13348197 curso de direito administrativo prof luis oliveira castro jungstedt (3)
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CURSODE DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF. LUIS OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT
Livros:
P/ concurso:- Hely Lopes Meirelles
- Profa Di Pietro (SP)
- Legislao de Direito Administrativo (Luis O. C. Jungstedt - organizador)
Outros: - Digenes Gasparini
- Diogo Figueiredo
3 matrias compem a espinha dorsal do Direito Administrativo:
1) - Administrao Pblica (Direta e Indireta) (estrutura da Administrao Pblica)
- Concesso e Permisso de servios pblicos (delegaes a particulares)2) - Ato Administrativo (teorias dos motivos determinantes e da razoabilidade, e.g.)
- Licitao
- Contrato Administrativo
3) - Servidor Pblico
A 1a diz quem est fazendo; a 2a diz como est fazendo; a 3a diz as pessoas fsicas que materializam
esses atos. H tambm as seguintes matrias:
4) - Responsabilidade Civil do Estado5) - Domnio Eminente (bens pblicos e interveno do Estado na Economia)
6) - Atividades Fundamentais
7) - Controle da Administrao (interno e TCU)
ADMINISTRAO PBLICA
Magistratura do Estado do RJ/89: H diferena entre governo, Poder Executivo e AdministraoPblica?
H controvrsia doutrinria. Cretella Jr. diz que criar distines doutrinrias entre elas coisa sem
importncia, no que o Prof. Luis de Oliveira Castro Jungstedt (LOCJ) concorda. A diferena entre
elas seria muito sutil. Mesmo quem busca as diferenas (Hely, Di Pietro) no consegue traar as
distines. Eles s dizem que governo Poder Executivo Administrao Pblica. Eles buscam a
diferena nos ATOS que cada um produz. O GOVERNO faria ATOS POLTICOS, e a entrariam s os
poderes Executivo e Legislativo. Com a CF88, aumentou muito a competncia do Poder Legislativo
para os atos polticos, como no CF, 73, 2, sobre a escolha de Ministro do TCU (2/3 pelo
Congresso). Como o Poder Legislativo faz ato poltico, e como governo quem faz ato poltico, o
governo o Poder Executivo mais o Poder Legislativo . Da GOVERNO ser maior que PODER
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EXECUTIVO, simplesmente. PODER EXECUTIVO faz ato poltico mesclado com ato administrativo. No
h ningum que faa ato administrativo puro. Ato discricionrio ato administrativo com teor
poltico. (Para LOCJ, seria na verdade um ato poltico.) Ato vinculado o ato administrativo
desprovido de teor poltico.0
Aps 88, a exonerao ad nutum dos Ministros de Estado (CF, 37, II e CF, 84, I) seria o nico caso
de ato administrativo (poltico) sem necessidade de motivao.
CE-RJ, 77, VII (nomeao de habilitado em concurso): quem passa em concurso s tem EXPECTATIVA
DEDIREITO. Edital de concurso ato discricionrio e pode ser mudado no curso da seleo, desde que
respeitada a regra da isonomia. S haveria expectativa de direito. Mas a CE-RJ cria o direito para
quem habilitado, a partir da homologao no concurso. A nomeao, aqui, ser ato vinculado,
enquanto a nomeao de Ministro ato discricionrio.
Como a Administrao Pblica quem realiza atos administrativos vinculados ou discricionrios
(que na verdade ato poltico), ADMINISTRAO PBLICA seria igual a PODER EXECUTIVO. O PoderExecutivo quem faz ato poltico + ato administrativo, ou seja, a mesma coisa que ato
discricionrio + ato vinculado.
Voltando questo da Magistratura-RJ/89, que pede a diferena entre governo e Administrao
Pblica: Hely diz que o governo est mais para estrutura, instituio, Pessoa Jurdica, regido pela
CF. A Administrao Pblica seria algo mais dinmico, realizador de atos, regida por normas de
Direito Administrativo.
A discricionariedade no exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judicirio NOFAZ ato poltico, sato jurisdicional.
ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA
Ver CF, 37, caput: e tambm ao seguinte: significa que todos os incisos e pargrafos do CF, 37
aplicam-se a toda a Administrao Pblica, de todos os entes da federao.
Administrao Fundacional redundante, pois as fundaes pblicas j so consideradas parte da
Administrao PblicaINDIRETA
(ver DL 200/67, arts. 4 e 5). Mas h quem, como Srgio DAndrea(RJ), ache que a Administrao Pblica fundacional seria uma 3a forma de Administrao Pblica. A
Lei Orgnica do Municpio do RJ, e.g., adota isso expressamente, criando uma seo inteira para a
Administrao Pblica fundacional. No Municpio do RJ, portanto, h essa diviso trplice.
Organizao da Administrao Pblica: h, portanto, essa diviso. A nvel federal (e para os
concursos federais), adota-se o DL 200/67, que organiza a Administrao Pblica federal,
estabelecendo a diviso dual (AP direta e indireta), incluindo as fundaes pblicas na esfera da AP
indireta (art. 4). Nos nveis estadual e municipal, adota-se a diviso trplice, pois os textos
expressamente colocam a Administrao Pblica fundacional como um 3 gnero (ver CE-RJ, art.
77, 2).
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A Administrao Pblica, para sua organizao, usa dois mecanismos: a DESCONCENTRAO e a
DESCENTRALIZAO.
A DESCENTRALIZAO cria uma nova Pessoa Jurdica. A Administrao Pblica INDIRETA criada por
descentralizao. Autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
pblicas so todas criadas assim. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) a
autarquia federal que controla a ordem econmica, e no est intimamente ligado Administrao
Pblica direta. autarquia, Pessoa Jurdica diferente daquela que a instituiu, e tem certa liberdade
de atuao. Universidades Federais tambm so autarquias.
A DESCONCENTRAOno cria nova Pessoa Jurdica, ela s subdivide a Pessoa Jurdica j existente.
Ex: a Unio, Pessoa Jurdica de direito pblico, pode se dividir pela desconcentrao, como na
criao de Ministrios, que integram a mesma Pessoa Jurdica da Unio. A desconcentrao
exatamente a subdiviso interna de uma Pessoa Jurdica.
Procuradorias dos Estados, Procuradoria da Unio (AGU), PFN, Defensoria Pblica, MinistrioPblico NO SO pessoas jurdicas. Esto integrados na Pessoa Jurdica daquele ente da federao
que os instituiu (Unio, Estado ou Municpio). Integram o PODER EXECUTIVO daquela esfera poltica.
Isso no quer dizer que o MP, e.g., no seja independente. Ele pode ser independente, mas
integrando aquele ente. At mesmo o STF faz parte da Pessoa Jurdica UNIO FEDERAL. Todos estes
rgos mencionados esto em uma Pessoa Jurdica, no so pessoas jurdicas distintas. Todos eles
tm personalidade judiciria (podem atuar em juzo), mas sem ter personalidade jurdica.
AGU / Procria
do Estado / Procria
do Municpio: no so pessoas jurdicas, elas so meros RGOSPBLICOS cuja competncia dada pelas respectivas leis fundamentais (CF, Const Estadual e Lei
Orgnica Munal). Pela Teoria da Imputao, o rgo (Procuradoria) no representa em juzo
aquele ente. Ela seria o prprio ente em juzo. mera atribuio de competncia dada quele rgo.
Entre os vrios rgos daquele ente, cabe quele a funo da atuao em juzo em defesa dos
interesses do ente.
A base da Administrao Pblica a hierarquia de cada rgo. NO
H
hierarquia entre a PessoaJurdica e o rgo da Administrao Pblica indireta criado por ela. Pelo menos, no h hierarquia
formal, mas a tutela administrativa (ou superviso ministerial). Na prtica, h dominao da
Administrao Pblica direta sobre o rgo da indireta, at pela possibilidade de exonerao dos
dirigentes do rgo da AP indireta pelos titulares do poder poltico, que lideram a AP direta.
A DESCONCENTRAO possvel tambm nos entes da AP INDIRETA, mas s nas AUTARQUIAS, entes de
DIREITO PBLICO, cuja subdiviso cria novos rgos pblicos. A criao de rgos pblicos
pressuposto da desconcentrao. Ou seja, no pode haverDESCONCENTRAO em empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes pblicas, entes da Administrao Pblica indireta de
DIREITOPRIVADO.
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CF, 243 fala em expropriao (=desapropriao) de terras usadas no plantio de plantas
psicotrpicas, mas o que h na verdade um confisco, j que determinado que no se pagar
qualquer indenizao ao proprietrio. Como a desapropriao pressupe a justa e prvia
indenizao, o que h aqui confisco.
A organizao da estrutura da Administrao Pblica, com suas vrias pessoas jurdicas, se faz pela
DESCENTRALIZAO. Os entes da Administrao Pblica indireta so criados assim, pelos entes da
Administrao Pblica direta. Ver DL 200/67, art. 4 e 5, que diz claramente que os entes da
Administrao Pblica indireta tm personalidade jurdica prpria. CF, 37, XIX: entes da
Administrao Pblica indireta s podem ser criadas por descentralizao, por LEI especfica. Na
DESCONCENTRAO, no h criao de nova pessoa jurdica, s uma subdiviso da pessoa jurdica j
existente, para possibilitar um atendimento mais gil dos interesses pblicos. A desconcentrao faz
surgir rgos pblicos. Isso tambm vale para as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico(que so pessoas jurdicas de direito pblico), cuja subdiviso tambm cria rgos pblicos. Os
rgos pblicos no tm personalidade jurdica prpria (eles esto em uma pessoa jurdica), s
personalidade judiciria. o que ocorre com as Procrias, que so rgos pblicos do Executivo.
ADMINISTRAO DIRETA
Nos entes federados (U, E, M), a estrutura formada porRGOSPBLICOS.O rgo pblico NO uma Pessoa Jurdica, ele EST em uma Pessoa Jurdica.
Questo do Ministrio Pblico, de 90: conceito de rgo pblico, e classificao dos mesmos em
relao posio que ocupam na escala governamental ou administrativa. (folha 2)
Definio de Hely (majoritria): rgo pblico um centro de competncia ou de deciso.
O rgo pblico criado porLEI. (CF, 48, XI).
Definio: RGOPBLICO o centro de competncia (ou de deciso) criado por lei (CF, 48, XI), por
um processo de desconcentrao (que subdivide uma pessoa jurdica j existente).Diogo de Figueiredo diz que rgo pblico uma universalidade reconhecida ( meio ridculo, mas
ele das bancas da Procria do Estado e da Procria do Municpio do RJ).
CF, 61, 1, II, e: essa lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica.
MP 1498-20/96 reedio da MP lanada por FHC em 01/01/95, reestruturando toda a AP direta
federal. O art. 13 fala dos Ministrios. O art. 16 fala dos demais rgos pblicos, ligados aos
Ministrios.
