1

Diritto del lavoro 2007-8

L’utilizzazione “indiretta” dei

lavoratori (il lavoro “esterno” all’impresa)

2

I canali di collegamento tra il lavoratore e l’utilizzatore della sua

prestazione

LAVORATORE(Offerta di lavoro)

1) CENTRI PER L’IMPIEGO

3) Un altro datore di lavoro

2) AGENZIE PER IL LAVORO

UTILIZZATOREDELLA

PRESTAZIONE(Domanda di lavoro)

4) I canali informali ( oggi le segreterie politiche

un tempo le parrocchie e le caserme dei carabinieri)

3

L’alternativa all’assunzione

L’UTILIZZO “DI FATTO” DI PRESTAZIONI DI LAVORO

RESE DA DIPENDENTI ALTRUI

4

Il contesto organizzativo

5

L’impresa fordista tradizionale (internalizzazione delle fasi e dei servizi: tranne qualcosa

P r o m o z i o n e v e n d i t e( c o n t r a t t i d i a g e n z i a )

P u l i z i a em a n u t e n z i o n e( c o n t r a t t i d i a p p a l t o )

P r o d u z i o n e ( r a p p o r t id i l a v o r os u b o r d i n a t o )

A p p r o v v i g i o n a m e n t od i m a t e r i a l i ( c o n t r a t t id i f o r n i t u r a )

6

Gestione magazzino

Gestioneamministrativa e

contabile delpersonale

Pubblicità

Ricerche di mercato

Progettazione

Recupero crediti

Distribuzione

Revisionebilanci

VigilanzaReti informatiche

Puliziaetc…

PRODUZIONE

L’impresa “segmentata”

7

…si può affidare a terzi anche l’acquisizione di forza lavoro che si utilizza in prima persona addirittura

per la produzione “core”?

Un’impresa può scorporare dalla propria struttura la rete di vendita (franchising), il servizio di riscossione

dei crediti (factoring), il servizio di marketing, la revisione e verifica dei bilanci (auditing)….

Attraverso quali

contratti?

Con quali problemi giuridici?

8

I problemi giuridici

In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui?

E’ compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione “alle dipendenze e sotto la direzione” di un soggetto diverso dal datore di lavoro?

9

L’APPLICAZIONE DI UN PRINCIPIO…

…E L’INCROCIO DI DIVERSE DISCIPLINE, TUTTE RIFORMATE DAL D.LG.S. 276/03(Legge Biagi)

Principio di imputazione del rapporto di lavoro a

colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-

formale, usufruisce della prestazione. Il contratto di appalto

di servizi Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato Lo staff leasing (oggi abolito dalla l. n. 247/07) Il trasferimento di ramo d’azienda (trasferimento + appalto)

10

Cosa derivava dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formalee titolarità sostanziale del rapporto di lavoro?

L’INTERPOSIZIONEILLECITA

NEI RAPPORTIDI LAVORO

PER CHI UTILIZZA LA PRESTAZIONE

L’impossibilità di utilizzare lavoratori senza

un adeguato titolo giuridico

PER CHI ASSUME I LAVORATORI

L’impossibilità di indirizzarestabilmente la prestazione

di propri dipendentia favore di un terzo (tranne ipotesi residuali il comando)

11

La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro

Fino al 24 ottobre 2003

Dopo il 24 ottobre 2003

Il Titolo IIIdella riforma

(la somministrazionedi lavoro)

La l. 1369/1960 (l’interposizione

illecita)

12

La disciplina vigente fino al 24.10.2003

l’art. 1 della l. 1369/1960:

“E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro

mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario”

l’esecuzione dimere prestazioni di lavoro

Soggettointerposto

Lavoratori

Datore di lavoro

che necessita

di prestazioni

Titolaritàformale

del rapportodi lavoro

Effettiva utilizzazionedella prestazione (titolarità sostanziale)

Rapporto di Interposizione

(illecito)

14

La ratio del divieto:Evitare fenomeni di elusione

fraudolenta delle normative di tutela

L’esternalizzazione può essere uno strumento di “sostituzione” di lavoratori dipendenti con altri lavoratori

Strumento di ridimensionamento degli organici Può servire ad abbassare i costi: (mutamento del

contratto collettivo applicabile, esternalizzazioni dei servizi di assistenza medica: dall’applicazione del contratto di comparto ospedaliero al contratto collettivo delle imprese di servizio; esternalizzazione anche dei servizi infermieristici?

