18 derecho de las audiencias

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1 Derechos de las audiencias Jean Claude Tron Aideé Pineda Núñez Alfredo Martínez Jimenez 1 Introducción Comentan estudiosos del tema, que históricamente los derechos de las audiencias han sido olvidados o poco reconocidos, no sólo por las empresas de radio y televisión sino por la propia autoridad reguladora, lo que dio pie para que, en opinión de Roberto Rodríguez Ramírez 1 , tales empresas difundieran contenidos que no atendieran en forma alguna a cuestiones culturales, educativas, informativas ni formativas, sino sólo a lo que más rating les representa, aun cuando los contenidos transmitidos sean vulgares, deformativos y basados en la mentira (“Laura en América” de Televisa y “Cosas de la vida” de TV Azteca) 2 . En el caso de la televisión, si bien la entrada de TV AZTECA, en un principio resultó “una verdadera alternativa respecto a los contenidos que ofrecía Televisa” 3 , la realidad es que hoy, el contenido es esencialmente el mismo que TELEVISA, no sólo en la programación, sino incluso en horarios de transmisión. Lo anterior, acorde a Jenaro Villamil, llevó a que algunos concesionarios de Televisión emitieran comentarios como el siguiente: “México es un país de una clase modesta muy jodida, que no va a salir de jodida. Para la televisión es una obligación llevar diversión a esa gente y sacarla de su triste realidad y de su futuro difícil”. 4 Siguiendo la línea de pensamiento trazada por los autores del tema, existen innumerables casos en los que se puede ver la deficiencia en la calidad de los contenidos que son transmitidos por la radio y la televisión y los mensajes subliminales o indirectos que son enviados a las audiencias, donde encontramos públicos vulnerables, como son los adolescentes y niños. Aun cuando la Ley Federal de Radio y Televisión reconoce –desde la reforma de 1982– derechos para las audiencias, especialmente para el público infantil 5, en tanto establece que la programación dirigida a esta población, que se transmita en las estaciones de radio y televisión 1 Rodríguez Ramírez Jr Roberto. Vázquez Rosas Ricardo Análisis de la “Iniciativa que expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en México”. A favor de la convergencia, Derecho Comparado de la Información, Número 19, Enero-Junio, 2012, IIJ-UNAM. 2 Idem. 3 “Ley Federal de Telecomunicaciones y de contenidos” Rodríguez Ramírez /Vázquez Rosas 4 Expresión a tribuida a Emilio Azcárraga Milmo, ver Villamil Jenaro http://homozapping.com.mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/, Los derechos de las audiencias (Primera Parte). Explica el autor citado: “Así habló, hace 20 años exactamente, Emilio Azcárraga Milmo, El Tigre, para presumir y explicar por qué el éxito de los contenidos de Televisa y, en especial, de sus telenovelas. Fue el 10 de febrero de 1993”. 5 Artículo 59 ter, de la Ley Federal de Radio y Televisión, incluyó estas restricciones mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de enero de 1982.

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Derechos de las audiencias Jean Claude Tron

Aideé Pineda Núñez

Alfredo Martínez Jimenez

1 Introducción

Comentan estudiosos del tema, que históricamente los derechos de las audiencias han sido

olvidados o poco reconocidos, no sólo por las empresas de radio y televisión sino por la propia

autoridad reguladora, lo que dio pie para que, en opinión de Roberto Rodríguez Ramírez1, tales

empresas difundieran contenidos que no atendieran en forma alguna a cuestiones culturales,

educativas, informativas ni formativas, sino sólo a lo que más rating les representa, aun cuando los

contenidos transmitidos sean vulgares, deformativos y basados en la mentira (“Laura en América”

de Televisa y “Cosas de la vida” de TV Azteca)2.

En el caso de la televisión, si bien la entrada de TV AZTECA, en un principio resultó “una verdadera

alternativa respecto a los contenidos que ofrecía Televisa”3, la realidad es que hoy, el contenido es

esencialmente el mismo que TELEVISA, no sólo en la programación, sino incluso en horarios de

transmisión.

Lo anterior, acorde a Jenaro Villamil, llevó a que algunos concesionarios de Televisión emitieran

comentarios como el siguiente: “México es un país de una clase modesta muy jodida, que no va a

salir de jodida. Para la televisión es una obligación llevar diversión a esa gente y sacarla de su triste

realidad y de su futuro difícil”.4

Siguiendo la línea de pensamiento trazada por los autores del tema, existen innumerables casos

en los que se puede ver la deficiencia en la calidad de los contenidos que son transmitidos por la

radio y la televisión y los mensajes subliminales o indirectos que son enviados a las audiencias,

donde encontramos públicos vulnerables, como son los adolescentes y niños.

Aun cuando la Ley Federal de Radio y Televisión reconoce –desde la reforma de 1982– derechos para las audiencias, especialmente para el público infantil5, en tanto establece que la programación dirigida a esta población, que se transmita en las estaciones de radio y televisión

1 Rodríguez Ramírez Jr Roberto. Vázquez Rosas Ricardo Análisis de la “Iniciativa que expide la Ley Federal de

Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en México”. A favor de la convergencia, Derecho Comparado de la Información, Número 19, Enero-Junio, 2012, IIJ-UNAM. 2 Idem.

3 “Ley Federal de Telecomunicaciones y de contenidos” Rodríguez Ramírez /Vázquez Rosas

4 Expresión a tribuida a Emilio Azcárraga Milmo, ver Villamil Jenaro

http://homozapping.com.mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/, Los derechos de las audiencias (Primera Parte). Explica el autor citado: “Así habló, hace 20 años exactamente, Emilio Azcárraga Milmo, El Tigre, para presumir y explicar por qué el éxito de los contenidos de Televisa y, en especial, de sus telenovelas. Fue el 10 de febrero de 1993”. 5 Artículo 59 ter, de la Ley Federal de Radio y Televisión, incluyó estas restricciones mediante reforma

publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de enero de 1982.

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2

debe: i) propiciar el desarrollo armónico de la niñez; ii) estimular la creatividad, la integración familiar y solidaridad humana; iii) procurar la comprensión de los valores nacionales y el conocimiento de la comunidad internacional; iv) promover el interés científico, artístico y social de los niños; v) proporcionar diversión y coadyuvar el proceso formativo en la infancia y6; prohíbe las transmisiones que causen la corrupción del lenguaje y las contrarias a las buenas costumbres, ya sea mediante expresiones maliciosas, palabras o imágenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apología de la violencia o del crimen7; además de señalar expresamente que serán responsables personalmente de las infracciones que se cometan en las transmisiones de radio y televisión, quienes, en forma directa o indirecta las preparen o transmitan8, la realidad es que, acorde a lo expuesto por diversos autores en el tema, lo preceptuado en la ley comentada no ha tenido efectividad para obligar a las empresas concesionarias de los servicios de radio y televisión a cuidar sus contenidos y responsabilizarse por la calidad de éstos. Este panorama parece tener visos de cambio con la reforma9 al artículo 6° constitucional, que eleva a rango constitucional los derechos de las audiencias. En este punto, queda ahora en el tintero si estos derechos pueden considerarse como un derecho

humano y, en ese tenor, exigir a las autoridades ejerzan sus facultades para obligar a las empresas

de radio y televisión a cuidar el contenido de sus emisiones, ya que, mientras sean objeto de una

concesión o puedan usar el espacio público, no se les puede eximir de sus responsabilidades.

Lo anterior, sin perder de vista que, si bien es cierto, las empresas tienen derecho a la libertad de

expresión, éste debe considerarse en su dimensión social o colectiva y, además, tener en cuenta

que, frente a tal derecho, están los derechos de las audiencias a ser informadas, a contar con

contenidos de calidad que cuiden la salud mental, su desarrollo psicosocial y promuevan el

respeto a la dignidad humana, sobre todo en el caso de audiencias vulnerables –adolescentes y

niños–, porque en el caso de éstos, hay diversa normatividad internacional que los protege.

2 Derecho a la libertad de expresión y derecho a la información

Usualmente, las empresas de radio y televisión se escudan en su libertad de expresión para no

tener que limitar sus contenidos, por lo cual, abordaremos en este punto, el derecho a la libertad

de expresión en sus dos dimensiones (individual y social).

Al respecto, la CorteIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos) ha dicho que la libertad de

expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social y que dicha libertad requiere, por

un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio

pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por

otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del

pensamiento ajeno10 y que:

6 En el artículo 63

7 Ibídem, artículo 63.

8 Ibídem, artículo 80.

9 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013.

10 "La Colegiación Obligatoria de Periodistas [artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos

Humanos]", Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 30; y casos "La Última Tentación de Cristo [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile", sentencia del 5 de febrero de 2001, párrafo 64; "Ivcher Bronstein vs. Perú", sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafo 146; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 108; y "Ricardo Canese vs. Paraguay", sentencia del 31 de agosto de

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3

[…] en su faz individual el derecho a la libertad de expresión es el derecho personal que

tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar-o no hacerlo- sus

ideas, opiniones, creencias, críticas, etc., a través de cualquier medio

[…] [e]n su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento

teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el

derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al

mayor número de destinatarios11.

Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el

derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier ‘procedimiento’, está subrayando que la

expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una

restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un

límite al derecho de expresarse libremente. “De allí la importancia del régimen legal aplicable a la

prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella”12.

Este derecho comprende13:

a) El derecho de expresar las ideas, de participar en el debate público, de dar y recibir información y de ejercer la crítica de modo amplio (artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

b) La actividad profesional del periodista, a los fines de evitar restricciones que impidan el acceso a la información o que pongan en riesgo sus bienes, su libertad o su vida (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Kimel vs. Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008).

c) La libertad de imprenta.

Desde esta visión, la libertad de expresión se constituye en la exteriorización de la libertad de

pensamiento a través de la cual se promueve la autonomía personal y el desarrollo de quien la

ejerce como individuo libre14.

Entendida de este modo, el ejercicio de la libertad de expresión admite una casi mínima actividad

regulatoria estatal, que solamente estaría justificada en aquellos supuestos en los que dicha

libertad produce una afectación a los derechos de terceros (artículo 6° constitucional).

2004, párrafo 77. Citados en el caso Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina. 11

Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional. http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/NV6327-grupo_poder_accion-federal-2013.htm;jsessionid=kuu8legruyn6z65qkegqc15y?0. 12

(OC 5/85, párrafo 31, y casos "La Última Tentación de Cristo, párrafo 65; "Ivcher Bronstein", párrafo 14; "Tristán Donoso vs. Panamá", sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 109). Citados en el caso Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina. 13

Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional, página 33. 14

Idem.

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4

En su vertiente colectiva, la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la

libertad de información y la formación de la opinión pública15.

A diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde -como

se dijo- la actividad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección activa

por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica16.

En este punto, cabe precisar que, los artículos 6 y 7 de la Constitución Federal, cuyo contenido está referido esencialmente a los derechos a la libertad de expresión y de información, fueron reformados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, estableciéndose: i) “la vida privada” como un límite a la libertad de expresión; ii) que toda persona tiene acceso a “información plural y oportuna”, así como, a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión; iii) que el Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como, a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, y se sientan las bases para el acceso y competencia a dichos medios de comunicación; iv) que el derecho a la libertad de expresión y de información no está limitado a publicar escritos, sino que también comprende la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. En el mismo sentido, al primer párrafo del artículo 7 constitucional, se agregó la prohibición de la restricción del derecho a la libertad de expresión por vías o medios indirectos y, al segundo párrafo, se hicieron concordantes los límites a la libertad de expresión e información, con los establecidos en el artículo 6 anterior y se enfatizó que la protección a dichos derechos, se hace extensiva a todas las formas de difusión de las ideas y la información, al sustituir la frase “en ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito”, por “en ningún caso podrán secuestrarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e ideas, como instrumento del delito”. Lo anterior hizo compatible el texto constitucional con el contenido de los tratados internacionales, y con la interpretación que sobre los derechos a la libertad de expresión e información, han realizado los tribunales internacionales sobre derechos humanos y los tribunales constitucionales, en general, incluyendo a la SCJN (Suprema Corte de Justicia de la Nación)17. En efecto, en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos18, se establece que el derecho a la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir

15

Ibídem, página 34. 16

Ibídem, página 38. 17

Amparo Directo 23/2013, fallado el 21 de agosto de 2013, ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo. 18 “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

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5

informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito, o en cualquier otra forma. Asimismo, son limitaciones a ese derecho, el respeto a los derechos de los demás, el orden público, la moral, la seguridad nacional y se prohíbe la restricción a la libertad de expresión por vías o medios indirectos, en los mismos términos que se establecen en el artículo 7 constitucional a partir de la reforma. Sobre el contenido de los derechos a la libertad de expresión y de información, la SCJN ha

señalado lo siguiente:19

Que se trata de derechos funcionalmente esenciales en la estructura del Estado constitucional de derecho, que tienen una doble faceta: (1) una primera faceta esencialmente negativa e individual, que impone al Estado el deber de no interferir en la actividad expresiva de los ciudadanos, y que asegura a estos últimos espacios esenciales para desplegar su autonomía individual, espacios que deben ser respetados y protegidos por el Estado, y (2) por otro gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas centrales para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Por lo tanto, se trata de libertades que tienen tanto a) una dimensión individual (que implican un derecho subjetivo a expresarse y recibir información); como b) una dimensión social (que conlleva una garantía institucional por la que el Estado proteja y promueva las condiciones para que toda persona reciba información completa y plural), atento lo cual, exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Son condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales y elementos determinantes de la calidad de la vida democrática en un país.20

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. 19

Ver Amparo Directo en Revisión 2044/2008, ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, secretaria Francisca Pou Giménez, resuelto el 17 de junio de 2009; amparo directo 6/2009, ponencia del ministro Sergio A. Valls Hernández, secretaria Laura García Velasco, fallado el 10 de julio de 2009; amparo directo 28/2010, ponencia del ministro Arturo Zaldívar Lelo De Larrea, secretario Javier Mijangos y González, sesionado el 23 de noviembre de 2011 y; amparo directo 23/2013, ponencia del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, secretario Rosa María Rojas-Vertiz Contreras, resuelto el 21 de agosto de 2013, todos los asuntos resueltos por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 20 Tesis: 1a. CCXV/2009, Novena Época, Primera Sala, Registro: 165760, visible en el Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009, Página: 287, de rubro y texto: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. La libertad de expresión y el derecho a la información son derechos funcionalmente centrales en un estado constitucional y tienen una doble faceta: por un lado, aseguran a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía y, por otro, gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas básicas para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Como señaló

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Los medios de comunicación de masas juegan un papel esencial para el despliegue de la función colectiva de la libertad de expresión. Están entre los forjadores básicos de la opinión pública en las democracias actuales y es indispensable que tengan aseguradas las condiciones para albergar las más diversas informaciones y opiniones. El ejercicio efectivo de las libertades de expresión e información exige la existencia de condiciones y prácticas sociales que lo favorezcan y el mismo puede verse injustamente restringido por actos normativos o administrativos de los poderes públicos o por condiciones de facto que coloquen en situación de riesgo o vulnerabilidad a quienes la ejerzan.

La libre manifestación y flujo de información, ideas y opiniones, ha sido erigida en condición indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad, como un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento y como presupuesto indispensable de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas, como se señala en la tesis de rubro: “MEDIOS DE COMUNICACIÓN. SU RELEVANCIA DENTRO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO”.21

La SCJN ha sostenido que las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo,

cuando dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo a través del vehículo

institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más

amplia acepción22.

la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa, se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informaciones e ideas es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales -el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado- y como elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático. Por consiguiente, cuando un tribunal decide un caso de libertad de expresión, imprenta o información no sólo afecta las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, condiciones todas ellas indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa.” Amparo directo en revisión 2044/2008. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Francisca María Pou Giménez y Roberto Lara Chagoyán. 21

Tesis Aislada 1ª XXVII/2011 (10ª), visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3, página 2915. 22 Tesis: 1a. XXII/2011 (10a.), Décima Época, Registro: 2000106, Primera Sala, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3, Página: 2914, de rubro y texto: “LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU POSICIÓN PREFERENCIAL CUANDO SON EJERCIDAS POR LOS PROFESIONALES DE LA PRENSA. Si bien es de explorado derecho que la libertad de expresión goza de una posición preferencial frente a los derechos de la personalidad, es importante destacar que las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo cuando dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que

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7

En reciente decisión23 la CSJN argentina, apoyándose en criterios de la CorteIDH dice que:

21) Que en su faz colectiva -aspecto que especialmente promueve la ley impugnada-la

libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de

información y la formación de la opinión pública. Desde este punto de vista, la libertad de

expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad

democrática … como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos

toman las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que regirán el

desenvolvimiento de la sociedad política.

2.1 Garantía institucional de la opinión pública

La garantía institucional puede definirse como aquélla protección que la Constitución otorga a

determinadas organizaciones o instituciones, a las que asegura un núcleo o reducto indisponible

para el legislador, frente a los derechos fundamentales, cuyos titulares son los individuos, en la

garantía institucional; el titular es la institución24.

En relación a esta garantía, Diez (2003:54) señala que este término es un concepto jurídico de

elaboración predominantemente profesoral, aunque ahora adoptado por la jurisprudencia

constitucional, donde la idea subyacente es, sustancialmente, que la Constitución vincula al

legislador también en aquellos supuestos en que, en lugar de declarar

derechos, contempla instituciones públicas o privadas, obligando al legislador a respetar la

existencia de la institución de que se trate, lo cual supone: “[…] ante todo, que la institución

garantizada es indisponible para el legislador, que no puede suprimirla; pero implica también que

la institución garantizada debe estar dotada de un contenido efectivo mínimo, sin el cual su

existencia sería meramente nominal.”

En este orden de ideas expone que, para definir el límite de la libertad de configuración legislativa,

la jurisprudencia constitucional habla de «reducto indisponible» o «núcleo esencial». El problema

que surge entonces es, cómo determinar ese contenido mínimo constitucionalmente garantizado,

es decir, aquél contenido que el legislador no puede restringir.

Más adelante dice el autor en cita (2006: 57-59) que:

es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Al respecto, la libertad de expresión tiene por finalidad garantizar el libre desarrollo de una comunicación pública que permita la libre circulación de ideas y juicios de valor inherentes al principio de legitimidad democrática. Así, las ideas alcanzan un máximo grado de protección constitucional cuando: a) son difundidas públicamente; y b) con ellas se persigue fomentar un debate público.” Amparo directo 28/2010. Demos, Desarrollo de Medios, S.A. de C.V. 23 de noviembre de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. 23

Corte Suprema de Justicia de la Nación, República Argentina, Clarín Grupo Clarín SA y otros el Poder Ejecutivo Nacional. http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/NV6327-grupo_poder_accion-federal-2013.htm;jsessionid=kuu8legruyn6z65qkegqc15y?0. 24

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/garantia-institucional/garantia-institucional.htm, consultado el 21 de abril de 2014.

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8

En su dimensión de derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o

pretensiones (apere licere) que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas;

en su dimensión de valores objetivos, por el contrario, operan como «elementos objetivos

del orden constitucional».

Ciertamente, esta dimensión objetiva es menos perceptible a primera vista que la

dimensión subjetiva; pero, en el fondo, se refiere a una característica evidente de los

derechos fundamentales: éstos encarnan ciertos valores básicos, que constituyen el

«fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1 CE). Por ello, la dimensión

objetiva de los derechos fundamentales se traduce, al margen de cualquier situación

jurídica concreta, en la existencia de un deber general de protección y promoción de los

derechos fundamentales por parte de los poderes públicos.

Ello conduce a lo que se ha llamado la «fuerza expansiva de los derechos fundamentales»,

ya que éstos tienden a impregnar la aplicación de toda la legislación y, en definitiva, el

funcionamiento del entero ordenamiento jurídico. Es importante resaltar, por lo demás,

que estas dos dimensiones no son mutuamente excluyentes, sino que ambas están

presentes, en mayor o menor medida, en casi todos los supuestos de aplicación de los

derechos fundamentales.

Hasta aquí todo es pacífico, pues nadie duda de que los derechos fundamentales presenten

esas dos facetas. Ocurre, sin embargo, que la acentuación de la dimensión objetiva en

detrimento de la subjetiva ha dado lugar a una construcción doctrinal, de origen alemán,

conocida como «concepción institucional de los derechos fundamentales». Según sus

valedores, la verdadera importancia de los derechos fundamentales no estriba tanto en

dotar a las personas de instrumentos de defensa frente a los abusos de poder, cuanto en

crear un determinado orden jurídico-político; es decir, más que las posibilidades

individuales de reacción frente a agravios concretos, lo crucial en un Estado democrático

de derecho sería que el ambiente general sea respetuoso de los valores

constitucionalmente proclamados.

Otra ventaja de la concepción institucional de los derechos fundamentales es que evita

tener que distinguir entre derecho fundamental y garantía institucional: la noción de

derechos fundamentales sería un «supraconcepto» que englobaría tanto derechos

subjetivos (dimensión subjetiva) como garantías institucionales (dimensión objetiva) ; y,

así, como ha mostrado José María Baño, todas las normas constitucionales que no versan

sobre la organización de los poderes públicos -es decir, las que, de una u otra manera,

proclaman valores- quedarían reconducidas a una sola categoría unitaria.

En relación a esta garantía Guerrero, señala

Así, incluso dentro de los sistemas de medios públicos más prestigiados, la legalidad

establece sólo una cabeza responsable del diseño y contenido de la programación, pero

más allá de ello lo que todo esto nos sugiere es que más que una libertad individual, la

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9

libertad de expresión de los medios audiovisuales debe entenderse como una libertad

institucional de la organización. La pregunta acerca de quién ejerce tal libertad en los

medios no puede responderse desde una perspectiva individual, pues se trata de

instituciones de comunicación que se insertan en el corazón mismo del espacio público

donde es por demás evidente que se hallan en ventaja frente al individuo a la hora de

hacer uso de la libertad de expresión. Es por esto mismo que tal libertad en los medios

audiovisuales no puede ser sino una libertad institucional, una libertad de la organización

para expresarse de manera independiente y autónoma de toda presión del poder público.

De este modo, el director general, el consejo de gobernadores, el consejo de

administración, o en el caso de los medios privados, los concesionarios son los actores que

deben ejercer esta libertad en nombre no de sus intereses individuales, sino de la

organización. Son ellos los responsables de ejercer la libertad de expresión en los medios

audiovisuales en nombre de la institución. Ahora bien, ¿significa esto entonces que las

audiencias, los espectadores y la sociedad en general carecen de derechos frente a la

libertad de expresión de los medios? Es precisamente este asunto el que se trata en el

siguiente apartado. Guerrero (2013: 11)

2.2 Especial regulación legislativa a los derechos instrumentales

Como ha quedado expuesto, existen determinadas obligaciones dirigidas al legislador como

indisponibles y no suprimibles, para contemplar y desarrollar instituciones, públicas o privadas.

En este punto, es importante señalar que, en relación a la obligación de garantizar el derecho a la

libertad de expresión, la jurisprudencia de la CorteIDH se ha pronunciado en el sentido de

condicionar la legitimidad de los límites a la libertad de expresión al cumplimiento de un test

tripartito: a) las limitaciones deben constar en normas de rango legal, redactadas de manera clara

y precisa; b) las limitaciones deben estar orientadas a alcanzar objetivos imperiosos autorizados

por la Convención Americana y c) las limitaciones deben ser idóneas y necesarias en una sociedad

democrática para el logro de los fines imperiosos que se persiguen y estrictamente

proporcionadas a la finalidad buscada25.

El Tribunal Constitucional español ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la

intensidad, contenido y relaciones de los derechos fundamentales, con especial énfasis en las

prerrogativas que empresas de TV aducen. En principio sostiene que se trata de una conjunción

sistémica donde deben operar los derechos a las libertades de: a) expresión, b) información y c)

empresa; pero sujeto a una regulación sui generis por la necesaria preminencia de otros derechos

fundamentales. En la sentencia STC 206/1994 dispone:

Cierto es, como se señala en las demandas de amparo, que este Tribunal tiene declarado

desde la STC 12/1982, y reiterado posteriormente en otras resoluciones, que «no hay

inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en

principio, el derecho de crear medios materiales a través de los cuales la difusión se hace

25

Pou Giménez Francisca, “Libertad de expresión y sus límites”, Derechos Humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, tomo I, SCJN, UNAM, Konrad Adenauer Stiftung, páginas 916 a 918.

Page 10: 18 Derecho de Las Audiencias

10

posible» (fundamento jurídico 3.º; también, SSTC 74/1982, fundamento jurídico 3.º;

181/1990, fundamento jurídico 3.º; 206/1990, fundamento jurídico 6.º y 119/1991,

fundamento jurídico 5.º). Ahora bien, también hemos dicho que si éste es el principio

general en nuestro ordenamiento, aquel derecho no es absoluto y presenta indudables

límites, debiendo compaginarse con la protección de otros bienes jurídicos

constitucionalmente relevantes (SSTC 12/1982, fundamento jurídico 3.º; 74/1982,

fundamento jurídico 2.º; 181/1990, fundamento jurídico 3.º y ATC 1325/1987). Ahondando

en esta línea, «no se puede equiparar -dijimos en la STC 206/1990- la intensidad de

protección de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 CE y los que

son en realidad meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación

de los medios de comunicación, el legislador dispone, en efecto, de mucha mayor

capacidad de configuración, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos

y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial» (fundamento

jurídico 6.º y STC 119/1991, fundamento jurídico 5.º). Así, en relación con la radiodifusión y

la televisión señalamos, en las últimas sentencias citadas, que «plantean, al respecto, una

problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación

específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o

admisible respecto a la creación de otros medios. El Convenio Europeo de Derechos

Humanos ( RCL 1979\2421 y ApNDL 3627), en su art. 10.1, último inciso, refleja esta

peculiaridad al afirmar que el derecho de libertad de expresión, opinión y de recibir o

comunicar información o ideas no impide que los Estados sometan a las empresas de

radiodifusión o televisión a un régimen de autorización previa» (fundamentos jurídicos 6.º

y 5.º, respectivamente)26.

