“CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

PRIVADO O CÓMO Y DESDE DONDE LEER EL

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL”

Mendoza, 06/03/2015Marisa Herrera

• AÚN ASÍ, EN MI CRITERIO Y EN EL DE MUCHOS, EL SALDO ES POSITIVO. CLARO ESTÁ, COMO DICE UN PROVERBIO CHINO, “CUANDO SOPLAN VIENTOS DE CAMBIO, ALGUNOS CONSTRUYEN MUROS, OTROS MOLINOS”. LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LOS LEGISLADORES SUCESIVOS POSTERIORES A 1871 CONSTRUYERON MARAVILLOSOS MOLINOS. VÉLEZ MURIÓ EL 30 DE MARZO DE 1875, A LOS SETENTA Y CINCO AÑOS; TUVO CUATRO AÑOS DE SU VIDA PARA VER CÓMO LOS NUEVOS VIENTOS POR ÉL CREADOS ERAN APROVECHADOS POR ESOS MOLINOS. DE CUALQUIER MODO, SU OBRA LO TRASCENDIÓ Y PERDURÓ POR MÁS DE UN SIGLO Y MEDIO. EL CENTENAR DE JURISTAS ARGENTINOS QUE TRABAJAMOS EN EL CCYC SOMOS CONSCIENTES DE QUE LA PRETENSIÓN DEBE SER MUCHO MÁS MODESTA, Y POR ESO NOS HEMOS CONFORMADO CON CONSTRUIR UN PUENTE ENTRE EL DERECHO QUE FUE Y EL QUE INDUDABLEMENTE EXIGIRÁN LAS GENERACIONES FUTURAS.

• AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI

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“Por completo que pueda parecer un código, no bien queda concluido, mil cuestiones en él no previstas asaltan al magistrado. Pues las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas; los hombre, al contrario, no reposan jamás; viven en constante actividad y ese movimiento que nunca se detiene, y cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstancias, a cada instante produce alguna combinación nueva, algún hecho nuevo, algún resultado nuevo. Multitud de cosas, por consiguiente, han de quedar libradas al imperio de los usos, a la discusión de los hombres instruidos al arbitrio de los jueces” (Portalis)

El Código Civil y Comercial en números

Total de 21 audiencias públicas en 15 ciudades diferentes (23/08/2012 y el 23/11/2012).Se presentaron 1152 ponencias. 221 son por temas del Libro II, 281 Libro I sobre art.19, capacidad y salud mental

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Las “ponencias”

Eduardo Sambrizzi, “Ponencia sobre filiación en el proyecto de reformas de los códigos civil y de comercio”, Ponencia presentada en Audiencia Pública, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 23/08/2012, p. 4Se debe respetar el derecho del nasciturus a su identidad y a nacer en una familia en la que los padres genéticos sean, también, los padres legales, que no le oculten al hijo su origen, aprovechándose para ello de meras ficciones.

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Efectivamente, el hecho de que el nacido pueda tener dos padres o dos madres, en lugar de un padre y una madre, atenta contra su interés superior, puesto que para su desarrollo integral el niño necesita como padres tanto a un varón como a una mujer.

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Lamuedra, Ernesto Ricardo, “La llamada “voluntad procreacional” consagra, estimula y justifica la voluntad abandónica de los reales padres biológicos y pone por encima del derecho de los niños a tener padres un supuesto derecho de los adultos a tener hijos”, Ponencia presentada en Audiencia Pública, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 23/08/2012, p. 2El proceso en marcha de mascotización de los niños tiene un sustento maestro en el concepto de "voluntad procreacional" -Artículo 561 del anteproyecto-, por el cual se desplaza en paradigma adultocéntrico el eje de la filiación: Ya no son los niños quienes tienen derecho a tener padres (ciertos, reales y responsables) sino los adultos quienes tienen derecho a tener hijos.

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Al igual que las mascotas el niño no tendrá vínculo biológico preferente para su emplazamiento filiatorio y será "elegible" en forma discriminatoria según características raciales o fisonómicas (color de pelo, ojos, piel, cociente intelectual) en el diseño del "hijo" a partir de supuestos "donantes" (en realidad vendedores) de gametos a seleccionar en los "books" tipo el ex rubro 59 de “Clarín” con el "catálogo" de los individuos abándonicos de su material genético.

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Por ahora hay gentes que se ríen cuando alguien constata que "la naturaleza es sabia", esa naturaleza que hace que el hombre y la mujer sean gestados en paridad de número para una monogamia natural y que generalmente acuerden hacer coincidir los apetitos sexuales con lazos afectivos duraderos y el nacimiento de los hijos..., pero hay algunos juristas que creen poder hacer leyes más sabias que la naturaleza.

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Frassinelli, Javier Vera, -UCA de Cuyo-, Ponencia presentada en Audiencia Pública, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 30/08/2012, p. 1En la cultura argentina, el deber de fidelidad, es un pilar que sostiene el proyecto de vida en común, porque es un proyecto basado en un compromiso que involucra todos los aspectos de la vida de los cónyuges con una característica: la exclusividad. La exclusividad del amor conyugal, está sellada a fuego en la cultura de la familia argentina.

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Basset, Ursula C., “El Matrimonio en el Proyecto de Reformas”, Ponencia presentada en Audiencia Pública, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 23/08/2012, p. 4Ahora bien, ciñéndose a los mandatos constitucionales, resulta inmediatamente llamativa la ausencia del mandato de protección de la familia. Se entiende que en el marco de ideas que hemos postulado, la institucionalidad de la familia queda más bien desdibujada para privilegiar los derechos de los individuos en las relaciones familiares.

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Nazar, Federico -Profesor de Etica-, Ponencia presentada en Audiencia Pública, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 04/09/2012, p. 1 Dado que nuestro orden constitucional reconoce el comienzo de la persona y sus derechos humanos desde la concepción, la legalización de la fertilización artificial implica aceptar el asesinato, ya sea por descarte o congelamiento, de miles de niños concebidos en los laboratorios y clínicas. También se rechaza el derecho del niño a tener padre y madre, y el derecho a la identidad, que incluye el ser concebido naturalmente (sin fertilización artificial ni alquiler de vientres). El proyecto busca la destrucción formal del matrimonio, al no exigirse ni siquiera fidelidad, ni cohabitación, ni unidad de bienes, ni que su fin sea la procreación y educación de los hijos naturales, ni acepta que los contrayentes renuncien libremente al divorcio, a lo que se suma la equiparación legal con el concubinato, y las “parejas” homosexuales. Respecto a la adopción por homosexuales, las experiencias internacionales y nacionales han demostrado ser altamente perjudiciales para los niños (alta inestabilidad y violencia familiar, problemas psicológicos, etc.), llegando incluso a la castración química de los niños y a su asesinato.

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Jiménez, María Eleonora – Abogada De La Uca -, “El proyecto de reforma altera gravemente el fututro de la sociedad argentina y legisla para una minoría que no responde a los intereses de nuestro pueblo”, Ponencia presentada en Audiencia Pública, Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 30/08/2012, p. 4

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López de Zavalía: ERRORES MUY GRAVES EN EL PROCESO DE DEROGACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE LOS ARGENTINOS Y GRAVÍSIMOS VICIOS DE CONTENIDO EN EL LIBRO I DEL PROYECTO“en realidad, no habrá de ser el Código de VÉLEZ, sino el de las varias generaciones de argentinos que le sucedieron, el que habrá de ser objeto de derogación; un texto sobre el que se han escrito bibliotecas enteras de doctrina y jurisprudencia, que quedarán virtualmente convertidas en basura, de sancionarse un nuevo Código…

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Desde un punto de vista cultural, no es ciertamente poco aquello que perdería el país reduciendo gran parte del pasado y la tradición a virtual ceniza por un mero acto legislativo impuesto desde arriba a la sociedad civil, lo que no puede discutirse que habrá de empobrecer nuestra cultura jurídica con la forzosa amputación de todo aquello que ipso facto habrá de pasar a ser “tejido muerto”.Resulta, en efecto, muy difícil no pensar en todos esos años que maestros de la talla de MACHADO, LLERENA, SEGOVIA, SALVAT, LAFAILLE, COLMO, FORNIELES, ORGAZ, MOLINARIO, LLAMBÍAS, BORDA o SPOTA - por citar sólo algunos de nuestros grandes civilistas- dedicaron a estudiar concienzudamente el Código Civil, años de valioso y sacrificado estudio que quedarán reducidos a polvo, y ello torna difícil encontrar una necesidad real y de peso que lo justifique

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3.- Los ejemplos de cómo trabajan los países serios son llamativamente silenciadosEs que, en puridad, los grandes códigos históricos como el francés, el alemán, el español, o el chileno, (¿por qué no incluir al nuestro en esa lista, o qué extraño complejo de inferioridad lo impediría?) se modifican en función de las nuevas necesidades que se van presentando, pero no se sustituyen, porque allí se trata con mucho respeto su legado cultural; una herencia que no pertenece a un grupo de académicos con aspiraciones de grandeza, sino a todo un pueblo en el que no solamente hay simples abogados, escribanos y procuradores sin pretensiones de docencia universitaria, sino también médicos, ingenieros, contadores, comerciantes, agricultores, etc., que han llegado a incorporar esas grandes leyes a sus sistemas de representaciones sobre la vida en sociedad, y no tienen por qué ser víctimas de las especulaciones doctrinarias de un puñado de intelectuales a quienes para nada les importa dar las espaldas a esa inmensa mayoría, que ha de terminar sufriendo las consecuencias de sus "brillantes" – y, en algunas ocasiones, impracticables, cuando no directamente trasnochadas- ideas….