Classificao dos rgos pblicos quanto HIERARQUIA (=escala governamental =escala
administrativa) traz 4 tipos de rgos pblicos:
- rgo pblico INDEPENDENTE (hierarquia superior)
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- rgo pblico AUTNOMO
- rgo pblico SUPERIOR
- rgo pblico SUBALTERNO (hierarquia inferior)
rgo pblico INDEPENDENTE tem sua rea de atuao e competncia dada pela prpria CF. CF, 48 e
segs: atribuies do Congresso Nacional (que rgo pblico independente, portanto). CF, 71 e
segs: TCU (como a CF quem atribui as competncias, o TCU rgo pblico independente): o
inciso que d independncia funcional ao TCU o CF, 71, IV, pois d iniciativa prpria ao TCU.
O TCU ligado ao Poder Legislativo, mas pode instituir auditorias por iniciativa prpria, sem
necessidade de manifestao ou requisio do Poder Legislativo. CF, 84: atribuies e competncias
da Presidncia da Repblica (rgo pblico independente). CF, 92 e segs: todos os tribunais so
rgos pblicos independentes. CF, 129 e segs: Ministrio Pblico rgo pblico independente. A
CF at prev outros rgos, como o Conselho da Repblica, o Conselho de Defesa Nacional e aDefensoria Pblica, mas suas atribuies e competncias so dadas no pela CF, mas por leis
infraconstnais, como a Lei Orgnica da Defria Pblica. Os rgos pblicos independentes esto no
topo da pirmide hierrquica; ningum manda neles. Eles tm independncia funcional. H rgos
independentes, ento, nos trs Poderes.
rgo pblico AUTNOMO: est intimamente ligado ao rgo independente, mas tem ampla liberdade
administrativa e financeira. Exemplo clssico: Ministrios (mbito federal, esto elencados na MP1498/96, art. 13) e Secretarias (esferas estadual e municipal). H outros rgos pblicos autnomos
federais que esto ligados diretamente Presidncia da Repblica, mas que no so Ministrios.
So eles: Conselho de Governo, AGU, Conselho da Repblica, Conselho de Defesa Nacional, Casa
Civil. Ver art. 1, 1 e 2 da MP, que diz que eles esto ligados direta e imediatamente
Presidncia da Repblica. No Estado do RJ, so rgos autnomos a Procuradoria do Estado e a
Defensoria Pblica (os Procuradores-Gerais de ambas tm status de Secretrio). Esto diretamente
ligados ao Poder Executivo estadual, Governadoria. Nos Municpios, em Princpio a Proc
ria
doMunicpio tambm seria rgo autnomo. Ocorre que a Lei Orgnica do Rio diz expressamente que
a Procuradoria do Municpio do Rio rgo pblico superior (contrariando a regra geral), apesar de
estar ligada diretamente ao Executivo municipal.
rgo pblico SUPERIOR: diretamente ligado ao rgo autnomo (com liberdade administrativa,
segundo LOCJ, mas sem liberdade financeira ). Art. 16 da MP 1498/96 traz os rgos superiores
federais. O inciso VII traz os do Ministrio da Fazenda, e.g. (a PGFN est aqui). Os rgos pblicos
superiores esto na estrutura de um rgo autnomo.
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rgo pblico SUBALTERNO: aquele que no tem qualquer poder de deciso. No decide nada, s
aplica e executa as ordens superiores. Ex: reparties pblicas.
H 2 outras classificaes (Hely e Gasparini):
- Quanto COMPOSIO:
- rgo pblico SIMPLES: no se subdivide, no tem outros rgos em sua estrutura.
Geralmente, so os rgos subalternos (que so a ltima subdiviso).
- rgo pblico COMPOSTO: a grande maioria. aquele que tem outros rgos em sua
estrutura. Ex: Presidncia da Repblica, Ministrios.
- Quanto ao PODERDEDECISO:
- rgo pblico SINGULAR: aquele em que a deciso est nas mos de UM agente pblico,
apenas. Ex: Presidncia da Repblica: a deciso fica com o Presidente; Ministrios: a deciso ficacom o Ministro.
- rgo pblico COLEGIADO: o poder de deciso fica com um colegiado, um grupo de agentes
pblicos, por maioria ou unanimidade (Cmara dos Deputados, Senado Federal, Conselho da
Repblica, Assemblias Legislativas).
Essas 3 classificaes no se excluem entre si. Cada rgo pblico se enquadra em uma classe, em
cada uma das 3 classificaes.
A HIERARQUIA exclusiva da FUNO ADMINISTRATIVA (no do Poder Executivo, mas da funo
administrativa). NO EXISTE NA FUNONORMATIVA, NEMNA FUNO JURISDICIONAL; no esto includas
nelas. Mas o que se fala aqui de FUNO, no se ligando diretamente ao Poder que o exera
preponderantemente. Quando um membro do Poder Judicirio ou do Poder Legislativo administra
(e no julga ou legisla), o que geralmente se d no mbito interno daquele Poder, este ato
administrativo dele est sujeito hierarquia, reviso de superior hierrquico. Nas funes tpicas,o Poder Legislativo (funo normativa) e o Poder Judicirio (funo jurisdicional) NO TM
hierarquia. H hierarquia, e.g., na Mesa do Senado Federal, quando a funo administrativa
(concesso de frias a um servidor, e.g.).
DIVISO RGIDA LEGAL (ou CONSTNAL) DE COMPETNCIA: o que ocorre em FUNES legislativas e
jurisdicionais. NO H hierarquia. essa diviso que entra no lugar da hierarquia, nas funes
normativa ou jurisdicional. Desembargador no tem qualquer hierarquia sobre o juiz de 1 grau, em
sua atividade jurisdicional. Senado Federal no tem qualquer hierarquia sobre as Assemblias
Legislativas, em sua atividade normativa.
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A hierarquia existe dentro de uma Pessoa Jurdica. Quando h descentralizao, criao de uma
nova pessoa jurdica (sempre por lei), no h hierarquia, s tutela administrativa ou superviso
ministerial. esta a ligao entre a Administrao Pblica direta com a indireta. Mas essa no-
hierarquia s existe no papel, geralmente, pois h tutela administrativa poltica (escolha poltica
dos dirigentes da AP indireta). Os titulares dos cargos de confiana so nomeados e exonerados ad
nutum pelo rgo da AP direta, o que leva a uma imensa submisso.
Decreto 137/91 (pg. 118): Programa de Gesto das Empresas Estatais. Art. 8: cada estatal,
isoladamente, celebra contrato individual de gesto com a AP direta, definindo metas para aquele
rgo da AP indireta. Naquele perodo determinado, aquela hierarquia disfarada da tutela
administrativa poltica afastada. Passa a haver tutela administrativa pura. A influncia da AP direta
na indireta fica menor, feito quando da feitura do contrato de gesto (que no contrato
administrativo, embora seja contrato pblico).
(Folha 3): A Administrao Pblica direta sempre criada obrigatoriamente por lei. A criao dos
entes da Administrao Pblica INDIRETA pode-se fazer por duas espcies de descentralizao: a
FUNCIONAL (ou OUTORGADA) e a DELEGADA. LOCJ acha que no h mais essa diferena. Hely ainda faz a
diferenciao. A doutrina pe 2 diferenas entre outorga e delegao: uma quanto forma, e outra
quanto ao contedo. Quanto FORMA, entende-se que outorga se faz porLEI, enquanto a delegao
porCONTRATOADMINISTRATIVO. Quanto ao CONTEDO, entende-se que a outorga transfere a TITULARIDADEda atividade, enquanto a delegao transfere apenas a EXECUO da atividade. Ex: a doutrina
majoritria entende que s um ente da Administrao Pblica indireta criado por outorga: as
autarquias.
O que vai diferenciar fundamentalmente outorga e a delegao o contedo. Se o ente passar a
titularidade da atividade ao novo ente criado na Administrao Pblica indireta, o que h outorga.
O novo ente que passa a ser competente; o ente criador deixa de s-lo. Ex: servio postal (CF, 21,X) de competncia da Unio. A Unio, por sua vez, outorgou o servio ECT (que empresa
pblica, nem autarquia). A titularidade do servio postal, hoje no Brasil, da ECT. Ex. de
delegao: concesso de servio de transporte coletivo (nibus). Transfere-se a execuo, mas a
titularidade permanece com o ente que outorgou. A delegao menos que a outorga. A titularidade
s vai poder ser passada a entes criados pela prpria Administrao Pblica, e que vo integrar a
Administrao indireta.
Entes da Administrao Pblica indireta a quem pode ser outorgada uma atividade: autarquias (sem
dvida); em relao s estatais, h idia diferente: a atividade econmica no titularizada pelo
Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado s entra excepcionalmente (ver CF, 170). Quando h
criao de estatal para explorao de atividade econmica, no pode haver outorga (pois o Estado
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no titular da atividade econmica a ser explorada), e nem delegao (pois o Estado s est
permitindo que aquela empresa atue na economia, no est transferindo nada a ela). A delegao
um pouco mais aceitvel, mas tambm no correta.
Quando a estatal presta servio pblico, h OUTORGA, pois o Estado titular daquilo. Ex: Telebrs,
Metr, ECT. Se o Estado transmitir a execuo do servio pblico de telefonia a particulares, isso
ser uma DELEGAO, pois a titularidade da prestao daquele servio continua com o Estado. A
remunerao do concessionrio se faz por tarifa ou preo pblico, e ele indenizado no caso de
desfazimento daquele contrato durante seu prazo. H certa segurana.
Questo do MP em 94: criao de empresa pblica (restaurante de comidas tpicas) por Estado-
membro possvel?
CF, 173, caput: s permite a explorao direta da atividade econmica pelo Poder Pblico em casos
de imperativo de segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, onde obviamente no se
insere a atividade de restaurante. A criao de empresas pblicas excepcional. O Estado temoutras formas de resguardar interesse coletivo (preservao da cultura e da comida tpica), atravs
do fomento pblico.
DL 200/67, art. 5, II: conceito de empresa pblica. criada para prestar atividade econmica. O
caput do CF, 173 alterou as causas possveis para criao destas empresas (antes era convenincia
ou contingncia, agora s para segurana nacional e relevante interesse coletivo). Isso para as
empresas que vo prestar atividade econmica (CF, 173). Para as que vo prestar servio pblico,
continua a regra do DL 200/67, que prev um juzo de contingncia e convenincia administrativa,porque esta ser uma atividade tpica do Estado, que ele faz como quiser.
Na OUTORGA, portanto, o ente da Administrao Pblica direta passa a titularidade do servio
pblico; na DELEGAO, transfere-se somente a execuo do servio. O que importa o CONTEDO do
ato. Mas o legislador no d muita importncia a essa diferenciao, que para LOCJ deixa de ter
importncia (ver arts. 3 e 5 da 8987/95, que mistura os dois).
Outro erro: dizer que todo ente da Administrao Pblica indireta criado por lei especfica. Isso s
acontece em casos raros, como Petrobras e Telebrs. Geralmente, o Poder Legislativo diz que oPoder Executivo fica autorizado a criar tais e tais estatais. uma lei autorizativa. Mas quem
regulamenta como vai ser a estrutura da estatal o Poder Executivo, atravs de um decreto
estatutrio. Para concurso, devemos dizer que a criao de ente da Administrao Pblica indireta
se faz porLEIESPECFICAAUTORIZATIVA (mas no o que acontece na prtica).