3 Derechos de las audiencias como derechos fundamentales

En la exposición de motivos que dio origen a la reforma constitucional en materia de competencia

económica, radiodifusión y telecomunicaciones27, se hicieron diversas precisiones en relación con

el derecho al libre acceso a la información y derecho a la libertad de difusión.

Así es, se enfatizó, lo que ya se ha visto en el apartado anterior, es decir, que la jurisprudencia

interamericana ha caracterizado la libertad de pensamiento y de expresión como un derecho en

dos dimensiones: una individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios

pensamientos, ideas e informaciones y una colectiva o social, consistente en el derecho de la

sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e

informaciones ajenos y a estar bien informada y que, una limitación del derecho a la libertad de

expresión afecta tanto el derecho de quien quiere difundir una idea o una información como el

derecho de los miembros de la sociedad a conocer esa idea o información.

26

Énfasis añadido. 27 Ver la iniciativa de reforma de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los diputados coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 12 de marzo de 2013, páginas 8 a 12.

Page 11: 18 Derecho de Las Audiencias

11

Además de sostener que: “Se trata de un derecho particularmente importante para la

consolidación, el funcionamiento y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual ha

recibido un alto grado de atención, tanto por los Estados miembros de la Organización de Estados

Americanos como por la doctrina y la jurisprudencia internacional” y que: “El derecho a la

información es, por su propia naturaleza un derecho subjetivo, entendiendo como tal una situación

de poder que le garantiza al individuo el acceso a una información que, por serle útil y beneficiosa,

constituye para él un bien jurídico. Como tal derecho subjetivo, el derecho a la información es un

derecho individual y público, ya que comporta la intervención del Estado para tutelarlo. En

segundo lugar, el derecho a la información tiene como objeto que la persona obtenga una

información adecuada a sus necesidades de participación y conocimiento, información que debe

cumplir con una condición ineludible: ser veraz, Y, en tercer lugar, el derecho a la información es

de titularidad universal, pertenece sin exclusión a todas las personas. […]”

Lo anterior, porque se destacó que el avance progresivo en el derecho a la libertad de expresión y

de difusión, exigía la actualización de lo dispuesto en el artículo 6° de la Constitución, pues estos

derechos no sólo abarcan la obligación del Estado para garantizar el acceso a la información

pública gubernamental y la protección de datos personales, sino que se hace imprescindible

garantizar el acceso a la información veraz, plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir

información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.

4 Derechos de las audiencias son complementarios a la libertad de expresión en su

dimensión colectiva o social

En relación a los derechos de las audiencias, en la exposición de motivos que dio origen a la

reforma28 se planteó la necesidad de una legislación secundaria que asegurara este derecho, al

considerar que el mismo incluye también, entre otros, el derecho de acceder a contenidos que

promuevan la formación educativa, cultural y cívica, el de la difusión de información imparcial,

objetiva y oportuna, así como el de contenidos de sano esparcimiento, ecología audiovisual y la no

discriminación.

Si bien es cierto, en un principio el proyecto de la reforma en mención no incluyó en el apartado B

del artículo 6, a la fracción VI, en que expresamente se dispone que la ley establecerá los derechos

de las audiencias, también lo es que, ello fue objeto de discusión durante el proceso legislativo,

señalándose en la Cámara de Diputados29, la gran ausencia de los temas de los derechos de las

audiencias, es decir, de los usuarios de las telecomunicaciones, quienes no son considerados

sujetos activos e interactivos de los medios de comunicación, sino un índice cuantitativo, mero

rating que sólo sirve para comercializar los espacios en pantalla, lo que vulnera los elementales

derechos de las audiencias, es decir, contenidos que respeten pluralidad y diversidad,

enfatizándose ahí diversos tipos de esos derechos30.

28

Ibídem, apartado 5 intitulado “Facultades del Congreso”, página 23. 29

Intervención del diputado Gerardo Villanueva Albarrán, del Grupo Parlamentario Movimiento Ciudadano, versión estenográfica de la sesión de 21 de marzo de 2013 en la Cámara de Diputados. 30

En la discusión del proyecto de reforma, el diputado Gerardo Villanueva Albarrán se hizo referencia a los siguientes derechos de las audiencias: derecho de la infancia a contenidos de calidad, derecho de réplica,

Page 12: 18 Derecho de Las Audiencias

12

Así, el artículo 6° constitucional, apartado B, en lo que interesa destacar quedó en los términos

siguientes:

Art. 6º. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o

administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de

terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será

ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será

garantizado por el Estado.

Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a

buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de

expresión.

El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y

comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de

banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de

competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.

Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observara lo siguiente:

[…]

b. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:

I. El Estado garantizará a la población su integración a la sociedad de la información y el

conocimiento, mediante una política de inclusión digital universal con metas anuales y

sexenales.

II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado

garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad,

cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias

arbitrarias.

III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado

garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los

beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la

información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo

a los fines establecidos en el artículo 3º. de esta Constitución.

IV. Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como información

periodística o noticiosa; se establecerán las condiciones que deben regir los contenidos y

la contratación de los servicios para su transmisión al público, incluidas aquellas relativas

a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por

cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión.

[…]

VI. La Ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las

audiencias, así como los mecanismos para su protección.

derecho a la identificación de la publicidad, derecho de los consumidores a una información comercial veraz, derecho a participar en los contenidos, derecho a la no discriminación, derecho a contenidos íntegros y derecho a la educación, la salud y cultura. Versión estenográfica de la sesión de 21 de marzo de 2013 en la Cámara de Diputados.

Page 13: 18 Derecho de Las Audiencias

13

La reforma constitucional en cita, prevé aspectos como (a) la prohibición de transmitir publicidad

o propaganda presentada como información periodística o noticiosa (artículo 6º. constitucional),

(b) el deber del Congreso de la Unión de regular el derecho de réplica (artículo Tercero transitorio,

fracción IV) (c) y de prohibir la difusión de publicidad engañosa o subrepticia (artículo Tercero

transitorio, fracción V), (d) y que la programación dirigida a la población infantil respete los valores

y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución, (e) así como las normas en materia

de salud (artículo Décimo Primero transitorio). Se trata de medidas cuyo desarrollo corresponderá

al Congreso de la Unión para avanzar en un esquema de regulación que asegure los derechos de

las audiencias. Además de, como se ha dicho, consignar expresamente que la ley establecerá los

derechos de las audiencias.

Asimismo, en los artículos transitorios, se hicieron encomiendas específicas relacionadas con la

difusión de publicidad engañosa o subrepticia, así como al cuidado de la programación dirigida a la

población infantil y normas en materia de salud, en los términos siguientes:

“TERCERO. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá: […] IV. Regular el derecho de réplica; V. Establecer la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia; […] DECIMO PRIMERO. Para que la publicidad en radio y televisión sea equilibrada, la Ley dotará al Instituto Federal de Telecomunicaciones de Atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la misma señale para la transmisión de mensajes comerciales. La Ley deberá asegurar que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución, así como las normas en materia de salud y establecerá lineamientos específicos que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil. El Instituto contará con facultades para supervisar su cumplimiento.[…]”31.

En esos términos, es claro que la Constitución reconoce como derechos fundamentales, los

derechos de las audiencias, que se considera, quedan incluidos en la categoría de derechos

sociales32 o DESC (derechos fundamentales de segunda generación33).

31

Artículo tercero y décimo primero transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 junio 2013. 32

Los derechos fundamentales pueden clasificarse de acuerdo a un criterio funcional, en: a) Derechos civiles, b) Derechos políticos, c) Derechos sociales y d) Derechos colectivos. Criterio estructural, los clasifica en: a) Derechos de defensa, b) Derechos de participación y c) Derechos de prestación. Silva (2009: 1-2). 33

Como su reconocimiento fue posterior a los derechos civiles y políticos, son llamados derechos de segunda generación.

Page 14: 18 Derecho de Las Audiencias

14

5 Régimen jurídico de la comunicación.

5.1 ¿Qué es comunicación?

El medio a través del cual se informa, es la comunicación, lo que conlleva emitir y entender un

mensaje para llevar a cabo su aplicación a casos concretos. Esto requiere un proceso de

comunicación, que implica comprender el contexto y ratio del tema o sustancia comunicada,

fenómeno que es complejo, incierto y muchas veces poco eficaz, por la serie de variables y

problemas que convergen en todo proceso comunicativo.

Jakobson expone este proceso mediante un modelo que explica con las siguientes palabras:

… el emisor que envía un mensaje al destinatario. Para ser operativo el mensaje requiere,

en primer lugar, referirse a un contexto (“el referente”, según otra terminología bastante

ambigua), contexto que pueda ser comprendido por el destinatario, y que sea verbal, o

susceptible de verbalización; en segundo lugar, exige un código entero o parcialmente

común al emisor y al destinatario (o en otro término, al codificador y al decodificador del

mensaje); y finalmente un contacto, un canal físico y una conexión psicológica entre el

emisor y el destinatario que les permita establecer y mantener la comunicación. Estos

factores diversos, que no se pueden suprimir de la comunicación verbal, pueden ser

representados esquemáticamente de la siguiente manera34:

En sentido análogo, UNESCO (2011: 187) brinda el siguiente significado:

Un proceso en el cual se empaca la información y es canalizada e impartida por un emisor

a un receptor a través de algún medio. Todas las formas de comunicación requieren de un

emisor, un mensaje y un receptor esperado. Sin embargo, no es necesario que el receptor

esté presente o consciente del objetivo del emisor de transmitir al momento del mensaje a

fin de que ocurra un acto de comunicación.

34

Citado por González Ruiz (2004: 99)

Page 15: 18 Derecho de Las Audiencias

15

5.2 Servicio de radiodifusión

En otro aspecto, los denominados en otras latitudes como servicios de comunicación audiovisual

SCA, son una parte importante o elemento fundamental del concepto más amplio que la

Constitución mexicana prevé como servicio de radiodifusión.

Como una primera aproximación al tema, conviene traer a colación lo que la Ley 26.522 de

Servicios de Comunicación Audiovisual argentina, dispone en lo conducente, el artículo 4º:

Comunicación audiovisual: La actividad cultural cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador de un servicio de comunicación audiovisual, o productor de señales o contenidos cuya finalidad es proporcionar programas o contenidos, sobre la base de un horario de programación, con el objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de comunicación electrónicas. Comprende la radiodifusión televisiva, hacia receptores fijos, hacia receptores móviles así, como también servicios de radiodifusión sonora, independientemente del soporte utilizado, o por servicio satelital; con o sin suscripción en cualquiera de los casos.

Correlativamente la Ley General de la Comunicación Audiovisual española, en su artículo 2º prevé:

2. Servicios de comunicación audiovisual.

Son servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales.

Con el ánimo de retomar más adelante estos conceptos, por lo pronto el orden jurídico mexicano,

por el momento, prevé lo siguiente.

5.2.1 Radiodifusión

Conforme a lo que ahora dispone el artículo 6º constitucional, el servicio de radiodifusión tiene las

siguientes características:

Radiodifusión

III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado

garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los

beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la

información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a

los fines establecidos en el artículo 3º. de esta Constitución.

Mientras que, por servicio público y/o servicios universales35, se entiende lo siguiente:

El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta del Estado, activa o

autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar de una

35

En España se distingue entre servicios de interés general para particulares y servicios de interés económico general.

Page 16: 18 Derecho de Las Audiencias

16

manera permanente, regular y continua, la satisfacción de una necesidad colectiva de

interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público36.

Servicio universal «conjunto de exigencias mínimas que cabe imponer a las empresas que

presten actividades de interés general para garantizar a todos ciertas prestaciones básicas

de calidad y a precios asequibles». Rivero (2009: 187)

Los componentes del servicio de radiodifusión pueden representarse en la forma siguiente:

Queda claro entonces que, el servicio de radiodifusión, como servicio público y/o universal, debe

ser prestado en condiciones de competencia, calidad, brindar beneficios de la cultura a toda la

población37, preservando la pluralidad y veracidad de la información, así como el fomento de los

valores de la identidad nacional contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3°

constitucional.

5.2.2 Organismo público descentralizado: objetivo y finalidad

Con independencia de las empresas concesionarias del servicio de radiodifusión, el Estado a través

un organismo público descentralizado, se encargará de ejercer la política pública respectiva, cuyas

características serán:

Organismo público descentralizado

36

Iniciativa del Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los Diputados Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, página 13. 37

La cultura nacional es plural y variada, aspectos distintos que deben ser respetados, conservados y ser operativos en términos de lo dispuesto en el artículo 2º constitucional.

Page 17: 18 Derecho de Las Audiencias

17

V. La ley establecerá un organismo público descentralizado con autonomía técnica,

operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto proveer el servicio de

radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso al mayor número de

personas en cada una de las entidades de la Federación, a contenidos que promuevan la

integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y

hombres, la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer

nacional e internacional, y dar espacio a las obras de producción independiente, así como a

la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida

democrática de la sociedad.

El organismo público contará con un Consejo Ciudadano con el objeto de asegurar su

independencia y una política editorial imparcial y objetiva. Será integrado por nueve

consejeros honorarios que serán elegidos mediante una amplia consulta pública por el voto

de dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus

recesos, de la Comisión Permanente. Los consejeros desempeñarán su encargo en forma

escalonada, por lo que anualmente serán sustituidos los dos de mayor antigüedad en el

cargo, salvo que fuesen ratificados por el Senado para un segundo periodo.

El Presidente del organismo público será designado, a propuesta del Ejecutivo Federal, con

el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en

sus recesos, de la Comisión Permanente; durará en su encargo cinco años, podrá ser

designado para un nuevo periodo por una sola vez, y sólo podrá ser removido por el

Senado mediante la misma mayoría.

El Presidente del organismo presentará anualmente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de

la Unión un informe de actividades; al efecto comparecerá ante las Cámaras del Congreso

en los términos que dispongan las leyes38.

El órgano público en mención, tal como se advierte de la anterior cita, tendrá por objeto proveer

el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso al mayor número de

personas en cada una de las entidades de la Federación y a cuidar que los contenidos promuevan

la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y

hombres, la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer nacional e

internacional, entre otros aspectos.

Sin embargo, aunque el precepto constitucional en cita es tajante al establecer que el objeto del

mencionado organismo público descentralizado, está referido al “servicio de radiodifusión sin

fines de lucro”, queda la interrogante si los restantes servicios de radiodifusión no deben también

ajustarse a los parámetros antes señalados, pues no debe olvidarse que en el “Dictamen en

sentido positivo a la iniciativa con proyecto de decreto que se reforma y adiciona diversas

disposiciones de los artículos 6°, 7°, 27°, 28°, 73°, 78° y 94° de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, en materia de Telecomunicaciones”, se señaló39, en relación a este

38

Artículo 6° constitucional. 39

Página 40.

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18

órgano, que tendría por objeto promover el servicio de radiodifusión, con el propósito de

fomentar en todo territorio la integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, sin

hacer distinción en relación a si su actuación se limitaría los servicios de radiodifusión sin fines de

lucro, como quedó finalmente en la Constitución, por lo que, éste será un tema de debate, si tal

descripción es la suma de facultades del organismo o es el referente de las mejores prácticas que

los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, incluyendo a entidades particulares,

deben llevar a cabo.

Lo que parece inequívoco y se destaca, es la creación de un nuevo régimen que favorece, de

manera especial, los intereses de usuarios y audiencias, que el Estado debe proteger y garantizar,

como quedó reflejado en la fracción VI40.

5.3 Comunicación de masas (mass comunication)

Relacionado con la comunicación audiovisual de carácter masivo, en los EUA se entiende por

comunicación de masas, lo siguiente:

La comunicación de masas estudia cómo los individuos y las entidades transmiten, al

mismo tiempo, información a través de medios de comunicación para grandes segmentos

de la población. Es el nombre que recibe la interacción entre un emisor único (o

comunicador) y un receptor masivo (o audiencia), un grupo numeroso de personas que

cumpla simultáneamente con tres condiciones: ser grande, ser heterogéneo y ser anónimo.

Los medios de comunicación de masas son sólo instrumentos de la comunicación de masas

y no el acto comunicativo en sí.

Por lo general, se entiende referido a los periódicos, revistas y edición de libros, así como la

radio, la televisión y el cine, ya que estos medios son utilizados para la difusión de

información, noticias y publicidad.

La comunicación de masas difiere del estudio de otras formas de comunicación, como la

comunicación interpersonal o comunicación organizacional, ya que se centra en una sola

fuente de transmisión de información a un gran grupo de receptores. El estudio de la

comunicación de masas se refiere, principalmente, a cómo el contenido de la comunicación

de masas persuade o de otra manera afecta el comportamiento, actitud, opinión o la

emoción de la persona o las personas que reciben la información41.

5.4 ¿Qué es comunicación audiovisual?

La comunicación audiovisual es el proceso mediante el cual hay un intercambio de mensajes a

través de un sistema sonoro y/o visual. También puede ser el grado de comunicación

audiovisual42.

40

Derechos usuarios y consumidores, garantías VI. La ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las audiencias, así como los mecanismos para su protección. Artículo 6° constitucional, adicionado, mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013. 41

Texto tomado de http://en.wikipedia.org/wiki/Mass_communication. 42

http://es.wikipedia.org/wiki/Comunicaci%C3%B3n_audiovisual

Page 19: 18 Derecho de Las Audiencias

19

Retomando el concepto de comunicación audiovisual que la doctrina y legislación en otras

latitudes43 consideran, son: las emisiones de radio y TV por cualquier medio44, que presentan las

características siguientes:

1. Proporciona programas y contenidos audiovisuales (qué es)

2. A través de redes de comunicación electrónicas (cómo)

3. Su objeto es: Informar, entretener, educar y difundir comunicaciones comerciales (para

qué)

4. Dirigidas al público en general (quién)

Con relación al punto 3, consideramos debe darse un equilibrio ponderado de consecuencias y

fines, no solo proveer un entretenimiento que puede llegar a ser manipulativo, basado en explotar

emociones, complejos y necesidades insatisfechas, que si bien producen rating, no coadyuvan a la

superación de las personas y a edificar a favor de su dignidad; por tanto, concurren y deben

prevalecer las aspiraciones de solidaridad y sociales, por encima de solos propósitos mercantilistas

egoístas.

Los objetivos de los servicios de comunicación audiovisual son variados y en ocasiones antitéticos:

Culturales, con el fin de:

o Dar a conocer diversidad cultural y lingüística;

o Difundir conocimiento y las artes; y,

o Fomentar una cultura audiovisual.

Económicos, lo que incluye difundir publicidad, que genera un provecho pecuniario e

indispensable al productor.

Política su dimensión, a propósito de obtener:

o Contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales; y,

o Formación de opinión pública plural.

Entretenimiento.

5.4.1 Europa

De acuerdo a la Directiva europea 2010/13/UE, los servicios de comunicación audiovisual SCA, son

la sustancia de un mercado común y específico de producción y distribución de programas y que

prevén condiciones de competencia leal, sin perjuicio de la función de interés público que

incumbe a los servicios de comunicación audiovisual.

Los SCA son servicios que implican bienes:

Culturales (cargados de valores y significados y que están relacionados con el respeto y

fomento a la diversidad)

Económicos de naturaleza mercantil Los objetivos que persiguen son concurrentes e

inclusivos de los siguientes propósitos:

43

Con especial referencia al Art. 2.2 Ley General de la Comunicación Audiovisual LGCA (España) 44

Actualmente se han consolidado nuevos sistemas de comunicación audiovisual, como Internet o los videojuegos, que ya empiezan a estudiarse y a denominarse como tales.

Page 20: 18 Derecho de Las Audiencias

20

Democráticos:

o Libertad de información;

o Diversidad de opiniones; y,

o Pluralismo de medios.

Educativos.

Es así que se debe propiciar la libre circulación y comercio de emisiones de TV, a la vez que se

eviten posiciones dominantes que:

Limiten pluralismo; o afecten la,

Libertad de información.

Correlativamente se persigue la: i) Defensa de consumidores, ii) Lealtad en transacciones

comerciales, iii) Competencia económica, informativa, cultural y de entretenimiento.

Los SCA se catalogan o clasifican en:

Tradicionales (emisiones de radiodifusión televisiva, lineales)

Petición (emisiones no lineales)

5.4.2 Argentina

La AFSCA45, dice respecto a la comunicación audiovisual lo siguiente:

Es la actividad cultural cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador de un

servicio de comunicación audiovisual, o productor de señales o contenidos cuya finalidad es

proporcionar programas o contenidos, sobre la base de un horario de programación, con el

objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de

comunicación electrónicas. Comprende la radiodifusión televisiva, hacia receptores fijos,

hacia receptores móviles así, como también servicios de radiodifusión

sonora, independientemente del soporte utilizado, o por servicio satelital; con o sin

suscripción en cualquiera de los casos46.

Y detalla que los fines de la ley argentina son:

El objeto de la presente ley es la regulación de los servicios de comunicación audiovisual en

todo el ámbito territorial de la República Argentina y el desarrollo de mecanismos

destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de

abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas

tecnologías de la información y la comunicación47.

45

Es la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, argentina, constituida como un organismo descentralizado y autárquico creado a partir del artículo 10 de la Ley N.º 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual. Su función principal es aplicar, interpretar y hacer cumplir la nueva ley. En relación al concepto, ver foja 15. 46

http://www.afsca.gob.ar/ley-de-servicios-de-comunicacion-audiovisual-26-522/ 47

http://www.afsca.gob.ar/ley-de-servicios-de-comunicacion-audiovisual-26-522/

Page 21: 18 Derecho de Las Audiencias

21

Éste concepto general del SCA, tropicalizado a lo que establece la Constitución mexicana, debe

incluir a) los derechos e intereses de las audiencias o usuarios –en ocasiones de carácter superior o

preferente–, b) determinadas prohibiciones o exigencias por razones de interés público, c)

derechos pero también las respectivas obligaciones de los prestadores, que esquemáticamente se

representan de la siguiente forma:

5.4.3 Contenido de los servicios de comunicación audiovisual: Formar y educar, crear

opinión, entretenimiento, publicidad.

Especial responsabilidad y la satisfacción del interés público –implica régimen regulatorio– exigible

a los prestadores de SCA por ser instrumento para ejercer derechos fundamentales como libertad

de expresión, conformadores de opinión pública, uso y explotación del espectro y del espacio

público.

Efectivamente, debe exigirse una responsabilidad especial a los prestadores de SCA ya que

explotan un recurso muy importante para la construcción de la opinión pública y convicciones de

personas en proporciones masivas que es el “Espacio público”, con gran capacidad de influir y

dirigir ideologías, por tanto, deben usar esa capacidad para formar a la opinión pública, para

educar, para crear opinión, también para entretener y publicitar, pero con responsabilidad, sobre

todo actuar en beneficio de la cultura y de grupos vulnerables, evitando utilizar dicho espacio

público para manipular y esclavizar ideológicamente.

Rég

imen

de

la c

om

un

icac

ión

au

dio

visu

al

Derechos de usuarios

Prohibiciones

Contenidos de interés colectivo

Regulación del servicio y mercado

Derechos de prestadores

Organismo público descentralizado

Page 22: 18 Derecho de Las Audiencias

22

Quien fue maestro de cómo usar de manera perniciosa la publicidad fue Goebbels48 quien

proclamó Los once principios de la propaganda:

1. Principio de simplificación y del enemigo único. Adoptar una única idea, un único

símbolo. Individualizar al adversario en un único enemigo.

2. Principio del método de contagio. Reunir diversos adversarios en una sola

categoría o individuo. Los adversarios han de constituirse en suma individualizada.

3. Principio de la transposición. Cargar sobre el adversario los propios errores o

defectos, respondiendo el ataque con el ataque. Si no puedes negar las malas

noticias, inventa otras que las distraigan.

4. Principio de la exageración y desfiguración. Convertir cualquier anécdota, por

pequeña que sea, en amenaza grave.

5. Principio de la vulgarización. Toda propaganda debe ser popular, adaptando su

nivel al menos inteligente de los individuos a los que va dirigida. Cuanto más

grande sea la masa a convencer, más pequeño ha de ser el esfuerzo mental a

realizar. La capacidad receptiva de las masas es limitada y su comprensión escasa;

además, tienen gran facilidad para olvidar.

6. Principio de orquestación. La propaganda debe limitarse a un número pequeño de

ideas y repetirlas incansablemente, presentarlas una y otra vez desde diferentes

perspectivas, pero siempre convergiendo sobre el mismo concepto. Sin fisuras ni

dudas. De aquí viene también la famosa frase: “Si una mentira se repite lo

suficiente, acaba por convertirse en verdad”.