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Academia Nacional de Derecho (2014)

III. Consideraciones finales La trascendental importancia social, jurídica y política de una norma como el Código Civil y Comercial de la Nación y las graves irregularidades que han tenido lugar durante el trámite de su aprobación legislativa, reclaman la máxima atención por parte de las autoridades políticas, los jueces, la comunidad académica y los grupos de opinión pública. El manifiesto quebrantamiento de las normas y principios constitucionales previsto para la sanción de una ley vicia su legitimidad de origen y pone gravemente en duda su validez como norma que integra nuestro sistema jurídico. A ello se añade, en un plano distinto, la falta de un auténtico y profundo debate sobre su contenido.

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Sería de desear que los sujetos debidamente legitimados planteen una causa judicial impugnando la constitucionalidad del procedimiento empleado en la sanción de esta norma que es pilar fundamental de nuestra convivencia.

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Sobre la base de lo expuesto, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires manifiesta, una vez más, la imperiosa necesidad de que gobernantes y gobernados ajusten estrictamente sus conductas a las reglas democráticas de un auténtico Estado de Derecho en el cual, el cabal funcionamiento institucional, permite enervar los desvaríos constitucionales.

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ALGO BASICO Y FUNDAMENTAL….

LA GRAN RESISTENCIA AL CAMBIO

El MANTENIMIENTO DEL STATU QUO

10:22 p. m.

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RESISTENCIAS AL CAMBIO Y EL PASO DEL TIEMPO….

• La importancia de la mirada…. Lidia Hernández (RDFP, noviembre 2014)

• “El Código propuesto trastoca todo aquello que hemos conocido hasta ahora, incluso el lenguaje. En este sentido, el nuevo Código muestra diferencias notorias entre las distintas instituciones de derecho de familia. Así, el lenguaje aparece más jurídico y preciso en las normas propuestas sobre régimen patrimonial del matrimonio, mientras que se muestra un lenguaje común, con menos precisión respecto de la regulación del matrimonio y el divorcio, lo que no permite reconocer una sola pluma sino muchas intervenciones no uniformadas.

• Si las reformas parciales o totales deberían ser una continuidad jurídica, lo cierto es que con el Código sancionado se perderían muchos años de elaboración doctrinaria y jurisprudencial sobre aspectos fundamentales de la materia”.

2210:22 p. m.

“W.T.C/ E. Y. S/ DIVORCIO” (EXPTE. Nº 64937/2009)

CNCIV - SALA G – 03/11/2014

DIVORCIO CULPABLE

LOS HECHOS… Las partes contrajeron matrimonio el 8/12/1990

en la ciudad de Z., cantón de Z., Confederación Suiza.

Se separaron de común acuerdo en febrero del año 2007.

El actor invocó divorcio vincular por la causal de injurias graves prevista en los arts. 202, inciso 4º y 214, inciso 1º del Código Civil.

La demandada se opuso y dedujo reconvención, esgrimiendo igual causal.

En 1° Instancia se rechazó la demanda y la reconvención, por considerar que los cónyuges no acreditaron las injurias que se atribuyeron.

DRA. BEATRIZ AREÁN “En esta alzada el actor denuncia hechos nuevos,

consistentes en constancias emanadas de la red social más difundida, pero también plantea subsidiariamente la causal objetiva por haberse cumplido al presente el plazo de tres años previstos por la ley y tratando de restar eficacia al fallo plenario de esta Cámara de octubre de 2010, dictado en los autos "M.I.L. c/ O.J.O. s/ Divorcio" (viejo conocido y asiduo visitante de esta Sala). Cita al recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación, pero omite tener en cuenta que le faltan dieciséis meses para entrar en vigencia. Termina lamentándose el hecho de encontrarse ante un callejón sin salida, que obviamente no se advierte, porque los arts. 215 y 236 de la obra maestra de Dalmasio Vélez Sarsfield (Texto según la ley 23.515) subsisten con muy buena salud.”

De todos modos, no entraré a analizar los alcances de la norma que dispone la derogación de los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que deviene innecesario en el estadio actual de nuestro ordenamiento jurídico y organización judicial y ello es así por una muy sencilla razón: he sido la autora del voto preopinante, con adhesión plena de mis pares, en los autos caratulados "M.I.L. c/ O.J.O. s/ Divorcio", en sentencia dictada por esta Sala G el 31/07/2009, publicado en LA LEY del 01/03/2010, AR/JUR/25930/2009.

DE LA CAUSAL OBJETIVA

Tanto el actor en la demanda como la accionada en la reconvención limitaron sus respectivas pretensiones a la obtención de una sentencia de divorcio vincular sustentada en la causal de injurias o sea en una causal subjetiva.

En ningún momento aludieron a la causal objetiva del art. 214, inciso 2º del Código Civil, hasta la manifestación tardía contenida en la expresión de agravios presentada por el esposo.

El error en el planteo de la pretensión o en la estrategia defensiva no puede ser subsanado por el tribunal, bajo pena de violentar principios elementales tanto del derecho procesal, como de raigambre constitucional.

DAÑOS EN EL DIVORCIO“Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio de paradigmas en el nuevo Código”: Moisá, Benjamín (LL, 02/03/2015) “se nos invita a comentar un excelente fallo de la Sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, ajustado a los más tradicionales principios sobre la materia”

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Algunas afirmaciones…

la señora magistrada ponente se ocupa del adulterio del marido, destacando que se trata de la más grave de las causales de divorcio al transgredir el deber de fidelidad.¿ES MAS GRAVE LA INFIDELIDAD QUE LA VIOLENCIA DE GENERO?¿HAY ALGO MAS GRAVE QUE OTRO EN ABSTRACTO Y A PRIORI?

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Ante la falta de uniformidad doctrinaria y jurisprudencial acerca de la subsistencia del deber de fidelidad con posterioridad a la separación de hecho de los esposos, con una lógica sin concesiones, la señora juez preopinante suscribe la postura mayoritaria en el sentido que: "el deber de fidelidad mantiene su vigencia aunque los cónyuges ya no convivan, puesto que la única forma de hacerlo cesar se produce con la disolución del matrimonio, a través de las causales establecidas en el art. 213". 31

haciendo mérito de los hechos, expresa (LA MAGISTRADA): "Después de todo lo vivido, no en un año o en dos, sino durante 'toda una vida', haber cerrado los ojos y perdonado las reiteradas infidelidades, aceptar vivir separados en distintos países, no puedo menos que colocarme en el lugar de la actora e imaginar el dolor, la angustia, la sensación de menosprecio que debió experimentar cuando, finalmente, al viajar a fines de 2006 a V. del M. para pasar juntos las festividades de fin de año, descubrió primero los chats con 'G.', luego se develó que se trataba de una mujer para poco después enterarse que el esposo pasaría unas vacaciones en C. de C. con la 'novia' y sus hijos. Como broche de oro, vendría la comunicación al hijo Leandro de que iba a ser padre.

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Pero, anticipándose quizá a los tiempos que vendrán con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —en vacancia legal—, la Sala G del prestigioso tribunal nacional va más allá del precedente citado y, sobre la base del dictamen del perito médico psiquiatra, condena al cónyuge culpable al pago de la suma de $10.560 para atender gastos de tratamiento psicoterapéutico, lo cual ya no es daño moral sino patrimonial, en la especie daño emergente.

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NO TIENE DESPERDICIOFrente a este panorama, se nos plantea como inevitable el interrogante sobre cuál será en el futuro la trascendencia jurisprudencial del precedente que comentamos: ¿tendrá alguna validez?, ¿ante el divorcio incausado, el adulterio y el abandono tendrán alguna importancia?, ¿habrá alguna reparación para el cónyuge agraviado?Es una verdad irrefutable que, no obstante el pretendido cambio de paradigmas legales, el legislador no tiene el poder de cambiar la naturaleza de las cosas. No puede, por ejemplo, hacer por ley: que la noche sea día o viceversa, que los pájaros repten o que los reptiles vuelen, que la tierra deje de girar, que un varón conciba, que un padre no llore por la pérdida de un hijo o viceversa, que alguien no sufra por la traición de un amigo, etcétera.

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CONCLUYE3) El pretendido cambio de paradigmas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se estrella contra el valladar infranqueable de la naturaleza de las cosas, la que no puede cambiarse por ley, por lo que los criterios de justicia aplicados en el fallo comentado tienen perenne vigencia.6) Más allá de la poco feliz expresión "buen divorcio" empleada por la Comisión redactora en sus Fundamentos, pues el divorcio podrá ser conveniente o necesario según las circunstancias pero jamás bueno, no creemos que el nuevo régimen contribuya a "pacificar" la ruptura matrimonial: las heridas a los sentimientos no se curan, ni los daños que de ellas derivan se reparan, mediante el simple expediente del cambio de la letra de la ley.

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Más sobre daños y sus resistencias…

Ghersi, Carlos Alberto Responsabilidad de tutores y curadores. Inconsistencia del C. C. y Com. de la NaciónLLGran Cuyo2015 (febrero), 1

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En síntesis, se establece la responsabilidad de los padres con factor objetivo y el articulo siguiente - 1756 - instaura que los Tutores y Curadores son responsables como los padres (es decir factor objetivo), sin embargo como señalamos precedentemente - arts. 118 y 138- la responsabilidad la tutoría y curatela es subjetiva.Esto no solo demuestra la incongruencia sino que dichas normas han sido de autores diferentes y que nadie luego coordino el contenido en un mismo sentido Jurídico

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Un título preliminar

Seis libros (títulos, capítulos, secciones)

Primero. PARTE GENERAL Segundo. RELACIONES DE FAMILIA Tercero. RELACIONES PERSONALES Cuarto. RELACIONES REALES Quinto. TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR

CAUSA DE MUERTE Sexto. DISPOSICIONES COMUNES A LOS

DERECHOS PERSONALES Y REALES

LA IMPORTANCIA Y EL ROL DE UN TITULO

PRELIMINARCONSTITUCIONALIZACIO

NCONVENCIONALIZACION

DEL DERECHO PRIVADO

El valor interpretativo de los Fundamentos del Anteproyecto

(Aspectos axiológicos) La mayoría de los códigos existentes se basan en una

división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

CONOCER/APLICAR LA JURISPRUDENCIA DE LA

CIDHATALA RIFFO CONTRA CHILE 24/02/2012

Fornerón y otro c/ Argentina 27/04/12Furlán y otros c/ Argentina 31/08/12

Artavia Murillo y otros c/ C.Rica 28/11/12

B. (Beatriz) contra El Salvador 29/05/2013

4110:23 p. m.