Può avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti dell’impresa interposta, normalmente meno solida dell’impresa che esternalizza.

15

Le conseguenze della violazione del divieto

16

Lavoratori

Datore di lavoro

che necessita

di prestazioni

Effettiva utilizzazionedella prestazione

e titolarità formale del rapporto

La ricomposizione della scissione tra titolarità formale e titolarità sostanziale

del rapporto di lavoro

17

La “morte annunciata” della l. 1369/1960

Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile poteva non essere socialmente pericolosa.

Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto.

C’è un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoro (il caso degli informatici dipendenti dalla società di software e utilizzate per anni imprese esterne)

Ichino, 1999

18

Le prime aperture normative dopo l’“ammorbidimento” della

giurisprudenza

1997: Il primo (parziale)

superamento in via legislativa del divieto di interposizione

La legge sul lavoro

interinale (nella vulgata dell’epoca: il lavoro in affitto)

Illecito

Terzo interposto

LavoratoreImpresa utilizzatrice

Titolaritàdel

rapportodi lavoro

Effettiva utilizzazionedella prestazione

Impresa fornitrice

(l’Agenzia)

Contratto commerciale di fornitura

di manodopera

Lecito

20

La legge Biagi e l’interposizione

Liberalizzazione totale delle attività di fornitura di manodopera o estensione degli spazi di interposizione lecita nei rapporti di lavoro?

L’analisi del Decreto 276

21

La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro

Fino al 24 ottobre 2003

Dopo il 24 ottobre 2003

Il Titolo IIIdel d. lgs. 276/2003 (la somministrazione

di lavoro)

La l. 1369/1960 (l’interposizione

illecita)

22

Il precedente divieto di interposizione (l. n. 1369 del 1960)

…si risolveva in un sostanziale divieto di fornitura di mere prestazioni di lavoro

“E’ vietato all’imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a

società cooperative, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante

l’impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario” (art. 1)

23

IL LAVORO SOMMINISTRATO

dopo l’abrogazione delle vecchie norme sul lavoro

interinale(l. n. 196/1997: artt. 1-11)

24

Ma già prima… il superamento del divieto attraverso la legge n. 196/1997

La fornitura di lavoro temporaneo tramite agenzie

La disciplina delle agenzie di lavoro interinale

25

Il programma del Libro Bianco

Le rigidità nell’utilizzo della forza-lavoro introdotte

dalla legge n. 1369/1960, non trovano

pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche

di outsourcing, ampiamente diffuse in

altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti

e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora

vietate.

L’analisi

26

Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno

La proposta

27

Cosa è avvenuto con il d. lgs. n. 276 del 2003?

sono state abrogate:

…tanto le norme sul

lavoro interinaleartt. 1-11,

l. 196 del 1997)

…quanto l’intera l. 1369/1960

28

Art. 85 - Abrogazioni

1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogati:

a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n.

25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n.

56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18,

quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608;

f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n.

72;h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442;i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari

incompatibili con il presente decreto.