O CADE, e.g., foi autarquia criada por lei. Mas a lei no foi especfica, que tratasse s da criao do
CADE. A criao dele se deu na mesma lei que lista os crimes contra a ordem econmica, o processo
administrativo contra a ordem econmica, e.g.. A lei no foi especfica. Entre outras coisas, ela
transformou ou CADE em autarquia.
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Temos, ento, na Administrao Pblica, a AP DIRETA (rgos pblicos) e a AP INDIRETA (autarquias e
paraestatais: sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas).
REGIMEDOPESSOAL nestas entidades: CF, 39 diz que cada ente da federao deve instituir um REGIME
JURDICONICO para seu pessoal, no mbito de sua competncia, que vai valer para toda a AP direta,
alm das autarquias e as fundaes pblicas daquele ente. Cada ente vai fazer seu regime jurdico
nico. O CF, 39 tambm no falou qual deve ser o regime jurdico nico (pode ser estatutrio ou
celetista). Mas quase todos (todos os mais importantes) adotam o regime ESTATUTRIO para seus
servidores. A Unio adotou o regime estatutrio para seus servidores na Lei 8112/90. O Estado do
RJ tambm adotou o regime estatutrio, em sua lei (estadual) 1698/90. No Municpio do RJ, h a lei
2008/93, tambm adotando o regime estatutrio. O vnculo legal, e no apenas contratual.
Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, o regime o CELETISTA. CF, 173, 1
adotou esse regime celetista, igual ao das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes
trabalhistas e tributrias. Isso ocorre porque s empresas pblicas e sociedades de economia mistaso entes da Administrao Pblica indireta de direito privado (e o regime para as empresas de
direito privado o celetista). Ver DL 200/67, art. 5, II e III, e CE-RJ, 77, 2.
Mesmo com essa diversidade de regime, em qualquer dos casos, qualquer ingresso nos quadros da
Administrao Pblica depende de aprovao em CONCURSOPBLICO, tanto para os empregos pblicos
(de regime celetista) quanto para os cargos pblicos (de regime estatutrio) (CF, 37, II).
Como os estatutrios so regidos por lei, os aumentos salariais s podem ser feitos tambm por lei.
diferente do que ocorre com os celetistas, onde o arrocho menor, pois pelo menos eles tmacordo coletivo, onde pode ter aumento de salrio. O pessoal do BACEN passou a ser estatutrio, pois
o BACEN autarquia.
Em relao s fundaes pblicas, tanto o DL 200 como a CE-RJ dizem que elas so de direito
privado. Ocorre que a jurisprudncia hoje dominante no STJ (com a qual LOCJ no concorda),
alm de Hely, entende-se que, aps a CF88, todas as fundaes pblicas so hoje de direito pblico.
O STF admite as duas naturezas para as fundaes pblicas. Hoje, na verdade, no h mais interessedos entes em criar fundaes de direito privado. O principal interesse, antigamente, que as de
direito privado no precisavam fazer concurso pblico para preencher suas vagas (da o interesse
para nomeaes). Criavam-se fundaes pblicas para realizar a mesma atividade estatal, s que
sem necessidade de concurso. Hoje, com a exigncia igual para todas elas, o interesse de criar
fundaes de direito pblico, para poder amarrar melhor aquela fundao, mant-la mais perto da
Administrao direta.
Fundao pblica de direito pblico espcie do gnero AUTARQUIA. Na verdade, se s houver FPs de
direito pblico, elas deixam de ser diferenciadas cientificamente, passando a ser apenas autarquias
fundacionais.
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O STF passa a considerar as FPs como entes de direito pblico em 84, para passar a exigir concurso
pblico para elas. a que comea a quebrar a idia de que todas as FPs so de direito privado.
Questo do Ministrio Pblico/95: distines entre AUTARQUIA e EMPRESA PBLICA.
Textos legais importantes: DL 200/67, arts. 4 e 5 (esfera federal); CE-RJ, 77, 2 (esfera
estadual).
AUTARQUIA
AUTARQUIA pessoa jurdica, mas pessoa administrativa, no pessoa poltica (no ente da
federao, no tem autonomia). S pode ser criada por LEI (CF, 37, XIX). O DL 200/67 (federal) s
diz que autarquia tem personalidade jurdica; a CE-RJ, 77, 2, diz que autarquia tem personalidade
jurdica de DIREITOPBLICO.At o DL 200/67, entendia-se que as autarquias seriam partes descentralizadas da AP direta. As
autarquias so realmente ligadas AP direta. Elas esto deslocadas na AP indireta, pois nesta todas
as pessoas jurdicas so de direito PRIVADO (s as AUTARQUIAS que so de DIREITOPBLICO).
Nas autarquias, o REGIMEDOPESSOAL o ESTATUTRIO (regime jurdico nico) (CF, 39). Na verdade, o
CF, 39 no exige que o regime jurdico nico seja o estatutrio, s exige que cada ente da federao
tenha um regime jurdico nico para os servidores da Administrao Pblica direta, de suas
autarquias e fundaes pblicas. Ocorre que quase todos os entes da federao, em todo o territrionacional, adotam o regime estatutrio como sendo o seu regime jurdico nico. O STF recentemente
decidiu, em relao aos funcionrios do Banco Central (que autarquia), que eles devem ser
estatutrios, no mais celetistas.
Lei 8112/90: a lei que estabelece o regime estatutrio como sendo o regime jurdico nico para os
servidores federais da AP direta, autarquias federais e fundaes pblicas federais.
Autarquias corporativistas: Ex: OAB, Conselhos de Engenharia (CREA) ou de Medicina (CRM) e
similares. O regime para elas oCELETISTA
. A OAB s chamada de autarquia (corporativista) porter poder de polcia (tendo, ento, que ser pessoas jurdicas de direito pblico, segundo a maioria da
doutrina). LOCJ acha que, hoje, pessoas de direito privado tambm poderiam ter poder de polcia. A
prpria OAB no se enquadra mais como autarquia, dizendo-se uma associao sui generis.
FINALIDADE das autarquias (CE-RJ e DL 200/67): realizar atividades tpicas da AP direta, ou seja,
fazer exatamente a mesma coisa que aquele ente da federao que a instituiu. As atividades tpicas
da Administrao Pblica direta so as seguintes:
a) exercer o poder de polcia . Ex: OAB, CREA, IBAMA (que a autarquia federal com poder de polcia
sobre unidades de conservao ambiental) ;
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b) prestar servio pblico . Ex: DNER, CNEN (Comisso Nacional de Energia Nuclear) (a energia
nuclear usada como servio pblico);
c) intervir na ordem econmica Ex: BACEN (que tambm tem poder de polcia), SUNAB, CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econmica, transformado em autarquia pela Lei 8884/94);
d) intervir na ordem social . Ex: INSS, Universidades Federais;
e) fomento pblico . Ex: SUFRAMA, SUDENE, SUDAM, autarquias que representam o incentivo do
Estado a certas regies ou atividades econmicas. (Diogo de Figueiredo, Di Pietro). As
autarquias teriam as mesmas atividades. O Decreto 1361/95 elenca toda a estrutura da AP
indireta federal.
As autarquias tm PERSONALIDADEJURDICA, REGIMEDEPESSOAL e FINALIDADE igual do ente que as criou.
O objetivo da criao das autarquias , ento, fugir do rigor hierrquico existente no ente goval que
cria a autarquia, proporcionando maior facilidade de atuao. No h hierarquia entre pessoasjurdicas diferentes.
DL 200/67, art. 5, final: gesto administrativa e financeira descentralizada.
A Lei 8884/94 transforma o CADE em autarquia (era um rgo pblico do Ministrio da Fazenda),
para dar a ele maior facilidade de atuao.
FORMA da autarquia: sui generis. INTRAESTATAL ou INFRAESTATAL. Ela est praticamente includa na
AP direta (Hely, Diogo).
CF, 150, 2: PRIVILGIO FISCAL das autarquias (a imunidade tributria recproca entre os entes dafederao abrange tambm as autarquias de cada um deles).
PRIVILGIOSPROCESSUAIS: CF, 100, que fala do pagamento de dvidas por precatrios, tambm abrange
as autarquias. A expresso FAZENDA abrange todas as pessoas jurdicas de DIREITO PBLICO (os 3
entes da federao, em sua AP direta, bem como suas autarquias e as fundaes pblicas de direito
pblico). por isso que, como o caso de pagamento por precatrio (o pagamento ser previsto no
oramento), osBENS
das autarquias soIMPENHORVEIS
. Outro privilgio processual est em CF, 109,I, e ter como foro a Justia Federal. Outro deles est em CPC, 188, e o prazo em qudruplo para
contestar, e em dobro para recorrer, que tambm abrange as autarquias. CC, 178, 10, VI:
prescrio quinqenal de crditos contra as autarquias (o Decreto 20910/32 trata da mesma coisa).
LOCJ acha melhor falar em PRERROGATIVAS processuais ( melhor que privilgios).
A MP 1561-1/97, no seu art. 9, estende o privilgio processual do recurso de ofcio s autarquias e
fundaes de direito pblico, em toda e qualquer ao judicial de que participarem.
Preenchimento de cargo em autarquia deve ser feito obrigatoriamente porCONCURSOPBLICO (CF, 37,
II). Autarquia est OBRIGADA A LICITAR para a compra de bens ou contratao de servio (CF, 37,
XXI). A Lei de Licitaes tambm fala das autarquias (Lei 8666/93, art. 1), submetendo-as quela
lei.
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Sendo a autarquia pessoa jurdica de DIREITO PBLICO, o bem da autarquia BEM PBLICO, de USO
ESPECIAL. CC, 66: quando o artigo fala em estabelecimento pblico federal, estadual ou municipal,
isso inclui as autarquias. Da os bens das autarquias serem impenhorveis, inalienveis, inonerveis
e inusucapveis.
A RESPONSABILIDADE CIVIL das autarquias OBJETIVA, estando englobadas pelo CF, 37, 6. O artigo da
CF fala em pessoas jurdicas de direito pblico. a teoria do risco, que tambm se aplica s
autarquias.
Autarquias de regime especial (criao de Hely): aquela que tem maior liberdade de atuao. H
controle da AP direta sobre as autarquias: a tutela administrativa ou superviso ministerial. As
autarquias de regime especial sofreriam uma interferncia poltica menor. Ex: Universidades
Federais, que podem escolher seus reitores por eleio direta. Caio Tcito diz que no h qualquerfundamentao legal para esta distino. LOCJ diz que os critrios para diferenciao seriam os
seguintes: a) o fato de o dirigente maior da autarquia no ser escolhido pela AP direta; b) o fato de o
regime dos servidores ser o celetista, e no o estatutrio. S entidades que controlam profissionais
liberais (OAB, CRM) e o BACEN (antigamente) eram autarquias com regime celetista. O BACEN no
mais; a OAB tambm no se enquadra mais como autarquia. Desta forma, esse segundo elemento (o
regime celetista) desapareceria como configurador da autarquia de regime especial.