7. Principio de renovación. Hay que emitir constantemente informaciones y

argumentos nuevos a un ritmo tal que, cuando el adversario responda, el público

esté ya interesado en otra cosa. Las respuestas del adversario nunca han de poder

contrarrestar el nivel creciente de acusaciones.

8. Principio de la verosimilitud. Construir argumentos a partir de fuentes diversas, a

través de los llamados globos sonda o de informaciones fragmentarias.

48

http://www.grijalvo.com/Goebbels/Once_principios_de_la_propaganda.htm

Page 23: 18 Derecho de Las Audiencias

23

9. Principio de la silenciación. Acallar las cuestiones sobre las que no se tienen

argumentos y disimular las noticias que favorecen el adversario, también

contraprogramando con la ayuda de medios de comunicación afines.

10. Principio de la transfusión. Por regla general, la propaganda opera siempre a partir

de un sustrato preexistente, ya sea una mitología nacional o un complejo de odios

y prejuicios tradicionales. Se trata de difundir argumentos que puedan arraigar en

actitudes primitivas.

11. Principio de la unanimidad. Llegar a convencer a mucha gente de que piensa

“como todo el mundo”, creando una falsa impresión de unanimidad.

En este escenario resulta relevante la reglamentación de los contenidos de los prestadores de SCA,

considerando que, en opinión de Guerrero, los medios de comunicación privados no son sólo un

vehículo de comunicación entre el gobierno y la sociedad y no sólo informan ni vigilan los abusos

del poder, sino tienen intereses propios y, que, en este sentido:

Las organizaciones de medios compiten entre sí para incrementar su número de audiencias y

ratings, pues ello conlleva la posibilidad de participar de una proporción cada vez mayor del

mercado publicitario, su fuente principal de ingresos. Asimismo, se debe considerar al

entretenimiento que proporcionan no como una práctica atrofiada de su “verdadera función

pública”, sino como una función que otorga diversas gratificaciones a los individuos en

distintos grados a la vez que proporciona datos esenciales sobre cómo se perciben distintos

problemas y actitudes, cómo se representa a los diferentes grupos sociales y cómo se

entienden lo nuevo, los otros, los valores y los miedos de una sociedad49.

Al respecto, la CSJN argentina en el Caso Clarín, apuntó:

Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público,

motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable. Ello es así, en

tanto “en la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la televisión, radio y

prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, etc. de todos los

habitantes. Si estos medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por

sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas,

ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el

resto de las personas.

Por tanto, debe buscarse que los medios masivos de comunicación estén reglamentados en forma

adecuada, considerando a tal reglamentación no como una forma de restringir libertades, sino, en

opinión de Guerrero “como un medio a través del cual se debe equilibrar el desempeño de los

medios privados en la esfera económica con su actuación en la esfera pública.50”

49

Guerrero, pag 4. 50

Ibídem, página 5.

Page 24: 18 Derecho de Las Audiencias

24

6. Responsabilidad pública y libertad empresarial

6.1 Empresas de radio difusión: objetivos y fines

Las empresas que operan en el mercado de las comunicaciones, especialmente como medios

informativos y difusores de contenidos audiovisuales, presentan una naturaleza sui generis con

propósitos y fines muchas veces contradictorios y difíciles de conciliar.

En este aspecto Guerrero (2013:3) opina:

Esta posición liberal sobre el papel del debate y la prensa libres con el paso del tiempo se

ha vinculado a la democracia –es decir, a la práctica democrática liberal de las sociedades

capitalistas occidentales. A partir de ella, se puede sostener que existen dos funciones clave

que distinguen a los medios de comunicación en una democracia. Por una parte, los medios

son “vigilantes del poder” al poner en evidencia los abusos por parte del mismo, al desvelar

la corrupción y defender los derechos de los ciudadanos. En pocas palabras, los medios se

constituyen, en principio, en una especie de “cuarto poder” protector de los derechos

ciudadanos. Por la otra, los medios son también “informadores” al proveer a los

ciudadanos de los datos necesarios para poder tomar las decisiones más convenientes a

sus intereses en los asuntos públicos. En este sentido, los medios proporcionan recursos

educativos, informativos y formativos a los individuos para que, eventualmente, éstos

tengan bases suficientes para tomar decisiones sobre asuntos que les conciernen. Son

justamente estas funciones las que llevan a los medios privados en las democracias más

allá de la esfera de los negocios y las ganancias al insertarlos en el centro de una arena

pública compleja y dinámica. (Guerrero 2013: 3)

[…]

En 1973, al evaluar el alcance de las acciones de la Comisión Federal de Comunicaciones

(Federal Communications Commission, FCC) la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos

determinó que era imperativo mantener un equilibrio entre la responsabilidad pública de

los medios (public accountability) y su sano funcionamiento como negocio privado. La

pregunta es ¿cómo lograr este frágil equilibrio? (Guerrero 2013: 5)

6.1.1 Derechos del prestador

Antes de abordar el análisis de los derechos conferidos al prestador del servicio de las empresas

de radio difusión, previstos en la Ley Española 7/2010, es conveniente tener presente y reflexionar

sobre el cuadro que se muestra a continuación, que trata de ilustrar la forma en que dos

mercados, el de la publicidad y los negocios o la publicidad, compiten usando o manipulando la

información, ideas y entretenimiento que transmiten a la opinión pública, a veces con el único

propósito de ganar rating, descuidando los propósitos de rendición de cuentas y responsabilidad

política y empresarial, dando como resultado una opinión pública, objetiva y equilibrada o

conflictuada y confundida.

Page 25: 18 Derecho de Las Audiencias

25

En este sentido, es evidente que sigue la confronta entre los intereses privados de empresas y los

intereses públicos que deben ser tutelados por el Estado. En efecto, teniendo en cuenta que,

como se ha dicho, los medios de comunicación privados, en su calidad, precisamente, de empresas

privadas, tienen intereses individuales, deben fijarse los derechos y obligaciones de tales entes

para que cumplan con su obligación de informar y formar en el espacio público, basándose en los

principios de democracia y promoción de la cultura y conocimiento, dado que, evidentemente, en

diversas situaciones, sus intereses privados entrarán en conflicto con los de la sociedad y debe

reducirse la posibilidad de que actúen en razón de fines egoistas y no como agentes o medios para

satisfacer el bienestar público.

Lo anterior se puede observar claramente en el siguiente esquema

Establecido lo anterior, tenemos que en la Ley Española 7/2010, se les confieren a los prestadores

del servicio de comunicación los siguientes derechos:

a) Libertad de dirección editorial, el derecho de acceso y el derecho a la autorregulación.

- Fijar dirección editorial de los contenidos y horarios. (artículo 10, punto 1).

Page 26: 18 Derecho de Las Audiencias

26

- Organizar contenidos a través de un canal o un catálogo de contenidos. (artículo 10,

punto 2).

b) Acceso a los servicios de comunicación electrónica.

- Acceder a los servicios de comunicación electrónica, de acuerdo con lo establecido en

la normativa de esa área. (artículo 11).

c) Autorregulación del prestador de servicio de comunicación audiovisual.

- Aprobar códigos en los que se regule los contenidos de la comunicación audiovisual.

(Artículo 12, punto 1).

d) Comunicaciones comerciales

- Crear canales de comunicación comercial y programas o anuncios de autopromoción.

(artículo 13).

- Crear canales dedicados exclusivamente a emitir mensajes publicitarios y mensajes de

venta por televisión. (artículo 13, punto 1).

- Emitir programas que informen sobre su programación o anuncios de sus propios

programas y sus accesorios. En caso de tratarse de comunicación audiovisual televisiva

no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj y sus contenidos estarán sujetos a las

obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad

comercial. (artículo 13, punto 2).

e) Emitir mensajes publicitarios.

- Son titulares de este derecho los prestadores del servicio de comunicación

audiovisual, ya sea radiofónicos, televisivos o conexos e interactivos. (artículo 14,

punto 1).

- Los prestadores de servicio audiovisual televisiva pueden ejercer este derecho

emitiendo 12 minutos de mensajes publicitarios por hora. (artículo 14, punto 1,

párrafo II).

f) Emitir mensajes de venta

- Emitir mensajes de venta por televisión, deben tener una duración ininterrumpida

mínima de 15 minutos. (artículo 15, punto 1 y punto 2).

g) Patrocinio

- Sean patrocinados, excepto los programas de contenido informativo de actualidad,

éstos no deben condicionar la independencia editorial, ni afectar el contenido ni

horario del programa. (artículo 16, punto 1 y 3).

- Se debe informar al público del patrocino a través del nombre, logotipo, o cualquier

otro símbolo del patrocinador. (artículo 16, punto2).

h) Derecho al emplazamiento de productos

- Emitir con emplazamiento de productos largometrajes, cortometraje, documentales,

películas y series de televisión, programas deportivos y programas de

entretenimiento. Éste no debe condicionar la independencia editorial, ni incitar

directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, asimismo está

prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil. (artículo 17,

punto 1, 3 y 4).

i) Contratación de exclusiva de contenidos audiovisuales

Page 27: 18 Derecho de Las Audiencias

27

- Contratar contenidos para su emisión abiertos o codificados, reservándose la decisión

sobre el horario de emisión. (artículo 19, punto 1).

6.1.2 Obligaciones del prestador

El cuadro que se muestra a continuación esquematiza la confronta de intereses y derechos, donde,

por un lado, se encuentra la libertad de expresión invocada por los medios de comunicación para

evitar regulación y, por otro, el derecho a la información de las audiencias. Ante esta pugna difícil

de abordar –pues no se busca llegar a la censura pero sí lograr un ejercicio responsable del

derecho la libertad de expresión–, se ha recomendado una autorregulación efectiva y responsable

para lograr un sano equilibrio. En este punto, surge un cuestionamiento, el derecho invocado por

las empresas de radiodifusión es ¿una libertad de expresión individual o una garantía

institucional51?

Sentada la necesidad de establecer obligaciones a los prestadores de los servicios, tenemos que en

la Ley española, 7/2010 de 31 de marzo (LE) y la Ley Argentina 26.522 (LA), se establecen las

siguientes:

- Facilitar el acceso a la documentación, instalaciones y equipos a las autoridades

competentes. (artículo 10, punto 4, LE).

- Cuando se apruebe un código ya sea por sí solo, en colaboración con otros

prestadores o se adhieran a uno ya existente, deberán comunicarlo a las autoridades

51

En efecto, debe entenderse en el marco de que es una garantía institucional que el Estado debe satisfacer a la sociedad, vigilando que se le provea de información útil para forjar una opinión pública libre y crítica, no una prebenda que puede rayar en el libertinaje para conseguir solo utilidades en el mercado de la información. Retomando ideas de Ferrajoli, evitar que un paleo-capitalismo o capitalismo salvaje desplace o ahogue a los intereses de la sociedad.

Page 28: 18 Derecho de Las Audiencias

28

audiovisuales competentes como al organismo de presentación y consulta. (artículo

12, punto 2, LE).

- Al aprobar un código deben respetar la normativa sobre defensa de la competencia.

(artículo 12, punto 4, LE).

- Deben diferenciar los mensajes publicitarios en televisión como televenta, mediante

mecanismos acústicos y ópticos. (artículo 14, punto 2, LE).

- Brindar información y colaboración que requiera la autoridad competente para el

adecuado cumplimiento de las funciones. (artículo 72, inciso a, LA).

- Prestar el servicio de monitoreo de sus emisiones. (artículo 72, inciso b, LA).

- Registrar o grabar sus emisiones, conservándolas durante el plazo y en las condiciones

establecidas por la autoridad competente. (artículo 72, inciso c, LA).

- Mantener un archivo de la producción emitida y deberán mandar al Archivo General

de la Nación los contenidos que les sean requeridos. (artículo 72, inciso d, LA).

- Poner a disposición de acceso al público, en la que consten diversos datos de los

licenciatarios. (artículo 72, inciso e, LA).

- Disponer de un abono social. (artículo 73, LA).

- Cumplir los requisitos en materia de publicidad política, así como ceder espacios en su

programación a los partidos políticos durante las campañas electorales conforme a lo

establecido en las leyes electorales, a precio de mercado. (artículo 74, LA).

- Emitir sin cargo mensajes declarados de interés público, éstos no podrán tener una

duración mayor a los 120 segundos. (artículo 76, LA).

- La emisión de publicidad se emitirá con el mismo volumen de audio y estar separados del resto de la programación. (artículo 81, inciso e, LA).

- Para la radiodifusión sonora, el tiempo de emisión de publicidad es hasta un máximo de catorce minutos por hora de emisión. (artículo 82, inciso a, LA).

- Los titulares de registro de señales podrán insertar hasta un máximo de seis minutos por hora, únicamente en las señales que componen el abono básico. (artículo 82, último párrafo, LA).

- Asegurar la regularidad y continuidad de las transmisiones y el cumplimiento de los horarios de programación. (artículo 85, LA).

6.1.3 Prohibiciones

Asimismo, en la Ley española, 7/2010 de 31 de marzo (LE), establece como prohibiciones para los

prestadores las siguientes:

- Aquellas que vulneren la dignidad humana (artículo 18, punto 1).

- Fomenten la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad,

religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. (artículo 18, punto 1).

- Utilicen la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio. (Artículo 18,

punto 1).

- Comunicación comercial encubierta. (artículo 18, punto 2).

- Utilice técnicas subliminales. (artículo 18, punto 2).

- Comportamientos nocivos para la salud, como: la comunicación comercial de

cigarrillos, productos de tabaco y de las empresas que las producen, bebidas

Page 29: 18 Derecho de Las Audiencias

29

alcohólicas con un nivel superior de veinte grados, bebidas alcohólicas con un nivel

menor inferior a veinte grados en un horario entre 20,30 horas y 6 horas del día

siguiente y bebidas alcohólicas con un nivel menor inferior a veinte grados cuando

esté dirigida a menores de edad. (artículo 18, punto 3, inciso a, c, d, e).

- Fomente comportamientos nocivos para el medio ambiente. (artículo 18, punto 4).

- Fomente comportamientos nocivos para la seguridad de las personas. (artículo 18,

punto 5).

Por su parte, en la Ley Argentina 26.522, señala las siguientes:

- Transferir las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro. (artículo 41, último párrafo).

- La participación de niños o niñas menores de doce años en programas que se emitan entre las 22.00 y las 8.00 horas, salvo que estos hayan sido grabados fuera de ese horario. (artículo 68, inciso b, quinto párrafo).

- Contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes. (artículo 70).

- Emitir publicidad subliminal, entendiéndose como tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial absoluto. (artículo 81, inciso f).

- Cuando se trate de señales que llegan al público por medio de dispositivos que obligan a un pago adicional no incluido en el servicio básico, se prohíbe insertar publicidad. (artículo 82, inciso d).

Como se advierte, la Ley 7/2010 de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, da una

tutela especial a los menores, al establecer límites y prohibiciones a los prestadores de los

servicios, así como una franja horaria de protección para la población infantil, en las que no se

pueden emitir contenidos que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral. Además de

establecer la promoción de la alfabetización mediática de los ciudadanos.

Aunado a lo anterior, se establece en la mencionada ley, un régimen sancionador de infracciones

que se clasifican en leves, graves y muy graves y que son castigadas con multa, destacando entre

las infracciones graves, la emisión de comunicaciones comerciales que utilicen técnicas

subliminales o que fomenten comportamientos nocivos para la salud o para el medio ambiente, o

el exceso en más del veinte por ciento del límite de publicidad por hora y, entre las muy graves, la

emisión de contenidos que fomenten el odio o la discriminación o de comunicaciones comerciales

que utilicen la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio y la difusión de datos

que permitan la identificación de menores en el contexto de hechos delictivos o de discusión

sobre su tutela o filiación52.

52

http://www.lexnova.es/pub-In/avances/resumen_1.710.htm

Page 30: 18 Derecho de Las Audiencias

30

Finalmente, en relación a los aspectos que aquí se comentan, es conveniente apuntar que, como

quedo establecido en el apartado 4 del presente artículo, en la reforma constitucional53, se

establecieron a favor de las audiencias y del interés general, diversas condiciones, relacionadas

con el derecho de réplica, con la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia, con el

fomento de producción nacional e independiente54, algunas cuestiones respecto de las cuales nos

referiremos más adelante.

6.2 Informe McBride

En este panorama cobra relevancia el Informe MacBride, también conocido como “Voces

Múltiples, Un Solo Mundo”, documento de la UNESCO publicado originalmente en 1980 y

redactado por una comisión presidida por el irlandés Sean MacBride. Tal informe tuvo como

objetivo analizar los problemas de la comunicación en el mundo y las sociedades modernas,

particularmente con relación a la comunicación de masas y a la prensa internacional y entonces

sugerir un nuevo orden comunicacional para resolver estos problemas y promover la paz y el

desarrollo humano55 y fue considerado como: “… una primera etapa del esfuerzo que deberá realizar la comunidad internacional en

conjunto para considerar en términos prácticos los desafíos que debemos afrontar y los

procedimientos que podríamos utilizar para actuar unidos en su solución, de acuerdo a los

principios establecidos en la Declaración sobre los medios informativos adoptada

unánimemente por la Conferencia General en su XX sesión de 1978”56.

Tras presentarse la investigación desarrollada por la Comisión MacBride, los miembros de ésta

establecieron 82 recomendaciones57 que quedaron divididas en los siguientes títulos58:

Política de Comunicación para la independencia y el autodesarrollo.

Refuerzo de las licencias para las tecnologías apropiadas.

Nuevas tareas sociales para los medios de comunicación.

Integración de la comunicación al desarrollo.

El recurso de la ética y las normas para la integridad profesional.

La democratización de la comunicación: Componente esencial del derecho humano.

El refuerzo de la identidad cultural para la dignidad humana.

53

Artículo 6º, apartado B), fracciones IV y V, constitucional 54 “TERCERO. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente Decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá: […] IV. Regular el derecho de réplica; V. Establecer la prohibición de difundir publicidad engañosa o subrepticia; VI. Establecer los mecanismos que aseguren la promoción de la producción nacional independiente; […]”. Artículo Tercero Transitorio de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013. 55

Información obtenida de: http://es.wikipedia.org/wiki/Informe_McBride#T.C3.ADtulos_del_Informe_MacBride. 56

MacBride y otros, (1993: 15-16). 57

Ibídem, páginas 210 a 247. 58

De Moragas y otros (2005: 15).

Page 31: 18 Derecho de Las Audiencias

31

El acceso a la información técnica: Recursos esenciales para el desarrollo.

Promoción de la cooperación internacional para los mecanismos adecuados.

Miembros asociados del desarrollo: Todos los actores implicados.

El primero de los títulos en mención hace referencia a la integración de los medios de

comunicación, como cuestión íntimamente relacionada con la informática, considerada

imprescindible para el desarrollo, por tanto, se enfatizó en la extrema necesidad que los países del

tercer mundo pudieran alcanzar, en igualdad de condiciones, los avances tecnológicos con el fin de

mejorar los flujos de comunicación59.

Otro de los títulos en los que se hizo hincapié es el referido a la democratización de la

comunicación, dado que, la investigación que llevó a cabo la citada Comisión demostró que existía,

a nivel mundial, una carencia en la democratización de la información y relacionó este hecho con

el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como con el derecho de

los ciudadanos a acceder libremente a las fuentes de información, por ello, se propuso crear unas

líneas de actuación, a nivel internacional, que favorecieran el equilibrio entre las leyes internas de

cada país y el derecho internacional60.

En este punto, la Comisión defendió el cumplimiento de los derechos humanos y señaló que la

defensa correspondía, en gran parte, a los medios de comunicación, quienes no existirían sin el

reconocimiento de la libertad de expresión, la libertad de prensa, la libertad de información y el

derecho de reunión61.

6.3 Regulación y autorregulación

Como se ha señalado hasta este momento, la regulación de los servicios de radiodifusión, y otros

medios de comunicación, tiene una especial importancia social; los servicios prestados por esta

industria son fundamentales para la materialización de la libertad de expresión –en su doble

acepción, individual y colectiva– y para el mejoramiento del Estado democrático. Las empresas de

este sector juegan un papel clave para que los ciudadanos de una democracia moderna puedan

tomar decisiones informadas en el momento de su participación pública. Entonces, ¿qué tipos de

medidas se pueden tomar para garantizar que los medios de comunicación coadyuven al

cumplimiento de estos altos objetivos?

La regulación dirigida a lograr los objetivos sociales de las empresas de radiodifusión puede

provenir de los mecanismos estatales o de la propia industria, a través de la autorregulación.

Es así que el ámbito de actuación de los medios de comunicación puede dividirse en dos: la

difusión de programas62 y los comerciales que se transmiten en los espacios publicitarios63. Es

59

http://es.wikipedia.org/wiki/Informe_McBride#T.C3.ADtulos_del_Informe_MacBride. 60

De Moragas y otros, (2005: 16). 61

http://es.wikipedia.org/wiki/Informe_McBride#T.C3.ADtulos_del_Informe_MacBride. 62

Información, expresión, democracia, cultura, entretenimiento.

Page 32: 18 Derecho de Las Audiencias

32

importante señalar que las nuevas obligaciones de la industria no se limitan a la programación

tradicional, sino que debe permear la totalidad de los contenidos transmitidos, incluida la

publicidad. Entonces, es sencillo ver que las obligaciones de los medios de comunicación se

extienden a aquellas empresas que quieran utilizarlos para difundir su propaganda comercial o de

cualquier otra índole. ¿Cómo obligar a los medios de comunicación a cumplir sus obligaciones sin

interferir en la libertad de expresión de terceros?

Una de las respuestas a la anterior interrogante ha sido la autorregulación, cuya aceptación y

operabilidad es peculiar en la industria publicitaria.

En este punto conviene clarificar que, mientras que la legislación es un tipo de regulación externa,

la autorregulación o autocontrol es un tipo de regulación interna64, pero ambas regulaciones son

complementarias65 y en todo momento se debe asegurar de manera eficiente el respeto a los

derechos fundamentales de colectivos y sectores vulnerables.

La regulación o intervención legislativa se da por la necesidad de hacer operativos una serie de

derechos fundamentales que son de la titularidad de múltiples sujetos incididos (audiencias,

gobernados, opinión pública que es un colectivo difuso, consumidores, grupos vulnerables,

periodistas, empresarios, entre otros, o en situaciones asimétricas). Los derechos de los medios

son instrumentales, conducentes a que un servicio público o servicios de interés general satisfagan

deberes y encomiendas que tiene el Estado y, en especial, la Administración.

La sujeción y calificación de la comunicación audiovisual primero al régimen de servicio público y

luego de servicio de interés general, es un método intervencionista pero con un fin de eficacia de

variados derechos fundamentales en conjunto o sinergia, para asegurar protección a múltiples

agentes y sujetos.

Bien pronto, la academia puso en tela de juicio la oportunidad del servicio público para

organizar la comunicación audiovisual y planteó directamente la necesidad de analizar la

creación de medios como una manifestación necesaria del derecho fundamental a la

libertad de expresión e información. La tensión entre servicio público y derechos

fundamentales quedaría perfectamente iluminada en la contribución de la profesora

CHINCHILLA MARIN, que a su vez intentaría salvar las contradicciones a través de una

síntesis, en la que el servicio público sería «una técnica de realización de los derechos

fundamentales», que aseguraría el disfrute real e igual de esos derechos66.

63

Pina Carolina y Mesa Cristina, El derecho de la comunicación comercial; en la obra colectiva Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual, coordinada por Chinchilla Carmen y Azpitarte Miguel, Pamplona, Aranzadi, 2011. 64

Herrero Valle, Javier, Estructuras del sistema publicitario, Universidad de Valladolid, consultado en: http://www.slideshare.net/sQalo/tema-9-regulacin-y-autorregulacin 65

Idem. 66

Azpitarte (2011: 215). Pero además completa la cita señalando que el Tribunal Constitucional español en el juicio STC 206/1990 reconoce que la creación de medios es un «derecho instrumental» y no «primario», conforme al cual el legislador «[...] dispone, en efecto, de mucha mayor capacidad de configuración,

Page 33: 18 Derecho de Las Audiencias

33

Asimismo, siguiendo la distinción de Darnaculleta i Gardella67, Azpitarte señala que el fenómeno

regulatorio toma al menos dos manifestaciones, una puramente privada y la otra, denominada

autorregulación regulada, entendiendo por la primera, “…cuando los particulares deciden de

manera espontánea autorregularse sin más finalidad que la de atender sus necesidades”68; y por la

segunda, aquélla que “emerge en el momento que la Administración pretende alcanzar fines

públicos aprovechando las distintas formas de la autorregulación (normativa, declarativa o

resolutiva), a las que reconoce ciertos efectos públicos”69.

El siguiente cuadro muestra las ventajas y desventajas entre la legislación y la autorregulación70

LEGISLACIÓN AUTOREGULACIÓN

Lentitud en la adaptación de leyes Rapidez en la corrección de normas

Obsolescencia de leyes Se ajusta rápidamente a los cambios

Caro sostenimiento Gratuito para el contribuyente

Sentencias alargadas en el tiempo Decisiones rápidas

Normas jurídicas Normas éticas deontológicas

Trasladando estas ideas al ámbito publicitario, tenemos que la autorregulación según López

Jiménez (2011) ha sido definida como:

Sistema voluntariamente establecido por las empresas que integran el sector publicitario en

virtud del cual se persigue que el ejercicio de la actividad publicitaria –tradicional y virtual- se

haga de forma legal, honesta y responsable, en beneficio de los consumidores y usuarios, de

los competidores, del mercado publicitario y de la sociedad en general. Quienes se adhieren a

un sistema de autorregulación se someten conscientemente a unas normas de conducta cuyo

cumplimiento es encomendado a un órgano independiente de control.