El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos

10:23 p. m. 42

PÁRRAFO 120

CS, caso “Mazzeo” del 13/07/2007

"la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (considerando 20).

10:23 p. m. 43

CS, Mendoza 30/07/2014

El 18/12/2012, los SRES. E.H.L. y E.D.V. iniciaron acción de amparo contra la obra social de empleados públicos, en adelante OSEP. Solicitaron se condene a la obra social a otorgar cobertura integral (100%) de la prestación fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI con DGP

¿Por qué DGP? Los estudios realizados indicaron además que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico, por presentar cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15, razón por la cual es preciso el DGP para seleccionar embriones sin cromosomopatías y por ende viables para lograr un embarazo exitoso.

El 04/12/2012, en su carácter de afiliados, solicitaron a la OSEP mediante carta documento, la cobertura total del tratamiento de alta complejidad referenciado debido a la patología padecida, el cual debía realizarse en Bs. As. en “FECUNDITAS  MEDICINA REPRODUCTIVA DE ALTA COMPLEJIDAD” dado que no había prestadores para la  técnica DGP en nuestra provincia. No obstante, la obra social mantuvo silencio hasta la interposición del amparo

5. A fs. … se agregó acta de audiencia de conciliación en la cual se dejó constancia que la demandada ofreció  cubrir los gastos del tratamiento ICSI durante tres intentos al 100% el primero, al 50% el segundo y al 25% el tercero, propuesta que rechazó la parte actora.

Resolución 1ra InstanciaRechazó la acción de amparo, costas a los

amparistas vencidos y en el orden causado en cuanto al tercero citado.

FUNDAMENTOS: la negativa de OSEP no era notoriamente ilegal ni arbitraria ya que el DGP solicitado no estaba incluido como técnica obligatoria para la demandada por normativa alguna, y además conllevaba la elección de los embriones aptos, sin decir nada sobre el destino de aquellos que no serían implantados por resultar con anormalidades, inclinándose por proteger el derecho de estos últimos, ya que son persona desde el momento de la concepción y están imposibilitados de exigir protección de su vida y dignidad. También ponderó el factor económico, pues la técnica era sumamente costosa y más para una obra social que incluye a gran parte de la población provincial.  Concluyó en que dadas las cuestiones científicas, médicas, bioéticas y económicas puestas de manifiesto con el planteo de los actores, el amparo no era el marco procesal adecuado, pues requerían extenso debate y prueba

Resolución de la Alzada: Confirma b) comparte la posición de la juez de grado en cuanto a que en el

ocurrente se presenta una particularidad: se solicita una técnica (DGP) que introduce el tema de la determinación del comienzo de la vida humana;

c) el derecho a la vida de los embriones tiene un rango superior al derecho a la salud invocado como conculcado por los amparistas, quienes además se limitan  a efectuar al respecto una manifestación genérica;

d) no existe norma alguna contractual ni legal que obligue a la demandada a cubrir integralmente la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI con previo diagnóstico genético preimplantacional (DGP) pues con ello se afecta el derecho a la vida;

e) en el método ICSI no se seleccionan y/o descartan embriones como sostienen los apelantes, a diferencia del DGP;

f) los amparistas tampoco prueban cuál sería el destino de los embriones descartados y crioconservados, lo que habilita a suponer que serían abandonados al destino natural de toda vida que no puede valerse por sí misma;

g) la negativa de la demandada se ajusta a derecho y no vulnera los términos de la relación existente entre las partes, y por tanto no es ostensiblemente arbitraria o ilegal.

h) el caso versa sobre cuestiones fácticas complejas y jurídicas opinables que exceden el estrecho marco del amparo tornándolo una vía inadecuada para el reclamo formulado;

PRIMER VOTO: NanclaresRECHAZA EL RECURSO (CONFIRMA LAS

INSTANCIAS ANTERIORES)SEGUNDO VOTO: PEREZ HUALDE:

AMPLIA…Es mi opinión que esta Suprema Corte

debe exponer su posición acerca de los graves puntos discutidos, que comprenden aspectos que se relacionan con el comienzo de la vida humana y de su dignidad, por ello entiendo que deben agregarse las siguientes consideraciones.

Entiendo que la introducción de la cuestión por la Juez de Primera Instancia respecto de la protección preventiva de los embriones, hace necesario un análisis específico de la cuestión introducida y que no fue planteada ni en la acción ni en su contestación.

El estado embrionario es uno de aquellos por los que atravesamos todos los seres humanos desde el mismo momento en que, como consecuencia de la concepción –dentro o fuera del seno materno…

No son pocos los momentos en que esa vida humana necesitará de cuidados adecuados que serán una condición ineludible para su supervivencia. Baste considerar la fragilidad de un recién nacido cuya supervivencia es inconcebible sin la asistencia externa; o de otros momentos de enfermedades graves de las que sólo podría subsistir con la asistencia necesaria de otros seres humanos; o en el momento en que se acerca el final de su vida. La protección de la vida humana y de su dignidad corresponde desde el momento de su concepción y hasta su finalización según nuestro ordenamiento jurídico expreso.

Cita la ley 23.849 (CDN) y jornadas nacionales Derecho Civil (2013)

Conforme a ello no existe avance científico ni derecho humano, por muy legítimo que fuera, que para su realización implique necesariamente la experimentación sobre seres humanos mediante procedimientos que se hagan cargo de la posibilidad cierta e inevitable de ese uso instrumental y, eventualmente, de su eliminación por descarte voluntario del investigador. Especial reparo encuentro en su sometimiento a prácticas que impliquen sujetar su existencia a la viabilidad de éxito de otros embriones respecto de los cuáles se subsume, condiciona y somete su posible existencia como persona individual y digna.

Un «chacho de coherencia»….

No existe argumento jurídico que permita sostener que la incorporación de los tratados y convenciones, que celebramos, deba ser considerada como una prórroga implícita de poder constituyente en favor la Corte Internacional de Justicia de San José.

 Sí, estoy seguro de que la incorporación de los tratados y convenciones se traduce “en una serie de limitaciones a la soberanía” como muy bien lo ha aceptado la Corte Suprema; y también, estoy igualmente seguro, de que sus fallos deben ser especialmente considerados y seguidos en la mayor medida posible como lo ha recomendado expresamente, pero este acatamiento tiene un límite preciso que se da cuando su resultado contradice los principios reconocidos por el art. 28 CN, que no podía ser alterado conforme al texto expreso de la norma de incorporación de esos tratados en nuestra Constitución (art. 75 inc. 22 CN).

“la jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir más allá que la Convención misma, que es su base de sustentación, ni de su soporte constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro ordenamiento jurídico. Las sentencias de la Corte IDH recaídas en un proceso del que nuestro país es totalmente ajeno y no nos obligan”.

Diferenciar: Estado demandado y efectos de la sentencia de la sentencia como fuente de interpretación en el sistema

Artículo 68  1. Los Estados Partes en la Convención se

comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

Autor: Quintana, Eduardo Martín Publicado en: DJ04/03/2015, 10 Cuestionamiento judicial a producir y seleccionar

embriones mediante la técnica del diagnóstico genético preimplantatorio

El Dr. Pérez Hualde expresa que no sólo no ignora sino que no comparte la conclusión mayoritaria de la sentencia de la C.I.D.H. del 28/11/2012 en autos "Artavia Murillo c/Estado de Costa Rica" —invocada por los amparistas— en la que se sostuvo que la concepción ocurre con el implante del embrión y no con la fecundación del óvulo, expresando como uno de los argumentos principales que "si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca logra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado (parág. 186)".

. Siguiendo firme doctrina e interpretación jurisprudencial, el voto en análisis sostiene que siguiendo al dictamen del Procurador General de la Nación en el caso "Acosta", María Angélica Gelli recuerda que "en base a lo que dispone de manera explícita el Art. 68 de la Convención Americana de Derechos Humanos surge del ordenamiento internacional que: a) los fallos de la Corte Interamericana Derechos Humanos son obligatorios para el Estado que aceptó la competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que resultó condenado; b) las decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos generales sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado; c) la Convención Americana no establece en ninguna disposición el alcance general de los fallos de la Corte Interamericana, ni en cuanto al decisorio ni en cuanto a los fundamentos" (…) . La autora aclara que la Corte Suprema no respaldó ese razonamiento aunque resolvió en el sentido por él propuesto; más adelante en "Carranza Latrubesse", varios de los votos por la mayoría, y también por la disidencia —sobre todo Argibay—, dejan claramente expresado que la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Internacional sólo se presenta cuando el país es parte en el proceso y es jurisdiccional.

