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OPINIÓN Nº 090-2015/DTN

Entidad: Programa Nacional de Saneamiento Urbano - Ministerio de Vi-vienda, Construcción y Saneamiento

Asunto: Aplicación de penalidades en un contrato a suma alzada y cumplimiento de los Términos de Referencia

Referencia: Oficio N° 996-2015/VIVIENDA/VMCS/PNSU/1.0

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de Saneamiento Urbano del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento consulta sobre la aplicación de penalidades en un contrato a suma alzada y sobre el cumplimiento de los Términos de Referencia.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-midad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿En un contrato bajo el sistema de suma alzada, corresponde aplicar al contratista la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo, si éste cumplió de manera oportuna con la entrega de la mayoría de los pro-ductos establecidos en los Términos de Referencia, considerando que los pro-ductos no entregados se debió a que la Entidad no brindó las condiciones materiales para ello?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrata-ciones del Estado, el incumplimiento de las obligaciones que asume el contra-tista puede determinar la aplicación de penalidades y/o la resolución del contra-to.

Sobre el particular, el artículo 165 del Reglamento establece, en su primer pá-rrafo, que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado); precisando en su segundo párrafo que “En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automáticamente (...)”.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la apli-cación de una “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contra-tista que, injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones ob-jeto del contrato.

2.1.2 Ahora bien, la consulta está referida al caso en el cual existen prestaciones que no pueden ser cumplidas por el contratista, debido a la falta de información o inexistencia de las condiciones materiales por parte de la Entidad.

Al respecto, como se ha señalado en el numeral anterior, para que se configure un supuesto de aplicación de penalidad al contratista, el retraso en la ejecución de las prestaciones debe ser injustificado.

Para dicho efecto, se debe entender que el retraso en la ejecución de las presta-ciones objeto del contrato, será injustificado cuando no se haya solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose solicitado no haya sido aprobada por no verificarse ninguna de las causales previstas en el artículo 175 del Reglamento.

Sobre ello, el artículo 175 del Reglamento, ha previsto aquellas situaciones en las cuales procede la ampliación del plazo contractual, siendo estas:

"1. Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contra-tista por culpa de la Entidad; y,4. Por caso fortuito o fuerza mayor."

De lo señalado, se observa que el supuesto previsto en el numeral 3, atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad, refleja la situación planteada en la consulta, configurándose así un supuesto de ampliación de plazo contractual, siempre y cuando el contratista lo solicite, de acuerdo con el procedimiento previsto en el segundo párrafo del ar-tículo 175 del Reglamento.

A ello, debe agregarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del Reglamento, "La Entidad es responsable frente al contratista de las modifica-ciones que ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los auto-res de los proyectos, estudios, informes o similares."

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2.1.3 En virtud de lo expuesto, la aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, se efectuará siempre que se trate de un retraso injustificado por parte del contratista; esto es, cuando no se haya solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose solicitado no haya sido aprobada por no verificarse ninguna de las causales previstas en el artículo 175 del Reglamento.

Caso contrario, de estar en el supuesto que el incumplimiento se genere por responsabilidad de la Entidad, el contratista está facultado para solicitar la am-pliación de plazo correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artícu-lo 175 del Reglamento, debiendo la Entidad garantizar todas las condiciones necesarias para el efectivo cumplimiento de las prestaciones.

2.2 “¿Si el contratista, a pedido de la Entidad, entregó otros productos para sus-tituir los que no pudo obtener por la falta de condiciones materiales para ello, habría cumplido con los Términos de Referencia del contrato?” (sic).

2.2.1 Sobre el particular, debe señalarse que, una vez perfeccionado un contrato, el contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad de conformidad con las disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.

Dentro de estas disposiciones contractuales, se encuentran los Términos de Re-ferencia cuando el objeto de la contratación sea la prestación de un servicio.

Al respecto, de conformidad con el numeral 50 del Anexo Único del Regla-mento “Anexo de Definiciones” se entiende por Términos de Referencia a la descripción, elaborada por la Entidad, de las características técnicas y de las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y de consultoría; de esta manera, cuando el servicio sea realizado sin observar dichas características y condiciones, se habrían incumplido los Términos de Referencia y, en conse-cuencia, las disposiciones contractuales que resultan obligatorias para el con-tratista.