A manera de ejemplo tenemos que en México existe el Consejo de Autorregulación y Ética

Publicitaria, A.C. (CONAR); es un organismo privado, constituido por los agentes de comunicación,

con el objetivo de realizar funciones de conciliador en controversias de índole publicitario,

dictando resoluciones basadas en un Código de Ética Publicitario, en el cual se establecen

principios para toda publicidad que se realice. Dichos principios son: legalidad, honestidad,

decencia, veracidad, dignidad, competencia justa, protección a la familia, salud y bienestar71.

Para ejecutar el cumplimiento de los principios antes mencionados, el CONAR hace uso del

Reglamento de aplicación del código de ética del Consejo de la Autorregulación y Ética Publicitaria.

Dicho reglamento dispone los procedimientos para obtener consultas, decidir sobre

debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial». FJ 6. 67

Citada por Manuel Azpirate Sánchez, Op cit. Pág 245. 68

Azpitarte (2011: 245). 69

Idem. 70

Idem. 71

http://www.conar.org.mx/autorregulacion.html.

Page 34: 18 Derecho de Las Audiencias

34

inconformidades publicitarias, resolver recursos de revisión y sancionar los incumplimientos a las

resoluciones del organismo.

Un punto merece especial atención, las sanciones. Según el artículo 47 del citado reglamento, el

CONAR tiene la facultad de suspender los derechos publicitarios o expulsar a aquellos asociados

que se nieguen a cumplir sus resoluciones. No hay que perder de vista que los procedimientos que

desahoga el CONAR, al ser eminentemente de carácter arbitral, también pueden ser ejecutados, a

través de la homologación, en última instancia, por los organismos judiciales estatales.

Otro ejemplo de autorregulación, es la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles (AMIB),

que ha realizado funciones de representación y gestoría gremial de los agentes económicos; sin

embargo, desde 1998 también ha asumido la función de autorregulación, lo cual se ha logrado

dada la participación de los agentes del mercado de valores, miembros asociados y afiliados a la

asociación, con la perspectiva de que en la medida en que tengan un mejor funcionamiento éste

impacto en una buena imagen hacia el público72.

La metodología consiste en recoger algunas prácticas de mercado y convertirlas en normas, es

decir, los agentes económicos que participan se obligan a su cumplimiento, por tanto, la

autorregulación se concibe con un doble efecto, pues por un lado, atrae clientes y, por otro evita

la competencia desleal.

El objetivo es que “Las normas de autorregulación determinan el mínimo de sanas prácticas que se

deben considerar en beneficio del propio mercado.”73

Sin embargo, no se puede decir que todas las instituciones operan con los mismos estándares,

pues si bien aplican las normas establecidas en algunas materias, cada una de ellas puede ir más

allá, acarreando como beneficio un actuar como autoridad moral, por ejemplo ante disputas o

conflictos ante ciertos reguladores como puede serlo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o

para plantearle diversas peticiones.

No obstante lo anterior, queda aún un problema. Los esquemas exitosos de autorregulación

parten del supuesto que existe competencia en la industria regulada. La competencia es

importante porque garantiza que ningún actor tenga suficiente control sobre la industria para

ignorar –impunemente– los mecanismos autorregulatorios. Cuando en una industria existen

monopolios, duopolios u otros problemas estructurales que impiden la competencia, se podría

decir que la autorregulación normalmente no funciona, ante la falta de incentivos de los agentes a

someterse a un determinado orden. Esto es así porque los agentes dominantes tienen el poder de

desacatar las resoluciones dictadas por sus pares y, restar así, eficacia a la autorregulación.

Es importante, recordemos, que la lógica detrás de toda regulación es evitar que el cumplimiento

de objetivos sociales quede a la discreción de particulares. Es por esta razón que las acciones

regulatorias tendientes al cumplimiento de los objetivos constitucionales, objeto del presente

72

http://www.condusef.gob.mx/index.php/instituciones-financieras2/132-sector-bursatil/500 autorregulacion-en-intermediarias-bursatiles. 73

Ibídem.

Page 35: 18 Derecho de Las Audiencias

35

estudio, no pueden depender únicamente de la autorregulación de la industria; sino que deben

realizarse esfuerzos, también, de regulación estatal que garanticen que los objetivos

constitucionales se cumplan. Más aún, cuando los derechos de las audiencias son, a su vez,

derechos fundamentales cuya violación debe ser indiscutiblemente reparada y el orden jurídico

debe ser proclive a ese fin.

En Europa existen órganos de autorregulación y en especial en España la LGCA en su artículo 1274

dispone la posibilidad de crear códigos, disponiendo en el diverso 58.1275 la gravedad de

incumplirlos.

Resulta característico en dichos códigos que, de manera imperativa, habrán de prever mecanismos

de resolución de reclamaciones y de forma potestativa, podrán dotarse de instrumentos de

autocontrol previo, individual o colectivo.

Comentando el régimen de regulación de la LGCA española, Azpitarte (2011: 214) menciona los

fines siguientes:

Tampoco sería una hipérbole injustificada declarar que la nueva Ley es, por fin, una

ordenación constitucionalmente adecuada, puesto que articula la comunicación

audiovisual bajo el ejercicio de diversos derechos fundamentales, concretamente las

libertades de expresión e información y la libertad de empresa. Frente al dogma de la

«regulación», se alza definitivamente la preeminencia de los derechos fundamentales.

La irrupción de los derechos fundamentales en la comprensión de la comunicación

audiovisual es una novedad legislativa, pero de ninguna manera una originalidad jurídica.

En este orden de ideas, como se ha dicho, tratándose de los servicios de radio difusión se

recomienda una autorregulación efectiva y responsable, siempre sujeta a un control del Estado y

donde tuvieran cabida y funcionalidad los intereses de las audiencias, para evitar llegar a la

censura pero sí lograr un ejercicio responsable de la libertad de expresión.

6.3.1 Control de contenidos

Es importante que la regulación estatal no genere espacios para la censura previa. Es decir, la

regulación estatal debe servir de apoyo para potencializar la «información de calidad» que se

difunde a través de los medios de comunicación social; pero no debe, al perseguir este fin, evitar

que la información fluya.

Esta situación refuerza la idea de que es necesario acudir a ambos tipos de regulación cuando

hablamos de derechos de audiencias. Sin embargo, el problema de la censura previa no se elimina

al simplemente trasladar la obligación de adecuación de contenidos a los medios de comunicación.

No perdamos de vista que las empresas de radiodifusión, en su mayoría, tienen intereses legítimos

74

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a aprobar códigos en los que se regulen los contenidos de la comunicación audiovisual y las reglas de diligencia profesional para su elaboración. 75

Artículo 58. Son infracciones graves: 12. El incumplimiento de los códigos de autorregulación de conducta a que se refiere el artículo 12 de esta Ley.

Page 36: 18 Derecho de Las Audiencias

36

de lucro –mismos que potencializan con el ejercicio de su libertad editorial y la conquista de

audiencias–. ¿Cómo ponderar estos intereses con los de alcance social?

El Tribunal Constitucional español –STC 187/2009, de 25 de octubre–, dijo con meridiana claridad

al respecto:

«Más lejos aún del concepto constitucionalmente proscrito está la carga, con su cara y

reverso de derecho-deber, que permite e impone a los editores y directores un examen o

análisis de texto y contenidos, antes de su difusión, para comprobar si traspasan, o no, los

límites de las libertades que ejercen, con especial atención a los penales. Se trata de algo

que, en mayor o menor grado, precede siempre a la conducta humana, reflexiva y

consciente de que el respeto al derecho ajeno es la pieza clave de la convivencia

pacífica»76.

Estas ideas cobran relevancia ya que las empresas de comunicación audiovisual además de sus

mensajes de información, opinión, cultura y entretenimiento, tienen el derecho a la comunicación

comercial pudiendo generarse conflictos de intereses cuando los patrocinadores o dueños de las

empresas, por razones económicas o de influencia en cualquier contexto, puedan verse tentados a

dosificar información que pueda resultar aviesa o torcida.

En el mismo sentido se manifiesta la Ley General de Contenidos Audiovisuales (LGCA). Sin

embargo, es pertinente plantearse si son las empresas reguladas las que deben decidir ex ante

sobre la adecuación legal de contenidos. La pregunta es, llevada a sus últimas consecuencias, si es

posible decidir, en cualquier caso, ex ante sin incurrir en censura previa y así dañar el debate

público y el libre flujo de ideas, pero también considerando que colectivos vulnerables puedan ser

seducidos o desviados respecto de una objetiva e imparcial comunicación, especialmente la de

carácter publicitario.

La LGCA atiende esta problemática al incorporar la acción de cesación. Esta acción externa –no

proviene del Estado o la industria– faculta a "la audiencia" para denunciar la violación de los

límites audiovisuales que la Ley instituye y excitar la reacción de la autoridad audiovisual hacia el

operador77.

El artículo 9.1 de la LGCA establece así que cualquier persona física o jurídica puede «solicitar a la

autoridad audiovisual competente el control de la adecuación de los contenidos audiovisuales con

el ordenamiento vigente o los códigos de autorregulación».

Una vez recibida la denuncia, el resultado jurídico dependerá del grado de afectación al bien

jurídico tutelado y la gravedad del peligro o daño que hayan provocado los contenidos emitidos.

En última instancia, se podrá iniciar un procedimiento administrativo sancionador cuando se

incurra en las infracciones expresas que señala la Ley. Hay que recordar que el procedimiento

administrativo sancionador es una faceta del ius puniendi estatal, por lo que su substanciación y

76

Entrena (2011: 135). 77 Ibídem, página 140.

Page 37: 18 Derecho de Las Audiencias

37

resolución deben apegarse a los principios constitucionales en materia penal y a los principios del

garantismo jurídico aplicables a la materia.

¿Qué sucede cuando los contenidos transmitidos antagonizan de manera clara los multicitados

principios constitucionales? Como es conocido, entre los contenidos audiovisuales considerados

telebasura se encuentra la incursión en el sensacionalismo amarillo, y particularmente en el dolor

humano, el morbo, el vouyerismo, el dramatismo, el juego con el dolor ajeno como espectáculo

público. Por desgracia tenemos muchos ejemplos de este mal llamado periodismo de información

que antes de abundar en las causas y soluciones de los sucesos acaecidos se adentran en los

aspectos más morbosos de los protagonistas, en el sufrimiento humano78.

Este tipo de contenidos, violentan otra serie de derechos fundamentales –adicionales a los

relativos a los derechos de audiencias, como, por ejemplo, la dignidad de las persona– si no son

transmitidos de manera objetiva. Es decir, la finalidad social de transmitir estos contenidos es

informar sobre siniestros, catástrofes, delitos violentos, etc. para que se puedan tomar decisiones

sociales que ayuden a enfrentar dichos acontecimientos. Su fin no es satisfacer deseos de morbo

individuales.

La finalidad de la LGCA, relacionada con el control de contenidos relativos a acontecimientos

especialmente graves, no es ser un instrumento dirigido a controlar los mecanismos audiovisuales

una vez que han sido emitidos. Su finalidad es que el acceso a la información que se ofrezca en

esos contenidos sea compatible con los derechos de personas vinculadas con acontecimientos de

especial gravedad, y que por sus implicaciones posiciona a aquellas o a sus allegados en situación

de vulnerabilidad.

La LGCA pretende sentar las bases para una nueva cultura audiovisual en la que el ciudadano

desempeña el protagonismo en el control de la calidad de los contenidos audiovisuales79. La LGCA

genera puentes entre el ámbito de regulación estatal y el privado. Los complementa, no los

enfrenta. Permite que los sujetos objetos de regulación generen compromisos comunes, sin evitar

la intervención del Estado en dichos compromisos.

Pero la LGCA va más allá. Regula determinadas formas de control externo encabezadas por el

propio control de los espectadores audiovisuales. La posibilidad de llegar a acuerdos de cese o

modificación de lo emitido, o de que la autoridad audiovisual efectúe recomendaciones para un

mejor cumplimiento de la normativa o llegado el caso incluso la imposición de sanciones

administrativas por la emisión de contenidos ilícitos, es ahora una responsabilidad de la audiencia.

Es así que la LGCA se convierte –cuando nos encontramos en presencia de contenidos relativos a

acontecimientos especialmente graves– en un instrumento de mediación entre los profesionales

de los medios de comunicación audiovisual y las víctimas o allegados de sucesos especialmente

graves, de tal modo que la información que se ofrezca sobre lo acontecido sea elaborada de modo

78

Ibídem, página 144. 79

Ver artículo 40.1 LGCA.

Page 38: 18 Derecho de Las Audiencias

38

respetuoso con los derechos de los segundos. La ley no busca generar espacios de censura previa,

sino que busca ponderar el interés individual de las víctimas de los citados acontecimientos, y el

interés social de «información veraz y de calidad» sobre los mismos80.

7 Derechos de las audiencias como usuarios de los servicios de comunicación

audiovisual

7.1 Generalidades

Cuando las personas entran en relación con medios, en virtud de que escuchan programas y

publicidad de radio o televisión, se convierten en audiencia de las estaciones respectivas.

La UNESCO (2011: 186) propone estos conceptos:

Audiencia: Un grupo de consumidores para quien se construye un texto mediático así como

cualquiera que esté expuesto a ese texto.

Audiencia seleccionada: Un grupo de personas al que se destina específicamente un texto

mediático debido a un grupo de características que comparten, tales como edad, género,

profesión, clase, etc.

Audiencia Activa: Una teoría que establece que las personas reciben e interpretan los

mensajes mediáticos a la luz de su propia historia, experiencia y perspectiva, de manera

que diferentes grupos de personas pueden interpretar el mismo mensaje de distinta

manera.

La influencia y capacidad de los medios a través de la comunicación audiovisual para incidir en

percepciones, emociones, toma de decisiones y formar opinión en sectores masivos de la

sociedad; determina construir un escudo protector y defensivo de posibles incidencias e

influencias que pueden llegar a ser nocivas.

Esto es así, ya que la comunicación masiva prevé alcanzar y satisfacer objetivos, virtuosos pero

también perversos, en los distintos órdenes:

Social;

Político;

Cultural; y,

Económico.

Tomando en cuenta esta capacidad de influir en la voluntad de los receptores de mensajes, la

variada suma de intereses y propósitos involucrados, la notoria asimetría entre medios y audiencia

–en muchos sentidos equiparable a los consumidores–, así como los fines de promoción social y

cultural involucrados que mandata la Constitución deben perseguirse; es que en diversos ordenes

jurídicos se ha reconocido un mínimo de protecciones a favor de la clase más débil, desorganizada

y requerida de apoyo y desarrollo. En este sentido Álvarez (en prensa) señala:

Los contenidos de los programas y la publicidad difundidos a través de la radio o televisión

deben respetar los derechos humanos lo cual incluye entre otros muchos los siguientes:

80

Ideas tomadas de Entrena (2011: 145-152)

Page 39: 18 Derecho de Las Audiencias

39

Respeto a la dignidad del ser humano por lo cual está prohibido incluir estereotipos o

discriminar, así como quebrantar el principio de igualdad de la mujer y el hombre. Por

ejemplo, un programa no puede discriminar a las personas homosexuales como tampoco

podría establecer el estereotipo de que la mujer sólo debe dedicarse a labores domésticas

porque ello no es rol del hombre.

La privacidad de las personas. La privacidad implica que no se debe difundir información

sobre una persona que no tenga un interés público o bien que se trate de la esfera privada

o íntima de la persona. Si la persona es una figura pública o un servidor público, su ámbito

de privacidad es menor al de un ciudadano de a pie, pero de todos modos tiene derecho a

que se respete su vida privada cuando ésta no esté relacionada con algún asunto de

interés público. Por ejemplo, si el gobernador de un estado se va de fin de semana con una

persona que no es su cónyuge a un hotel de lujo, es su vida privada y los medios no deben

difundirlo salvo que haya hecho uso de recursos públicos para sufragar su viaje o haya

cometido un ilícito durante el fin de semana.

Derecho a la propia imagen de las personas. Ello obliga a que se respete la imagen de las

personas o se obtenga su consentimiento previo, salvo que se trate de un evento público y

se esté grabando de manera genérica y no específica a la persona. También se debe

respetar la imagen de las personas que por alguna circunstancia están en una situación de

vulnerabilidad (p. ej. después de presenciar una tragedia o la pérdida de un ser querido).

La presunción de inocencia. Los contenidos en radio y televisión no pueden quebrantar el

principio de presunción de inocencia haciendo un juicio mediático de alguien que

presumiblemente cometió un crimen pero que aún no ha sido comprobado, ni ha sido

condenado.

Derechos del niño y lo necesario para su desarrollo libre y armónico. Los niños tienen

derecho a que se preserve un ambiente sano y que sólo puedan ver y escuchar programas

que los eduquen, los entretengan y los ayuden al desarrollo de su personalidad. Por su

propia minoría de edad, pueden ser sujetos con mayor facilidad al engaño o distorsión de

la realidad, por lo cual el Estado y los mayores tienen una responsabilidad superior en

respetar y hacer respetar los derechos del niño en programas y publicidad dirigidas a la

infancia o que puedan escucharse/verse en horarios para niños (ver numeral III.4).

Prohibir la incitación a la violencia y la apología de ésta. Los programas y la publicidad no

deben incitar a la violencia, ni a la comisión de delitos, ni tampoco pueden hacer una

defensa de la violencia, ni de los delitos.

Libertad de expresión y derecho a la información. Los programas deben dar espacio a la

libre expresión de las ideas y deberán buscar la pluralidad, es decir, que se escuche al

mayor número posible de voces con la finalidad de que la sociedad se pueda formar su

propia opinión de los acontecimientos locales, nacionales e internacionales.

Derecho de réplica. Este derecho permite que una persona afectada por informaciones

inexactas o agraviantes difundidas en medios de comunicación, exprese en el propio medio

Page 40: 18 Derecho de Las Audiencias

40

de comunicación las razones y hechos de la inexactitud de la información o de lo injurioso

de las noticias. El derecho de réplica no busca identificar cuál es la verdad, sino permitir

que el público pueda confrontar 2 versiones, una la del periodista y medio de comunicación

que difunde la información y otra la de la persona que estima que la información es

errónea o injuriosa.

Rodríguez y Vázquez (2012: 251) comentan respecto a lo que puede considerarse calidad de los

contenidos audiovisuales, concepto difícil de acotar por sus diferentes aristas, en los términos

siguientes:

- La mayor parte de las empresas televisivas públicas y privadas no han explicitado

todavía los parámetros de calidad a los que intentan atenerse. Para fines de este

trabajo se considera el caso inglés.

La televisión pública inglesa, la BBC, ha indicado de modo detallado qué cosa entiende

por el término “programación de alta calidad”:

ofrecer una cobertura informativa completa, en profundidad e imparcial, que permite

la conducción de la cantidad de instrumentos televisivos necesarios para sostener un

debate leal e informativo;

favorecer y estimular el desarrollo y la manifestación de la cultura y del

entretenimiento;

garantizar una oferta de programas y servicios capaces de crear oportunidades para la

educación;

estimular la comunicación de la cultura y las ideas entre el Reino Unido y el exterior.

Sin embargo, dicen los autores en cita (2012: 152), lo que cotidianamente acontece, es distinto y

ajeno a estos sanos fines y propósitos:

Uno de los rasgos más sobresalientes en las televisoras durante los últimos años es la

exposición impúdica de los sentimientos como recurso infalible para el incremento de las

audiencias. Se ha comprobado que la utilización demagógica del dolor ajeno vende, y se ha

explotado tanto en los informativos como en los reality shows.

Este tipo de programación, además de subestimar la inteligencia del telespectador, está

contaminada por violencia explícita, en los que gana el que grita más y ninguno escucha.

La violencia de los insultos en lugar de los razonamientos; de las ofensas en lugar de las

críticas. Esa es la programación que expone supuestamente “las cosas de la vida”.

Lo contrario al engaño es la confiabilidad de las noticias, pues la confiabilidad es la relación

que el programa establece con el televidente. El simple hecho de que se hable en televisión

de un personaje, un medicamento o un evento: “acredita su veracidad”. La televisión

funciona como una caja de resonancia publicitaria; el efecto aumenta si el conductor del

programa es un periodista, figura que en el imaginario del público, se ocupa

principalmente de las “cosas serias”.

Page 41: 18 Derecho de Las Audiencias

41

7.2 ¿Qué dice la Constitución?

Existen en la Constitución derechos, garantías, instituciones y políticas públicas variadas, que será

pertinente promover, respetar, proteger y garantizar por todas las autoridades en el ámbito de sus

competencias. Este es el correspondiente listado:

1. En cuanto a la información debe ser:

a. Plural 6º- B)-III,

b. Veraz 6º- B)-III y V

c. Oportuna 6º-II y B)-V

d. Imparcial 6º- B)-V

e. Objetiva 6º- B)-V

2. Brindar beneficios de la cultura a toda la población 6º-B)-III

3. Fomento de los valores de la identidad nacional,

contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3º. 6º- B)-III

4. Acceso del servicio al mayor número de personas 6º-B)-V

a. Multiprogramación 3º-VIII Tran81

b. Must carry y must offer 8º-I Tran

c. Nuevas cadenas TV 8º-II Tran

5. Réplica 3º tran IV

6. Programación dirigida a la población infantil respete los valores

y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución, 11º tran82

7. Acorde a las normas en materia de salud. 11º tran

8. Dignidad, personas se reducen a puntos de rating, Exp Mot 5

Un intento de síntesis de lo que prevé la Constitución, correlacionado con lo que se aborda en el

derecho comparado, se esquematiza de la siguiente forma:

81

Contenidos de interés: Nacional y Regional (lengua, cultura, indígenas, etc) 82

Relacionar con educación, artículos 2º y 3º constitucionales. Proteger a niños, promover desarrollo armónico (cultura y alfabetización audiovisual), control a la publicidad engañosa dirigida que moldea

Page 42: 18 Derecho de Las Audiencias

42

7.3 Información

Se proclama que la información eficiente y convincente, ha de ser: precisa, concisa y maciza en

lugar de profusa, obtusa, confusa y difusa.

Información es la acción y efecto de informar, enterar, dar noticia de algo a través de la

comunicación; pero también es la adquisición de conocimientos que permite ampliar o precisar los

que se poseen sobre una materia, práctica u objeto determinados83. De manera más precisa

Azpitarte (2011: 223) dice que:

La información condiciona, alimenta y reproduce el discurso político, mientras que el

entretenimiento y la educación dan forma y expresan la dimensión cultural de la sociedad.

En términos generales, la información es un conjunto organizado de datos procesados, que

constituyen un mensaje sobre un determinado ente o fenómeno. Por tanto, es a partir de

determinados datos, debidamente relacionados, que se genera la información necesaria para

producir el conocimiento que, finalmente, permite tomar decisiones para realizar las acciones

cotidianas que aseguran la existencia84. El objetivo es el conocimiento de la realidad.

Sin embargo, resulta que los datos disociados o separados no son informativamente productivos,

sino que requieren ser procesados, lo que implica ordenar o tratar -sean los datos o algún otro

83

DRAE (Diccionario de la Real Academia Española) 84

http://es.wikipedia.org/wiki/Informaci%C3%B3n

Page 43: 18 Derecho de Las Audiencias

43

elemento básico de información-, mediante el empleo de un sistema que los transforma y es así

que se convierte al dato en información85.

En una sociedad democrática es indispensable que las personas dispongan de información,

conducente y necesaria, para la formación de la opinión pública, la rendición de cuentas y, en

general, conseguir la responsabilidad de autoridades y personas dotadas de poder jurídico o

fáctico. Sin embargo, debe preservarse un reducto de vida privada o secrecía como regla de

excepción, por lo que determinados datos deben excluirse de ser procesados y generar

información pública.

Datos Procesamiento Información

Sociedad

democrática

Datos y Contexto

personal, asociados

Disociados

Comenta Acuña (2005: 17) citando a Puccinelli, que la información es la interconexión de datos

que, vinculados, se conviertan en una referencia concreta y permiten resolver consultas.

Una base de datos son estos, agrupados con un determinado sentido y organizados de manera

sistemática, de modo que puedan ser analizados otorgando un sentido diferente al del dato

tomado en su singularidad86, el conocimiento holístico es esa agregación que se consigue por el

ensamble funcional y en sinergia de elementos.