CS, Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional,

06/10/2013 Se discutió la responsabilidad civil

del Estado Nacional ante el incumplimiento de las recomendaciones que le formulara la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

“Las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos —en el caso, Informe 30/97—, aun cuando en el marco del procedimiento de peticiones individuales no tienen un valor obligatorio equivalente al de las sentencias de la Corte Interamericana, tienen valor para motivar acciones del Estado Argentino; otra conclusión no solo prescindiría del contexto del tratado sino que iría contra su objeto y fin, al optar por la interpretación que tiende a debilitar y quitar “efecto útil” al sistema de peticiones individuales consagrado en los arts. 44 a 51 del Pacto, sin tener en cuenta que el sistema mismo de la CADH está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” (del voto del Doctor Petracchi),

el Dr. Pérez Hualde expone que coincide con la conclusión del "Despacho de mayoría" en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en la Universidad de Buenos Aires, en los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2013) al sostener que "comienza la existencia de la persona humana desde la concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del seno materno"... y que por ello "en el marco del derecho vigente en nuestro país, debe considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su utilización con fines comerciales, industriales o de experimentación" (Comisión 1, Parte General, tema: "Persona humana. Comienzo de la existencia. Estatuto").

62

XXIV, JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL (26 Y 27 DE SEPTIEMBRE

DE 2013) Comisión 1 sobre la existencia de la

persona: Voto por mayoría: «El fallo Artavia Murillo no resulta

aplicable a la Argentina» ¿Y Fornerón, Caso Mendoza, Bulacio …? ¿Y la responsabilidad internacional del

Estado? ¿Art. 27 la de la Convención de Viena?

¿Y la Interpretación de la Corte Federal (jurisprudencia constitucional)?

22:23

Sin embargo el 28 de noviembre de 2013 el Senado aprobó el proyecto de reforma del código civil modificando, entre otras, la redacción originaria del artículo 19 expresando que la existencia de las personas comienza con la concepción, sin distinguir intra o extrauterinamente, modificación que se tornó definitiva con la aprobación del proyecto por parte de la Cámara de Diputados Se concluye que Congreso de la Nación ha reconocido a los embriones producidos in vitro los derechos inherentes a todas las personas.

ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza

con la concepciónen el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción

humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer.

sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.”

64

ART. 19

Disposición transitoria segunda “La protección del embrión no implantado será objeto de una LEY ESPECIAL.”22:23

Art. 20 : Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.

65 22:23

ARTÍCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.

Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.

El nacimiento con vida se presume.

66 22:23

DERECHO FILIAL (determinación)

• ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

6722:23

• ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

6822:23

69

LEY 26.862 DE TRHA

(COBERTURA)1. DONACION DE GAMETOS Y

EMBRIONES2. CRIOPRESERVACION DE GAMETOS

Y EMBRIONES3. REVOCACION DEL

CONSENTIMIENTO HASTA LA IMPLANTACION DEL EMBRION EN LA MUJER

22:23

70

Un dato nada menor…

• Solicita opinión de un Defensor oficial federal a la DGN sobre postura a adoptar para el caso embriones in vitro: «“... independientemente de mis convicciones personales, considero que en el caso de los embriones estaríamos en presencia de una persona por nacer…»

• DGN: Dictámen del 15/07/2014 en los autos: "García Yanina Soledad C/ OSDE s/ prestaciones médicas 22:23

Cese de la intervención del Ministerio Público de la Defensa

• 1) Lo decidido en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica; • 2) La situación –posible generación de embriones que deban ser

criopreservados in vitro – “no quedaría abarcada por los términos del art. 59 del Código Civil y del art. 54, inc. a) de la ley 24.946, por no encontrarse comprometidos los intereses de personas menores o incapaces, conforme lo previsto por las normas aludida”;

• 3) “Aún en el caso de sostenerse que el sólo hecho de la fecundación exige otorgar al embrión el estatus de persona -en razón de las indudables condiciones genéticas que aquél presenta- no es posible aseverar sin más que debe otorgársele dicha condición, en el sentido técnico-jurídico del término y a los efectos de justificar la intervención de la Defensa Pública en casos como el presente”;

22:23 71

El mencionado fallo “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, como bien lo pone de manifiesto el voto del Dr. Nanclares, trata sobre otra situación jurídica que nada tiene que ver con la ventilada en autos, pues el tema a decidir en aquél era sobre la prohibi-ción absoluta del método ICSI. No tenía por objeto el tema que, “obiter dictum”, introduce el Tribunal Internacional acerca de cuándo comienza la existencia de la “persona”.

Disidencia de PalermoSobre el alcance que tienen los

precedentes de la Corte IDH en nuestro ordenamiento jurídico se ha expedido la C.S.J.N. en “Giroldi” donde sostuvo que «la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

EXTRAORDINARIO/ QUEJA La Cuestión Federal Constitucional y Convencional Directa

se verifica expresa y objetivamente en cuanto la decisión jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza desconoce el derecho fundamental y humano de acceso integral a la técnicas de reproducción humana asistida en los términos desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” conforme a las condiciones de vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina) apartándose sin fundamento alguno del stare decis convencional vertical, como así también, los derechos fundamentales y humanos a la salud, a formar una familia, al desarrollo de la personalidad y a gozar de los beneficios de los adelantos científicos.

III. Indicación del momento en que se presentaron por primera vez las cuestiones que se invocan como de índole federal, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el planteo respectivo, y de cómo lo mantuvo con posterioridad (art. 3 inciso b) de la Acordada 4/2007).

La Cuestión Constitucional y Convencional planteada surge desde la negativa de la obra social a cubrir el tratamiento médico de manera integral y se agravó de manera sobreviniente en la decisión jurisdiccional de primera instancia que es sostenida por la Alzada y profundizada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, al abordar de manera particular su interpretación sobre la naturaleza jurídica del embrión no implantado y su confusión con el término “vida humana” como si fueran sinónimos. Esta cuestión no fue materia expuesta en la negativa de la demandada, por lo que no pudo ser planteada al interponer el amparo, sino que fue introducida en las sentencias dictadas en cada una de las instancias, en particular en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza cuando se asevera que “atento a la responsabilidad que le cabe a este Tribunal, no es conveniente dejar sin respuesta adecuada a los puntos de mayor gravitación que se han planteado en estos actuados. Es mi opinión que esta Suprema Corte debe exponer su posición acerca de los graves puntos discutidos, que comprenden aspectos que se relacionan con el comienzo de la vida humana y de su dignidad” (del voto del magistrado Pérez Hualde). Se trata, pues, de una cuestión constitucional y convencional sorpresiva, en tanto la jurisdicción introdujo una causal nunca invocada por la quien tenía el deber de prestar el servicio de salud. De cualquier modo, la cuestión constitucional y convencional y la cuestión federal infranconstitucional fue planteada oportunamente en el escrito de demanda.

Algunas cuestiones generales estructurales BASICAS

LENGUAJE: CLARIDAD Y NO NEUTRALIDAD DIFERENTES VOCES (PISO MINIMO)=

DIFERENTES “MANOS” = ALGUNAS DESCONEXIONES/ MAYOR ESPECIALIDAD= MAYOR RIQUEZA= MAYOR DEBATE

UN CODIGO DE LINEAMIENTOS GENERALES DESCODIFICACION/ RECODIFICACION/

INTEGRALIDAD/ DINAMISMO CONTEXTO/ PRINCIPIO DE REALIDAD….

MÁXIMAS – MINIMAS ESENCIALES

• La importancia de conocer el Título Preliminar que es punto de partida de cómo mirar el Libro Segundo

• La capacitación permanente como Política Pública (dinamismo ínsito en los DDHH)

• La enseñanza del derecho (de familia/ las familias)

• El impacto en las prácticas/ la relación FONDO Y FORMA

 Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

TITULO PRELIMINARCAPíTULO 1DERECHO

Artículo 1

CNCIV, sala I“N.N o R K S s/ inscripción de

nacimiento” (J.84)2/09/ 2014

Peticionaria: Mujer de aproximadamente 30 años, que habría nacido en Salta, no habiendo sido inscripta en el Registro Civil.

Objeto: Inscripción del nacimiento

Plataforma fáctica

Ley 26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (2008)

ARTICULO 29. — Vencidos los plazos indicados en el artículo precedente, la inscripción sólo podrá efectuarse por resolución judicial para cuyo dictado los jueces deberán cumplimentar los siguientes recaudos:

a) Certificado negativo de inscripción de nacimiento emitido por el registro civil del lugar de nacimiento;

b) Certificado expedido por médico oficial en el que se determine la edad y la fecha presunta de nacimiento;

c) Informe del Registro Nacional de las Personas, en su caso, donde conste si la persona cuyo nacimiento se pretende inscribir está o no identificada, matriculada o enrolada; determinándose mediante qué instrumento se justificó su nacimiento;

d) Declaración bajo juramento de DOS (2) testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y el nombre y apellido con que la persona es conocida públicamente;

e) Otras pruebas que se crea conveniente exigir en cada caso.

Normativa

Certificado negativo de inscripción de nacimiento desde el año 1981 y hasta 1985 emitido por el Registro Civil de la Provincia de Salta.

Informes en el mismo sentido del Registro Civil de esta localidad (C.A.B.A)

Certificado negativo emanado del Consulado de Bolivia.

Autoridad policial informó que no cuenta con registro patronímico de la peticionaria y da cuenta de que no constan antecedentes.

Informe médico de un profesional que expresa que se trata de una persona de sexo femenino que de acuerdo a sus características físicas y fisonómicas podría corresponder a un adulto de aproximadamente 27 años de edad.

Los testigos han declarado a que la conocen hace alrededor de 20, 18 y 9 años.

Se tuvieron por reunidos los requisitos de los inc. a, b y c.

Pruebas aportadas:

Oficio de la Dirección General de Registro Civil de la Provincia de Salta en el que se señaló que los testigos que declararon no tuvieron conocimiento directo del hecho del nacimiento de la peticionaria (no cumple con el inc. d) del artículo 29 de la ley 26.413 ) por lo que debía ampliarse la prueba para acreditar las contingencias de lugar y fecha del alumbramiento. Se agregó que ante la imposibilidad de acreditar esos extremos, “a fin de evitar dilaciones innecesarias dejaban a valoración de la magistrada oficiada los presentes autos”.