FUNDAO PBLICA
No Brasil, h fundaes privadas (regidas pelo CC) e fundaes pblicas (regidas por leis
administrativas).
A FUNDAOPBLICA pode ser tanto pessoa de DIREITOPBLICO como de DIREITOPRIVADO. Existe, assim,
FUNDAOPBLICADEDIREITOPRIVADO (que diferente de fundao particular).
Legalmente falando,FUNDAO
PBLICA
pessoa jurdica deDIREITO
PRIVADO
(DL 200/67, art. 5, IV e3, com redao dada pela Lei 7596/87). A CE-RJ tambm diz no seu art. 77, 2 que as fundaes
pblicas tm personalidade jurdica de DIREITOPRIVADO. Para a lei, portanto, fundao pblica ente
de direito PRIVADO.
Mas o STF, em deciso de 1984, disse que fundao pblica pode ser tanto de direito pblico como
de direito privado.
Antes da CF88, o EMPREGOPBLICO tinha regime CELETISTA, e dispensava concurso pblico para seu
preenchimento. Assim, criavam-se fundaes pblicas para driblar a necessidade de realizao de
concurso pblico, nomeando pessoas sem concurso. Isso porque as fundao eram de direito
privado. O STF entra ento para dar personalidade de direito pblico s fundaes pblicas. Com
isso, os concursos passam a ser exigidos, e a nomeao abusiva era controlada. Mas a surge a
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divergncia. O Congresso e as leis dizem que as fundaes pblicas so s de direito privado. O
STF diz que podem ser de direito pblico ou de direito privado. Hely diz que so s de direito
pblico. Srgio DAndrea diz que so s de direito privado, porque a lei diz assim. A maioria da
doutrina diz que pode ser tanto de direito privado como de direito pblico. Esperava-se que a CF88
dirimisse a dvida, mas ela at aumentou a dvida, dando nomes diferentes a coisas iguais.
A tendncia, hoje, aceitar que s haja fundaes pblicas de direito PBLICO, conforme o ltimo
entendimento de Hely. A 6a Turma do STJ j segue essa linha, dando carter de direito PBLICO s
fundaes pblicas, dizendo que a CF88 deu carter de direito pblico a todas as fundaes
pblicas, no recepcionando a Lei 7596/87 na parte em que esta d carter de direito privado s
fundaes pblicas. Mas isso s uma tendncia, que ainda no majoritria. A maioria da doutrina
entende que as fundaes pblicas podem serTANTODEDIREITOPBLICOCOMODEDIREITOPRIVADO. Mas a
lei ainda fala em natureza de direito PRIVADO.
Diogo Figueiredo fala que h trs mtodos de verificar a natureza jurdica da FP: 1) ver se a lei que
criou a FP d a natureza jurdica dela (geralmente no d); 2) verificar a atividade realizada pela FP
(se a FP tem poder de polcia, e como este indelegvel a particulares, a FP certamente ser de
direito pblico, se tiver poder de polcia) (se a atividade tpica do Poder Pblico, ela ser de
direito pblico); 3) verificar o regime do pessoal daquela fundao (se forem estatutrios, a FP ser
de direito pblico; se forem celetistas, ser de direito privado. Isso menos certo, por causa dos
possveis monstros jurdicos).Como, depois da CF88, EMPREGOPBLICO (que o que h nas fundaes pblicas) tambm passa a
ter que ser preenchido obrigatoriamente por concurso, diminui o interesse dos entes da federao de
criar fundaes pblicas de direito privado. Se as fundaes pblicas passarem todas a ser de direito
pblico, elas desaparecem em relao organizao sistemtica e cientfica, porque FUNDAO
PBLICA DE DIREITO PBLICO ESPCIE DE AUTARQUIA. Hoje, no h mais interesse de criar fundaes
pblicas de direito privado. A tendncia (que ainda no majoritria) a de s haver fundaes
pblicas de direito pblico (e, neste caso, no haveria mais fundaes pblicas, que seriamAUTARQUIAS, simplesmente).
Fundao pblica de direito pblico = fundao autrquica = autarquia fundacional.
PERSONALIDADE JURDICA das fundaes pblicas: pode ser de direito pblico ou de direito privado,
portanto, para a maioria da doutrina. A lei ainda diz que s de direito privado.
REGIME DO PESSOAL: estatutrio (FPs de direito PBLICO; CF,39) ou celetista (FPs de direito PRIVADO,
que esto sumindo).
FINALIDADE das fundaes pblicas: atuao e interveno na ordem SOCIAL.
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FORMA das FPs: autrquica (FPs de direito pblico) ou igual das fundaes particulares (FPs de
direito privado: DL 200/67, art. 5, 3).
PRIVILGIOS FISCAIS: CF, 150, 2 (imunidade recproca entre entes da federao sobre patrimnio,
renda e servios uns dos outros), que alm de abranger as autarquias tambm atinge as fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, tanto as de direito pblico como as de direito privado. DL
200/67 e CE-RJ, mesmo falando em direito privado como natureza das FPs, diz que FPs so aquelas
institudas e mantidas com recursos do ente da federao que as criou.
As FPs de direito privado, mesmo tendo essa natureza, so regidas pela lei que trata das FPs de
direito pblico (DL 200/67, art. 5, 3), e no pelo CC.
PRIVILGIOS PROCESSUAIS: as FPs de direito PBLICO tm os mesmos privilgios das autarquias, etambm esto englobados na expresso Fazenda). As FPs de direito PRIVADO no tm qualquer
privilgio processual.
Como visto, as FPs de direito pblico tm os mesmos Princpios organizacionais das autarquias.
CONCURSOPBLICO: obrigatrio para todas as fundaes, tanto para CARGO (estatutrio, FP de direito
pblico) como para EMPREGOPBLICO (celetista, FP de direito privado).
LICITAES: tambm so obrigatrias para as duas espcies de FP (CF, 37, XXI c/c Lei 8666/93, art.1).
BENS: FPs de direito pblico: bens pblicos de uso especial (igual s autarquias); FPs de direito
privado: a postura majoritria (Hely) diz que eles tambm seriam bens pblicos de uso especial
(igual aos bens da FPs de direito pblico). LOCJ diz que eles no podem ser bens pblicos, pois NO
CABEPRECATRIO para as FPs de direito privado. Precatrio s para a Fazenda, que no engloba as
FPs de direito privado. O bem da FP de direito privado , assim, penhorvel (e, por isso, seriaprivado). Mas a maioria segue Hely, considerando-os bens pblicos de uso especial.
RESPONSABILIDADE CIVIL: OBJETIVA para as duas espcies de fundao pblica (CF, 37, 6). Como
todas as FPs, tambm as de direito privado, prestam servios pblicos na ordem social, elas
estariam abraadas pela Teoria do Risco, do CF, 37, 6.
EMPRESA PBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
PERSONALIDADE JURDICA: o que atrai o Estado a cri-las (DL 200/67 e CE-RJ, 77, 2). As empresas
pblicas e as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de DIREITO PRIVADO. Com as
sociedades de economia mista, o Estado consegue fugir no s do rigor hierrquico, mas tambm do
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rigor oramentrio. Isso porque, como as sociedades de economia mista funcionam no mercado,
elas no podem ficar presas ao oramento. Elas podem obter dinheiro no mercado, emitindo
debntures. No h, na lei, a denominao empresa estatal. Mas ela no incorreta, servindo
como um gnero do qual seriam espcies as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
(ver Decreto 137/91, art.1, 1, que acaba admitindo isso).
Tambm so empresas estatais as empresas controladas (empresas privadas controladas
acionariamente pelo Estado), as subsidirias das estatais e outras empresas sobre as quais o Estado
tenha controle.
Caso Light: a Light era uma empresa privada, cujas aes com direito a voto estavam
majoritariamente com a Unio. A venda deste controle acionrio a particulares no foi, assim, uma
privatizao (que ocorre apenas com empresas pblicas e sociedades de economia mista).
EMPRESA PBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Em ambas, a NATUREZAJURDICA de DIREITOPRIVADO. Ver DL 200/67, 5, II e III; CERJ, 77, 2.
Em ambas, o REGIMEDOPESSOAL celetista (CF, 173, 1).
FINALIDADE das empresas estatais: realizao de atividade econmica (DL 200/67, art. 5). Alm
disso, as estatais tambm servem para a prestao de servio pblico (a nica legislao que
tambm atribui expressamente a realizao de servio pblico pelas estatais a Lei Orgnica doMunicpio do Rio, art. 144, 1).
Dependendo do fato de a estatal realizar atividade econmica ou prestar servio pblico, h
variaes na natureza dos bens e na responsabilidade dos agentes e da empresa, e.g..
A maioria esmagadora da doutrina (incluindo Hely e Ministros do STF) considera que os bens das
estatais so bens pblicos de uso especial. LOCJ acha que o bem privado, pois a estatal de
direito privado. H a incorporao do bem ao patrimnio da estatal. O bem transferido ao
patrimnio da estatal. Isso seria uma alienao de bem pblico (da Unio para a empresa), mas noh problema nisso, pois a estatal criada por lei, e esta lei a que vai autorizar a transferncia
daquele bem. necessria uma lei para autorizar a venda de bem pblico (CF, 37, XIX). Ver CF, 49,
XVII c/c Lei 8666/93, art. 17, I. Este ltimo artigo da 8666 dispensa autorizao legislativa para
que as estatais vendam seus bens, pois essa autorizao j estar (ou no) na lei criadora da estatal.
TODOS os autores aceitam a penhora dos bens das estatais. S no so penhorveis os bens (pblicos)
da Fazenda, que inclui as pessoas jurdicas de DIREITO PBLICO, pois neste caso quem garante o
pagamento no o patrimnio do ente, mas o oramento (CF, 100: pagamento por precatrio).
DL 3365/41: a desapropriao de bens de estatal federal depende de Decreto do Presidente da
Repblica.
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Lei 6404/76 (Lei das SA), art. 242: consagra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia
mista.
Pode haver penhora tanto na estatal que realiza atividade econmica como na que presta servio
pblico. Ocorre que as que prestam servio pblico so protegidas pelo Princpio da Continuidade
ou Manuteno do Servio Pblico. A prestao de servio pblico no pode ser interrompida para
que um bem, necessrio sua realizao, seja penhorado para garantir pagamento de dvida.
Portanto, os bens da estatal PODEM ser penhorados, mas s at o montante de bens que no
prejudique a prestao daquele servio pblico. Hoje, em muitos casos, em vez de penhorar os bens
da empresa, a penhora recai sobre a renda recebida ou arrecadada pela empresa, na prestao
daquele servio pblico.