Para hacer real este propósito se debe facilitar:

Acceso a TIC Derecho Servicios de Radiodifusión y Telecomunicaciones Banda ancha e internet

En términos generales pero de manera muy destacada respecto a la calidad de la información, la

Exposición de motivos de la reforma constitucional de 11 de junio de 2013 señala:

85

El dato no tiene valor semántico (sentido) en sí mismo, pero convenientemente tratado (procesado) se

puede utilizar en la realización de cálculos o toma de decisiones. Es de empleo muy común en el ámbito informático. 86

Acuña (2005: 17)

Page 44: 18 Derecho de Las Audiencias

44

Por otra parte, es preciso señalar que el derecho de acceso a información veraz, plural y

oportuna, como se establece en esta propuesta de reforma constitucional, requiere que la

legislación secundaria, que en su oportunidad emita el Congreso de la Unión, asegure el

llamado ‘derecho de las audiencias’, que incluye, entre otros, el de acceder a contenidos

que promuevan la formación educativa, cultural y cívica, así como la difusión de

información imparcial, objetiva y oportuna; igualmente, se conciben como parte de estos

derechos, los de contenidos de sano esparcimiento, ecología audiovisual y la no

discriminación, por citar algunos87.

Para Brewer (2002: 272-273) los calificativos o atributos de la información, a que en seguida

aludimos, presentan las notas siguientes:

No responden a criterios objetivos, generales, absolutos o únicos, sino que siempre están

sujetos a criterios o apreciaciones subjetivas del emisor o comunicador y del receptor,

lectores o audiencia.

Por lo tanto, la evaluación de la información debe estar sujeta a los principios de

racionalidad, razonabilidad o logicidad.

7.3.1 Plural

Destaca la pluralidad de información, aportando el conocimiento de hechos, ideas y opiniones que

fortalezcan la vida democrática y coadyuven a la cultura.

Para Entrena (2011: 150) el derecho a recibir una comunicación audiovisual plural, es el elemento

basal del nuevo esquema legal sobre el que se estructura el sector audiovisual.

En clara referencia al modelo español, De la Quadra (2011: 67) apunta que el pluralismo de la

información puede ser externo –por la concurrencia de varios prestadores del SCA88– o interno –

contenidos con cualidad variada, veraz, completa, objetiva, imparcial y oportuna– en los

siguientes términos:

Los particulares (prestadores) persiguen el desarrollo de sus derechos fundamentales de

libertad de opinión e información y su libertad de empresa inspirada en el ánimo de lucro y

con ello garantizan, a la postre, un pluralismo externo o por concurrencia de todos. Los

públicos (prestadores) no persiguen desplegar sus libertades propias, sino abrir los medios

públicos al pluralismo interno para que en su seno estén presentes todos y se abran a la

neutralidad, al pluralismo y a las minorías.

Dice Entrena (2011: 113-114) que es poliédrico el contenido del derecho a recibir comunicación

audiovisual, en términos del Art. 4.189 de la LGCA, pues implica:

87

Exposición de motivos de la reforma constitucional en competencia y telecomunicaciones, énfasis añadido. 88

Servicio de comunicación audiovisual. 89

1. Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos, comerciales como comunitarios que reflejen el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad (externo). Además, todas las personas tienen el derecho a que la

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45

1. Pluralidad de medios mediante un pluralismo externo, que incluya prestadores públicos,

comerciales y comunitarios, en régimen de competencia;

2. Cada medio desenvuelva y desarrolle su actividad en una pluralidad de fuentes90;

3. Con distintos ámbitos de cobertura, acorde con el modelo territorial del Estado;

4. Un diverso contenido de la información que refleje el pluralismo ideológico, político y

cultural de la sociedad; y,

5. La programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la

sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública.

En sentido análogo se pronuncia la CSJN argentina en el “Caso Clarín”, al declarar en el párrafo

respectivo lo siguiente:

22) Que desde esta perspectiva el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más

amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la

sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará

como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público afectando las

decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de expresión, desde esta visión,

se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que la libertad de

expresión resulta "condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté

suficientemente informada (…), una sociedad que no está bien informada no es

plenamente libre" (0C 5/85, párrafo 70), y que los medios de comunicación en una

sociedad democrática son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y no

vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas

informaciones y opiniones (caso "Ivcher Bronstein", párrafo 149).

En la misma línea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que "la

libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de

sociedad democrática" (caso "Lingens vs. Austria", sentencia del 8 de julio de 1986, punto

42).

Por su parte, Owen M. Fiss explica respecto de la Primera Enmienda de la Constitución de

los Estados Unidos -fuente del artículo 32 de la Constitución Nacional- que "la discusión

libre y abierta de los asuntos públicos es una precondición esencial para ejercer el poder de

autogobierno de una manera inteligente y reflexiva; la libertad de expresión y de prensa,

pues, son protegidas por esta razón. Bajo esta teoría, la Primera Enmienda protege el

derecho de los individuos de participar en el debate público -de expresar sus puntos de

comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado (interno). Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública (finalidad). Comentarios añadidos. 90

Ondas, cable, satélite. Agregar nuevos servicios como podcasts, video on demand, TV por Internet, múltiples aplicaciones a través de banda ancha móvil, etc.

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46

vista libremente- con el fin de mantener y fortalecer el poder de autodeterminación

colectiva. La expresión contribuye a la democracia y en razón de esta relación

instrumental, la primera [enmienda] adquiere un tinte claramente político" (Democracia y

disenso. Una teoría de la libertad de expresión, AD-HOC, 2010, pág. 27 y ss).

Una finalidad esencial o básica de estos atributos la recoge el artículo 5 de la Ley 22/2005, de 29

de diciembre, de Comunicación Audiovisual de Cataluña, al disponer que:

«El pluralismo en la comunicación audiovisual es una condición esencial para el

cumplimiento de la libertad de expresión, de información y de comunicación, y garantiza la

libre formación de la opinión pública y la diversidad y la cohesión sociales»91.

El Tribunal Supremo español en el expediente STC 112/2006, ha dicho entre otros aspectos que:

…nos hallamos ante un derecho de libertad frente al poder y común a todos los

ciudadanos… la Constitución tiene en cuenta ciertamente la posición jurídica subjetiva de

quienes comunican la información, pero protege también, con la garantía reforzada que

otorga a los derechos fundamentales y libertades públicas, la facultad de cada persona y

de la entera colectividad de acceder libremente al conocimiento, transmitido por los

medios de comunicación, de los hechos de relevancia realmente acaecidos…, uno de los

reconocimientos y garantías de una institución política fundamental que es la opinión

pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor

fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático (por todas, STC

20/1990, de 15 de febrero) siendo un valor objetivo esencial del Estado Democrático y

como tal, dotado de valor superior o eficacia irradiante.

En este orden de ideas surge la cuestión: ¿Es exigible que todos los medios sean necesariamente

plurales (pluralismo interno)? O bien, ¿pueden tener ideología propia como sucede con los

partidos políticos?

Lo ideal sería que cada medio fuera netamente plural, imparcial y objetivo; sin embargo, como ese

propósito puede ser difícil de alcanzar, la respuesta está en facilitar el acceso a diversos

prestadores para conseguir el fin deseado, fomentando la concurrencia de agentes antagónicos

que generen debate. Por tanto, la respuesta en varios países es un régimen de competencia que

haga frente a los fallos del mercado de la comunicación e ideologías, para erradicar o cuando

menos combatir a monopolios en el «mercado de las ideas».

El tema de los monopolios en los mercados de los medios de comunicación ha ocupado a la

CorteIDH apuntando que:

“en los términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también

afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a

configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios

en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica medios

91

Entrena (2011: 114).

Page 47: 18 Derecho de Las Audiencias

47

encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” (OC 5/85,

párrafo 56)92.

La CSJN argentina en el Caso Clarín, explica como el Estado puede y debe llevar a cabo estos

propósitos, ya sea mediante medidas ex post o ex ante dirigidas a los mercados de los medios de

comunicación.

26) Que una de la formas que el Estado podría elegir para asegurar el debate libre y

robusto sería la de dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de

comunicación e intervenir a través de las leyes que defienden la competencia cuando se

produzcan distorsiones -como las formaciones monopólicas u oligopólicas, abuso de

posición dominante, etc.-que afecten la pluralidad de voces. Bajo este sistema, el Estado -a

través de la autoridad competente-podría castigar aquellos actos o conductas que se

constituyan en prácticas restrictivas de la competencia y que puedan resultar perjudiciales

a la libertad de expresión en su faz colectiva. Este sistema supone la intervención a

posteriori de la autoridad pública, la que trabajará caso por caso para ir corrigiendo las

distorsiones que afecten el objetivo buscado.

27) Que otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresión de

ideas es a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera

equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación. En este

supuesto, le corresponde al Estado decidir cuáles serán las pautas que considera más

adecuadas para asegurar el debate público y el libre y universal intercambio de ideas.

Como colofón viene al caso citar a un periodista especializado93 que ha dicho en el caso de nuestro

país:

A nombre del rating se cometen las peores masacres en materia de creatividad,

comunicación, entretenimiento, información y publicidad.

Las audiencias no solamente son el público televidente. Las audiencias también auditan, es

decir, escrutan, analizan y desean participar en los contenidos de los medios.

Garantizar la diversidad y pluralidad de la opinión pública es la esencia del derecho de las

audiencias. No basta fragmentar y eliminar los monopolios económicos para desaparecer

los monopolios de la opinión pública. El gran riesgo es que tengamos muchas plataformas

de comunicación, más cadenas de televisión, pero una mayor uniformidad y peor calidad

en los contenidos.

Por tanto, parece esencial una política pública de fomento a fin de que concurran organismos

públicos y especialmente empresas, con perfiles e ideologías distintas, para dar pluralidad a las

audiencias.

92

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina dictada en el expediente G. 439. XLIX. (REX) y acumulados, Grupo Clarín SA y otros, fallado el 29 de octubre de 2013 93

Jenaro Villamil periodista http://homozapping.com.mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/

Page 48: 18 Derecho de Las Audiencias

48

7.3.2 Veraz

La veracidad en la información es siempre un concepto relativo, indeterminado y subjetivo, sujeto

a criterios de razonable ponderación en los casos particulares donde debe ser acotado bajo juicios

particulares.

Comenta de la Cuadra (2011: 56) cómo deben tolerarse y ponderarse ciertos criterios o tendencias

conducentes a una libertad responsable del comunicador, al señalar que:

…en cuanto exige la veracidad de la información que implica algunas exigencias que el

sesgo político de cada cual no puede deformar sin violar el derecho a recibir información

veraz.

No existe un estándar absoluto e incontrovertible de veracidad, tema en el que el Tribunal

Constitucional español ha dicho que:

«la regla de la veracidad no exige que los hechos o expresiones contenidos en la

información sean rigurosamente verdaderos, sino que impone un específico deber de

diligencia en la comprobación razonable de su veracidad en el sentido de que la

información rectamente obtenida y difundida es digna de protección, aunque su total

exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la

esencia de lo informado, debiéndose, por el contrario, negar la garantía constitucional a

quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con

menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera

negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes

de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas». STC 76/1990, de 12

de noviembre.

Dice Brewer (2002: 273) que la información debe responder a criterios de veracidad o certeza, sin

embargo tal referente carece de un valor absoluto o enteramente objetivo, ya que no existe la

verdad objetiva; la verdad es siempre subjetiva y cada persona tiene su verdad.

Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en el famoso

caso New York Times vs. Sullivan –donde un periodista hace una crítica muy incómoda e hiriente a

un jefe de policía en Alabama por represión a grupos de negros–, contempla la protección

concurrente de derechos que requiere, en los casos concretos, se construya una Federal rule que

consagre un definitional balancing, entendiéndose que la falsedad difamatoria del informador

requiere de acreditar o presumir, fundadamente, una “malicia real o actual”, conforme a un

criterio razonable y abierto de verdad de los hechos que siempre es, en cierto modo, subjetiva por

lo que basta una diligente y razonable comprobación de la fuente informativa.

Buena parte de la problemática radica en que las libertades de información –hechos– y expresión

–opiniones– están indisolublemente unidas. Por tanto, siempre existe un componente

informativo, que se presume es objetivo, con otro expresivo de opiniones, cuya naturaleza es

subjetiva.

Page 49: 18 Derecho de Las Audiencias

49

Es así que cuando se cuestionan abusos al derecho a la información, usualmente en las notas

periodísticas, advertimos que se combina el señalamiento de hechos, opiniones y juicios de valor

que se relacionan con el tema. Los excesos han determinado que se ejerzan reclamos por daño

moral, a partir de exigir responsabilidad a los periodistas, siendo la tesis siguiente ilustrativa del

régimen aplicable.

RESPONSABILIDAD DE PERIODISTAS Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN. CONCEPTO DE

VERACIDAD.- La actividad profesional de los periodistas constituye una materia en

constante evolución a través de los intentos legislativos que buscan armonizar el derecho a

la libertad de expresión con los principios fundamentales del hombre y su dignidad;

mientras tanto, las organizaciones de los profesionistas dedicados a difundir la información

se han ocupado en foros nacionales e internacionales por establecer principios éticos que

hagan posible la coexistencia de ambos derechos. Al respecto, existe consenso en que la

información que se publique debe ser "veraz". La veracidad, como principio universalmente

aceptado, supone ante todo la actitud del periodista encaminada a actuar diligentemente

con apego a los hechos en lo fundamental, por lo que cuando se establece que la

información difundida debe ser "veraz", se establece un específico deber de diligencia

sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como "hecho"

haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, como mecanismo de protección a

efecto de no defraudar el derecho social a la información; así, sólo quien actúe con

menosprecio de la veracidad o cometa falsedad en lo comunicado, incurre en

responsabilidad, que puede ser sancionada si no demuestra que realizó la referida labor de

contraste de datos objetivos, que los conserva en su poder y tiene la facultad de exhibirlos

en juicio; ello porque nuestra Constitución no presta su tutela a tal conducta negligente, ni

menos a la de quien comunique como hechos, simples rumores o, peor aún, meras

invenciones o insinuaciones insidiosas; porque sólo se ampara, en su conjunto, la

información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea

controvertible. 94

Especial énfasis debe aplicarse a la información publicitaria donde se deben cuidar los intereses de

consumidores y audiencias, en general; entendidos como colectivos vulnerables en posición

asimétrica que deben ser protegidos y defendidos de la «telebasura».

Igual consideración en lo referente a proteger la dignidad de las personas cuando la información

sea insidiosa. Al respecto, Entrena (2011: 128) refiriéndose a la LGCA española señala:

Así sobre la base de aquélla, la Ley establece la prohibición de que esos contenidos puedan

incitar al odio o a la discriminación por razón de género o cualquier circunstancia personal

o social, y en todo caso que deban ser respetuosos con los valores constitucionales, con

94

Novena Época / Registro: 172912 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tesis Aislada / Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXV, Marzo de 2007 / Materia(s): Civil / Tesis: I.3o.C.607 C / Página: 1779

Page 50: 18 Derecho de Las Audiencias

50

especial atención a la erradicación de conductas favorecedoras de situaciones de

desigualdad de las mujeres (artículo 4.2).

7.3.3 Oportuna

Se predica que la información oportuna95 tiene como atributos ser:

Útil, asequible justo antes de tomar decisiones;

Disponible, por estar al alcance de sus usuarios y destinatarios; y,

Accesible en el momento que necesitan utilizarla.

Dice Brewer (2002: 272) que la oportunidad es un atributo de temporalidad relacionado con el hecho

del cual se informa, difícil de connotar, ya que tanto quien informa como quien recibe la información

tienen sus respectivos parámetros del sentido de la oportunidad, los cuales pueden no coincidir. Para

ilustrar su conclusión pone este ejemplo:

Ello debe quedar a criterios de lógica, racionalidad y razonabilidad, y no puede ser

arbitrario; pero la apreciación de la oportunidad no puede quedar en las solas manos de

quien recibe la información, pues cada una de las personas que recibe la información de un

hecho —por ejemplo, al leer un periódico, oír un programa de radio o ver la televisión—

puede tener su propia evaluación de lo que es o no oportuno, según el mayor o menor

conocimiento que tenga del hecho o asunto. Alguien que no conoce una invención, por

ejemplo, puede juzgar oportuna la información sobre ella que se pueda suministrar en la

actualidad. Por tanto, la medida de la oportunidad está tanto en quien suministra la

información como en quien la recibe, y si bien no puede ser arbitraria, pues queda sometida

a los límites de la racionalidad, razonabilidad o logicidad, no es posible concebir que exista

una sola autoridad llamada a decir cuándo es o no oportuna la información.

Para lograr los fines citados debe, además, ser completa o suficiente, precisamente para resultar

idónea y eficaz a efecto de permitir tomar las mejores decisiones o ser viable para formar

adecuadamente la opinión pública. La información no son sólo datos, sino la correlación de éstos

como antes ya se dijo.

Otro atributo que debe tener es la precisión, consistente en la razón que debe existir entre la

información correcta y la cantidad total de información que se produce en un periodo. La

necesidad de tener información precisa ante una decisión importante es indispensable.

La información ha de tener relevancia pública además de valor informativo y noticioso para

contribuir a una opinión pública libre y plural. Un tema siempre debatible es la información

amarilla o «patológica» que si bien puede tener rating96 en un momento y ante cierto auditorio, a

la postre recurrir a ella deteriora la calidad de los contenidos, además de vulnerar la intimidad e

95

(2011, 05). Información oportuna (empres). BuenasTareas.com. Recuperado 05, 2011, de http://www.buenastareas.com/ensayos/Informaci%C3%B3n-Oportuna-Empres/2123783.html 96

Entendida como espectáculo para captar la atención de telespectadores.

Page 51: 18 Derecho de Las Audiencias

51

imagen de las personas de manera innecesaria. En este sentido, la doctrina del TEDH en el

conocido asunto Von Hannover:

«63.(...) que conviene efectuar una distinción fundamental entre un reportaje que relata

unos hechos —incluso controvertidos— que pueden contribuir a un debate en una sociedad

democrática, referentes a personalidades políticas, en el ejercicio de sus funciones oficiales

por ejemplo, y un reportaje sobre los detalles de la vida privada de una persona que,

además, como en este caso, no desempeña dichas funciones. Si en el primer caso la prensa

juega su rol esencial de "perro guardián" en una democracia contribuyendo a "comunicar

ideas e informaciones sobre cuestiones de interés público" (Observer y Guardian [TEDH

1991, 51] anteriormente citada, "ibídem"), no sucede lo mismo en el segundo.

65. Como en otros asuntos similares que ha debido conocer, el Tribunal considera, por

tanto, que en este caso la publicación de las fotografías y de los artículos en litigio, cuyo

único fin era el de satisfacer la curiosidad de cierto público sobre los detalles de la vida

privada de la demandante, no puede considerarse que contribuya a ningún debate de

interés general para la sociedad, pese a la notoriedad de la demandante [ver, "mutatis

mutandis", Jaime CAMPIvIANY Y DÍEZ DE REVENGA y Juan Luis LÓPEZ-GALIAGHO PERONA

contra España (dec), núm. 54224/2000, 12 diciembre 2000, Julio Bou GIBERT y El Hogar y

La Moda JA contra España (dec), núm. 14929/2002, 13 mayo 2003, y Prisma Press.

anteriormente citadas].»97

7.3.4 Imparcial y objetiva

Es parcial la información que se emite, de manera sesgada o insidiosa, en favor o para beneficiar a

alguien, o en perjuicio de otro; en el entendido que información incluye las expresiones en lenguaje

verbal, corporal, imágenes, sonidos, códigos culturales, contextos, etc., abarcando mensajes

subliminales y emotivos con fuerte carga de subjetividad.

Dice Brewer (2002: 273) que cada persona al recibir cierta información, atendiendo al bagaje

cultural o a su conocimiento de los hechos, tendrá determinada opinión sobre la parcialidad o no

de la información, apreciación que será diferente de una a otra persona.

En este sentido, conviene tener presente que los medios no transmiten sólo pura información –

descripción aislada de hechos– sino que ésta siempre tendrá un componente que expresa

opiniones, que por supuesto reflejará e incluirá la ideología o intereses del comunicador, cuando

menos al elegir el contexto o definir el formato mediante el que se expresa, lo que implica un

cierto sesgo que el emisor imprime.

Al respecto no existen criterios objetivos que permitan una radical y única censura o evaluación

previa y, en todo caso, serán los efectos o consecuencias tendenciosas a engaños encubiertos que

puedan inferirse, lo que determinará una calificación negativa y medidas ex post.

97

Cita tomada de Entrena (2011: 132)

Page 52: 18 Derecho de Las Audiencias

52

7.3.4.1 Agenda Setting

La teoría de la Agenda Setting98 analiza como la selección temática de los medios –su agenda–

influye en los temas que el público debatirá y tomará en cuenta –agendas particulares– para

decidir e ir construyendo la opinión pública.

La esencia de esta teoría estriba en la capacidad de los medios de comunicación para

Graduar la importancia de la información que se va a difundir.

Asignar un orden de prioridad para: i) obtener mayor audiencia, ii) mayor impacto y iii)

una determinada conciencia sobre la noticia.

Asimismo, decide qué temas se deben excluir de la agenda99.

Para Cohen (1963: 13) parte de la encrucijada radica en que:

"La prensa no tiene mucho éxito en decir a la gente qué tiene que pensar pero sí lo tiene en

decir a sus lectores sobre qué tienen que pensar".

La agenda-setting para Noam Chomsky es una:

"alianza tácita que existe entre el gobierno de un país (generalmente Occidental y sobre

todo Estados Unidos) y los medios de comunicación para comunicar a los espectadores,

oyentes o lectores de un determinado medio sólo lo que interesa, y ocultar al máximo lo

que puede resultar peligroso o perjudicial para la estabilidad que ellos creen la correcta

para su país"100.

Esta idea puede ser aplicada también a los temas de publicidad o intereses de patrocinadores y

dueños de las empresas de medios, inculcando información conveniente desde el punto de vista

comercial o ideológico, a fin que la agenda de las audiencias gravite sobre los temas elegidos por

la empresa.

Según Wikipedia el impacto de la Agenda Setting consiste básicamente en que:

1. Lo que no entra en la agenda de los medios NO existe.

2. Los aspectos que seleccionan y en los que ponen su atención los medios, afectan la

percepción que tiene el público respecto de estos asuntos.

3. Determinar el modo en que se encuadra un asunto –establecer las normas básicas para su

deliberación– puede afectar significativamente el desenlace final.[9]

4. Los mensajes mediáticos afectan de distinta manera a diferentes personas.

5. Por más activa que sea la gente en la búsqueda de información, sus posibilidades se

restringen a los datos que les proporcionan los medios masivos.

6. Los lectores o receptores difícilmente podrán reflexionar, discutir o analizar los temas

omitidos por los medios.

98

De cuño norteamericana, atribuida a Maxwell McCombs y Donald Shaw. 99

Ideas tomadas de http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_del_establecimiento_period%C3%ADstico_de_temas. 100

Idem.

Page 53: 18 Derecho de Las Audiencias

53

Comenta Rozas (2005) 101 que la objetividad suele ser la palabra más desprestigiada del periodismo

actual. Como antecedentes de ello, señala que originalmente en los siglos XVIII y XIX, en efecto, la

prensa ideológica definía qué temas y opiniones difundía y cuales evitaba, con la consecuente

intervención, para elección de contenidos, cuyo resultado trasciende en la construcción o

elaboración de la opinión pública.

Sin embargo, actualmente, ante una sociedad multirrelacional, compleja y caótica, se presentan

dos grandes impedimentos para que tal proceder continúe operando de esa manera:

i) Las tecnologías contemporáneas permiten informar en vivo, lo que da lugar a la cultura

periodística del golpe. Esta necesidad de difundir cualquier información que se tenga y además de

inmediato, tiene un costo en la calidad, en tanto que los periodistas ya no tienen tiempo para

meditar y decidir que comunican, por lo que el flamante mundo de repentineidad –como lo

llamaba Mac Luhan–, es capaz de hacer añicos los sentidos, llevando también al despedace del

sentido de la realidad, que encuentra su origen en la transmisión en directo, donde los medios

carecen de un tiempo para la elaboración de sus notas por lo que cada vez, más a menudo, se

habla del despedace del texto y, en cambio, permiten al lector ir construyendo su propio escrito y

de constituirse en su propio emisor, una vez que se abre el espacio para esta suerte de

rayuelización de los textos periodísticos; de ahí que resulta ser cada vez más difícil afirmar que

haya un sentido asignado por el emisor e incluso que haya un sentido.

ii) Las nuevas TIC determinan que ya no haya una audiencia colectiva o de grupo sino que existen

receptores individuales, “on demand”, segmentándose así lo que antes era un colectivo y

provocando se hable del diario «a la medida». Es así que el círculo se cierra: se deja de compartir

un tiempo de exposición y un mensaje, surgiendo el individualismo medial, que comienza a

gestarse con las trizaduras del sentido y que se refuerza con la posibilidad de autonomía en el

consumo.

Dice en específico la autora citada:

Este paulatino vacío de importancia en los contenidos mediales explica que demos cada

vez más espacio a la emoción, a la rareza, a aspectos vinculados a la vida privada de las

personas. Y que cada vez menos pongamos de manifiesto la consecuencia o el conflicto.

En este sentido más adelante agrega que:

Sin brújula, estamos, entonces, pendientes del menor movimiento de la audiencia para

redefinir nuestros contenidos. Vamos camino de una toma de los medios por los públicos,

que amenaza incluso con sobrepasar a aquella de las fuentes, de la cual en estos

momentos tenemos todavía mayores indicios.