- Se admitió la pretensión y se ordenó que –en caso de no mediar objeciones- se inscriba el nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Salta.

La interesada manifestó que no contaba con elementos de prueba para acreditar de modo directo el día y lugar de su nacimiento y solicita que se ordene la inscripción a pesar de ello.

LA PRETENSIÓN FUE RECHAZADA.

Sentencia de la Cámara Civil – Sala I:

Confirma la decisión (Rechaza el pedido de Inscripción)

La apelante insiste en que se disponga la anotación ya que de lo contrario, al no contar con partida de nacimiento y documentación identificatoria, seguiría padeciendo graves consecuencias para el ejercicio de sus derechos.

FUNDAMENTOS:

“Para poder seguir adelante con el trámite de inscripción de nacimiento debe contarse con la prueba del lugar y fecha en que ocurrió. Ello puede realizarse por medio de testigos –como dispone el inciso d), o suplirse con otras medidas de prueba. Esa es una prueba insoslayable para poder determinar el lugar y la fecha del nacimiento y vincular las demás pruebas reunidas, con la situación de la persona de que se trata. En efecto, el precisar esos elementos hará cobrar relevancia a los certificados negativos de inscripción –en el caso de la Provincia de Salta-. Véase que se han agregado constancias de que no se encuentra inscripto el nacimiento de la peticionaria con el nombre que ella denuncia y se ha requerido la información de las autoridades registrales de Bolivia, de Salta y de esta ciudad. Sin embargo, la prueba se ha limitado a la búsqueda de registros de inscripción a esos lugares con los datos que la peticionaria denunció, esto es, su nombre.”

FUNDAMENTOS:

“Es cierto que la obtención de la prueba referida podría resultar dificultosa, pero los obstáculos que pudieran presentarse no pueden ser sorteados por vía de disponer la anotación de la persona sin los recaudos legales sino procurando el apoyo de la peticionaria por parte de los organismos protectores de derechos para que pueda realizar las averiguaciones que resultan necesarias para justificar el lugar o fecha de nacimiento”.

¿Y ENTONCES?

LOS CASOS…. LA IMPOSIBILIDAD D QUE

TODOS LAS SITUACIONES ESTÉN

CONTEMPLADAS EN EL CCYC

“S., A. A. c/ R. S. y A. J. s/ Revocación de Adopción

(c/ Acc. Inconstitucionalidad)”Juzgado de Familia Nº10, Luján de Cuyo, Mendoza 

24/10/2014

REVOCACION DE LA Adopción PLENA

Situación Fáctica La Sra. S., A. A., solicita se revoque o se declare nula la

adopción plena otorgada a su respecto a los Sres. R. S. (fallecido) y A. J. en el año 1985.

Nació en la Provincia de Buenos Aires, teniendo dos medio hermanos, hijos de su madre.

En el año 1978, fallece su madre, y su padre decide dejar a la presentante bajo la guarda del matrimonio S.A., quienes posteriormente la adoptan.

Denuncia situaciones de abuso por parte de su padre adoptivo. Explica que su familia adoptiva siempre le retaceó el contacto con

su familia biológica, pese a lo cual la nunca perdió el contacto, sobre todo con sus hermanos.

Tras el fallecimiento de su padre adoptivo, y habiéndose tornado imposible la convivencia en su hogar, decide con dieciocho años de edad, irse de su casa y no regresar nunca más, luego de que su progenitor adoptivo la echara.

Actualmente, se encuentra en pareja con el padre de su hija.

Acción de Inconstitucionalidad (Art. 323 y 335 C.C)

Solicita recuperar sus raíces biológicas, y que pueda verse plenamente plasmada su verdadera identidad, dejando de llevar el apellido de una familia a la cual no pertenece.

Solicita que, juntamente con la rectificación de su partida de nacimiento, en la que se consigne su apellido, se modifique el asiento registral de su hija menor en el mismo sentido.

Su madre adoptiva se presenta y no se opone a lo solicitado.

Irrevocabilidad de la A.PLa doctrina, al explicar

el motivo de la solución normativa adoptada, indica que se busca dar estabilidad en el vínculo jurídico que la adopción plena establece, por cuanto aniquila totalmente los vínculos del adoptado u adoptada con su familia de origen. A esto se suma el carácter de orden público, que históricamente se ha atribuido a las normas regulatorias de las relaciones familiares.

Así como existen posturas que defienden irrestrictamente la irrevocabilidad de la adopción plena por razones de orden legal y estabilidad vincular y social, existen otras tantas que cuestionan la rigidez de la solución dada por el ordenamiento, teniendo una mirada amplia y abarcativa no solamente del ordenamiento jurídico como conjunto de normas, sino también de la realidad social y, sobre todo, del comportamiento humano.

Derecho a la identidad, derecho a la dignidad, derecho a la salud psíquica.

Derecho a la igualdad y acceso a la justicia.“No aparece razonable, en los términos de lo dispuesto por el art. 28 de la C.N., que sin un fundamento que aparezca como válido, se permita revocar la adopción otorgada con

carácter simple y no así la plena, limitándose arbitrariamente en consecuencia, el acceso a la justicia”

El respeto y la protección de las relaciones

familiares “La protección del derecho a la identidad “estática” de la

Sra. S. traerá como consecuencia que no se vulnere la identidad de su hija, quien aún es menor de edad”

Los derechos involucrados

“Hay un nuevo modelo de justicia en el que se privilegia la protección concreta del interés superior del niño y de la familia, mediante esquemas flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados, un juez activista a fin de una administración pacificadora de los singulares conflictos de los que se trata; esta es la llamada “justicia de acompañamiento”.

Los jueces deben evitar la adopción de criterios rigurosos que hacen del procedimiento un conjunto de solemnidades que desatienden su finalidad específica. El derecho es un medio al servicio de un fin, y el criterio que sirve para juzgar el derecho no es un criterio absoluto de verdad, sino que es un criterio relativo de finalidad.”

(Wagmaister, Adriana M.: “El Acceso de los niños a las personas

familiarmente significativas como derecho humano.”, en “La familia en el nuevo derecho”, Kemelmajer – Herrera, Tomo II, Rubinzal Culzoni, pág. 290/292, citado por C.A.F., Autos N° 780/11, “L.M.A. p/ Adopción”, 31/08/2011)

RESOLUCIÓN Hace lugar a la demanda interpuesta, y en

consecuencia, declara la inconstitucionalidad de los art. 323 y 335 del Código Civil para el caso.

Ordena la REVOCACIÓN de la ADOPCIÓN PLENA de la accionante.

Ordena a la Dirección del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas la inscripción y la RECTIFICACIÓN de la partida de nacimiento de su hija.

Juzgado 1° instancia C.C. Fam.

– Río Cuarto18/11/2011

un conflicto “diferente”…

Hechos del caso• El niño E. nace el 11/06/2001 en Río Cuarto, padece de

una problemática neurológica que requiere tratamiento especial.

• E. es dado en guarda judicial preadoptiva al matrimonio M. y B., casados desde el año 1997, el 9/08/2004. El 8/09/2005 el tribunal declara el estado de desamparo moral y material del niño y confirma la guarda judicial con fines de adopción.

• El matrimonio interpone demanda de adopción plena de E. Durante el diligenciamiento de las pruebas se denuncia el fallecimiento del niño -17/03/2010- como consecuencia de un accidente ocurrido en la vivienda familiar.

• El niño había quedado por unos momentos solo en la casa, presumiblemente mientras jugaba con su perro se puso una bolsa de nylon en su cabeza y sufrió una asfixia que le provocó su muerte.

• El matrimonio insiste en la prosecución de la causa, excluyendo si fuera necesario cualquier beneficio económico.

Consideraciones del Tribunal

• Situación no prevista en la ley: muerte del niño durante la tramitación del juicio de adopción plena.

• Debe superarse el vacío legal desentrañándose el verdadero sentido del instituto de la adopción.

• La adopción a la luz del nuevo paradigma del Derecho Familiar (reforma 94) persigue: a) garantizar el interés superior del niño, b) que se declaré en interés del niño, c) garantizar el derecho a la identidad, d) transparentar el origen de la filiación y condenar los orígenes ilícitos.

LA IDENTIDAD COMO UN “IDA Y VUELTA” (RELACION REFLEJA)

Fundamentos de la sentencia

• «La adopción se concibe, además, como un proceso de compromiso psicológico y emocional por parte de los adultos, con el fin de establecer un vínculo afectivo con el niño, lo que se erige a través de la convivencia cotidiana impregnada de afecto y cariño. Ello se ha producido de manera clara y efectiva en el caso…en los casi 7 años que E. vivió en el seno de la familia M.B.»

• «Insisto, si bien el norte orientador debe ser necesariamente el respeto por el superior interés del niño, soy de la opinión de que a ello debe agregarse la identidad del menor, hoy fallecido. La misma no puede referirse en forma exclusiva a su origen biológico, sino como un concepto dinámico»

• «La preservación de la identidad de E. se alcanza sobradamente a través del instituto de la adopción plena»

• «El art 322 Cciv establece que la sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de guarda. Destaco que en el proceso de adopción la sentencia tiene efecto constitutivo.»

• «No podemos olvidar que la identidad dinámica es recíproca, no solo del niño sino también de los adultos, teniendo derecho ellos a que se les reconozca que tuvieron un hijo adoptivo y que ante el dolor de su pérdida, el vínculo afectivo quede debidamente constituido con la filiación adoptiva».