Se j foi penhorado tudo que se podia penhorar sem atrapalhar a prestao de servio pblico, mas
ainda falta muito para pagar a dvida, Celso Antnio Bandeira de Mello acha que surge
RESPONSABILIDADESUBSIDIRIA (no solidria) do ente criador daquele estatal.O que vimos at agora refere-se penhora de bens de estatal prestadora de servio pblico, apenas.
So as estatais que esto mais prximas do Estado, em sua finalidade e atividade.
A estatal que realiza atividade econmica est mais prxima da iniciativa privada. Dessa forma, o
tratamento dado a elas deve ser igual ao dispensado iniciativa privada. Por isso, os bens destas
outras estatais so totalmente penhorveis (sem qualquer limite). NO H responsabilidade
subsidiria do ente criador. A empresa funciona como qualquer particular. O limite do art. 242 da
Lei das SA seria s para as estatais prestadoras de servio pblico.
Quanto RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS: na responsabilidade subjetiva, o nus da prova de quem
pleiteia a reparao; na responsabilidade objetiva, basta ao autor provar o dano e o nexo de
causalidade com a conduta do agente pblico. o Poder Pblico quem deve provar que no teve
qualquer culpa naquele evento de que resultou o dano. CF, 37, 6: diz que pessoas jurdicas de
direito PBLICO sempre respondem objetivamente. As pessoas jurdicas de direito PRIVADO prestadoras
de servio pblico tambm se submetem teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, se afinalidade da estatal (ou da pessoa jurdica de direito privado em geral) a realizao de atividade
econmica, a responsabilidade SUBJETIVA, dependendo da verificao de culpa.
Celso Antnio Bandeira de Mello diz que a diferena entre servio pblico e atividade econmica
est no fato de aquilo estar imediatamente disposio da populao ou no. Ex: nibus, servio
postal (servios pblicos). diferente de algo como extrao de minrio (Vale), explorao de
petrleo (Petrobras), que so atividades econmicas. Isso abrange at empresas particulares, como
as empresas de nibus, que so pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, e
por isso respondem OBJETIVAMENTE, sujeitando-se Teoria Objetiva.
O CF, 37, 6 s pode se aplicar a pessoas JURDICAS.
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CE-RJ, 77, 2: EMPRESAPBLICA pode tomar qualquer das formas admitidas em direito. Ver tambm
DL 200/67, 5, II.
DL 200/67, 5, III: sociedade de economia mista ser obrigatoriamente SA (sociedade annima).
Mas isso norma FEDERAL. As sociedades de economia mista estaduais e municipais poderiam tomar
outra forma, em Princpio, mas acabam sempre sendo SA. A CE-RJ tambm exige a forma de SA
para as sociedades de economia mista estaduais fluminenses.
CF, 173, 1 e 2: o tratamento dado estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista)
deve ser igual ao dado iniciativa privada. Desta forma, NOPODESERDADOQUALQUERPRIVILGIOFISCAL
OU PROCESSUAL A ELAS. Elas s recebero as mesmas vantagens recebidas por todas as demais
empresas privadas de sua atividade.
S as empresas pblicas federais (no as sociedades de economia mista) tm um nico privilgio,
que o de foro (a Justia Federal). As sociedades de economia mista no tm este privilgio, mas
sero demandadas apenas no local de sua sede (CF, 109, I)
Quanto FORMAODECAPITAL:
- EMPRESASPBLICAS:
- FEDERAIS: o capital da empresa deve ser exclusivo da Unio (DL 200/67, art. 5, II);
- ESTADUAISFLUMINENSES: diferente. O capital deve ser majoritariamente daquele Estado, para que se
admita aquela empresa como sendo pblica estadual. No que um particular possa complementar
o capital, apenas admite-se que outro ente da federao tambm tenha participao no capital. Oque caracteriza a empresa como pblica, ento, o fato de o capital que a compe ser
exclusivamente pblico (no importa de qual ente).
- SOCIEDADESDEECONOMIAMISTA: a maioria das aes com direito a voto deve estar em poder do ente
da federao ou da Administrao Pblica indireta.
Quanto POSSIBILIDADEDEFALNCIA, diz-se que empresa pblica e sociedade de economia mista NO
PODEM
FALIR
. Na verdade, no h qualquer lei proibindo falncia de empresa pblica. Em relao ssociedades de economia mista, h a lei das SA, art. 242. Mas LOCJ acha que este artigo teria sido
revogado pelo CF, 173, 1 e2, que exige tratamento igual para as sociedade de economia mista e
para as empresas privadas, permitindo assim a falncia tambm das sociedades de economia mista.
O REGIMEDEPESSOAL de ambas as estatais o celetista. Mas ambas esto sujeitas ao CF, 37, II, que
exige CONCURSO PBLICO tambm para preenchimento de EMPREGO PBLICO (de celetistas), alm dos
cargos pblicos (estatutrios). Portanto, empresas pblicas e em sociedades de economia mista
devem fazer concurso pblico para preencher suas vagas, obrigatoriamente.
CF, 37, XXI: as estatais esto OBRIGADASALICITAR. (ver Lei 8666/93, art. 1, P. n.)
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A 8666 a primeira lei a falar em atividade-fim e atividade-meio da estatal, em relao a licitaes.
Na venda do produto final, da estatal, ela est liberada de licitar. Isso para que a estatal (que de
direito privado, realiza atividade econmica e compete em p de igualdade com as empresas
privadas) possa entrar em igualdade na competio do mercado. Ver 8666, art. 17, II, e (que a
regra sobre isso). O produto final, da ATIVIDADE-FIM, tem essa venda liberada de licitao. Mas, ao
realizar alguma ATIVIDADE-MEIO (compra de insumos e outros bens que vo auxiliar na atividade-fim),
obrigatria a realizao de licitao. A terceirizao entra aqui, e obviamente tambm est sujeita
a licitao. Concluso: as estatais esto liberadas de licitao, quando realizam sua atividade-fim,
aquela atividade para a qual foram criadas.
A maioria da doutrina acha que paraestatais so s empresas pblicas e sociedades de economia
mista. Apenas Hely e Diogo Figueiredo acham que tambm so paraestatais os SERVIOS SOCIAIS
AUTNOMOS (Sesi, Senai, Sesc, Sebrae). Assim, eles tambm entrariam na Administrao Pblica
indireta. Ocorre que eles so associaes particulares como outras quaisquer. S h duas coisas queos aproximam das paraestatais: a criao por lei, e a manuteno deles por dotaes oramentrias,
com recursos pblicos. As contribuies paraestatais so hoje as contribuies sociais. Mas essas
associaes so apenas sociedades colaboradoras do Estado, porque tm fins sociais. H diferenas
em relao s paraestatais: nelas, no h empregos pblicos (e nem concurso pblico para o
preenchimento das vagas), e elas no esto obrigadas realizao de licitao.
O Tribunal de Contas fiscaliza as contas destas associaes, pois elas recebem recursos pblicos.
A Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes pblicos. O art. 1, 1 faz com que estalei tambm atinja os dirigentes destas entidades., mesmo no sendo eles servidores pblicos.
ONGs: CF, 29, XII a previso de participao das ONGs nos governos dos Municpios. Ex:
Associaes de Moradores, Sindicatos e Clubes de Futebol so ONGs (s no eram chamados
assim antes de 1992).
Diogo Figueiredo (importante para Procria do Estado do RJ) chama de ENTES DE COLABORAO ou
PESSOASDEINTERESSECOLETIVO as ONGs.
ANULAO de ato administrativo: refere-se a um ato ILCITO.
REVOGAO de ato administrativo refere-se a um ato LCITO.
por isso que o Poder Judicirio no pode determinar REVOGAO de ato administrativo, pois ele
ser lcito. So insindicveis, no-apreciveis pelo Poder Judicirio, questes de mrito
administrativo, que resultam unicamente de um juzo de convenincia e oportunidade (de natureza
poltica) feito pelo Poder Executivo.
O Poder Judicirio pode, apenas, revogar atos administrativos feitos pelo prprio Poder Judicirio.
Isso porque o Poder Judicirio, assim como o Poder Legislativo, tambm produz atos
administrativos, geralmente em seu mbito interno.
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PODERDEPOLCIA: toda limitao de interesse individual em prol do interesse coletivo. Ver definio
em CTN, 78. Sua fundamentao est no poder de imprio, onde o Estado usa de sua
imperatividade para impor o interesse coletivo, afastando o interesse particular que conflite com
aquele.
Questo de direito constnal em um concurso recente: acidente em nibus. Cabe o CF, 37, 6
(responsabilidade objetiva), pois as concessionrias de servio pblico tambm se sujeitam teoria
objetiva, mesmo que sejam de direito privado.
DELEGAO DE SERVIO PBLICO A PARTICULARES
Entram aqui a CONCESSO e a PERMISSO de servios pblicos. So regulados pela Lei 8987/95, que
trata exatamente da DELEGAO de servios pblicos, atravs de concesso e permisso. Surgequando falta dinheiro para o governo. O servio pblico realizado pelo concessionrio ou
permissionrio, que no pago pelo governo, mas pelo usurio (particular).
LOCJ diferencia isso da terceirizao. Na terceirizao, quem recebe a prestao do servio o
prprio ente que terceirizou. Na delegao de servio pblico, por outro lado, quem recebe a
prestao ou a execuo do servio a coletividade. Nos dois casos, quem presta o servio
empresa de direito privado, um particular.
Lei 8987/95 regula as delegaes de servios pblicos. Como estas devem-se fazer por contratoadministrativo, havia a dvida sobre se a Lei 8666/93 (Lei de Licitaes e Contratos) no seria a
aplicvel sobre esse assunto. A prpria lei 8666, art. 124, diz que quem rege a concesso e a
permisso de servio pblico a lei especfica sobre isso, no caso a 8987/95. A 8666 s se aplica
subsidiariamente, se no houver disposio na 8987 tratando daquele caso concreto. Acima de todas
essas leis, esta o CF, 175.
CF, 175 fala que incumbe ao Poder Pblico legislar sobre a concesso e a permisso de servio
pblico, sempre sero precedidas deLICITAO
. Ou seja, Unio, Estados e Municpios (todos eles)legislam sobre o tema. LOCJ diz que a 8987/95 apenas lei federal, e no lei nacional. Logo, ela
s para a Unio, enquanto cada um dos outros entes ter sua lei prpria.
Quando o CF, 175 fala em diretamente, inclui a AP DIRETA ETBAINDIRETA. Significa diretamente
pelo Estado (em toda a sua estrutura). A prestao de servio pblico pode ser feita, ento,
diretamente, por concesso ou por permisso.
CF, 22, XXVII c/c CF, 24, 2: a 8987 traria, no mximo, normas gerais sobre concesso e
permisso, no excluindo a competncia de Estados e Municpios para criar normas especficas.
Concesso e permisso servem no apenas para a prestao de servio pblico, mas tambm para o
uso de bem pblico. A exigncia de prvia licitao PERMISSO limitada prestao de servios,
prevista no CF, 175. Permisso de uso de bem pblico NOEXIGE prvia licitao (pelo menos o CF,
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175 no exige).H quem diga que a 8666 exige, mas isto no pacfico. A exigncia de licitao
para a permisso exceo. Em regra, no se exige licitao para a permisso. Para a CONCESSO,
SEMPRE h licitao, tanto para servios pblicos como para uso de bens pblicos.