Surge entonces como paradoja, por un lado un oportunismo y por otro, la necesidad de respuesta

de los medios, que se ven compelidos a optar por el reemplazo de la importancia que atañe a lo

comunitario u objetivo, a cambio de satisfacer un interés cuyo referente es lo individual o

101

Rozas O. Eliana, La selección noticiosa, entre la importancia y el interés, http://comunicaciones.uc.cl/prontus_fcom/site/artic/20050424/pags/20050424165218.html

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54

subjetivo; siendo el efecto de ese reemplazo, ya sea adoptar la trivialización de lo importante o la

trascendentalización de lo irrelevante.

Las leyes sobre comunicación audiovisual buscan que se transparente, dé a conocer y descubra, en

beneficio de las audiencias, lo concerniente a la responsabilidad editorial102 del medio.

7.3.4.2 Control y censura perversa o mediación indispensable

Comenta Entrena (2011: 133) que es un argumento común de los medios para intentar eludir

responsabilidades, aducir que las audiencias demandan todo tipo de contenidos, de modo que,

cualquier injerencia externa se considera antidemocrática. Su respuesta es que tales

aseveraciones deben ser puestas en tela de juicio por lo siguiente:

De entrada por la escasa transparencia de los criterios de medición que se siguen pero

además porque existe una asimetría de información entre quien ofrece el producto

televisivo y quien lo recibe, de tal modo que, en puridad, es muy cuestionable que los

telespectadores disfruten de suficiente información respecto las características y efectos de

los contenidos, además una gran variedad de ellos, y por tanto que existan las condiciones

precisas para garantizar su libertad de elección.

Por tanto, encuentran sentido una serie de prohibiciones específicas a las empresas que, de

ser traspasadas, justifican imponer sanciones, pero sin que ello pueda autorizar la censura

gubernativa, distinta, por supuesto, de la posibilidad que un juez debidamente habilitado por

la ley, adopte ciertas medidas, restrictivas del ejercicio de las libertades de expresión e

información, tal como lo estatuye el Tribunal Constitucional español STC 187/2009, de 25 de

octubre.

En España, el artículo 9.4 de la LGCA prevé una interesante facultad de ordenación y

mediación respecto a contenidos que solapados en el derecho a la información, sean

atentados y abusos a personas en situación de vulnerabilidad. El numeral citado dice así:

«La autoridad audiovisual competente deberá llevar a cabo actuaciones destinadas a

articular la relación de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual con las

víctimas de acontecimientos especialmente graves».

Esta prevención encuentra sentido en una tendencia muy recurrente en varios países, de producir

contenidos audiovisuales considerados telebasura, donde el sensacionalismo amarillo, dolor

humano, morbo y en general el juego con el dolor ajeno, son explotados como espectáculo público

solo por razones de rating oportunista; por más que se intente defender esas prácticas como

102

El concepto lo indica el artículo 2.13 de la LGCA en los siguientes términos: Se entiende por responsabilidad editorial el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico o en un catálogo de los servicios de comunicación audiovisual. La responsabilidad editorial no implica necesariamente una responsabilidad legal de acuerdo con la legislación nacional por los contenidos o los servicios prestados.

Page 55: 18 Derecho de Las Audiencias

55

periodismo de información o investigación, antes de abundar en las causas y soluciones de los

sucesos acaecidos103.

Explica Entrena (2011: 145)

Se trata así más bien de ordenar la emisión de contenidos audiovisuales desde la fuente de

la información, para que el acceso a ésta se efectúe intentando no provocar un daño moral

adicional, o en su caso una doble victimización, la principal y la que posteriormente sufren

como consecuencia del modo en que acceden a ellos los profesionales de los medios de

comunicación, por mucho que la información pueda ser de interés general.

Sin embargo, destaca el referido autor que esa facultad no debe traspasar el casi imperceptible

límite con la censura:

La ambigüedad del precepto debe llevar a descartar que la autoridad visual competente

pueda desplegar una actividad más intensa que la de mediar entre los medios de

comunicación y las víctimas, habida cuenta que está en juego el derecho fundamental a la

libertad de información y en su caso de expresión ante un suceso que, por su gravedad,

debe ser conocido por el público. Se debería así descartar, por ejemplo, la posibilidad de

que la autoridad audiovisual competente de instrucciones a los medios de comunicación,

pero no que informe a las víctimas los derechos que les asisten respecto a ellos. De este

modo, podría incluso llegar a proponerse también la aceptación por ambas partes de

protocolos de actuación que incluyeran la necesidad de canalizar la información a través

de un portavoz o preservando el espacio íntimo de esas personas como es su domicilio.

La autoridad audiovisual podría también plantearse efectuar recomendaciones a una y

otra parte para articular esa relación, y no sólo tras la producción del suceso de que se

trate sino incluso posteriormente, por ejemplo en el caso de que quiera emitirse algún

documental o incluso alguna serie de ficción sobre lo acaecido

7.3.4.3 Información y publicidad en la comunicación comercial

En diversas legislaciones se prevé, en favor de los prestadores de comunicación audiovisual, como

un derecho fundamental derivado de la libertad de expresión, la emisión de contenidos

publicitarios104. Son muy importantes tales percepciones por representar la fuente fundamental de

ingresos, financiación y subsistencia de las respectivas empresas que requieren de grandes

inversiones y un uso intenso de capital, humano, tecnológico y financiero, entre otros.

103

Ideas tomadas del autor citado. 104

Una adecuada definición del concepto, está prevista en el artículo 2 de la LGCA que dice: 24. Comunicación comercial audiovisual. Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan a un programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del prestador del servicio. En todo caso son formas de comunicación comercial audiovisual: el mensaje publicitario televisivo o radiofónico, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto. El desarrollo del régimen aparece en los artículos 13 al 18 de la aludida LGCA.

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56

Sin embargo, dado el impacto que la publicidad puede tener en un sector vulnerable y en

condición asimétrica –audiencias y consumidores–, se imponen límites cuantitativos y cualitativos

a los respectivos mensajes, a través de específicas regulaciones.

En este sentido la exposición de motivos de la LGCA establece que:

La regulación de la publicidad, conforme a los criterios establecidos por la Directiva

Comunitaria ya citada, ocupa una parte importante de esta Ley. Está concebida como un

instrumento de protección del consumidor frente a la emisión de mensajes publicitarios en

todas sus formas en cuanto a tiempo y contenidos pero también con una normativa

reguladora básica para impedir abusos e interpretaciones divergentes que han llevado, en

el pasado, a la apertura de expedientes y discrepancias serias a la hora de interpretar los

preceptos europeos. Y que, con esta Ley se pretende acabar al plantear un escenario claro

e inequívoco alineado con la terminología y los postulados de la Comisión y el Parlamento

Europeo.

Otro aspecto importante es la libertad editorial o sumisión del medio que puede verse

condicionada o dirigida por los intereses de los anunciantes, tema que en muchos casos se trata

de no evidenciar. En efecto, existe el viejo refrán popular de que: “El que paga, manda”.

Por otra parte cuando la publicidad atenta contra la normativa relativa, por lo menos en el caso de

España, Pina y Mesa (2011: 308) explican que el prestador del servicio está obligado a cesar en la

emisión de dichas comunicaciones comerciales al primer requerimiento de la autoridad

audiovisual o de cualquier organismo de autorregulación al que pertenezca. Consideran que se

trata de un mecanismo acertado ya que evita al operador decir qué contenidos son lícitos, facultad

que se reserva a la administración y a organismos independientes y especializados, evitando con

ello un posible riesgo de censura previa de contenidos.

En relación a los aspectos en mención, en los artículos transitorios de la reforma constitucional, se

hizo un énfasis especial de tutela y transparencia –conducente a despejar riesgos de engaños- en

favor de los usuarios y audiencias, por lo que se establecen derechos, obligaciones y prohibiciones

ad hoc, según se advierte de lo siguiente:

Medios, obligaciones y contenidos (D audiencias)

DÉCIMO. Los medios públicos que presten el servicio de radiodifusión deberán contar con

independencia editorial; autonomía de gestión financiera; garantías de participación

ciudadana; reglas claras para la transparencia y rendición de cuentas; defensa de sus

contenidos; opciones de financiamiento; pleno acceso a tecnologías, y reglas para la

expresión de diversidades ideológicas, étnicas y culturales.

Publicidad (D audiencias)

DÉCIMO PRIMERO. Para que la publicidad en radio y televisión sea equilibrada, la ley

dotará al Instituto Federal de Telecomunicaciones de atribuciones para vigilar el

cumplimiento de los tiempos máximos que la misma señale para la transmisión de

mensajes comerciales.

Page 57: 18 Derecho de Las Audiencias

57

7.3.4.3.1 Criterios jurisdiccionales

En los EUA la Suprema Corte de Justicia reconoce que la Constitución confiere a las

comunicaciones comerciales una menor protección que a otras modalidades de expresión, en

tanto involucran una transacción comercial.

Sin embargo a partir del Caso Hudson, estableció una regla de cuatro pasos para valorar la licitud

de posibles restricciones a la publicidad, en lo que se conoce como Test Hudson basado en el four-

prong test.

Pina y Mesa (2011: 258) explican que tal test implica hacernos cuatro preguntas:

1. Si la comunicación comercial está relacionada con una actividad legal y no es engañosa.

2. Si existe un interés gubernamental substancial que justifique la limitación y, en este caso,

3. Si la normativa que limita la comunicación comercial está directamente relacionada con el

interés perseguido por el Gobierno; y

4. Si la limitación no puede ser menos restrictiva a la hora de alcanzar el interés perseguido.

(No obstante, en el Caso Board of Trustees se ha suavizado la interpretación de este

criterio. Así, ya no es necesario probar que estamos ante la medida menos restrictiva entre

las posibles, sino que basta con probar que se, trata de una medida razonable).

En el ámbito europeo, se protege la publicidad aunque en un nivel menor que el conferido a

mensajes de naturaleza política. Es así que la jurisprudencia del TEDH105 protege las

comunicaciones comerciales a través del derecho a la libertad de expresión, sujetando las medidas

que limiten a cumplir con los siguientes requisitos:

1. Deben estar previstas por una ley que sea accesible y precisa;

2. Deben estar encaminadas a la consecución de un fin legítimo en los términos previstos

en el artículo 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; y

3. Debe tratarse de medidas necesarias para una sociedad democrática.

4. El último requisito es el que nos plantea mayores dificultades, al igual que sucede con

la interpretación del requisito de «razonabilidad» en la doctrina del commercial speech

estadounidense. A este respecto el TEDH en el Caso Sunday Times, evita

interpretaciones extremas, rechazando la identificación de la necesidad como

«indispensabilidad» o como mera «razonabilidad». Identifica así la necesidad con la

existencia de una «necesidad social imperiosa», exigiendo que la medida en cuestión

sea proporcionada a la hora de atender a la misma. Adicionalmente, el TEDH concede

cierto margen a los Estados para valorar la existencia de una necesidad social

imperiosa106.

105

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 106

Pina y Mesa (2011: 261-262).

Page 58: 18 Derecho de Las Audiencias

58

7.3.4.3.2 Prohibiciones

En el artículo 6º, apartado B, fracción IV, constitucional se establecen las prohibiciones

fundamentales.

De manera análoga se prevén en el artículo 11º transitorio de la reforma constitucional, las

restricciones a las comunicaciones comerciales.

En España, la LGCA en su artículo 2, establece los siguientes conceptos

32. Comunicación comercial audiovisual televisiva encubierta.

La presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca

o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de

televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de

manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un

propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha

presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a

cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio.

33. Publicidad subliminal.

Es publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de

intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el

público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Un tema que siempre levantará polémica, dada su regulación a través de conceptos jurídicos

indeterminados, es la connotación de publicidad encubierta y subliminal, lo que exige un

cuidadoso análisis de los hechos, efectos y consecuencias para despejar dudas e

indeterminaciones. En este sentido y referido al caso español, Pina y Mesa (2011: 299) nos

aportan los siguientes conceptos:

Así, debemos entender por comunicación audiovisual encubierta la presentación verbal o

visual, directa o indirecta, de los bienes o servicios de una entidad en programas de

televisión, distinta del emplazamiento de producto, en que tal presentación tenga, de

manera intencionada por parte del operador, un propósito publicitario, y pueda inducir al

público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. A la hora de probar la

existencia de publicidad encubierta se tendrá en cuenta si dicha publicidad conlleva la

remuneración del prestador de servicios159.

Por su parte, la publicidad subliminal puede definirse como la utilización de técnicas de

producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o

análogas, siempre que esta pueda actuar sobre el público destinatario sin ser

conscientemente percibida160. No obstante, tal y como señala la doctrina161, la prueba de

existencia de publicidad subliminal conlleva la necesidad de acudir a complejos procesos de

laboratorio capaces de determinar su existencia.

Para concluir, conviene reiterar que tanto en España como en México, estará prohibida o

restringida la publicidad o mensajes que atenten contra la dignidad de las personas, publicidad

encubierta o uso de técnicas subliminales, avisos de ciertos productos nocivos a la salud,

Page 59: 18 Derecho de Las Audiencias

59

medicamentos y productos sanitarios, bebidas alcohólicas y límites en la programación dirigida a

la población infantil.

7.4 Cultura plural y de fomento a los valores de identidad nacional

7.4.1 Exigencias constitucionales básicas

La exposición de motivos de la iniciativa de reforma constitucional107 estableció que:

Adicionalmente, la presente iniciativa busca en particular que los servicios de radiodifusión

se traduzcan en un beneficio concreto de cultura para toda la población y contribuya de

manera activa a preservar la pluralidad y fomentar los valores de identidad nacional y, en

general, los previstos en el artículo 3o. de la Constitución.

Como se ha acotado en el apartado, 5.2.2, el artículo 6º, apartado B, fracción V, constitucional,

prevé una de las medidas para ese fin a través de la creación de un organismo ad hoc en los

siguientes términos:

V. La ley establecerá un organismo público descentralizado con autonomía técnica,

operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto proveer el servicio de

radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso al mayor número de

personas en cada una de las entidades de la Federación, a contenidos que promuevan la

integración nacional, la formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y

hombres, la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer

nacional e internacional, y dar espacio a las obras de producción independiente, así como a

la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida

democrática de la sociedad108.

Relacionado con el tema de la cultura plural, especialmente orientada a promover valores de

identidad nacional, destaca lo dispuesto en la fracción II del artículo 3° constitucional que dice:

II. El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados del progreso

científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los

prejuicios.

Además:

a) Será democrático, considerando a la democracia no solamente como una

estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el

constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo;

b) Será nacional, en cuanto -sin hostilidades ni exclusivismos- atenderá a la

comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la

defensa de nuestra independencia política, al aseguramiento de nuestra independencia

económica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura;

c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, a fin de fortalecer el aprecio y respeto

por la diversidad cultural, la dignidad de la persona, la integridad de la familia, la

convicción del interés general de la sociedad, los ideales de fraternidad e igualdad de

107

Página 7. 108

Énfasis añadido.

Page 60: 18 Derecho de Las Audiencias

60

derechos de todos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de

individuos, y

d) Será de calidad, con base en el mejoramiento constante y el máximo logro

académico de los educandos;

7.4.2 Medios y cultura

Los medios audiovisuales por su impacto comunicativo tienen una doble naturaleza: a) Cultural y

b) Comercial o industrial.

Parece claro y obvio que los objetivos culturales y educativos del artículo 3º constitucional deben

prevalecer sobre los derechos de exclusividad y especulativos emanados de la propiedad privada.

Razones importantes de esta prevalencia son las expuestas por Vega y Orozco (2009: 524) quienes

denuncian que en la TV prima un criterio mercantil sobre cualquier otro de carácter social,

cultural, estético y aun político, en las decisiones sobre las ofertas programáticas. Es por ello que

proponen cambios y sus argumentos son:

En consecuencia, no podemos negar que el ámbito de mayor manipulación de los medios

para atraer audiencias, se halla en este rubro, el de los contenidos y sus formatos (Orozco,

2006). En este sentido, el rating constituye un instrumento muy poderoso que las

televisoras utilizan para asegurar la inversión de los anunciantes y básicamente, es del

rating de lo que depende la forma en la cual las empresas organizan su barra de

programación, sus contenidos y formatos particulares. La consecuencia que hemos

observado del uso indiscriminado de este recurso, por una parte es la homogeneización de

la oferta programática, ya que la competencia no ha generado una diversificación de los

contenidos y formatos que tienda a la pluralidad, por el contrario, tiende a su unificación,

ofreciendo más de lo mismo, ya que eso “mismo” va probando ser lo que más vende o

mayor rating tiene. Y por otra parte, un abaratamiento de la programación, en tanto que

se invierte menos en cuidar su calidad, su creatividad, su producción incluso, dejando a la

mercadotecnia llenar esos huecos para hacer vendible la abaratada mercancía.

Y es en este sentido que también la Ley Federal de Radio y Televisión en sus artículos 21-A,

fracción I, inciso f y 72-A, promueven el fomento de los valores y creatividad artísticos locales y

nacionales a través de difundir la producción nacional independiente, pues si su programación

incluye cuando menos un 20 % de ésta, podrán incrementar el porcentaje de tiempo de

publicidad, hasta en un cinco por ciento.

En el artículo 73 de la ley en mención, se prevé también una finalidad de apoyo a la cultura en los

siguientes términos:

ARTICULO 73.- Las difusoras deberán aprovechar y estimular los valores artísticos locales y

nacionales y las expresiones de arte mexicano, dedicando como programación viva el

mínimo que en cada caso fije la Secretaría de Gobernación, de acuerdo con las

peculiaridades de las difusoras y oyendo la opinión del Consejo Nacional de Radio y

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61

Televisión. La programación diaria que utilice la actuación personal, deberá incluir un

mayor tiempo cubierto por mexicanos.

No obstante tales previsiones como una apreciación pragmática y concerniente a la realidad

cotidiana, Vega y Orozco (2009: 522) dicen:

2) El beneficio a los radiodifusores que, a cambio de que destinen 20% de sus espacios a

producción independiente, recibirán 5% más del tiempo que la ley les autoriza para difundir

publicidad. Lo que la ley no restringe es que los grupos puedan subcontratar a una

empresa de su propiedad para obtener dicho beneficio, con lo cual los verdaderos

productores independientes continúan quedando al margen de este proceso.

En el mismo sentido, la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las

Expresiones Culturales de la UNESCO; que ordena a los países a proteger y promover la diversidad

de las expresiones culturales, lo que implica legislar en ese sentido y asumir políticas conducentes

a su real eficacia.

7.4.3 Alfabetización mediática

En opinión de Álvarez (en prensa), los habitantes de la República Mexicana tienen derecho a

recibir alfabetización mediática y ésta implica que la persona:

1. Tenga los conocimientos necesarios para poder acceder a los medios de comunicación (p. ej. televisión abierta y de paga, radio, internet, televisión móvil, cine). La alfabetización mediática se distingue de la alfabetización digital en tanto que ésta se refiere a que la persona pueda utilizar el equipo de cómputo y pueda acceder a internet, mientras que la alfabetización mediática es mucho más según se explica en este apartado.

2. Tenga la capacidad de comprender los contenidos y programas que recibe a través de los

medios de comunicación electrónica. Dentro de esta capacidad, la persona debe saber que en la radio y la televisión se transmite información que ha sido previamente seleccionada por el editor del medio, por muchas razones como por la prioridad que le da a una noticia sobre otra, por el corte editorial del medio en cuestión y ello puede implicar que una información relevante no sea transmitida por ese medio. Otra razón es que en radio y televisión el tiempo al aire es un límite a la cantidad de información que se puede transmitir en un noticiero, por ejemplo.

3. Pueda discriminar entre lo que es publicidad, lo que es información y lo que son

programas. En este caso, la persona debe poder diferenciar lo que es publicidad de lo que es el contenido de un programa, así como lo que es una información noticiosa de lo que es publicidad. En este sentido, también existe una prohibición a los medios de comunicación de presentar publicidad o propaganda como información (ver numeral III.2).

4. Esté capacitada para navegar en internet.

5. Sepa cómo funcionan los motores de búsqueda de internet (p. ej. Google). Esto es cada

vez más importante en atención a la creciente dependencia de la sociedad en el internet y

Page 62: 18 Derecho de Las Audiencias

62

que ésta está buscando información cada vez más en internet a través de motores de búsqueda.

6. Conozca la manera de elaborar y difundir contenidos. Las ventajas de las nuevas

tecnologías es que a través de internet cualquier persona puede crear programas, videos, audios y textos y difundirlos sin mayores restricciones. Esto contrasta con los medios tradicionales de comunicación tales como la radio, la televisión o los medios impresos en los cuales el editor determina qué información se incluye en las transmisiones o en las páginas del medio.

7. Conozca sobre los riesgos del uso de nuevas tecnologías (p. ej. diseminación de virus,

usuarios con identidades falsas, contenidos engañosos o falsos). 8. Reconozca la existencia de derechos de propiedad intelectual (p. ej. derechos de autor,

marcas registradas), la importancia de su protección y respeto. Las personas en esta era digital y dependiendo del medio de comunicación pueden ser tanto receptoras de contenidos como generadoras de contenidos, por lo cual la propiedad intelectual es relevante en ambos supuestos.

Asimismo, Álvarez (en prensa) sostiene que la alfabetización mediática es fundamental para que las personas puedan:

Estar informadas y formarse libremente su opinión. Hacer una crítica de los programas, noticias y publicidad difundida por los medios de

comunicación. Hacer libre e informadamente las elecciones sobre los medios y los contenidos a los cuales

acceden ellas y las personas a su cargo (p. ej. un padre respecto de su hijo menor de edad).

Ejercer plenamente sus derechos humanos.

Contribuir con el pluralismo y el desarrollo democrático de la sociedad.

El derecho de recibir alfabetización mediática es para las personas de todas las edades. Esto es así porque dependiendo de la edad, la persona precisa de recibir ciertos conocimientos: los niños y jóvenes fácilmente adoptan las nuevas tecnologías, sin embargo, son más susceptibles de manipulación y engaño; los adultos y personas de edad avanzada es posible que tengan mayor resistencia a utilizar nuevas tecnologías, pero pueden ser más críticos de la información recibida. Finalmente, es importante recordar que un prerequisito de la alfabetización mediática es que la población tenga acceso a un sistema educativo de calidad.

Por otra parte, trasladándonos nuevamente a la ley española, La Ley 7/2010 de 31 de marzo,

General de la Comunicación Audiovisual, tenemos que ahí también se establece la obligación de

Page 63: 18 Derecho de Las Audiencias

63

promover la alfabetización mediática, señalándose expresamente que “los poderes públicos y los

prestadores del servicio de comunicación audiovisual deben contribuir a la alfabetización mediática

de los ciudadanos” (artículo 6, apartado 4). Además de fijarse los procedimientos y mecanismos

por los cuales, esta promoción puede desarrollarse y valorarse109.

Según UNESCO (2011: 185) el concepto implica:

Alfabetización mediática

Comprender y utilizar los medios de masas de forma segura o no firme, incluyendo un

entendimiento informado y crítico de los medios y de las técnicas que los medios emplean y

sus efectos. También la capacidad de leer, analizar, evaluar y producir comunicación en

una variedad de formas (por Ej. televisión, imprenta, radio, computadoras, etc.) Otra forma

de entender el término es la habilidad para decodificar, analizar, evaluar y producir

comunicación en una variedad de formas.

Relacionado al tema de alfabetización y la capacidad para elegir adecuadamente los mensajes,

Entrena (2011: 151 y 153) dice:

A la incertidumbre respecto a cómo se miden las audiencias en nuestro país110, se añade

que los ciudadanos carecen de suficiente información respecto a la programación que se

les ofrece. Para que los telespectadores no realicen elecciones espontaneas y sean

plenamente conscientes de los contenidos elegidos quizás deberían disponer de

información no compleja sobre las características de las técnicas que se están empleando

para captar su atención (luminosidad, recursos sonoros, cinematográficos), y que marcan

la diferencia entre contenidos técnicamente de calidad o no. Igualmente, deberían conocer

la existencia de otras alternativas, que sirvan para poner de manifiesto la considerable

similitud entre los contenidos emitidos en varias cadenas normalmente por la eficiencia

económica de su producción. También deberían ser informados de los efectos que

determinados tipos de programas provocan, y que sin llegar a casos extremos pasan

normalmente desapercibidos: violencia, tratamiento de menores o explotación de

arquetipos de belleza111.

Así, creemos que puede contribuir a la adquisición de cultura televisiva el establecimiento

del derecho a recibir una comunicación audiovisual transparente (artículo 6); este derecho

es decisivo porque comprende a su vez: a) los derechos a conocer la identidad del

prestador del servicio (junto a las empresas que forman parte de su grupo y accionariado);

109

J.M. Pérez Tornero, 2010. 110

Sabemos que existen dos empresas que emplean técnicas distintas, pero siempre sobre meras muestras, y por tanto sus resultados no son plenamente fiables: Una entidad (Kantar Media) realiza la medición mediante audímetros instalados en los receptores de los hogares (según la información disponible en su sitio web en el año 2010 estuvieron instalados en la reveladora cifra de 4.625 hogares de toda España), mientras que otra (el Estudio General de Medios) utiliza la técnica de la entrevista. 111

Ver Aznar, H., Televisión, telebasura y audiencia: condiciones para la elección libre», Revista Latina de Comunicación Social, núm. 48, 2002. Recuperado en diciembre de 2010 de 'www.ull.es/publicaciones/latina/2002latin,a48marzo/4807aznar2.htm

Page 64: 18 Derecho de Las Audiencias

64

a conocer la programación televisiva con antelación suficiente mediante guía electrónica

de programas; y a recibir de forma diferenciada la comunicación comercial del resto de

contenidos televisivos; b) la obligación de los poderes públicos y de los servicios de

comunicación audiovisual de proporcionar una alfabetización mediática» de los

ciudadanos, aunque no llegue a concretar como se debe materializar este deber.