2.2.2 Por otra parte, debe indicarse que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley, "El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento." (El subra-yado es agregado).

Sobre el particular, el artículo 143 prevé que "Durante la ejecución del contra-to, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores ca-racterísticas técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista." (El subra-yado es agregado).

Como se desprende de las disposiciones citadas, la Entidad está habilitada para modificar el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, siempre que

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estos satisfagan su necesidad y no varíen las condiciones que motivaron la se-lección del contratista.

Ello tiene por finalidad proteger los intereses de todos los actores involucrados en un proceso de contratación pública, pues podrían ver afectadas sus expectativas si se permitiera la variación discrecional de aquellas condiciones de participación que, en unos casos, pudieron generar la decisión de un proveedor de no participar en el proceso de selección o que, en otros casos, pudieron motivar que las propuestas de los proveedores sean desestimadas por incumplimiento de las condiciones del proceso. Lo contrario, determinaría la vulneración de los principios de Transparencia1, Imparcialidad2, Eficiencia3 y Trato Justo e Igualitario4.

Asimismo, cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido otros supuestos específicos de modificación del contrato, tales como las prestaciones adicionales, las reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo, para los cuales deben cumplirse los requisitos y las formalidades previstas en la normativa de contrataciones del Estado.

En dicha medida, las prestaciones a cargo del contratista serán ejecutadas por este solamente en la forma pactada, salvo que se hayan realizado las modifica-ciones contractuales correspondientes, las mismas que no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contra-tista.

2.2.3 Ahora bien, como se ha señalado en el numeral 2.2.1, una vez perfeccionado un contrato, ambas partes, Entidad y contratista, se obligan a cumplir con sus obligaciones correspondientes. Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, cuando resulte imposible ejecutar las presta-

1 “Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.

2 “Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.” Literal d) del artículo 4 de la Ley.

3 “Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.” Literal f) del artículo 4 de la Ley.

4 “Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.

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ciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

Así, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que “(…) En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones , que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, (…). Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales , siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento.” (El resaltado es agregado).

Asimismo, el último párrafo del artículo 168 del Reglamento precisa que “El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, (…), en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales , las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 169º”. (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, un contrato suscrito bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado puede resolverse por el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista o por el incumplimiento de las obligaciones esenciales de la Entidad. En este último caso, el contratista puede resolver el contrato cuando el incumplimiento de la Entidad implique la inobservancia de alguna de sus obligaciones esenciales, las mismas que deben estar contenidas en las Bases o en el contrato.

En este punto, debe precisarse que una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato. En otras palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrato5.

En dicho sentido, si una Entidad incumple injustificadamente sus obligaciones esenciales dentro del contrato, el contratista podrá requerirla para que subsane su incumplimiento, conforme al procedimiento previsto en el artículo 169 del Reglamento, estando facultado para resolver el contrato en caso la Entidad persista en su incumplimiento pese a dicho requerimiento.

2.2.4 De lo expuesto, se desprende que ante una situación en la cual por la falta de condiciones materiales, el contratista no pueda cumplir sus obligaciones de conformidad con las disposiciones contractuales; podrán pactarse modificaciones al contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 del Reglamento.

Asimismo, darse el caso que la falta de condiciones materiales se deba a un incumplimiento por parte de la Entidad, el contratista está facultado para requerirla conforme al procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamento, pudiendo resolver el contrato en caso la Entidad persista en su incumplimiento pese a dicho requerimiento.

5 Ver Opinión N° 027-2014/DTN

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3. CONCLUSIONES

3.1 La aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, se efectuará siempre que se trate de un retraso injustificado por parte del contratista; esto es, cuando no se haya solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose solicitado no haya sido aprobada por no verificarse ninguna de las causales previstas en el artículo 175 del Reglamento.

3.2 Ante una situación en la cual por la falta de condiciones materiales, el contratista no pueda cumplir sus obligaciones de conformidad con las disposiciones contractuales; podrán pactarse modificaciones al contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 del Reglamento.

3.3 De darse el caso que la falta de condiciones materiales se deba a un incumplimiento por parte de la Entidad, el contratista está facultado para requerirla conforme al procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamento, pudiendo resolver el contrato en caso la Entidad persista en su incumplimiento pese a dicho requerimiento.

Jesús María, 27 de mayo de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

NFP/

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