Lo contrario, determinaría la vulneración de los principios de

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Transparencia1, Imparcialidad2, Eficiencia3 y Trato Justo e Igualitario4.

Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido otros supuestos específicos de modificación del contrato, tales como las prestaciones adicionales, las reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo.

2.1.4 Por tanto, la Entidad no puede modificar el contrato para corregir un error material en la estipulación de una penalidad distinta a la penalidad por mora, pues -además de los supuestos específicos de modificación contractual como las prestaciones adicio-nales, reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo- el contrato solo pue-de ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad y no varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe indicar que, en el supuesto que se verifiquen los incumplimientos del contratista que estaban previstos en la penalidad distinta a la pe-nalidad por mora cuya estipulación en el contrato presenta un error material, por lo que deviene en inejecutable, la Entidad mantiene su derecho a reclamarlos, siendo que, de persistir el contratista en tales incumplimientos, la Entidad podría resolver el contrato conforme al procedimiento previsto en el artículo 169 del Reglamento.

2.2 "Considerando la procedencia de la consulta anterior, y tomando en cuenta que toda modificación al contrato, requiere del consentimiento y la voluntad de ambas partes, de no suscribirse la adenda, la Penalidad se tornaría en inejecutable, no obstante se pudiera incurrir en ellas por parte de la contratista?" (sic).

Como se señaló al absolver la consulta anterior, no se puede modificar el contrato para corregir un error material en la estipulación de una penalidad distinta a la penalidad por mora; toda vez que el contrato -además de los supuestos específicos de modificación contractual como las prestaciones adicionales, reducciones de presta-ciones y las ampliaciones de plazo- solo puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad

1 “Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.

2 “Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.” Literal d) del artículo 4 de la Ley.

3 “Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.” Literal f) del artículo 4 de la Ley.

4 “Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.

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y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad, y no varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista.

3. CONCLUSIÓN

La Entidad no puede modificar el contrato para corregir un error material en la estipulación de una penalidad distinta a la penalidad por mora, pues el contrato -además de los supues-tos específicos de modificación contractual como las prestaciones adicionales, reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo- solo puede ser modificado cuando el contra-tista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su necesidad, y no varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista.

Jesús María, 13 de octubre de 2014

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

JCMF

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