Álvarez (en prensa) refiere que, entre los derechos fundamentales de las telecomunicaciones,

están los derechos a los medios de comunicación comunitarios y manifiesta que las personas

tienen derecho a contar con medios de comunicación de uso social tales como la radio y la

televisión comunitaria y que, tales medios pueden representar a una comunidad estudiantil, a una

colonia, a un grupo de profesionistas y a cualquier agrupación de personas que se unan para

solicitar al Instituto Federal de Telecomunicaciones una concesión de uso social, previo el

cumplimiento de los requisitos señalados en ley. Y en este sentido, afirma:

Los medios comunitarios contribuyen al pluralismo, es decir, a permitir que se puedan

escuchar voces de la sociedad que en la inmensa mayoría de los casos son ignorados o

acallados por los medios de comunicación comerciales y los medios gestionados por el

gobierno. Los medios comunitarios cumplen una función social muy especial y específica, al

transmitir información de interés de la comunidad y localidad donde se encuentran.

También considera el derecho a los medios de comunicación de pueblos y comunidades indígenas

como otro de los derechos fundamentales de telecomunicaciones y, al respecto expone que las

personas de pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a adquirir, operar y administrar

medios de comunicación –lo que implica contar con sus propios medios de comunicación–, a

contar con una red de comunicaciones que permita su integración para lo cual las autoridades

federales, estatales y locales deben actuar y dice que:

Las personas de pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a que dichas autoridades

construyan y amplíen las redes de telecomunicaciones.

7.4.4 Alfabetización y ecología audiovisual o de los medios

El estudio de los medios de comunicación así como de los ambientes que crean y del entorno, son

importantes por el sistema de mensajes audiovisuales que imponen a las personas, a la par de

ciertas maneras de pensar, sentir y comportarse. Según lo que perciban los individuos, decidirán

que hacer o no hacer y en que pensar o dejar de hacerlo.

Hortin (1981: 202) definió esta disciplina como "la capacidad de entender y usar imágenes,

incluyendo la habilidad de pensar, aprender y expresarse en términos de imágenes"112.

En el blog Mirades Menudes se dice que:

(...) una pedagogía capaz de educar el ojo y sacarle punta incisiva, capaz de afinarlo para

que penetre más allá de las apariencias, de diversificarlo para que enriquezca nuestras

112

Cita tomada de Ortega Carrillo José Antonio, La alfabetización visual como premisa para el aprendizaje http://ares.cnice.mec.es/informes/12/contenido/pagina%2087.htm.

Page 65: 18 Derecho de Las Audiencias

65

formas de ver y de sacudirlo para que vuele más alto, se asombre y disfrute de la

sensibilidad cotidiana113.

Otra opinión señala que:

La alfabetización visual (y audiovisual) consiste en un proceso de enseñanza-aprendizaje

para interpretar las imágenes, es decir, para decodificarlas reflexivamente. El tema de la

imagen, no es nuevo. Se supone que los primeros trazos humanos apoyaban las

recitaciones verbales. Hoy, ante el desarrollo exponencial de las Tecnologías de la

Información y la Comunicación (TIC), se hace imprescindible114,

A partir de este marco, resulta interesante formular estas cuestiones: ¿Cuál es el paisaje

audiovisual que tenemos? ¿Qué uso damos a las TIC? ¿Predomina ocio y consumo o información

y educación en la oferta programática? ¿Qué temas se promueven? ¿Pasiones? ¿Emociones?

¿Manipulaciones? ¿Promoción de la cultura e integración nacional?

Vega y Orozco (2009: 524) plantean estas reflexiones:

Porque sabemos que los contenidos y formatos audiovisuales transforman el espectro de lo

social, pues tienen un efecto en las esferas política, ideológica y cultural. Porque los

contenidos y formatos audiovisuales, y de una manera muy importante los televisivos,

median las subjetividades de los ciudadanos; y las representaciones del mundo que

construyen, inciden en los anhelos, conocimientos, creencias y saberes de las personas

(Martín-Barbero, 2002). Porque los contenidos y formatos audiovisuales constituyen una

vía fundamental para la construcción de una conciencia ciudadana y democrática e inciden

en la conformación de las culturas políticas. Porque los contenidos y formatos

audiovisuales tienen un poder alfabetizador por cuanto crean nuevos lenguajes y

representaciones de la sociedad.

De lo expuesto se infieren una serie o conjunto de relaciones funcionales de la comunidad en el

proceso de adaptación al medio audiovisual electrónico, lo que especialmente sucede cuando se

transmiten imágenes de la realidad o de una realidad virtual que puede obedecer a muchos

móviles y propósitos.

Alguien ha dicho que, haciendo un símil, "Cada pueblo tiene la televisión que se merece" (o la que

está habituado, adicto, condicionado, programado). Lo que parece evidente es que siguiendo lo

expuesto en la Biblia115, en los contenidos programáticos prevalece la exaltación de todo aquello

concerniente a los deseos de la carne, los deseos de los ojos, y la vanagloria de la vida, anhelos del

mundo que se traducen en la dama, la lana o la fama, generando así un pueblo adicto a: "el

dinero, el sexo y la soberbia” (todo esto incluye e incentiva la apología por pasiones pervertidas y

destructivas como envidia, odio, frustración, orgullo, arrogancia, etc.).

En suma: Las tragedias o la muerte son factor de venta publicitario.

113

http://www.miradesmenudes.com/aprender-a-mirar/pedagog%C3%ADa-de-la-imagen/ 114

http://www.buenastareas.com/ensayos/La-Alfabeizacion-Visual/51780026.html 115

1 Juan 2:16.

Page 66: 18 Derecho de Las Audiencias

66

7.4.5 Medios culturizantes

En cuanto a este tema, Vega y Orozco (2009: 527) proponen no sólo medios que promuevan una

cultura y una educación ya hechas, sino de medios que trabajen en la creación cultural y educativa

así como en el entretenimiento de calidad a partir de los propios modos de ver la sociedad, de los

recursos, lenguajes y potencialidades expresivas de los ciudadanos; proponiendo medios

alfabetizadores formulando las siguientes propuestas:

1. Exigir propuestas con contenidos de calidad. Con ello nos referimos a establecer

como principal criterio para el otorgamiento de concesiones, la exigencia de ofertas

originales de programación, que combinen de manera creativa discursos visuales y

sonoros, que articulen géneros, formatos y tratamientos no sólo por criterios de edad, sino

por criterios temáticos y discursivos (Martín-Barbero, 2000).

2. Promover la representación de la diversidad social y la visibilización de las

llamadas “minorías” –es decir, las mujeres, los jóvenes, los ecologistas y grupos que

promuevan el respeto a los derechos de las identidades sexuales diversas–, tanto en la

propiedad de los medios como en los contenidos y formatos.

3. Promover la creación de redes de productores audiovisuales públicos e

independientes, que garanticen la incorporación de producciones locales, regionales y

comunitarias en el espectro de la programación y sean los sujetos de la experimentación

estética, técnica y de producción de las nuevas ofertas programáticas (Martín-Barbero,

2000).

4. Promover una oferta programática plural. Los contenidos deben visibilizar la

diversidad de estilos y estéticas, culturas, lenguajes y saberes que hay en la vida social, por

géneros, generaciones, etnias y clases.

5. Garantizar la amplitud de la agenda de discusión pública en los medios, en la que

se vean representadas las distintas voces, temas, problemáticas y perspectivas de análisis.

En este sentido, consideramos urgente exigir a las televisoras y radios comerciales la

producción de programas que sean realmente informativos, que analicen y que

contextualicen los procesos de los que dan noticia, para que contribuyan a una efectiva

didáctica ciudadana.

6. Educación para los medios: el nuevo ecosistema comunicativo y las

transformaciones en el entorno educativo, exigen promover una educación para los medios

que, acorde con la perspectiva de Martín-Barbero (2002b), ya no tenga como única

finalidad el aprendizaje para leer los medios, sino como intencionalidad, la formación de

una cultura mediático-tecnológica ciudadana.

7. Integrar lo educativo y lo cultural con lo lúdico, como perspectiva de la

programación. Siguiendo a Martín-Barbero (2002b), consideramos que la integración de lo

cultural y lo educativo en los contenidos mediáticos, debe hacerse no como una temática,

sino como una perspectiva ética y política que debería atravesar toda la programación. En

este sentido, la promoción de la salud, el medio ambiente, los valores, y por supuesto, lo

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67

educativo y lo cultural, deben integrarse en el flujo de toda la programación para

contribuir a la construcción armónica del entramado social.

8. Garantizar el acceso de los ciudadanos a bienes y servicios culturales, con miras a

que utilicen las tecnologías de la comunicación y la información como herramientas para

potenciar sus identidades.

9. La alfabetización múltiple para leer, escuchar, visionar, navegar con los nuevos

lenguajes. Consideramos central el cumplimiento con una función alfabetizadora en los

nuevos lenguajes audiovisuales y tecnológicos, pero con una condición: no asumiendo a la

técnica sólo en su parte instrumental, de tomas, pantallas, teclas y ratones, sino en su

parte sustantiva de epistemología y metáfora de conocimiento.

10. Promover que los ciudadanos desarrollen habilidades para una lectura,

televidencia, escucha, navegación, críticas, no sólo del contenido literal –lo que se dice–

sino del cómo se dice a partir de los soportes visuales y sonoros.

11. Evaluación de la calidad televisiva. Es imperativo promover el desarrollo de

observatorios mediáticos que evalúen, con base en metodologías sólidas y criterios de

calidad y pertinencia, la relevancia, la ética y la oportunidad de los contenidos y formatos.

12. Garantizar la circulación de producciones internacionales, latinoamericanas y

nacionales en el espectro de la programación, que en la actualidad no tienen cabida en los

medios comerciales mexicanos116.

7.5 Réplica

En este aspecto, Álvarez (en prensa) señala:

Este derecho permite que una persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes

difundidas en medios de comunicación, exprese en el propio medio de comunicación las

razones y hechos de la inexactitud de la información o de lo injurioso de las noticias. El

derecho de réplica no busca identificar cuál es la verdad, sino permitir que el público pueda

confrontar 2 versiones, una la del periodista y medio de comunicación que difunde la

información y otra la de la persona que estima que la información es errónea o injuriosa.

7.6 Programación y publicidad infantil

Álvarez (en prensa) se refiere a este tema en los siguientes términos:

Los niños tienen derecho a acceder a información y material de fuentes nacionales e

internacionales, en especial a aquellos que promuevan su bienestar social, espiritual y

moral, así como su salud física y mental. Por lo cual, otro derecho de las audiencias es que

la programación dirigida a la población infantil observe ciertos lineamientos de protección

a la infancia para que los medios de comunicación no pongan en riesgo el desarrollo

armónico de los niños. Están prohibidos los programas y la publicidad dirigida al público

infantil que tenga influencias nocivas o perturbadoras para el desarrollo de los niños.

116

Vega y Orozco (2009: 528-529)

Page 68: 18 Derecho de Las Audiencias

68

Los niños tienen derecho a que el Estado, sus padres y la sociedad aseguren que los

contenidos dirigidos a los propios niños que sean transmitidos a través de radio, televisión

y otros servicios de telecomunicaciones:

Desarrollen la personalidad, aptitudes y capacidad mental y física del niño al máximo.

Respeten e inculquen el respeto a los derechos humanos, la dignidad de la persona, la

igualdad, el medio ambiente, así como respeto a sus padres, a su identidad cultural,

idioma y valores propios y nacionales.

Preparen al niño para vivir una vida responsable con comprensión, paz, tolerancia,

igualdad de la mujer y el hombre, solidaridad internacional en la independencia y en la

justicia.

Contribuyan a luchar contra la ignorancia, servidumbres, fanatismos y prejuicios.

Estimulen la creatividad, promuevan el interés científico, artístico y social de los niños,

así como promuevan la integración familiar.

Proporcionen diversión al tiempo que colaboran con el proceso formativo de los niños.

Cuando se inicie la transmisión de un programa no apto para menores, se debe indicar

tal circunstancia.

En relación a los derechos de las audiencias, en el caso específico de la población infantil, la Ley

Federal de Radio y Televisión señala que la programación general dirigida a tal público que

transmitan las estaciones de Radio y Televisión deberá117:

I.- Propiciar el desarrollo armónico de la niñez.

II.- Estimular la creatividad, la integración familiar y la solidaridad humana.

III.- Procurar la comprensión de los valores nacionales y el conocimiento de la comunidad

internacional.

IV.- Promover el interés científico, artístico y social de los niños.

V.- Proporcionar diversión y coadyuvar el proceso formativo en la infancia.

También dispone que:

Los programas infantiles que se transmiten en vivo, las series radiofónicas, las telenovelas

o teleteatros grabados, las películas o series para niños filmadas, los programas de

caricaturas, producidos, grabados o filmados en el país o en el extranjero deberán

sujetarse a lo dispuesto en las fracciones anteriores” y que “La Programación dirigida a los

niños se difundirá en los horarios previstos en el reglamento de esta Ley.

En el artículo 63 de la ley en mención se prohíben expresamente las transmisiones que causen la

corrupción del lenguaje y las contrarias a las buenas costumbres, ya sea mediante expresiones

maliciosas, palabras o imágenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apología de la

violencia o del crimen; se prohíbe, también, todo aquello que sea denigrante u ofensivo para el

117

Artículo 59 ter, adicionado mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de enero de 1982

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69

culto cívico de los héroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio de las razas; queda

asimismo prohibido el empleo de recursos de baja comicidad y sonidos ofensivos.

En relación a la retransmisión de programas desarrollados en el extranjero y recibidos por

cualquier medio por las estaciones difusoras, o la transmisión de programas que patrocine un

gobierno extranjero o un organismo internacional, además de necesitar autorización de la

Secretaria de Gobernación (artículo 65), tratándose de programas para niños, deben cumplir con

lo establecido en el artículo 59-ter de la Ley en cita.

Finalmente, en el artículo 80 de la Ley en comento, se establece la responsabilidad personal de las

infracciones que se cometan en las transmisiones de radio y televisión, para quienes en forma

directa o indirecta las preparen o transmitan.

Como se ve, tan sólo en la Ley Federal de Radio y Televisión hay una amplia regulación que

protege los derechos de las audiencias, a la vez que establece obligaciones a los concesionarios de

radio y televisión para cuidar sus contenidos. Empero la realidad es que, a pesar de esta

regulación, la programación televisiva y radiofónica dista mucho de cumplir con los parámetros

establecidos y detallados con anterioridad.

En cuanto al derecho comparado, tenemos que, en países como España, se ha destacado la

importancia de regular estos sectores y ello se ha visto reflejado en la emisión de la Ley General de

la Comunicación Audiovisual, que entró en vigor el 1 de mayo de 2010 y derogó doce leyes

diferentes sobre audiovisual, unificando el conjunto de la regulación del sector118.

7.7 Salud pública

En opinión de Álvarez (en prensa), las audiencias tienen derecho a que la publicidad de comida,

bebidas, medicamentos, insecticidas, instalaciones y aparatos terapéuticos, tratamientos y

artículos de higiene y embellecimiento, así como de prevención o curación de enfermedades, sea

autorizada previamente por la Secretaría de Salud y que la publicidad en estos temas difundida

por televisión, cine, radio y otras telecomunicaciones cumpla con las siguientes características:

Debe ser clara y fácilmente comprensible por una persona común. No debe atribuirle cualidades preventivas, terapéuticas, rehabilitadoras, nutritivas,

estimulantes o similar que no correspondan a su función o uso. No debe indicar o hacer creer que un producto cuenta con ingredientes o propiedades que

no tiene. Debe señalar las precauciones para evitar riesgo o daño a la salud. Debe incluir ciertas leyendas escritas o auditivas (según el caso) (p. ej. consulte a su

médico). No deben promover hábitos de alimentación nocivos para la salud. En caso de bebidas alcohólicas, debe incluirse un mensaje de responsabilidad social

respecto al consumo de bebidas alcohólicas, nunca promover el consumo inmoderado o

118 J.M. Pérez Tornero, “Ley General de Comunicación Audiovisual”,

http://jmtornero.wordpress.com/2010/05/02/ley-general-de-la-comunicacion-audiovisual/

Page 70: 18 Derecho de Las Audiencias

70

excesivo, no transmitir ideas o imágenes de éxito, fama, esparcimiento, tranquilidad, alegría o euforia como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas, está prohibido utilizar a deportistas reconocidos o a personas con equipos o vestuario deportivo, no deben consumirse real o aparentemente las bebidas alcohólicas en el anuncio, entre otros requisitos y prohibiciones.

En cuanto a la publicidad de prestación de servicios médicos, la publicidad debe cumplir con las normas aplicables, no pueden referirse a propiedades o resultados que no estén comprobados científicamente, y el personal que presta los servicios médicos debe estar capacitado y contar con recursos adecuados, entre otros.

En caso de fórmulas para bebés/lactantes, debe fomentar la lactancia materna e indicar sus beneficios, indicar que el uso de fórmulas sólo se recomienda por intolerancia del niño a la leche materna, por ausencia de la madre o por incapacidad de ésta.

7.8 Dignidad de personas

Al respecto, la Ley Federal de Radio y Televisión publicada en el Diario Oficial de la Federación el

11 de enero de 1960, reconoce, desde entonces, que la radio y la televisión, tienen la función

social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y el mejoramiento de las formas

de convivencia humana, por lo que, señala expresamente que, a través de sus transmisiones,

deben procurar:

Afirmar el respeto a los principios de la moral social, la dignidad humana y los vínculos

familiares… Afirmar el respeto a los principios de la moral social, la dignidad humana y los

vínculos familiares… Contribuir a elevar el nivel cultural del pueblo y a conservar las

características nacionales, las costumbres del país y sus tradiciones, la propiedad del

idioma y a exaltar los valores de la nacionalidad mexicana… Fortalecer las convicciones

democráticas, la unidad nacional y la amistad y cooperación internacionales”119.

En esos términos, la ley en mención establece la obligación para el Ejecutivo Federal por conducto

de las Secretarías y Departamentos de Estado, los Gobiernos de los Estados, los Ayuntamientos y

los organismos públicos, de promover la transmisión de programas de divulgación con fines de

orientación social, cultural y cívica120, así como la obligación para las estaciones de radio y

televisión de efectuar transmisiones gratuitas diarias, con duración hasta de 30 minutos continuos

o discontinuos, dedicados a difundir temas educativos, culturales y de orientación social121.

En cuanto al derecho comparado, quedó establecido en el punto 6.1.3, que entre las

prohibiciones establecidas para los prestadores de los servicios de radio difusión, por lo que hace a

la Ley española, 7/2010 de 31 de marzo (LE), en su artículo 18, punto 1, prohíbe, en cualquiera de

sus formas, la transmisión de comunicaciones comerciales que vulneran la dignidad humana.

Por su parte, en la Ley Argentina 26.522, prohíbe en su artículo 70, la transmisión de contenidos

que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación

sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o

119

Artículo 5°, fracción I a IV 120

Artículo 6º. 121

Artículo 59.

Page 71: 18 Derecho de Las Audiencias

71

social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que

menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o

para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes122.

En esos términos, el artículo 57 de la LGCA, considera como infracciones muy graves la emisión de

comunicaciones comerciales que vulneren la dignidad humana o utilicen la imagen de la mujer con

carácter vejatorio o discriminatorio.

En relación a este tema, Alvárez (en prensa) aduce que entre los derechos de las audiencias, se

encuentra el derecho a los contenidos de los programas y la publicidad difundidos a través de la

radio o televisión respeten los derechos humanos, lo que, incluye entre otros, el:

Respeto a la dignidad del ser humano por lo cual está prohibido incluir estereotipos o

discriminar, así como quebrantar el principio de igualdad de la mujer y el hombre.

7.9 Acceso del servicio al mayor número de personas

La finalidad constitucional es que tanto las telecomunicaciones como la radiodifusión son servicios

públicos o servicios de interés general que deben ser accesibles y aprovechables por el mayor

número de personas posible; por tanto, no se debe estorbar o coartar el acceso, tal como lo

dispone el artículo 6° constitucional, sino a partir de los óptimos niveles de eficiencia, tanto en lo

cuantitativo como en lo cualitativo.

7.9.1 Multiprogramación

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Declaración de Principios sobre Libertad

de Expresión, principio 12, ha dispuesto que:

12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación

deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al

restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la

información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los

medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios

democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en

el acceso a los mismos.

En España Entrena (2011: 115) deja en claro que la Constitución ordena que haya pluralidad de

información, lo que supone también diversidad de medios plurales y con variedad de canales, lo

que redunda en la multiprogramación, que explica en los siguientes términos:

Según la LGCA, el derecho del público a recibir una comunicación audiovisual plural es

exigible no sólo respecto los contenidos recibidos sino respecto de los propios medios de

comunicación y los canales mediante los que se prestan, en el sentido de que unos y otros

deben ser diversos: tanto respecto a su naturaleza pública o privada, como respecto a su

modelo de negocio, esto es que sean de pago o gratuitos, así como respecto la fuente

empleada (el espectro radioeléctrico, cable, satélite o Internet) y la cobertura o alcance

122

Artículo 70.

Page 72: 18 Derecho de Las Audiencias

72

que poseen. La diferencia como puede fácilmente apreciarse es sustancial. No se trata de

garantizar el derecho a la comunicación libre de información así como a recibirla, ni

tampoco que sus contenidos sean plurales sino además que los canales y medios técnicos

requeridos sean también diversos.

Y agrega que en el artículo 4.1123 de la LGCA se prevé un derecho instrumental respecto a los

derechos primarios124 reconocidos en el diverso 20 de la Constitución. Por tanto, deben

considerarse como interdependientes e indisolubles: i) una comunicación audiovisual plural, ii) con

la calidad de información veraz y, iii) que se perciba a través de una variedad de canales y fuentes

técnicas.

Sobre el particular y referido al caso europeo ejemplifica Palomar (2011: 322) que:

… esta normativa comunitaria admite la existencia de una serie de acontecimientos

deportivos y culturales que por su consideración y su demanda social pueden ser extraídos

del mercado y regulada su comercialización en forma diferente al resto para asegurarse

que llegan al conjunto de la población.

Lo anterior pone en evidencia la prevalencia que en Europa se asigna a los intereses de las

audiencias con respecto a los derechos de propiedad privada –incluyendo la intelectual– y

exclusividades, con fines mercantilistas o especulatorios, que pueden conseguirse mediante la

explotación de determinada información.

Este tema ocupa a la CSJN argentina al resolver el “Caso Clarín”, prueba de ello es, entre otros

argumentos, el expuesto en el párrafo siguiente:

23) Que para lograr este objetivo resulta necesario garantizar el acceso igualitario de todos

los grupos y personas a los medios masivos de comunicación o, más exactamente, como lo

ha manifestado el tribunal interamericano en la ya citada OC 5/85, "que no haya

individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios", lo que exige

"ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos

instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de

comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión,

de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos

de esa libertad" (párrafo 34).

En el mismo sentido, Carlos S. Nino ha expresado que para que los consensos surjan es

necesario el debate de voces múltiples, que puedan expresarse e interactuar en situaciones

igualitarias, con idéntica capacidad de introducir temas en la agenda (La constitución de la

123

1. Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos, comerciales como comunitarios que reflejen el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad. Además, todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado. Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública. 124

Libertad de expresión y derecho a la información.

Page 73: 18 Derecho de Las Audiencias

73

democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997). Es en este campo de la democracia que

no pueden admitirse voces predominantes que oscurezcan el debate público. Vivimos en

sociedades pluralistas, diversas, con multiplicidad de opiniones que deben encontrar el

lugar mediático donde expresarse.

Y es enfático el criterio que inspira lo decidido en el fallo, al justificar en la ley cuestionada la

restricción del número de licencias que una empresa puede acumular, con el propósito de

favorecer la multiprogramación cualitativa o temática y de criterios editoriales.

42) Que con relación a los fines de la norma, las mencionadas restricciones persiguen como

objetivos centrales fomentar la libertad de expresión como bien colectivo y preservar el

derecho a la información de todos los individuos. En palabras de la ley, lo que se busca es

garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local (artículo 45), así

como el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento

de la competencia para abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las

nuevas tecnologías de la información y la comunicación (artículo 1).

Así lo estableció el Poder Ejecutivo Nacional al elevar al Congreso de la Nación el proyecto

de ley, cuando expresó que la iniciativa de la regulación buscó "...echar las bases de una

legislación moderna dirigida a garantizar el ejercicio universal para todos los ciudadanos

del derecho a recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones y que constituye

también un verdadero pilar de la democracia, garantizando la pluralidad, diversidad y una

efectiva libertad de expresión". Tuvo como objetivo primordial "la sujeción de la propiedad

y control de los medios de radiodifusión a normas antimonopólicas y el acceso a una

información plural" (Mensaje n° 1139, del 27 de agosto de 2009).