• «No existiendo una prohibición expresa (…) debiéndose preferirse toda interpretación que favorezca la adopción (…) corresponde admitir la adopción plena»

La noción de dinamismo:DDHH y cómo completar los

vacíos y también “dinamizar” y mantener

“por siempre joven” al CCyC

El respeto por las leyes especiales: lo cambiante “afuera”

La especificidad de ciertas materias (código aeronáutico, navegación, quiebras, etc)

Otras se incorporan de manera total: ej. Nombre de las personas por la proximidad del tema con el derecho civil

Algunas consecuencias que se derivan

La noción de FLEXIBILIDAD

ALIMENTOS

•ARTICULO 553.- Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.

103

•ARTICULO 550.- Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes.

104

ALGUNOS “SILENCIOS CONSCIENTES”

•El entrecruzamiento entre alimentos entre ex cónyuges y alimentos entre parientes

•Adopción post mortem uniparental (CS, 26/09/2012)

•Reglas con “Excepto” sea contrario al ISN

105

Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Artículo 2

Interpretación NO ORIGINALISTANO LA VOLUNTAD DEL LEGISLADORLo que se mantiene y se modifica del Proyecto de 1998 y la crítica a la “brevedad de los Fundamentos”

LO QUE SE CONVERVA Y LO QUE SE CAMBIA

El lugar de los Fundamentos del Anteproyecto en la interpretación

Algunas consideraciones generales

TITULO PRELIMINAR. CAPITULO 3. Ejercicio de los derechos

ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

ARTICULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

LA IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACION SISTEMICA

Los principios generales como VIAS DEL PROPIO RAZONAMIENTO

PRINCIPIOS GENERALES COMO: 1) FUENTE DE DERECHO Y 2) INSTRUMENTO DE INTERPRETACION

LA IMPORTANCIA DE LAS “DISPOSICIONES GENERALES” COMO PUERTA DE ENTRADA A varias instituciones. PRINCIPIOS GENRALES (art. 595 Adopción o art. 639 Responsabilidad parental, Restricciones a la capacidad “principios comunes” art. 31, Obligaciones en general art. 724 a 735, Contratos en General, 957 a 965, Disposiciones de derecho internacional privado, 2594 a 2600)

Más consideraciones BASICAS

Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

Artículo 3

Cámara Apel. Civil y Comercial, Sala “A” de la Cámara de Rawson, 12/02/2015: se confirma la declaración de adoptabilidad“Antes de ingresar al tratamiento jurídico de las cuestiones traídas a revisión de esta Sala, quisiera expresar que comprendo el drama humano que se encorseta en estas actuaciones: todo padre, siquiera por instinto, cree que sus hijos con nadie estarán mejor que con él; así ello no sea cierto, su sentir es ese y lo expresa todo lo fuerte y claro que pueda”

“Depurada” teoría de la argumentación

Después, que ese sentir se transmute en hechos concretos, en realidades

cotidianas, en vivencias positivas compartidas, es otra cosa. Claro que en temáticas de familia, donde están involucradas niñas menores, de escasos años de vida, no alcanza con pregonar intenciones, sino que ellas deben corresponderse con realidades concretas y tangibles, por cuanto un juez no puede apostar conscientemente con la vida y la integridad de menores, cuya situación tiene que proteger, en lugar de poner en juego.

Y si algo hemos aprendido en los años que en esta Cámara resolvemos cuestiones familiares y asistimos a audiencias relativas a ellas, es que la resolución de las cuestiones de derecho de familia, especialmente cuando hay menores involucrados, se resuelve en el día a día, en la calidad de vida de esas o esos menores, en la situación de su salud, en la posibilidad de realizar un proyecto de vida o verlo truncado, en si determinada situación pone en riesgo o no su salud, integridad y valores, etc.

Salvo casos de evidentes voluntarismos o direccionamientos de decisiones en base a predilecciones subjetivas del magistrado y al margen de las constancias de la causa, que cuando las hemos constatado han sido revocadas sistemáticamente, el juez antes que tomar la decisión que quiere, adopta la que puede, la que aprecia como más positiva o menos dañosa, de acuerdo a las circunstancias de la causa, la prueba acreditada en ella, y siempre, absolutamente siempre, anteponiendo a otras consideraciones la situación e interés de los menores. Eso es, en definitiva, el principio del interés superior del niño (art. 3, Ley 26061 y Convención de los Derechos del Niño).-

El pensamiento racionalista clásico nunca advirtió que ni siquiera debería constituir una alternativa, la elección imposible entre el sistema conceptual y el problema a resolver, como centro del análisis y como motor de la solución. El sábado se hizo para el hombre y no el hombre para el sábado, dicen los evangelistas (Evangelio de Marcos, 2:27-28). No se puede elegir entre mantener la coherencia de una idea y sacrificar la realidad a esa idea. Es una elección descabellada, imposible en sí misma

IDENTIDAD Y APELLIDO DE LOS HIJOS

•¿Qué pasa con el apellido del hijo cuando el hombre reconoce al tiempo y no al momento de inscribir el nacimiento? ¿Se puede colocar automáticamente el apellido del padre como lo fue hasta ahora?

115

ART. 64• Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de

alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño. 116

LA NECESARIA INTERPRETACIÓN SISTÉMICA

•1. El registro debe tomar el reconocimiento.

•2. Después que haya anotado el reconocimiento, si la madre no está presente, el director debe informar a este señor; según la ley: Ud debe ponerse de acuerdo con la mamá para ver qué apellido lleva primero este niño;

•3. El registro debe comunicar a la madre que se ha producido el reconocimiento y que puede ponerse de acuerdo con el reconociente para ver qué apellido va primero.

117

•3. Si el hombre dice “ya me pondré de acuerdo con ella, pero no vuelve más al registro”, el Registro no debería hacer nada y dejar el apellido como está.

•4. Si el padre no está de acuerdo, es él quien tiene que iniciar el juicio.

•5. Por aplicación del derecho a la identidad: el nombre no debe cambiarse SIN petición de interesado. El registro no debe cambiar el nombre de oficio, como lo ha hecho hasta ahora, porque la ley NO otorga una prioridad automática al apellido del padre.

•6. En el eventual juicio que inicie el padre hay que escuchar al hijo con edad y grado de madurez suficiente

118

LA CUESTIÓN DE LAS LEYES

ESPECIALES El problema de la RECODIFICACION

LEYES ESPECIALES: SE MANTIENEN y sólo ingresa al CCYC el “NUCLEO DURO”

119

BIOÉTICA Y CCYC ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e

investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

a) su estado de salud;

b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c) los beneficios esperados del procedimiento;

d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;

f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;

120

g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;

h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

121

AUTONOMIA PROGRESIVA Y DIRECTIVAS ANTICIPADAS

•PRINCIPIO DE AUTONOMIA PROGRESIVA y SU INTERACCION INTRA Y EXTRA SISTEMA….

•¿Las personas menores de edad pueden realizar directivas anticipadas?

122

LAS NORMATIVAS EN JUEGO

123

1) Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

2) Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

3) A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

124

• ARTICULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

125

126

ARTICULO 3º — Modifícase el artículo 6° de la Ley 26.529 —Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud— el que quedará redactado de la siguiente manera:Artículo 6º: Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente.En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido.Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.

26.742 (2012)

127

EL EJEMPLO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

¿Cuál es el núcleo duro? REGULACION DEL CONTRATO DE CONSUMO

(arts. 1092 a 1102) ARTICULO 1093.- Contrato de consumo.

Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

128

INTERPRETACIÓN ARTICULO 1094.- Interpretación y prelación

normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

ARTICULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.

129

PRÁCTICAS ABUSIVAS FORMACION DEL CONSENTIMIENTO ARTICULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben

garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. (art. 42 CN)

ARTICULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores. (Plessy contra Ferguson, 1896 y Brown v. Board of Education, 1954. TRHA y parejas del mismo sexo)

ARTICULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.

130

CLÁUSULAS ABUSIVAS ARTICULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes

especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.ARTICULO 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.ARTICULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas:a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.ARTICULO 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control;b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidadd) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075

131

EL DIALOGO DE FUENTES Art. 963 del CCyC :  “Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”.

ARTICULO 1709.- Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;b) la autonomía de la voluntad;c) las normas supletorias de la ley especial;d) las normas supletorias de este Código”.

MÁS CUESTIONES DE “COHERENCIA” EN EL

CAMPO DE LA INTERPRETACIÓN

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Convenio regulador• ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El

convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.

• Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges. 135

LA NECESIDAD DE DIFERENCIAR Y CONOCER

LA LOGICA• La necesidad de presentar una

PROPUESTA (derecho y prevención), art. 438.

• “En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado del divorcio” (art. 438)

• DIVORCIO BILATERAL Y UNILATERAL

1.Presentación conjunta + Convenio regulador TOTAL

2.Presentación conjunta + Convenio regulador PARCIAL + propuesta individual + elementos

Divorcio bilateral

3. Presentación Conjunta + Propuesta individual + elementos

• SENTENCIA DE DIVORCIO + HOMOLOGACION u HOMOLOGACION

+ INCIDENTE

Divorcio unilateral

• SENTENCIA DE DIVORCIO + HOMOLOGACION u

HOMOLOGACION + INCIDENTE

1. Presentación individual + propuesta + traslado + contrapropuesta TOTAL + audiencia

Presentación individual + propuesta + traslado + contrapropuesta PARCIAL + audiencia

• SECCIÓN 8ª. Partición de la comunidad• ARTÍCULO 496.- Derecho de pedirla.

Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario.

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• ARTÍCULO 498.- División. La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.

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Con ley/ Sin leyEL PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD

“T. M. F. C/ C. B.- MEDIDAS URGENTES

(AR 21 INC. 4 LEY 7676)"

JUZGADO DE FAMILIA – 2° NOMINACIÓN

Córdoba09/02/2015

Progenitor AfínRégimen de Comunicación

Situación fáctica: F.T.M. solicita se establezca régimen de

comunicación a favor de la niña A.C. de 6 años de edad.