O CF, 175, P. n., I no conclusivo, mas d a entender que tanto a concesso como a permisso
seriam CONTRATOS. Os grandes doutrinadores tm posio diferente: as CONCESSES seriam SEMPRE
CONTRATOS. Por isso, tm certa estabilidade, com prazo determinado que protege as duas contratantes
(8666, art. 57, 3). Os concessionrios tm certa segurana. Pode at haver a resciso do contrato
pela Administrao Pblica, dentro daquele prazo do contrato. Mas neste caso haver indenizao
ao particular, e sua segurana est preservada, por serCONTRATO.
As PERMISSES seriam ATOS ADMINISTRATIVOS, que NO PODEM ter prazo. O prazo sempre
indeterminado. algo PRECRIO, que pode ser revogado a qualquer tempo. No mximo, previsto
um prazo de notificao, uma espcie de aviso prvio para o permissionrio, comunicando que a
Administrao Pblica vai revogar aquela permisso em um certo prazo.PERMISSO , portanto, ato PRECRIO, que pode ser revogado a qualquer momento pela Administrao
Pblica. Os efeitos da revogao so ex nunc (a partir da revogao), no retroagem, no geram
direito a indenizao.
CF, 175, pela sua m redao, levou contratualizao da permisso, pelo legislador. Decreto
952/93, art. 23: os contratos de permisso so espcies do gnero contrato administrativo. Lei
8987/95, art. 40 (redao absurda): fala em contrato precrio, revogao de contrato, ou seja,
absurdos jurdicos.TODOEQUALQUERCONTRATOADMINISTRATIVOCONTRATODEADESO (ver Lei 8666, arts. 40, 2, III e 62,
1, que demonstram isso). O edital de licitao j traz a minuta do contrato (administrativo) que
ser celebrado com o vencedor da licitao. O contrato , assim, de adeso.
O edital a lei daquela licitao (Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio).
Como o art. 40 da 8987 fala em respeito s normas da prpria lei e demais normas pertinentes, os
artigos 5 da 8987 e o 57, 3 da 8666, que prevem PRAZO, seriam aplicveis tambm ao art. 40 da
8987, e portanto permisso. Ocorre que o 40 fala emPRECARIEDADE
, tpico deATOS
, que no tmprazo e no do qualquer estabilidade. Prazo e precariedade so coisas antagnicas. Tambm no
existe revogao de contrato. Ou seja, o legislador deu roupa de contrato a algo que tem contedo
de ato. uma aberrao, atacada por toda a doutrina.
Em concurso pblico, melhor seguir o que est na LEI, e no na doutrina. Neste caso, e.g., segue-se
o (absurdo) art. 40 da 8987/95.
A doutrina entende que, se a permisso virou contrato, isso s para permisso de SERVIOPBLICO.
Permisso de USO DE BEM PBLICO continua sendo ATO administrativo, no tendo sido
contratualizada.
A dvida, aqui, sobre a necessidade de licitao prvia para a permisso de uso de bem pblico.
Lei 8666, art. 2, fala do que deve ser licitado obrigatoriamente, incluindo a permisso na lista, no
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excepcionando a permisso de uso de bem pblico. Toshio Mukai (SP) e Marcos Juruena (RJ)
dizem que toda permisso depende de licitao. Di Pietro diz que s obrigatria a licitao quando
a permisso contratada (nos termos do art. 2 da 8666) pelo Poder Pblico, ou seja, nas
permisses de servio pblico (que agora so contratos). Ela no seria obrigatria se no for
contratada, ou seja, nas permisses de uso de bem pblico. Concluso: PERMISSODESERVIOPBLICO
CONTRATO, E EXIGE-SE PRVIA LICITAO. PERMISSO DE USO DE BEM PBLICO CONTINUA SENDO ATO
ADMINISTRATIVO, SEMOBRIGATORIEDADEDEPRVIALICITAO.
Lei 8666, art. 2, P. n.: acaba de vez com a permisso condicionada ou qualificada (permisso com
prazo determinado, usada para driblar a necessidade de realizao de licitao, que antes s existia
para as concesses). Se a permisso tiver prazo, cria obrigaes recprocas, configurando CONTRATO
ADMINISTRATIVO, que sempre exigir licitao. O CF, 175 acabou com a permisso condicionada na
permisso de servio pblico; a 8666, art. 2, acabou com ela na permisso de uso de bem pblico.
Questo da Defria Pblica de 89 (folha 5), sobre concesso e permisso:
- NATUREZA JURDICA: CONCESSO e PERMISSO so, ambas, CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Concesses:
8666/93, art. 2 e 8987/95, art. 23; Permisses: 8987/95, art. 40).
- SELEODOCONCESSIONRIO ou PERMISSIONRIO: CF, 175: licitao obrigatria. O art. 22 da 8666 traz
as modalidades de licitao. CONCESSES: o art. 2 da 8987 exige a modalidade da CONCORRNCIA
como sendo a obrigatria para as CONCESSES (incisos II e III do art. 2). Para as PERMISSES (inciso
IV), no se predetermina a modalidade de licitao (s no cabem concurso e leilo).
- NATUREZADO SERVIOPRESTADO: teoria de Hely, ainda muito aceita, divide os servios pblicos em
dois grandes grupos: a) servio pblico propriamente dito, indelegvel a particulares, no podendo,
assim, ser objeto de delegao a particulares (concesso ou permisso); b) servio de utilidade
pblica, que seria o nico delegvel a particulares. Desta forma, a natureza do servio, na concesso
e na permisso (espcies de delegao), a de SERVIODEUTILIDADEPBLICA.
- OBJETOSDACONCESSOEDAPERMISSO: devemos buscar exemplos na legislao, pois eles no esto
delimitados em nenhuma lei. H exemplos em CF, 21, XII, a a f. Lei 9074/95: regras para a
prorrogao e outorga de concesso e permisso de servios pblicos, e tambm traz exemplos de
objetos de delegao.
- Servios concernentes ao exerccio do poder de polcia. Entende-se que o poder de polcia
INDELEGVEL (especialmente em relao PM e Polcia Civil). Entrariam na idia de servios
pblicos propriamente ditos, indelegveis, portanto. Por essa idia, NO H concesso de servios
concernentes ao exerccio do poder de polcia.
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LOCJ acha que o poder de polcia pode ser delegado a particulares, com exceo das funes da
PM e da Polcia Civil (posio minoritria). A Guarda Municipal do Municpio do Rio. foi criada
como empresa pblica, e tem poder de polcia. poder de polcia exercido por particulares. O CF,
225 tambm parece dar poder de polcia a qualquer do povo, na defesa do meio ambiente. Essa tese
do LOCJ ainda muito discutvel, e est longe de ser aceita em concursos.
A FORMA DE REMUNERAO dos servios concedidos e permitidos se faz por TARIFA PBLICA ou PREO
PBLICO. O Poder Pblico delega o servio ao particular, e este cobra do USURIO, que quem paga ao
concessionrio ou permissionrio por aquele servio prestado. Na maioria dos casos, o valor da
tarifa ou preo fixado pelo Poder Pblico.
LOCJ no acha isso to claro. A lei 8987/95 a que regula essa licitao. Ver arts. 14 e 15 da lei. O
art. 15 foi modificado pela MP 1531, de dezembro de 1996. O art. 15, I, estabelece como critrio
para a deciso da licitao o menor valor da tarifa a ser cobrada do usurio. O preo daquela tarifaou preo ser, ento, fixado mesmo pelo licitante vencedor. O valor ser aquele constante da
proposta que acabou vencendo.
Art. 15, II da 8987: aplica-se aos nibus do Rio, e.g., que tm todos uma tarifa nica, e que por isso
no vai ser fixada pelo vencedor.
O REAJUSTE das tarifas feito pelo Poder Pblico. Com o Plano Real, os reajustes de contratos
administrativos passam a no poder ser feitos antes do perodo de um ano.A REVISO das tarifas diferente, um direito do concessionrio ou permissionrio, para manter o
equilbrio financeiro do contrato. Baseia-se na impreviso, surge em razo de alguma alterao
brusca naquele equilbrio. dever do Poder Pblico alterar o contrato, se, e.g., mandar que a frota
de nibus passe a ter que ser renovada em perodo menor. O equilbrio um dos poucos direitos do
contratado. A reviso no tem um prazo limite, sendo possvel sua realizao enquanto durar o
contrato.
O art. 6 da 8987/95 traz um Princpio bsico do servio pblico: o Princpio da modicidade dastarifas ou Princpio dos preos mdicos, que vai pautar a fixao das tarifas pelo Poder Pblico.
isso tambm que leva a prazos to dilatados nas concesses; para que no longo prazo tenha-se o
equilbrio, obtenha-se o lucro. O Estado deve buscar o equilbrio entre o lucro do concessionrio ou
permissionrio e o uso do servio pela coletividade (e o preo pago por esta).
EXTINODA CONCESSO: formas e conseqncias
A Lei 8987/95 elenca todas as formas de extino da concesso no artigo 35 e seguintes. H
diferena para a permisso (art. 40: revogao (unilateral) da permisso). Neste caso do 40, no se
sabe se cabe indenizao. Se tem prazo, cabe. Se precrio, no cabe. O art. 40 fala que a
permisso tem os dois, o que absurdo, deixando todo mundo meio perdido, fazendo com que o
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uso da permisso tenha at diminudo, pela confuso. Em Princpio, pelas regras do Direito
Administrativo, permisso no gera direito a indenizao, quando extinta.
Lei 8666/93, art. 78: RESCISO ser GNERO, referente ao fim dos contratos administrativos, com 16
espcies. J na 8987/95, RESCISO ser ESPCIE do GNEROEXTINO, aplicvel ao fim dos contratos de
concesso, especificamente, referindo-se aos casos em que a Administrao Pblica inadimplente.
Art. 35 da 8987: traz as formas de EXTINODACONCESSO:
- ADVENTODOTERMOCONTRATUAL: vem no inciso I, e a forma mais normal e desejvel. o
cumprimento normal do contrato at o final. Neste caso, entende-se que a tarifa pblica j pagou
(amortizou) todo o investimento, e por isso, quando do advento do termo contratual, h o fenmeno
da REVERSO (art. 36). Aqueles bens comprados pelo concessionrio, vinculados ao servio e j
amortizados pelo pagamento da tarifa, passam propriedade do ente concedente quando do adventodo termo contratual. Em Princpio, no h qualquer pagamento pelo Poder Pblico, ao receber
aqueles bens. Mas pode haver indenizao, se algum investimento ainda no tiver sido amortizado,
ao final do contrato. Isso possvel, pelo Princpio da Atualidade, ou Modernidade, ou
Aperfeioamento (art. 6, 2), que exige que o servio seja prestado com as tcnicas mais
modernas, melhorando e expandindo o servio. Neste caso, o Poder Pblico, se quiser aqueles bens
ainda no amortizados, deve pagar (indenizar) por eles. LOCJ acha ( minoritrio) que se for a
concessionria quem comprou o bem, o caso no de reverso, mas de desapropriao. A maioriaentende que reverso, apesar de o Poder Pblico nunca ter sido proprietrio daquilo antes.