Con mayor detalle, en el artículo 3 de la ley se hace referencia, entre otros objetivos, a la

promoción y garantía del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar,

recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura; a la construcción de una

sociedad de la información y el conocimiento que priorice la alfabetización mediática y la

eliminación de las brechas en el acceso al conocimiento y las nuevas tecnologías; a la

promoción de la expresión de la cultura popular y el desarrollo cultural, educativo y social

de la población; al ejercicio del derecho de los habitantes al acceso a la información

pública; a la actuación de los medios de comunicación en base a principios éticos; al

desarrollo equilibrado de una industria nacional de contenidos que preserve y difunda el

patrimonio cultural y la diversidad de todas las regiones y culturas que integran la Nación;

a la administración del espectro radioeléctrico en base a criterios democráticos y

republicanos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos; a la

protección y salvaguarda de la igualdad entre hombres y mujeres, y el tratamiento plural,

igualitario y no estereotipado, evitando toda discriminación por género u orientación

sexual; al derecho de acceso a la información y a los contenidos de las personas con

discapacidad; y a la preservación y promoción de la identidad y de los valores culturales de

los Pueblos Originarios.

Page 74: 18 Derecho de Las Audiencias

74

Por su parte, en los artículos transitorios de la reforma constitucional, se estableció la obligación

de determinar los criterios conforme a los cuales el el Instituto Federal de Telecomunicaciones

otorgará las autorizaciones para el acceso a la multiprogramación, bajo los principios de

competencia y calidad, garantizado el derecho a la información y atendiendo de manera particular

la concentración nacional y regional de frecuencias, incluyendo en su caso, el pago de las

contraprestaciones debidas125.

De igual forma, con la implementación del denominado “apagón analógico”, se buscó aumentar la

eficiencia del uso del espectro.

En efecto, entre las consideraciones que expresó el Secretario de Comunicaciones y Transportes

para emitir el Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico de televisión digital terrestre y

se establece la política para la transición a la televisión digital terrestre en México126, así como de

los argumentos expresados por el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones para emitir

el Acuerdo por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Acuerdo por el

que se adopta el estándar tecnológico de televisión digital terrestre y se establece la política para

la transición a la televisión digital terrestre en México127, se advierte que, se estableció que su

objeto era crear las condiciones necesarias para lograr la transición de la televisión analógica a la

digital, con las mayores eficiencias, en especial el uso del espectro para favorecer las condiciones

en que se preste el servicio de banda ancha móvil que requiere el uso de parte del espectro

actualmente destinado al uso de las frecuencias UHF128, logrando así un mejor aprovechamiento

del espectro radioeléctrico, que por su naturaleza constituye un bien escaso, limitado y finito cuya

utilización debe ser más eficiente en beneficio del público; así también un mayor aprovechamiento

del avance tecnológico, ya que con ello se favorece un servicio de mayor calidad a los

consumidores del servicio público de radio y televisión129.

Dicha transición tiene ventajas tanto para la eficiencia en el uso del espectro radioeléctrico, como

respecto a la calidad de los servicios que el público en general recibirá, dando como consecuencia

menores costos a empresas y mejor calidad para usuarios, lo que incidirá en mejores servicios y

precios a los consumidores; tomando en cuenta también que los servicios de radio y televisión

tienen la función social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y el

125

Ver fracción VIII, del artículo tercero transitorio, reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 126

Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de julio de 2004. 127

Publicado en el Diario Oficial el 4 de mayo de 2012. 128

Ver tesis que dio lugar a la Tesis I.4o.A.78 A, sustentada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, de rubro: “ACUERDO POR EL QUE SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL ‘ACUERDO POR EL QUE SE ADOPTA EL ESTÁNDAR TECNOLÓGICO DE TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE Y SE ESTABLECE LA POLÍTICA PARA LA TRANSICIÓN A LA TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE EN MÉXICO, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 2 DE JULIO DE 2004’. PREMISAS E IMPLICACIONES DE LA TRANSICIÓN DIGITAL CUYAS CONDICIONES ESTABLECE”, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo II, Décima Época, Página 1090. 129

Idem.

Page 75: 18 Derecho de Las Audiencias

75

mejoramiento de las formas de convivencia humana, mediante el fortalecimiento de las

convicciones democráticas, la unidad nacional, la amistad y cooperación internacionales, la

consolidación de los principios de la moral social, la dignidad humana y los vínculos familiares130.

7.9.2 Must carry y must offer

Las obligaciones-deberes denominados must carry-must offer, son un ejemplo de regulaciones

asimétricas, de carácter social y económico, derivadas del Derecho de Defensa de la Competencia,

dirigidas al gran agente con poder de mercado para que comparta un insumo esencial a efecto de

favorecer el proceso de libre concurrencia, eliminar barreras, evitar prácticas monopólicas y

efectos análogos pero, sobre todo, para beneficio de los consumidores en general y de las

audiencias en particular, a efecto que dispongan de multiprogramación con los mayores y mejores

contenidos, precios y servicio; en igual forma se persigue fomentar y provocar que haya el mayor

número de entrantes competitivos a los mercados de TV abierta y restringida.

El fundamento y razonabilidad de estas medidas regulatorias está previsto en la Constitución

(artículos 28 y 8º, fracción III, transitorio131 constitucionales), confiriéndole al IFT o ala CFCE,

precisamente, establecer y aplicar esas regulaciones.

Conviene destacar que tanto el Derecho Económico como el Regulatorio, son de naturaleza

transversal, inciden e impactan en las demás ramas del derecho, tienen un amplio reconocimiento

y aval constitucional por ser medidas indispensables para atender el interés general.

La medida es de cuño norteamericano, fue la FCC132 que advirtiendo la situación de las cableras

con gran número de audiencia, eludían incorporar en sus emisiones las señales de pequeñas

estaciones regionales.

Estas medidas se han reconocido como un ejemplo de las mejores prácticas internacionales en la

materia de competencia, al grado que la Constitución133 las recoge e incluso ordena su aplicación

inmediata a partir de que se constituyera el IFT134, debiendo los agentes económicos involucrados

(concesionarios) implementar su observancia inmediata.

Parece que se está ante una tensión135 entre dos antinomias, dispositivos antagónicos o

contradictorios, sin embargo debe distinguirse que unas normas protegen derechos patrimoniales

individuales de las empresas de radiodifusión (derechos conexos de autor); en tanto que el

conjunto de las otras (regulaciones asimétricas) están dirigidas a garantizar propósitos y valores

colectivos o generales, de interés general tales como la rectoría económica del Estado, prohibir,

desincentivar o evitar prácticas monopólicas y favorecer a colectivos en posición de vulnerabilidad

130

Idem. 131

Reforma a la Constitución en telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica. 132

Federal Communications Commission. 133

Artículo 8º transitorio. 134

Lo que ocurrió a partir de 11 de septiembre de 2013. 135

Choque de trenes.

Page 76: 18 Derecho de Las Audiencias

76

o desorganización, como son los consumidores y las audiencias, a quienes ordena la Constitución

proteger de manera específica y directa, artículos 6º, fracción VI, y 28 constitucionales.

La anterior CFC en algunas autorizaciones de concentraciones, había impuesto136 ya al grupo

Televisa las medidas asimétricas de referencia, parece que esas resoluciones están sub judice.

Sobre el tema Álvarez (en prensa) y (2012: 417) comenta que:

Las audiencias tienen derecho a que los contenidos de televisión abierta sean transmitidos

e incluidos sin costo adicional dentro de los paquetes de televisión de paga.

En el must offer, los concesionarios de televisión abierta deben permitir de manera

gratuita que los concesionarios de televisión restringida retransmitan sus señales, sin

embargo, la gratuidad no aplica para los concesionarios declarados dominantes137.

Por el contrario, en el must carry, los concesionarios de televisión restringida están

obligados a retransmitir las señales de televisión abierta dentro de la misma cobertura

geográfica de manera gratuita y simultánea. Esta obligación sólo opera para los

concesionarios que prestan televisión restringida vía satélite cuando la señal de televisión

abierta cubre al menos 50% del territorio nacional o cuando se trate de señales de

instituciones públicas federales.

Para el caso de que se tengan contratados servicios de televisión de paga vía satélite, en

estos casos, sólo es obligatorio para los concesionarios de este servicio transmitir las

señales de televisión abierta que cubran el 50% del territorio nacional. Ello no debe impedir

que si dichos concesionarios desean transmitir todas las señales de televisión abierta aun

cuando tengan una cobertura menor al 50% de la República Mexicana, lo puedan hacer,

toda vez que ello implica una mejora en beneficio de los usuarios.

Por otra parte, en el artículo 11° transitorio de la reforma constitucional se estableció que

corresponderá al Instituto resolver cualquier desacuerdo en materia de retransmisión de

contenidos, con excepción de la materia electoral.

7.9.3 Nuevas cadenas de TV

Un aspecto importante a destacar es que, con la reforma constitucional se buscó pluralidad y

concurrencia de empresas dedicadas a la radiodifusión, con el fin de alentar la variedad ideológica

y evitar monopolios tanto en el mercado económico como en el de la comunicación audiovisual –

inclusivo del informativo, cultural y del entretenimiento– cuya diversidad es condición para una

opinión pública y cultura nacional, auténtica y verdadera, de manera que no se restrinja o impida

la comunicación y la circulación de ideas y opiniones discordantes a determinadas ideologías,

puntos de vista o intereses.

Al respecto, la CSJN argentina en el Caso Clarín, destacó

136

CNT 48/2006 y CNT 18/2007. 137

Álvarez Clara Luz, “Derecho de las Telecomunicaciones”, UNAM POSGRADO Derecho, segunda edición, página 417.

Page 77: 18 Derecho de Las Audiencias

77

48) Que, por otra parte, el espíritu de las leyes coherente con el derecho de los

consumidores a la información y con la defensa de la competencia. El primer derecho,

previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, favorece el acceso de voces plurales.

Existe una elaborada doctrina en el área del derecho del consumidor que explica cómo las

redes contractuales pueden producir cautividad mediante la restricción de las opciones que

el público tiene a su disposición. La defensa de la competencia, que está prevista como

derecho de incidencia colectiva (artículo 43 de la Constitución Nacional), importa la

regulación del mercado para evitar la constitución de monopolios y el abuso de posición

dominante, ya que, en ambos casos, se perjudica a la población. Este principio

constitucional se concreta en las normas de derecho público que regulan la competencia y

en las de derecho privado, que, por ejemplo, exigen una función procompetitiva en los

contratos.

El principio es que en un modelo de mercado perfecto, cuanto más oferentes existan, más

competencia habrá, mejorarán los precios y la calidad de los productos, y los consumidores

recibirán los beneficios. En cambio, si hay pocos oferentes con capacidad de imponer sus

decisiones en un mercado relevante, podrán aumentar los precios o disminuir la calidad,

perjudicando a los usuarios.

En la medida en que las ideas y la información constituyen bienes que se difunden a través

de los medios de comunicación, si hay concentración, sólo algunas ideas o algunas

informaciones llegarán al pueblo, perjudicando seriamente el debate público y la

pluralidad de opiniones.

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que los eventuales perjuicios que, durante la etapa de

implementación de la ley, pudieran sufrir los consumidores y usuarios como consecuencia

de la alteración -o incluso ruptura- de su relación contractual con los operadores, podría

dar lugar a las acciones correspondientes.

49) Que por las razones apuntadas, la entidad de los objetivos que persigue la ley y la

naturaleza de los derechos en juego, las restricciones al derecho de propiedad de la actora

-en tanto no ponen en riesgo su sustentabilidad y sólo se traducen en eventuales pérdidas

de rentabilidad- no se manifiestan corno injustificadas. Ello es así en la medida en que tales

restricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso

institucional que poseen los objetivos de la ley.

En la sentencia del caso Herrera Ulloa v CR y Apitz Barbera, la CorteIDH resaltó el rol de los

medios de comunicación y del periodismo en relación con la libertad de pensamiento y de

expresión, en los siguientes términos

117. Los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el

ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática,

razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.

Page 78: 18 Derecho de Las Audiencias

78

Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de

expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.

118. Dentro de este contexto, el periodismo es la manifestación primaria y principal de

esta libertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un

servicio al público a través de la aplicación de los conocimientos o la capacitación

adquiridos en la universidad. Al contrario, los periodistas, en razón de la actividad que

ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social. El ejercicio del periodismo,

por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que

están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.

119. En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que

laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia

necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen

informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y

el debate público se fortalezca.

Esto lo dice García Muñoz (2013: 1027)

[L]a libertad de expresión requiere que los medios de comunicación estén virtualmente

abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos

que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas

condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos

instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de

comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión,

de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos

de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición

de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar.138

Dice luego 1027

El deber de regular la radiodifusión, es un claro ejemplo de las obligaciones positivas que

posee el Estado respecto del derecho a la libertad de expresión. Como la Corte IDH ha

también resaltado, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la

intervención directa de la acción estatal, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de

monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en

la práctica medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y

opiniones.139 En atención a lo anterior es que la propia Corte IDH ha sustentado la

protección de los derechos humanos de quién enfrenta el poder de los medios y la

obligación de tomar medidas encaminadas a asegurar condiciones estructurales que

permitan la expresión equitativa de las ideas.140

138

Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas…, supra nota 5., párr. 34. 139

Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas…, supra nota 5., párr. 56. 140

Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina…, supra nota 34, párr. 57.

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79

Continúa diciendo

Ambas salas de la SCJN han tenido la oportunidad de referirse al tema en el Amparo en

Revisión 248/2011 y en el Amparo en Revisión 531/2011, en donde dos radios comunitarias

(técnicamente permisionarias), La Voladora Radio y Radio Nnandía respectivamente,

solicitaron la asignación de publicidad oficial por parte de la Secretaría de Salud del

Gobierno Federal, la cual negó tal solicitud bajo el argumento de que dichos medios, por su

limitada cobertura, no satisfacían las “expectativas de difusión”, al ser los mensajes

publicitarios “de carácter nacional”.

En ambos casos, la SCJN concedió el amparo a las radios comunitarias fundamentando su

decisión en la prohibición de restricciones indirectas a la libertad de expresión. En aquellas

oportunidades se señaló, retomando la Declaración de Principios de Libertad de Expresión

elaborados por la CIDH, que:

La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de

prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y

créditos oficiales, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar

a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas

informativas, atenta contra la libertad de expresión y debe estar expresamente prohibido

por la ley.114

Además, la SCJN consideró que al determinar la asignación de publicidad oficial solamente

en función del alcance general (capacidad de difusión) de un medio, y no de su cobertura

real a todas las regiones y comunidades del país, se hace posible que el otorgamiento de

publicidad oficial se convierta en una forma discrecional y restrictiva al utilizarse con una

distribución desigual indebida; medida que puede producir un menoscabo en la protección

de los derechos de los demás radiodifusores; lo que a su vez puede generar restricciones

indebidas a la comunicación y la circulación de ideas y opiniones mediante la asignación

discriminatoria de publicidad oficial, ante la ausencia de legislación especializada, así como

de criterios transparentes y mesurables para la asignación de publicidad gubernamental;

medidas de restricción que, en ese sentido, impiden el ejercicio pleno del derecho de

expresión e información.

8 Conclusiones y recomendaciones

Como se advierte, existe ya un contexto general y conjunto de derechos a favor de las audiencias

que debe ser concretado a través de medidas que aseguren su eficacia y razonabilidad.

A partir de la reforma del 11 de junio de 2013 al artículo 6° constitucional, se abre en el orden

jurídico mexicano una muy interesante propuesta para desarrollar reglas y políticas conducentes

para incorporar y consolidar las mejores prácticas que se han ido concretizando en otros países.

Efectivamente, hoy los derechos de las audiencias han sido constitucionalmente reconocidos y al

estar incluidos en la categoría de derechos sociales o DESC, es imperativo exigir su justiciabilidad.

Page 80: 18 Derecho de Las Audiencias

80

Atento a los actuales y vigentes deberes constitucionales de prevenir, investigar, sancionar y

reparar «todas» las violaciones a los derechos humanos y a la ineludible obligación de protegerlos

y garantizarlos, resultan superados los arcaicos problemas y razones que se aducían para impedir

resolver judicialmente los casos donde existieran violaciones a los DESC, todo esto al tenor de la

reforma constitucional en materia derechos humanos de 2011 que enfatiza la importancia de la

protección y justiciabilidad de este tipo de derechos.

Esta reforma define una nueva perspectiva muy relevante que debe ser tomada en cuenta en

correlación con la posterior reforma constitucional en materia de competencia económica,

radiodifusión y telecomunicaciones, que reconoce a los derechos de las audiencias como derechos

fundamentales, cuya optimización debe ser promovida, respetada y garantizada, tal como ha sido

precisado en diversas partes del presente artículo.

En ese contexto, es indudable asignar una importante responsabilidad a las empresas de radio y

televisión en su calidad de concesionarias de un servicio de interés general y usufructuarias del

espacio público, en razón de la serie de prerrogativas y poder que ello conlleva; aunado a exigir de

las autoridades el despliegue de sus facultades con el fin de obligarlas a garantizar el contenido

cualitativo de sus emisiones.

Y se enfatiza que el derecho de los medios a la libertad de expresión no es admisible para intentar

justificar que puedan transmitir cualquier tipo de contenidos, dado que la referida libertad de

expresión tiene dos vertientes, tanto la individual (que implica un derecho subjetivo a expresarse y

recibir información) pero también la colectiva (que conlleva una garantía institucional que

determina al Estado a promover y proteger las condiciones a fin de que toda persona reciba

información completa y plural); siendo ésta última, el instrumento necesario para garantizar la

libertad de información y la formación de la opinión pública, función estratégica encomendada a

las empresas del sector de radiodifusión; atento lo cual, se exige una protección activa por parte

del Estado y a favor de las audiencias.

Por tanto, es indudable que los prestadores de SCA tienen una especial responsabilidad al ser los

instrumentos preferentes para ejercer este importante derecho fundamental (libertad de

expresión), en el entendido que son factor crucial para elegir y construir el entorno cultural y

educativo nacional, por lo que deben aportar un entretenimiento de calidad y con

responsabilidad, además de tomar en consideración a los grupos vulnerables y sociedad en

general, en sus mensajes publicitarios.

Estas condiciones se dan dentro de un especial entorno donde surgen conflictos de interés,

partiendo de que los medios de comunicación privados tienen objetivos o propósitos propios que

en muchas ocasiones rivalizan o se enfrentan a los colectivos.

Es así que debe buscarse una regulación eficiente, que asegure los mínimos generales de

subsistencia y eficacia de los privilegios esenciales a cargo de las autoridades, incluso susceptible

de ser complementada con una autorregulación a cargo de los concesionarios, siempre y cuando

Page 81: 18 Derecho de Las Audiencias

81

queden satisfechos y colmados los intereses públicos que, prima facie e ineludiblemente, deben

ser eficazmente tutelados por el Estado.

Viene así a colación la interesante acción de cesación contemplada por la LGCA, que faculta a las

audiencias para denunciar infracciones cometidas por empresas del sector e insta a la autoridad

para actuar conminando al operador. Esta medida sería de gran utilidad en el país, en tanto

consigue empoderar a los destinatarios del servicio, dotando de una efectiva participación a la

parte más interesada y que es incidida por los contenidos emitidos.

Resulta así ser un tema siempre polémico, definir en casos concretos, el cómo lograr una plena

tutela a la libertad de expresión y respeto del derecho a la información de las audiencias, sin

restringir ni censurar los contenidos de los programas de televisión y radio. Dicho en otras

palabras, parece indiscutible que se debe intentar obtener una información precisa, concisa y

maciza en lugar de profusa, obtusa, confusa y difusa, el problema es cómo conseguirlo. Por tanto,

deben diseñarse políticas públicas que favorezcan y hagan reales los intereses de las audiencias,

aunado a los derechos de los prestadores.

Atinente al fin mencionado, la CorteIDH destaca el importante papel de la libertad de expresión en

una sociedad democrática, como condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus

decisiones, este suficientemente informada, en tanto que “una sociedad que no está bien

informada no es plenamente libre”.

Una buena información que satisfaga a las audiencias requiere pluralidad de empresas actuando

en un entorno competitivo que incentive las cualidades previstas en la Constitución141.

Es así que los tribunales deben evaluar que los mínimos esenciales se cumplan, como garantía de

los derechos fundamentales, atendiendo a la realidad, lo posible, la progresividad y la

optimización, poniendo énfasis en las consecuencias y aspectos pragmáticos.

Finalmente se considera importante la existencia también de un régimen de sanciones que

castigue en forma ejemplar cualquier transgresión a los derechos de las audiencias, tal como lo

prevén las leyes argentina y española en relación a las infracciones relacionadas con la dignidad

humana, con la niñez o con contenidos que denigran el papel de la mujer y sobre todo, que tales

sanciones sean aplicadas.

141

Artículo 6°, apartado B) fracción III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de esta Constitución. (Énfasis añadido)

Page 82: 18 Derecho de Las Audiencias

82

Abreviaturas

AMIB Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles

AFSCA Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Argentina).

CFCE Comisión Federal de Competencia Económica

CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CONAR Consejo de Autoregulación Ética y Publicitaria, A.C.

DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales

FCC Comisión Federal de Comunicaciones (por sus siglas en inglés)

LFRT Ley Federal de Radio y Televisión (México)

LGCA Ley General de Contenidos Audiovisuales (España)

IFT Instituto Federal de Telecomunicaciones

SCA Servicios de Comunicación Audiovisual (España)

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación (México)

TIIC Tecnologías de la información y de la comunicación

UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (por sus

siglas en inglés)

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Tesis Aislada 1ª XXVII/2011 (10ª), visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3, página 2915, de rubro: “MEDIOS DE COMUNICACIÓN. SU RELEVANCIA DENTRO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO”.

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88

Derechos de las audiencias _________________________________________________ 1

1 Introducción _______________________________________________________________ 1

2 Derecho a la libertad de expresión y derecho a la información _______________________ 2

2.1 Garantía institucional de la opinión pública ____________________________________________ 7

2.2 Especial regulación legislativa a los derechos instrumentales ______________________________ 9

3 Derechos de las audiencias como derechos fundamentales _________________________ 10

4 Derechos de las audiencias son complementarios a la libertad de expresión en su

dimensión colectiva o social ____________________________________________________ 11

5 Régimen jurídico de la comunicación. __________________________________________ 14

5.1 ¿Qué es comunicación? ___________________________________________________________ 14

5.2 Servicio de radiodifusión __________________________________________________________ 15

5.2.1 Radiodifusión _______________________________________________________________ 15

5.2.2 Organismo público descentralizado: objetivo y finalidad ____________________________ 16

5.3 Comunicación de masas (mass comunication) _________________________________________ 18

5.4 ¿Qué es comunicación audiovisual? _________________________________________________ 18

5.4.1 Europa _____________________________________________________________________ 19

5.4.2 Argentina ___________________________________________________________________ 20

5.4.3 Contenido de los servicios de comunicación audiovisual: Formar y educar, crear opinión,

entretenimiento, publicidad. _______________________________________________________ 21

6. Responsabilidad pública y libertad empresarial __________________________________ 24

6.1 Empresas de radio difusión: objetivos y fines __________________________________________ 24

6.1.1 Derechos del prestador _______________________________________________________ 24

6.1.2 Obligaciones del prestador ____________________________________________________ 27

6.1.3 Prohibiciones _______________________________________________________________ 28

6.2 Informe McBride _________________________________________________________________ 30

6.3 Regulación y autorregulación _______________________________________________________ 31

6.3.1 Control de contenidos ________________________________________________________ 35

7 Derechos de las audiencias como usuarios de los servicios de comunicación audiovisual _ 38

7.1 Generalidades ___________________________________________________________________ 38

7.2 ¿Qué dice la Constitución? _________________________________________________________ 41

7.3 Información _____________________________________________________________________ 42

7.3.1 Plural ______________________________________________________________________ 44

7.3.2 Veraz ______________________________________________________________________ 48

7.3.3 Oportuna ___________________________________________________________________ 50

7.3.4 Imparcial y objetiva __________________________________________________________ 51

7.3.4.1 Agenda Setting __________________________________________________________ 52

7.3.4.2 Control y censura perversa o mediación indispensable __________________________ 54

7.3.4.3 Información y publicidad en la comunicación comercial __________________________ 55

7.4 Cultura plural y de fomento a los valores de identidad nacional ___________________________ 59

7.4.1 Exigencias constitucionales básicas______________________________________________ 59

7.4.2 Medios y cultura _____________________________________________________________ 60

7.4.3 Alfabetización mediática ______________________________________________________ 61

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89

7.4.4 Alfabetización y ecología audiovisual o de los medios ______________________________ 64

7.4.5 Medios culturizantes _________________________________________________________ 66

7.5 Réplica _________________________________________________________________________ 67

7.6 Programación y publicidad infantil___________________________________________________ 67

7.7 Salud pública ____________________________________________________________________ 69

7.8 Dignidad de personas _____________________________________________________________ 70

7.9 Acceso del servicio al mayor número de personas ______________________________________ 71

7.9.1 Multiprogramación ___________________________________________________________ 71

7.9.2 Must carry y must offer ________________________________________________________ 75

7.9.3 Nuevas cadenas de TV_________________________________________________________ 76

8 Conclusiones y recomendaciones ______________________________________________ 79

Abreviaturas ________________________________________________________________ 82

Bibliografía __________________________________________________________________ 83