29

L’utilizzo “di fatto” del precedente lavoro interinale ( e dell’attuale somministrazione a tempo determinato) come sostituto funzionale di altri istituti

Sostitutivo di fatto dello straordinario Sostitutivo di fatto del periodo di prova

Sostitutivo del contratto a tempo determinato, specialmente prima della riforma del 2001 (d. lgs. n. 368/2001)

30

Due prime norme-chiave nel titolo II:

artt. 4 e 5 del d. lgs. n. 276/2003

“ Agenzie per il lavoro” e

“Requisiti giuridici e finanziari”

(rinvio)

31

L’esercizio non autorizzato dell’attività di somministrazione

costituisce un reato contravvenzionalepunibile con

ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giorno di

occupazione (la pena si applica tanto al

somministratore non autorizzato quanto all’utilizzatore)

art. 18,d. lgs. n. 276/2003

32

Il contratto di somministrazione

di lavoro può essere concluso

da ogni soggetto, denominato utilizzatore,

che si rivolga ad altro soggetto,

denominato somministratore, a ciò autorizzato(Art. 20 D.lgs.276/03)

(1) Un contratto di somministrazione

concluso fra l’agenzia

di somministrazione

e l’impresa utilizzatrice

(2) Un contratto di lavoro subordinato

concluso fra l’agenzia

di somministrazione

e il lavoratore

La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati

33

(…segue) Le relazioni giuridiche si configurano secondo uno schema

triangolare

Scissione tra titolarità giuridica del rapporto di lavoro ed effettiva utilizzazione della prestazione

lavorativa

La titolarità giuridica

E’ un rapporto di lavoro subordinato

• a tempo indeterminato• oppure a termine

L’EFFETTIVA UTILIZZAZIONE

•Poteri di direzione Di conformazione della

prestazione lavorativa Di controllo

34

Cosa significa tutto ciò dal punto di vista dei principi cardine del diritto del lavoro?

Si incrina il principio cardine di cui all’art. 2094 c.c.

secondo cui datoredi lavoro è colui che dirige,

coordina e controlla laprestazione dei lavoro

datore di lavoro èchi somministra i lavoratoried ha, pertanto, la titolarità

giuridica dei rapporti di lavoro

L’integrazione del lavoro nei processi produttivi non passa

necessariamente per la stipulazione di un contratto di lavoro

subordinato (De Luca Tamajo, 2005)

35

Agenzia di somministrazione

Contratto di somministrazione

Impresa utilizzatrice

Contrattodi lavoro

Lavoratore… Missione

Veniva meno il vincolo della necessaria

temporaneità:

oggi ripristinato

Le innovazioni della Riforma Biagi

36

Non più : art. 1 comma 46 l. n 247/07

E' abolito il contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato di cui al titolo III, capo I, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni

Istituto che non sembra aver avuto riscontro tra gli imprenditori

37

…ratio originaria dello staff leasing1) Da una parte, il ricorso alla

somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. “esternalizzazione” delle attività non rientranti in quello che le imprese considerano il core business.

2) Dall’altra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione dell’idea, sino ad oggi relegabile nella sfera del sogno, della “fabbrica senza dipendenti”

M. Roccella

“esternalizzazione”

“fabbrica senza dipendenti”

38

Abolizione dello staff leasing … (atto di valenza simbolica) (il pendolo della regolazione del lavoro flessibile in Italia)

Si intende affermare il principio secondo cui una esigenza stabile deve essere soddisfatta con prestatori di lavoro a tempo indeterminato assunti e retribuiti dal soggetto che ne utilizza le prestazione.

39

Somministrazione a termine (o a

tempo determinato)

=alla vecchia fornitura

di lavoro temporaneo

Somministrazione a tempo

indeterminatoo staff leasing

è una delle principali novità del d. lgs. n.

276 del 2003IMP: le pubbliche amministrazioni possono ricorrere

solo alla somministrazione a tempo determinato(art. 86, comma 9)

40

PUÒ ESSERE A TERMINE “per ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”

PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; c) per servizi di trasporto di persone e di trasporto e

movimentazione di macchinari e merci; e) per attività di consulenza, programmazione, sviluppo

organizzativo, gestione, ricerca e selezione del personale; f) per attività di marketing, analisi di mercato, g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove

imprese nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999 h) per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per

particolari attività che richiedano manodopera specializzata i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi nazionali o

territoriali stipulati da associazioni comparativamente più rappresentative.