- ENCAMPAO: est no inciso II do 35, a 2a forma de extino da concesso, e tambm vem
tratada no art. 37. clusula exorbitante dos contratos administrativos, extino unilateral pelo
Poder Pblico, durante o prazo do contrato, fundado em interesse pblico (e no em qualquer
irregularidade por parte do concessionrio). O problema que a encampao pode ser usada com
carter poltico. por isso que o art. 37 do 8987 trouxe uma mudana sutil, mas importante. Antes,a encampao era determinada por simples Decreto do chefe do Poder Executivo. Agora,
necessria a edio de uma LEI especfica autorizativa da encampao. Ser lei de efeitos concretos,
no genrica e abstrata, como de costume. ato administrativo com roupa de lei. Essa a regra
especfica para a CONCESSO, que exige a lei para encampao. A regra geral do art. 78, XII da
8666/93, para os CONTRATOSADMINISTRATIVOS em geral, cuja encampao geralmente depende apenas
de decreto do chefe do ente da Administrao Pblica que celebrou o contrato. S a 8987 que
exige lei, especificamente para a encampao. O art. 37 da 8987 traz duas outras novidades: 1) no
h mais lucros cessantes na concesso (passa regra geral dos contratos administrativos, da 8666,
pela qual a indenizao s pelos danos emergentes, e no pelos lucros cessantes, que tambm
cabiam no caso especfico da concesso. A regra geral, do 8666, art. 79, 2, fala da resciso (que
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aqui gnero) sem culpa do contratado. O inciso II deste pargrafo fala que o contratado ter direito
aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data de resciso (ou seja, abrange apenas
os danos emergentes, no os lucros cessantes). O pagamento de indenizao por danos emergentes
nos casos de encampao se faz nos termos do art. 36 (advento do termo contratual). A indenizao
precisa ser prvia. importante lembrar que s h indenizao, aqui, se houver investimentos no
amortizados.
ENCAMPAO a extino do contrato de concesso, durante o prazo do mesmo, por razo de
interesse pblico, mediante LEI especfica autorizativa, com pagamento prvio de indenizao,
relativa apenas aos danos emergentes.
- CADUCIDADE (8987, arts. 35, III e 38): a 3a forma prevista de extino de contrato de
concesso. O art. 38 traz a definio. O motivo da caducidade a INADIMPLNCIA do concessionrio.
Ainda assim, o Poder Pblico ter que pagar ao concessionrio pelo que este gastou com o materialde servio. A nica diferena do que se paga na encampao (na qual o concessionrio no
inadimplente) a possibilidade de haver a COMPENSAO entre o gasto efetuado pelo concessionrio
para aquele servio (s incluindo os danos emergentes, nos termos do art. 36) e o prejuzo que o
concessionrio tiver causado ao Poder Pblico com sua inadimplncia (38, 5).
H trs diferenas entre a caducidade e a encampao:
- FUNDAMENTO: na encampao, o interesse pblico; na caducidade, a inadimplncia do
contratado.
- FORMA: na encampao, por lei especfica autorizativa; na caducidade, pode ser por Decreto do
ente concedente(art. 38, 4 da 8987/95).
- INDENIZAO: na encampao, prvia e total, pelos prejuzos sofridos pelo concessionrio; na
caducidade, no precisa ser prvia, e ainda sero descontados os prejuzos causados ao Poder
Pblico (art. 38, 4 e 5). Haver compensao entre os dois valores.
- RESCISO (Lei 8987, arts. 35, IV e 39, que traz uma definio): seu fundamento a
inadimplncia da Administrao Pblica. Como as clusulas exorbitantes s exorbitam da
normalidade do Direito Civil em favor da Administrao, no pode haver extino unilateral pelo
concessionrio. Deve ser proposta ao judicial para que se faa a resciso; o nico meio possvel
para isso. O P. n. afasta a possibilidade de liminar neste processo, que precisa ento ir at o fim, at
o trnsito em julgado da deciso. S a que pode haver a interrupo na prestao do servio.
Afasta-se, assim, para os contratos pblicos, a exceo de contrato no cumprido. Se a empresa
deixar de prestar o servio antes da deciso, ela passa a ser inadimplente, e poder haver extino
por caducidade.
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A impossibilidade de apresentar a exceo de contrato no cumprido refere-se apenas aos casos de
prestao de servio pblico, sujeitos ao Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos. Os
servios, aqui, no podem ser interrompidos sem base em deciso judicial. Mas, nos outros casos,
os particulares poderiam apresentar a exceptio (exceo de contrato no cumprido). A 8666, art. 78,
XIV e XV trazem a 1a regra (tmida) que permite a SUSPENSO da prestao unilateralmente pelo
particular, naqueles casos previstos.
Outras formas de extino da concesso (8987, art. 35): ANULAOEFALNCIAOUMORTE.
Na ANULAO (inciso IV), o contrato ou ato ILCITO. Ver art. 59, P. n., da 8666. Mesmo nesses
casos, admite-se a indenizao ao concessionrio, se a nulidade for causada pela Administrao. A
indenizao ser sobre o que o concessionrio j tiver gasto (s danos emergentes). S no haver
indenizao se quem deu causa nulidade tiver sido o contratado.(Encerra-se aqui a resposta da questo da folha 5)
Folha 6 - outra questo da Defensoria Pblica, de 89.
a) A titularidade do domnio dos bens vinculados prestao do servio da empresa
concessionria, at o advento do termo contratual, quando ela passa ao Poder Pblico concedente
(se j tiver sido amortizada).
b) Lei 8666/93, art. 58: o Poder Pblico s vai poder se opor se houver clusula no contratocondicionando a venda aprovao do Poder Pblico.
AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO
Seria outra forma de delegao de servio pblico, alm da concesso e da permisso.
ATO ADMINISTRATIVO, sem prvia licitao e precarssimo (revogvel, portanto, a qualquer
momento). LOCJ acha que a autorizao no serve para delegao de servio pblico, pois no hqualquer interesse pblico naquilo que se autoriza (que h na concesso e na permisso). Na
autorizao, s h interesse de quem pede a autorizao, mas nenhum interesse pblico. Ex:
autorizao para porte de arma.
Hely diz que h diferena, que a permisso seria precria e a autorizao seria precarssima
(momentnea, eventual).
No h exemplos tpicos para nenhum dos trs vnculos (concesso / permisso / autorizao).
Qualquer servio pblico pode ser prestado por qualquer um dos trs modos (CF, 21, XII, alneas).
Devemos, ento, ver qual a quantia investida no servio. Se o montante muito alto, se o servio
rotineiro, com grandes investimentos, o empresrio vai precisar ter certa estabilidade naquele
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negcio. por isso que o vnculo certamente ser de concesso. Ex: navegao area (CF, 21, XII,
c): as linhas habituais da VARIG, VASP, etc, so delegadas por concesso (investimento maior,
atividade rotineira); txis areos, com menores investimentos, podem ser por permisso, no
precisam ser to estveis; avies particulares s precisam de autorizao para voar. Para fazer-se
uma passeata, deve-se pedir uma autorizao do Poder Pblico ( algo eventual, momentneo). Ser
autorizao de uso de bem pblico (rua).
ATO ADMINISTRATIVO
Trs caractersticas mais importantes: a IMPERATIVIDADE, a PRESUNODELEGALIDADEELEGITIMIDADE e a
EXECUTORIEDADE (ou AUTO-EXECUTORIEDADE).
IMPERATIVIDADE
o poder de polcia da Administrao Pblica, visando a defender o interesse coletivo. A AP tem o
poder de impor sua vontade ao particular, que obrigado a aceitar. A melhor definio para
imperatividade manifestao unilateral que criar obrigaes para terceiros. No Direito Civil,
isso seria um absurdo. Mas ns estamos no direito pblico, onde o Estado age defendendo interesse
pblico. Ex: tombamento de algum bem histrico que integre o patrimnio de algum. Esse
tombamento, geralmente, vai contra o interesse do dono do imvel. Ex2: edificao compulsria,
prevista no CF, 182, mas que ainda depende de lei regulamentadora.H certos atos da administrao que no tm imperatividade. So os ATOS ADMINISTRATIVOS
ENUNCIATIVOS. Ex: certides, atestados, pareceres. Eles informam, do alguma certeza oficial sobre
algo, mas no tm qualquer imperatividade. Essa a posio majoritria, tambm de Hely. Di Pietro
classifica esses atos sem imperatividade como atos da administrao (gnero), do qual ato
administrativo seria uma espcie, na qual no entrariam esses atos sem imperatividade.
PARECER NORMATIVO: TEM imperatividade, mas por fora de Decreto pelo qual o chefe do Executivo
d imperatividade, dizendo que toda a Administrao Pblica deve interpretar aquela situaoconforme constar daquele parecer.
A imperatividade aparece, em geral, nos atos que refletem o poder de polcia.
PRESUNODELEGALIDADEELEGITIMIDADE
Legalidade e legitimidade no so sinnimos . Estado de Direito o que obedece ao elemento
legalidade. Estado Democrtico o que obedece legitimidade. CF, 1 diz que o Brasil Estado
Democrtico de Direito (deve, portanto, respeitar os dois). CF, 70: demonstra que legalidade e
legitimidade no so sinnimos, ao contrrio do que pensa Hely.
Teoria da Razoabilidade (muito recente): deve-se examinar, no ato do administrador, no s a
presena da legalidade (que o interesse pblico que j ganhou roupa de lei), mas especialmente a
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da legitimidade (interesse pblico que ainda no foi positivado). Diogo Figueiredo diz que a
legitimidade seria o resduo da legalidade. algo mais indeterminado e subjetivo, mas que
tambm tem que pautar os atos da administrao (especialmente em relao aos atos
discricionrios), pois o Brasil Estado Democrtico de Direito.
O Princpio que existe o da PRESUNO (relativa, que admite prova em contrrio) da legalidade e da
legitimidade do ato administrativo.
Como podem conviver essa presuno e a responsabilidade civil objetiva do Estado? Quando o ato
da administrao causa dano a 3, ele j no mais ato, mas FATO da administrao (segundo Diogo)
que atinge terceiros. Enquanto ato, ele se presume legal e legtimo. Quando j fato, a que surge
a responsabilidade civil objetiva do Estado.
No pode haver controle prvio do ato administrativo, pois ele se presume legal e legtimo. S pode
haver controle do ato aps o incio da produo de seus efeitos. Isso em relao ao controle externo,
obviamente. O controle interno pode e deve ser feito antes da publicao, e se baseia na hierarquiainterna de cada Poder.