F.T.M. (el actor) y B.C. (madre de la niña) fueron pareja desde 07/2008 hasta 08/2013, fecha en la que se separaron, luego de 5 años de relación.

Desde 2008 hasta tiempo después de separarse el sr. retiraba a la niña del colegio, la llevaba a su casa (en la que convivieron) y le hacía de comer.

Desde 10/2013 la sra. sólo le permitió ver a la niña una hora por día y no lo deja llevarla a su casa.

Argumentos de la

Pretensión

“Fundamenta la obligación de auxilio judicial, el hecho que tiene un interés legítimo, basado en el vínculo afectivo que existe entre la niña A. C. y él, quien ha crecido en un medio familiar, hogar del que formaba parte él.”

Sustenta su legitimación activa en el legítimo interés fundado en lo que sin lugar a dudas ha sido un verdadero vínculo paterno filial, que ha tenido todas las características de lo que el legislador consideró relevante para calificar a la familia aunque el mismo no implique relación de parentesco. Conforme la ley infraconstitucional carece de derecho subjetivo para accionar, mas existe un interés legítimo, basado en una relación afectiva.

Argumentos de la

Pretensión

“Es pertinente señalar que el Proyecto de Reforma del Código Civil otorga reconocimiento legal a las familias ensambladas, razón por la cual se le debe otorgar el derecho a la jurisdicción desde el paradigma del derecho humanitario inclusivo de las diferentes formas familiares.”

Señala que quien ha generado y habilitado un vínculo de afecto, en este caso la progenitora, no sólo no puede obstaculizarlo por la teoría de los actos propios, sino que también debe existir coherencia y responsabilidad en los actos que realiza.

ARGUMENTOS“En el Código Civil aún

vigente no existe una norma expresa que recepte este tipo de sistemas vinculares entre niños y los que fueron parejas de sus padres. Sin embargo ello no es óbice para su fijación teniendo en cuenta todo el plexo normativo vigente en Argentina y en especial lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061”. (INTERES SUPERIOR DEL NIÑO)

“No podemos ceñirnos a un criterio formalista a la hora de resolver una cuestión como la que aquí se presenta, rechazando la posible procedencia de un régimen comunicacional para quien no se encuentra expresamente determinado en la ley civil. Debe realizarse en cambio una interpretación amplia del artículo 376 bis del Código Civil, extendiendo la legitimación de quienes pueden solicitar un régimen vincular, más allá de los que estrictamente se encuentran mencionados en la norma”.

“Tengo en claro que muchas veces entre niños y los cónyuges o convivientes de sus padres nacen y se fortalecen vínculos afectivos que nutren la vida de esos hijos. En determinadas ocasiones, la vida diaria durante la convivencia los ha llevado a crear, intensificar y vivificar situaciones que los ponen a ambos en un nuevo rol mutuo, un rol de padres/madres e hijos por afinidad. Por ello, la ruptura del vínculo adulto no puede dejar vacía esa relación que todos han logrado y de la que todos han sido partícipes. También soy consciente que no en todas las ocasiones es posible la mantención de un vínculo de esta naturaleza, ya que o por una parte esa relación mutua de afecto no ha existido –entre el padre/madre e hijo el cónyuge o conviviente-, o no lo ha sido con la intensidad necesaria que amerite la prosecución de una relación, o en su defecto no es beneficiosa para el niño”.

Referencia al Nuevo Código“Además estas nuevas realidades familiares han cobrado una significancia tal que han sido receptadas en el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia el 1 de agosto del año en curso, regulando la figura del progenitor afín en los arts. 672 a 676, ("Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines", que está incorporado al Título VII sobre "Responsabilidad parental" – Capitulo 7 / Título VII del libro segundo), lo que muestra a las claras que no pueden ser vistas con rigorismos formales. Por todo ello reafirmo la idea que es posible la fijación de un régimen de visitas para un padre afín en los casos que se verifique que la relación ha tenido la profundidad y duración adecuada y que además que esta solución sea lo que más lo beneficia.”

LA ESCUCHA DE LA NIÑA “Finalmente resultó

absolutamente esclarecedora la entrevista que mantuve con la propia A.. Es importante relatar que incluso antes de ella entrara a mi despacho, pude apreciar que se encontraba jugando en el piso junto al Sr. T. M., lo que mostraba una familiaridad propia de un vínculo o afecto muy cercano.”

“Una vez dentro de mi despecho, pudimos tomar conocimiento -junto al equipo técnico y a la Asesora de Familia-, que la niña se refería al actor como “papa F.”, pero teniendo en claro que aquel no era su padre biológico. Es decir que A. –pese a su corta edad- comprendía cabalmente quien era para ella el Sr. T. M. y además pretendía de manera clara seguir teniendo una relación con él de la misma manera que había existido cuando convivían.”

UN DATO DE COLOR“Ese trato “paterno-filial” se hacía más intenso teniendo en cuenta que la pequeña no tiene un reconocimiento paterno (constancias de fjs. 7), por lo que estimo sin lugar a dudas que entre A. y el Sr. F. T. M. se creó un verdadero lazo paterno-filial, como un padre de crianza o padre afín. Todo ello me lleva a sostener que debe fijarse un régimen de visitas que le permita a la niña seguir manteniendo este vínculo afectivo que la nutre y favorece, pero con las características especiales que el mismo debe adquirir conforme a la nueva circunstancia de vida de esta familia que ya no comparte espacios y tiempos en común”

¿Y SI LO HUBIERA TENIDO?

RESOLUCIÓN:Hace lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por el Sr. F. T. M. y fija el régimen vincular entre él y la niña A. C. con la siguiente modalidad:

Durante la semana la retirará del domicilio materno los días martes y jueves de 12.30 horas y la restituirá al mismo domicilio a 17.30 horas. Fines de semana: El segundo fin de semana de cada mes la retirará del domicilio materno el sábado a las 10 y la restituirá el domingo a las 20 horas. Vacaciones (NO SURGE DE LA SENTENCIA QUE FUERAN SOLICITADAS): una semana en la época del receso escolar de verano, debiendo informar a la progenitora con quince días de anticipación y no pudiendo coincidir con las vacaciones que la Sra. B. C. tenga.

Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican AUN a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Artículo 7

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ART. 9. DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA

• “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.”

153

UNA REGULACIÓN EXPRESA• “En los supuestos en los que al momento de entrada en

vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación.”

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¿Y EL RESTO DE LAS CUESTIONES DE FAMILIA?

• ¿Corresponde hacer un listado de cuestiones de derecho temporal?

• EL PRINCIPIO GENERAL BIEN LEIDO…. (GM)• ¿Los derechos y deberes del matrimonio se rigen por la

ley del momento de celebración? NO• Roubier: “Los efectos del matrimonio, como los de toda

situación cuyo régimen está definido enteramente por la ley, pueden ser modificados constantemente por la leyes nuevas en virtud de la aplicación inmediata de la ley. Así ocurre con los derechos personales entre esposos, como la cohabitación, la fidelidad, la asistencia y sus sanciones”.

155

Libro Segundo. Relaciones de Familia

Título I. Matrimonio Título II. Régimen de bienes en el

matrimonio Título III. Uniones convivenciales Título IV. Parentesco Título V. Filiación Título VI. Adopción Título VII. Responsabilidad parental Título VIII. Procesos de Familia

LA CONSTITUCIONALIZACION/CONVENCIONALIZACION

COMO “HILO CONDUCTOR”•MATRIMONIO y

VULNERABILIDAD: 1) personas menores de edad 2) salud mental

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ART. 404. FALTA DE EDAD NUPCIAL

•Menos de 16 años: DISPENSA JUDICIAL: “debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona”

•REGIMEN DE BIENES (art. 450) “autorizadas judicialmente … no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el art. 446 inc. e)”.

•16 a 18: Autorización de los progenitores

•18: edad legal: mayoría de edad

158

ART. 405. FALTA DE SALUD MENTAL Y DISPENSA

JUDICIAL•Art. 403 g) “La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”

•En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.• La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre 1) la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y 2) de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada.• El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.

159

VULNERABILIDAD Y DISCAPACIDAD (FISICA/

PSIQUICA)• ARTICULO 2448.- Mejora a favor de heredero con

discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

160

RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

• Posibilidad de optar / Límites a la libertad• Solidaridad familiar y régimen de comunidad

• Régimen de Bienes y perspectiva de género

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¿Nos corren por “izquierda”?

“A una mujer a punto de casarse, si le das a elegir, va a elegir lo que quiera el marido. Es muy difícil que la mujer tenga autonomía de elección. Y si el marido después la deja, quedaría sin nada. En general, los primeros años del matrimonio son los años de la maternidad, y las mujeres acumulan menos. Habría que pensar una variante para diferenciar los casos de mujeres como Susana Giménez de la mujer común trabajadora”, (Birgin, Página 12, 30/03/2012)

“En principio general, teniendo en cuenta que la mayoría de las mujeres cuentan con menos propiedades y ganan menos que los hombres por el mismo trabajo, el régimen de separación de bienes le resulta desventajoso. Especialmente si no hay una forma de traducir el trabajo que implican las tareas domésticas y el cuidado unilateral de hijos, y que nuevamente en la mayoría de los casos recae en las mujeres (…) ante la desigualdad existente, este tipo de regímenes sin algún tipo de recaudo que implique preservar la igualdad entre varones y mujeres, probablemente resulte en una situación perjudicial para la mayoría de las mujeres” (Marcela Rodríguez, Páginas 12, 30/03/2012)

162

FIGURAS “CORRECTIVAS” LA IDEA DE EQUILIBRIO…

COMPENSACION ECONOMICAARTÍCULO 441.- El cónyuge a quien el divorcio

produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

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Un Código a favor de la libertad…

• ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.

• Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges. 164

PARENTESCO•ARTÍCULO 537.- Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

•a. los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado;

•b. los hermanos bilaterales y unilaterales.

•En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.

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ALGUNAS QUITAS

PREOCUPANTES…

166

Adopción Internacional

¿La adopción internacional no tiene dos vertientes?

A) Adopción por extranjeros de niños argentinos

B) Adopción de niños extranjeros por argentinos.

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168

PARA EL ANTEPROYECTO TENÍA DOS VERTIENTES…

ARTÍCULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.

Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero.

CNA CIVIL - SALA M“B.K.V. Y OTRO S/

INFORMACION SUMARIA”16/12/2014

Adopción InternacionalCertificados de Idoneidad

SITUACIÓN FÁCTICA Una pareja inicia Información Sumaria para solicitar certificado de idoneidad, con el objeto de ser presentado en Haití, en el marco de un proceso de adopción en dicho estado.

El Juez de grado rechaza in límine la acción.

¿POR QUÉ RECHAZA? Entendió que la solicitud excedía su competencia, en

virtud de que se refiere a un futuro y eventual proceso de adopción a iniciarse fuera de esta jurisdicción, en contraposición con la normativa argentina, aclarando además que el órgano pertinente para efectuar la calificación que los futuros adoptantes requieren es en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el RUAGA, organismo que deberá extender las constancias que requieren.

Consideró asimismo que lo peticionado atenta contra el orden público nacional en tanto podría facilitar la habilitación de ciudadanos argentinos para el acceso a la adopción fuera de los canales legalmente previstos en desmedro de otros postulantes.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Los recurrentes sostuvieron que la finalidad de estas actuaciones es producir prueba tendiente a realizar los trámites de una adopción internacional de uno o dos menores.

• El Certificado de Idoneidad expedido por la autoridad judicial otorgado con las garantías de un proceso judicial, no puede ser suplido y que ese documento es un requisito indispensable para los aspirantes a ser padres que se postulen con el fin de adoptar un niño en otro país.

En nuestro país no existen -como si lo hay en otros- organismos o agencias oficiales que cumplan con los exámenes pertinentes para las adopciones internacionales (ECAIs – Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional), por lo que no existe otra vía que la intentada por los recurrentes. • El Ministerio de Relaciones Exteriores no legaliza

documentación a presentar en adopciones internacionales que no haya sido -intervenida por un juez nacional. Y su rechazo, importa por ende privar a los peticionarios de la posibilidad de adoptar en otro país en donde cumplimenten los requisitos de ley.

FUNDAMENTOS DEL FALLO “La República Argentina al ratificar la Convención de los

derechos del Niño, hizo reserva por el art. 21 incs. b, c y d, respecto de la adopción internacional, con fundamento en que previamente debería contarse con un mecanismo riguroso de protección legal del niño en esta materia a los efectos de evitar su tráfico y venta (art. 2 de la ley 23.849)”.

“Así las cosas, si bien por un lado la reserva formulada por nuestro país, restringe la aplicación de la disposición convencional aludida con relación a los niños con residencia habitual en la República Argentina, nuestra legislación de fondo no prohíbe la adopción de un niño en el extranjero, al asignar como marco regulatorio de tal situación las leyes que rigen en el domicilio del adoptado al tiempo de la adopción y admitir la posibilidad de transformar en el régimen de adopción plena la concedida en el extranjero, siempre que se adapte a la legislación nacional (arts. 339 y 340 del Código Civil)”.

DICTAMEN DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN (23 / 02 /2010)

Reseñó que nuestro país hizo reserva del art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño, pero que de ninguna manera eso implicaba que estuviera prohibida la adopción de niños en el extranjero por parte de nacionales o que no se reconozca una sentencia extranjera de adopción cuando cumple con todos los requisitos.

+ ARGUMENTOS

“Nuestro país no cuenta con un organismo oficial internacional o agencia habilitada que emita el certificado de idoneidad, con carácter de oficial que exigen los gobiernos extranjeros.”“Por tal motivo, una persona residente en Argentina que quiera adoptar en otro país, debe poder obtener el certificado de idoneidad solicitándole a un juez competente en su jurisdicción, que mediante una información sumaria, requiera los exámenes pertinentes, para dictar luego sentencia que apruebe o no la información sumaria sobre la idoneidad para adoptar (conf. esta Sala, "L.M.I. s/información sumaria", R. 602.880, 9/11/12).”

“No puede perderse de vista que la información promovida no constituye un proceso de adopción, sino una acción tendiente a recopilar información, sobre la base de la valoración positiva que hacen determinados profesionales sobre la aptitud de los solicitantes.”

RESOLUCIÓNPor todas estas razones, al no advertirse prima facie que se afecten normas de orden público interno y dado que el rechazo liminar de cualquier pretensión en los términos del arto 337 del CPCCN, debe ser dictado con carácter excepcional y de modo muy restrictivo, pues de tal manera se puede afectar el derecho de acceso a la jurisdicción que tiene todo ciudadano, se admitirán los agravios.

FECUNDACIÓN POST MORTEM

JUZ. NAC. CIVIL Nº 3, “K. J. V. c/ Instituto de

Ginecología y fertilidad y otros s/ amparo”,

03 /11/2014

PLATAFORMA FÁCTICALa Sra. J.K.V. se presenta ante la justicia

solicitando las muestras de gametos congelados de su pareja premuerta (el Sr. C.G.V.).Demanda al Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), y a Cryobank (banco de semen) que autoricen a retirar las muestras.Demanda a Accord Salud que brinde la cobertura integral del 100% del tratamiento de fertilización asistida (POST MORTEM).La sentencia de 1ª inst. hace lugar al pedido.

HECHOS DEL CASO J.V.K. y C.G.V. iniciaron una unión convivencial en

noviembre de 2001, que duró 10 años, hasta el fallecimiento de C.G.V.

Intentaron concebir un hijo con resultados negativos, motivo por el cual recurrieron a las TRHA.

En 2011 a C.G.V. le detectan un cáncer, la quimioterapia volvería inviables sus espermatozoides, por lo que deciden crioconservar una muestra de semen el 15/04/2011.

El 17/11/2011 C.G.V. fallece a causa del cáncer que padecía.

C.G.V. previamente había suscripto contrato para la crioconservación de esperma, en el cual se autorizó a J.V.K. a retirar las muestras de semen en caso de que ocurriera el fallecimiento.

Un año después del fallecimiento J.V.K. solicita las muestras de esperma al IFER, y le informan que están crioconservadas en CYROBANK, y que requiere de autorización judicial para descongelar las muestras para su inseminación.

Se presenta J.V.K., y promueve demanda contra Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), Cryobank que autoricen a retirar las muestras de semen y a Accord Salud que brinde la cobertura integral del 100% del tratamiento de fertilización asistida.

La demanda es suscripta también por la madre de C.G.V. quien ratifica y presta conformidad a la solicitud de su nuera.

La justicia autoriza el pedido formulado por J.V.K. para inseminarse con material genético de quien fuera su pareja en vida.

ARGUMENTOS DEL JUEZ Que ante la inexistencia de una prohibición expresa

por parte del ordenamiento jurídico, la práctica de que se trata debe considerársela permitida.

Que la ley de cobertura se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos, en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural, y promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa.

Que la ley prescribe la necesidad del consentimiento informado a los efectos de la inseminación, no de la donación y se refieren específicamente a la persona que reclama la inseminación asistida y no al donante.

La ley no formula ninguna mención ni distinción en relación con las prácticas de fecundación “post mortem” ni con el origen de los gametos y/o embriones.

RESUELVE 1.- Conceder a J.V.K. autorización para someterse al

tratamiento de fertilización asistida con los gametos criopreservados por C.G.V., que se encuentran depositados en Cryobank y hacer saber al Dr. O. que deberá hacer entrega del material criopreservado del Sr. C.G.V. de manera que quede garantizado el mantenimiento en condiciones apropiadas del material genético de que se trata a la institución médica que realice la práctica que aquí se autoriza y que indicará la peticionante, J.V.K.

2.- Condenar a Obra Social Unión Personal a brindar cobertura integral del 100 por ciento en el tratamiento de fertilización asistida que indiquen los médicos tratantes de la nombrada, durante el tiempo que sea necesario mientras resulte posible alcanzar el embarazo, quedando establecido que la cobertura deberá ser integral en relación con costos hospitalarios, sanatoriales, de internación, honorarios médicos, estudios y medicación que resulten necesarios para la realización de la práctica que aquí se autoriza.

◦EL CASO A CASO ¿Y UN TEMA RESUELTO? ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden

suceder. Pueden suceder al causante: a. las personas humanas existentes al

momento de su muerte; b. las concebidas en ese momento que

nazcan con vida; c. las nacidas después de su muerte

mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 561;

d. las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.

18322:23

LA BENDITA GESTACIÓN POR

SUSTITUCIÓN184

Polémica en Mendoza por un caso de alquiler de vientres

Una mujer aceptó "prestar" su cuerpo para gestar al bebé de una pareja. Pero en el hospital presentaron una denuncia y expuso el vacío legal en la materia

185

INFOBAE, 12/02/2015

El texto que se proponía

ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.

La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

22:23 186

a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;

c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;

d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;

e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de

gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo

propio.  Los centros de salud no pueden proceder a la

transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.

  Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

22:23 187

CUANDO LA REALIDAD ES MAS FUERTE…

Juz. Nacional nro. 86, 18/06/2013

Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú (Entre Ríos, Argentina), 19/11/2013

¿Y CUANTOS MAS VENDRAN? ¿Cuántos CASOS PRESIONAN/

INTERPELAN A LA LEY?22:23 188