(1) Il contratto di somministrazione

41

La somministrazione a tempo determinato

E’ sempre ammessa quando ricorrano “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” anche per

ragioni stabili (art. 20, comma 4)

Scompare il (precedente) rinvio alla contrattazione coll. che definiva i casi di ricorso alla fornitura di lavoro temporaneo

ma alla contr. coll. nazionale spetta individuare limiti quantitativi (cioè tetti percentuali massimi) di utilizzo della somministrazione

a tempo determinato

Per questi aspetti il decreto ricalca la disciplina del contratto di lavoroa termine di cui al d. lgs. n. 368 del 2001

42

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa

NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO

La individuazione di limiti quantitativi di

utilizzazione della somministrazione a

tempo determinato è affidata ai contratti

collettivi stipulati da sindacati

comparativamente più rappresentativi in

conformità alla disciplina di cui al decreto 368/2001

NELLA SOMMINISTRAZIONE A

TEMPO INDETERMINATO

Nessun limite

QUANTI?

43

(segue…) La somministrazione a tempo determinato

Controllo giudiziale e “ragioni di carattere tecnico,

produttivo, organizzativo o sostitutivo” (art. 20, comma 4)

Il controllo giudiziale non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito

valutazioni e scelte tecniche, organizzativo o produttive che spettano all’utilizzatore (art. 27,

comma 3)

44

L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa

Il contratto di somministrazione di lavoro E’ VIETATO: sostituzione di lavoratori in sciopero

unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a

licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle mansioni alle

quali si riferisce la somministrazione casi di sospensione e/o riduzione

dell’orario con integrazione salariale; imprese che non dimostrano di avere effettuato la valutazione dei rischi come prevedono le norme di sicurezza sul lavoro.

QUANDO

NON SI PUO?

(art. 20, comma 5):(art. 20, comma 5): Divieti e preclusioni Divieti e preclusioni ricalcano la disciplina della l. 196/1997ricalcano la disciplina della l. 196/1997

45

La disciplina dei due contratti

Il contratto di somministrazione

Il contratto di lavoro

46

1) con un contratto di somministrazione a

tempo indeterminato e un corrispondente contratto di lavoro a tempo indeterminato

2) ancora con un somministrazione a

tempo indeterminato cui però l’agenzia

faccia fronte con un lavoratore a termine

“rinnovato” o prorogato

1) con una serie contratti di somministrazioni a

tempo determinato cui l’agenzia faccia fronte con un unico contratto

di lavoro a tempo indeterminato

2) con una serie di contratti di somministrazioni a

tempo determinato, cui l’agenzia faccia fronte

con una serie di rapporti a termine con il

medesimo lavoratore

Un utilizzo indiretto di lavoratori adibiti a postazioni “stabili” potrebbe essere realizzato

47

Il contratto di somministrazione (tra l’agenzia e il soggetto utilizzatore):

forma, contenuto (art. 21)

Forma scritta Obbligo di contenuto minimo: gli estremi dell’autorizzazione il numero dei lavoratori le ragioni del ricorso alla somministrazione l’indicazione della presenza di eventuali rischi per la salute

dei lavoratori e delle misure di prevenzione adottate la data d’inizio e la durata del contratto di

somministrazione (ora anche la data di conclusione)

48

in mancanza di forma scritta

“il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti

alle dipendenze dell’utilizzatore”

(art. 21, comma 4)

La nullità del contratto di somministrazione

49

Il contratto di lavoro subordinato (fra agenzia e lavoratore)e la disciplina del rapporto di lavoro:

Nel contratto a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra l’agenzia e ilavoratori sono soggetti alla disciplina generale del codice civile e delle

leggi speciali

Nel contratto a tempo determinato siapplicano, invece, le regole del

d. lgs. n. 368/2001 sul contrattodi lavoro a termine, per quanto

compatibili(art. 22, comma 2)

Esclusione delle sanzioni previste dai comma 3° e 4° dell’art. 5, d.lgs. 368/01 (divieto di

Reiterazione)

50

Sono nulle le clausole volte a limitare, anche indirettamente, la

facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore a termine del contratto di somministrazione (art. 23, comma 8)

ciò rende ancora possibile l’impiego della somministrazione come

surrogato del periodo di prova

tuttavia…

la regola non siapplica se il lavoratore riceve una“adeguata indennità”(comma 9)

Il lavoratore può “passare” alle dipendenze dell’utilizzatore dopo il periodo di somministrazione?

51

Trattamento normativo e retributivo del lavoratore somministrato

Trattamento retributivo:

è dovuto dall’agenzia l’ indennità di disponibilità nei casi di contratto a tempo indeterminato

Nel contratto tra le due imprese il

compenso dovuto all’Agenzia

comprende anche il costo della

retribuzione, oltre al prezzo pagato per il

servizio offerto.IMP: responsabilità solidale fra le due imprese…

…fatto salvo il diritto di rivalsa dell’utilizzatrice nei confronti dell’agenzia

52

Trattamento normativo e retributivo del lavoratore somministrato

Trattamento normativo: regola

della parità (art. 23)

“I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno

diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei

dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità

di mansioni svolte” (previsione già presente

nella l. 196 del 1997)

Trattamento normativo: regola

della paritàè l’effetto degli antecedenti

“politici” della normativa legale introdotta nel 1997

(Accordi triangolari del 1993 e del 1996).

I sindacati avevano rivendicato condizioni di

piena parità del lavoratore interinale con i lavoratori dell’impresa utilizzatrice

53

Possibile deroga alla regola della parità di trattamento

La regola della parità di trattamento può essere

derogata per garantire l’inserimento (o il

reinserimento lavorativo) di lavoratori svantaggiati

(art. 23, d. lgs. n. 276/2003)

54

Il trattamento dei lavoratori somministrati

1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati

L'utilizzatore è obbligato in solido con il

somministratore

Il problema del lavoratore

comparabile

Un’idea di fondo della riforma:

accrescere l’occupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal

principio di uguaglianza

55

L’APPARATO SANZIONATORIO

SONO DUE I REGIMI SANZIONATORI:

LA SOMMINISTRAZIONE IRREGOLARE

(art. 27)

LA SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA

(art. 28)

56

Le sanzioniArt. 27. -

Somministrazione irregolare

Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti…

il lavoratore può chiedere

la costituzione di un rapporto di lavoro alle

dipendenze dell’utilizzatore

• in mancanza delle causali di

ammissibilità• in situazioni nelle

quali essa era vietata

• effettuata da impresa non autorizzata;

• per un numero di lavoratori eccedenti quelli indicati nel

contratto; • con violazione degli obblighi di valutazione dei

rischi

57

(segue) La somministrazione irregolare

..il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che, di fatto, ne ha utilizzato la prestazione

L’irregolarità non emerge se non è denunciata dal

lavoratore, cioè se questi non richiede la costituzione di un

rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore

Cosa significa questo in pratica?

…che il rapporto interpositorio irregolare

produce i suoi effettise non è denunciato

58

La somministrazione fraudolenta(fattispecie di rilevanza penale)

È quella posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore (dolo specifico?)

E’ punita con un’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore e per ciascun giorno di lavoro

A carico disomministra-tore e utilizza-

tore

59

Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la

riforma

Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro

Area della legittimitàdell’interposizione nel

rapporto di lavoro dopo la l. 196/97

Il lavoro interinale

Area della legittimitàdell’interposizione nel

rapporto di lavoro:la somministrazione

(regolare)