EXECUTORIEDADE (ou AUTOEXECUTORIEDADE)
importante porque permite ao Poder Pblico materializar seu ato independente de prvia
manifestao do Poder Judicirio. No necessrio pedir autorizao do Poder Judicirio para levar
os atos da prpria administrao s suas ltimas conseqncias. A executoriedade complementa a
imperatividade. Muitas vezes, a unio dos dois leva arbitrariedade, ao abuso de autoridade.A regra, para os atos administrativos, que eles sejam reduzidos a termo. Ex: autos de infrao,
demolio ou destruio de algum material. Os atos devem ser reduzidos a termo para que eventuais
arbitrariedades da Administrao Pblica sejam combatidas pelos meios judiciais cabveis, como o
Mandado de Segurana.
H atos sem executoriedade pela prpria Administrao Pblica. So os casos de
HETEROEXECUTORIEDADE , em que necessria manifestao de outro Poder (geralmente o Judicirio)
para que o ato se materialize. Ex: multa: h executoriedade na aplicao. Se houver pagamentovoluntrio, tudo bem, a executoriedade prevaleceu. Se no houver o pagamento voluntrio, deve
haver cobrana em juzo, em processo judicial de execuo fiscal. H, ento, heteroexecutoriedade,
pois haver necessidade de manifestao do Poder Judicirio para cobrana ou execuo.
Hely aponta duas outras caractersticas do ato administrativo: a EFICCIA e a EXEQIBILIDADE.
Para os civilistas, eficcia produo de efeitos. Para Hely e Diogo, isso seria diferente no Direito
Pblico; eficcia seria apenas existncia + validade, sendo que existncia a reunio de todos os
elementos do ato (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) e validade o fato de todos os
elementos estarem em conformidade com a lei. A EFICCIA seria a existncia + a validade. A
produo de efeitos, para esses dois autores, seria a EXEQIBILIDADE.
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Para Celso Antnio Bandeira de Mello e Digenes Gasparini, a existncia + validade seriam a
PERFEIO. Se juntarmos a produo de efeitos, teremos ento a EFICCIA. O discusso entre as duas
correntes apenas de denominao; o contedo o mesmo. A eficcia da 1a a perfeio da 2a. A
exeqibilidade da 1a a eficcia da 2a.
Caso: ato administrativo, com todos os elementos e vlido, mas preso a alguma condio ou termo
(ainda no produz seus efeitos): para os civilistas, ele existente e vlido, mas ineficaz; para
Celso e Gasparini, ele perfeito, mas ineficaz; para Hely e Diogo, ele eficaz, mas inexeqvel.
O ato perfeito de Celso e Gasparini no tem nada a ver com ato administrativo perfeito, que
aquele que tem todos os seus elementos, validamente configurados conforme a lei e produzindo
efeitos ( o exeqvel da 1a corrente, e o eficaz da 2a).
Na Lei 8666/93, o legislador segue a nomenclatura do Direito Civil, chamando de EFICCIA a
existncia + validade + produo de efeitos.
ELEMENTOS (RJ) ou REQUISITOS (SP) DOATOADMINISTRATIVO
O ato administrativo espcie do gnero ato jurdico. O CC, 82 fala que o ato jurdico deve ter
agente capaz (no Direito Administrativo agente competente), objeto lcito e possvel e forma
prevista em lei. No Direito Pblico, como preserva-se o interesse coletivo, importante perquirir da
finalidade (o objetivo daquele ato) e do motivo (o porqu) daquele ato. So 5, portanto, os
elementos do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei da AoPopular (4717/65), art. 2, elenca e conceitua cada um destes elementos. importante saber que
alguns destes elementos so discricionrios, enquanto outros so vinculados.
Para a Administrao Pblica, o Princpio da Legalidade est no CF, 37, caput. Todo ato da
Administrao deve estar previsto ou autorizado pela lei. diferente do que no direito privado,
em que ele representa o fato de se poder fazer tudo o que no estiver proibido em lei.
Desta forma, TODOS os atos administrativos (tanto os discricionrios como os vinculados) tero ao
menos uma previso em lei.Para verificar quais atos so vinculados e quais so discricionrios, deve-se perquirir quem decide
pela realizao daquele ato: se o legislador, a prpria lei, o ato ser vinculado; se for o
administrador, o ato ser discricionrio.
Lei 6383/76: far jus. a prpria lei que cria o direito. O administrador s verifica se eu atendi os
requisitos previstos na lei. Se eu tiver atendido, ele estar obrigado a me dar aquele documento
(alvar de licena, e.g.).
No ato vinculado, a Administrao Pblica no tem margem de escolha, ela simplesmente aplica a
lei. Di Pietro: a discricionariedade do administrador nasce de duas impossibilidades, a jurdica e a
material. A impossibilidade MATERIAL significa que impossvel ao legislador prever totalmente o
interesse pblico de todas as pocas. Ex: DL 3365/41 ( a maior lei brasileira sobre desapropriao)
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no diz quando, onde, qual bem ou por que se vai desapropriar. O art. 5 deste DL traz situaes de
utilidade pblica, que podem (qualquer uma delas) fundamentar uma desapropriao. Isso evita que
se d um cheque em branco ao administrador, fixando limites que vo balizar sua atuao. O
legislador apenas prev alguns fundamentos possveis para a desapropriao, mas o
administrador quem decide qual rea, quando, e porque se dar a desapropriao. Esse seu ato ser
discricionrio, respeitados os limites fixados em lei, e usando critrios de convenincia.
Diogo diz que discricionariedade uma INTEGRAOADMINISTRATIVA. o administrador integrando a
vontade do legislador. Dentro daqueles limites legais, no espao genrico que a lei lhe d, o
administrador faz a integrao do que consta da lei quela situao concreta, com critrios e
objetivos polticos. O ato discricionrio tambm ter seus limites fixados na lei, mas esta abre um
leque de opes ao administrador. No ato vinculado, no h nem esta opo, o administrador est
amarrado ao mandamento legal.
H tambm a impossibilidade JURDICA, que leva igualmente necessidade da existncia dadiscricionariedade. Ela est expressa no respeito repartio dos poderes. Se no houvesse ato
discricionrio, o Poder Executivo seria um boy do Poder Legislativo, fazendo s o que este
decidisse.
dentro dos limites da discricionariedade que se perquire da LEGITIMIDADE do ato.
Nos atos vinculados, o administrador simplesmente APLICA a lei. A deciso j foi tomada pelo
legislador. Nos atos discricionrios, a lei abre opes, e o administrador INTEGRA a lei, segundo
critrios polticos (juzo de convenincia e oportunidade) sobre aquela situao, dentro dos limitesfixados em lei. O administrador integra a norma, na qual o legislador teve de deixar uma lacuna.
Lei 8666/93, art. 24, I a XXI: fixa limite legal, nos casos em que a licitao DISPENSVEL. A
realizao da licitao se far (ou no) se o administrador quiser. Ele vai decidir no caso concreto,
com critrios polticos.
No ato vinculado, no h margem de escolha ao administrador, ele s aplica a lei. Nos atos
discricionrios, h margem de escolha, o administrador integra a norma, e ele quem decide, dentro
dos limites legais.
MP 1561-1, de 17 de janeiro de 1997, art. 9: estende o benefcio do recurso de ofcio para as
autarquias e fundaes de direito pblico, em toda e qualquer ao judicial de que participem.
Servidor pblico federal no prope ao trabalhista perante a Justia do Trabalho, mas perante a
Justia Federal. Servidor pblico estadual tambm no vai Justia do Trabalho, mas Vara de
Fazenda Pblica. Juiz do Trabalho s aplica a CLT. Servidor pblico nunca vai Justia do
Trabalho.
Questo da Magistratura do Trabalho de 97: o servidor pblico civil passa a ter direito de
sindicalizao e direito de greve, com a CF88 (CF, 37, VI e VII). O servidor militar continua SEM
esse direito (CF, 42, 5).
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O servidor pblico civil ganhou, mas no levou esses direitos. A sindicalizao existe, mas a
maior funo do sindicato (ir a juzo fazer um dissdio ou uma negociao coletiva) no pode ser
feito pelos servidores pblicos, porque qualquer mudana para os servidores pblicos estatutrios
depende de lei, no podendo fazer-se por negociao.
Lei 8112/90, art. 240 (p. 301): essa lei FEDERAL. D vrios direitos ao servidor pblico civil,
decorrentes da sindicalizao (presente no caput). As alneas de e desse artigo foram declaradas
inconstitucionais.
CF, 39, 2: manda aplicar vrios direitos sociais tambm aos servidores estatutrios (no se refere
negociao coletiva nem ao dissdio coletivo).
Em relao ao direito de greve conquistado, este depende de lei complementar que trate da forma de
exerccio deste direito. Enquanto no h a lei, o direito de greve dos servidores pblicos NO
autoaplicvel, no entender do STF. A lei de greve existente (Lei 7783/89) s para os celetistas, no
se aplicando aos estatutrios.Lei 8112/90, art. 132, III (p. 280): falta de assiduidade habitual do servidor pode realmente levar
demisso do servidor, mas s aps PROCESSOADMINISTRATIVO. Se uma mera SINDICNCIA (algo menor)
verificar a inassiduidade, deve-se instaurar um processo administrativo, pois s ele hbil para
levar demisso do servidor.
ELEMENTOSDOATOADMINISTRATIVO (Cont)
Ato administrativo VINCULADO: a lei amarra totalmente o comportamento do administrador. Quem
decide efetivamente o legislador.
Ato administrativo DISCRICIONRIO: tambm est previsto em lei. Mas ela precisa do auxlio do
administrador, para sua integrao dentro das margens fixadas pela lei. O poder de deciso estar,
na verdade, com o administrador.
Questo da folha 7 (Procria do Municpio do RJ, de 86): caracterize os integrantes do suporte do ato
administrativo quanto aos planos da existncia jurdica e validade do ato. Na idia de Hely e Diogo
(que era da banca), seria a eficcia (existncia + validade) (que algo menor que a exeqibilidade,
que tambm inclui a produo de efeitos). Obs: o estranho que a pergunta est no plural, e a
resposta de LOCJ est no singular.
ELEMENTOSDOATOADMINISTRATIVO:
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1) COMPETNCIA (Lei da Ao Popular, artigo 2, P. n., a): sempre atribuio legal. Diogo fala da
reserva legal de competncia (nenhum ato sem agente competente, nenhuma competncia sem lei
anterior que a defina).
H duas questes interessantes que surgem a respeito disso:
a) DELEGAO DE COMPETNCIA: muito comum no Direito Administrativo. at um dos
Princpios da Reforma Administrativa (DL 200/67, art. 6, IV). O art. 12, P. n., do DL 200/67 traz
os requisitos para a delegao: autoridade delegante, autoridade delegada e o objeto da delegao (o
que est sendo delegado). O oposto da delegao a AVOCATRIA, ato pelo qual se traz de volta aquilo
que havia sido delegado. A autoridade superior que fez a delegao tambm deve poder desfaz-la.
AVOCATRIA, no Direito Administrativo, tem doi