2. fioravanti (2007)

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COLECCiN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho

Primera edicin: 1996 Segunda edicin: 1998

Tercera edicin: 2000 Cuarta edicin: 2003 Quinta edicin: 2007

Ttulooriginal: Appunti di storia delle costituzioni modeme. Le liberta /ondamentali

Editorial Trotta, S.A., 1996, 1998, 2000, 2003, 2007 Ferraz, 55. 28008 Madrid

Tel/ono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 1488

E-mail: [email protected] http://www.trotta.es

G. Giappichelli Editare, 1995

Clara lvarez Alonso, para la presentacin, 1996

Manuel Martnez Neira, para la traduccin, 1996

Diseo Joaquin Gallego

ISBN: 978-84-81641196 Depsito Legal: M3.6962007

Impresin Tecnologa Gr/ica, S.L.

k. NDICE .-

Presentacin: Clara lvarez Alonso . 11 Prlogo . 19 Prlogo a la primera edicin italiana .. 20 Prefacio . 23

Captulo 1. LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES . 25 1. El modelo historicista . 26 2. El modelo individualista .. 35 3. El modelo estatalista .. 46

Captulo 2. REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES 55 1. La revolucin francesa .. 56 2. La revolucin americana .. 75

Captulo 3. EL LUGAR DE LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA POCA LIBERAL 97 1. La crtica liberal a la revolucin. El estatalismo liberaL... 98 2. La doctrina europea del Estado liberal de derecho .......... 112

Captulo 4. PARA CONCLUIR: UNA MIRADA A LAS CONSTITU-CIONES ACTUALES 127

7

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'1 .N D ICE

Apndice . 135 [Bill of Rigbts 1689 . 137 Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano '" . 139 Prembulo de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de

1791 . 142 Ttulo 1 de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791 . 143 Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano . 145 Constitucin Federal americana. Enmiendas Bi// of Bigbts . 149

Bibliografa 151

A la memoria de mi padre, Giorgio

8

L..

PRESENTACIN

La Escuela de Florencia, bien conocida por los historiadores del de-recho, es el nombre con el que se designa al grupo de profesores de esta especialidad cuyas investigaciones tienen como objetivo prefe-rente el estudio del pensamiento jurdico en el marco de la cultura europea. Es sta una orientacin que, desde sus orgenes, le imprimi su carismtico fundador, Paolo Grossi, y a la que sus miembros han permanecido absolutamente fieles, dirigiendo sus trabajos en dos calculadas lneas, convergentes aunque diacrnicas. De ellas, la pri-mera parte desde los inicios de la propia cultura jurdica, y por tanto entronca con el derecho medieval y el nacimiento del derecho co-mn europeo, y la otra se centra en la historia ms reciente, con un marcado inters por el constitucionalismo, la codificacin y las co-rrientes doctrinales que no se encuadran fcilmente en las tendencias acadmicas dominantes. En todo caso, ninguna sin olvidar el prop-sito primordial: la localizacin, el anlisis y la-implantacin de las matrices del pensamiento jurdico, considerado parte fundamental de un hecho cultural ms amplio y no slo vinculado a la organiza-cin y estructura del poder.

Desde tales presupuestos, los integrantes de la Escuela, comen-zando por el propio maestro, cuya produccin ha tratado ambos cam-pos indistintamente, aportando obras muchas de las cuales son ya clsicos de la especialidad, han efectuado en los ltimos veinte aos un rastreo sistemtico de los aspectos y temas ms abandonados o menos frecuentados de la historia jurdica europea, con mtodo rigurossimo y resultado impensable hace slo tres dcadas. El dere-cho comn y el liberalismo clsicos, la segunda escolstica, la juris-prudencia doctrinal francesa y alemana de los siglos XIX y XX, la Ilus-tracin jurdica, las tendencias ms modernistas, todas ellas han sido estudiadas y analizadas globalmente o prestando atencin a sus as-

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

pectos ms relevantes (el derecho penal, la administracin, el lengua-je, la propiedad, la soberana o la ciudadana) por autores tan familia-res e imprescindibles ya como Sbriccoli, Costa, Cappellini y ms re-cientemente Sordi, Mannori, Cazzetta, Mannoni, Rossi o Volante, uno de cuyos ms singulares mritos consiste en superar barreras, ampliar horizontes y detenerse donde nadie lo haba hecho.

y dentro de este bien definido mosaico, donde cada uno parece representar una tesela, Fioravanti ha asumido desde el principio la tarea de reconstruir el constitucionalismo partiendo de sus races, con un rigor y fortuna tales que le han llevado a situarse, por mrito propio, como uno de los principales cultivadores actuales de la espe-cialidad. As lo acredita su bien contrastada experiencia en estos cam-pos, que se remonta, sobre todo, a su primer trabajo relevante: Juris-tas y Constitucin poltica en el ochocientos alemn', la primera de las tres importantes monografas que, adems de otra obra menor y con la que ahora se presenta en su versin en castellano, ha dedicado hasta el momento al tema. En aquel entonces, 1979, fecha de su apa-ricin, el autor, adems de realizar una minuciosa reconstruccin de la iuspublicstica alemana del XIX, cuya influencia acabara por derro-car la hegemona francesa en los medios acadmicos europeos, nos demostraba que el problema fundamental del constitucionalismo del siglo pasado se planteaba en torno a la pugna entre las nociones ju-rdica y poltica del Estado, presentada en el marco ms amplio de la personificacin de este ltimo. Un enfrentamiento cuyos orgenes estn en la propia escuela histrica, en el que participaron los ms conspicuos iuspublicistas de la segunda mitad del siglo desde Gierke a Laband o Hanel y que contrapuso teoras muy diversas, de las que, sin embargo, sali triunfadora la que eliminaba toda intervencin poltica en el mbito jurdico, desde entonces dominado por la supre-maca absoluta de la ley. Fioravanti consideraba con razn este lti-mo hecho especialmente pernicioso, en la medida en que supuso el desplazamiento de la ciencia jurdica, y por tanto de los juristas, a pesar de ser stos sus instigadores, a una funcin de culto a la forma jurdica, a la mera descripcin y repeticin de la voluntad legislati-va sacrificando otras consideraciones y, sobre todo, olvidando su configuracin como inteligencia del completo desarrollo histrico, (y de la) capacidad de proveer sntesis o un sistema de principios construido a partir de la observacin de un orden social. Una teora, en fin, en la que el propio derecho se presenta reducido a mera expresin del Estado, perdiendo su dimensin, como ordenamiento colectivo, de ser un punto de referencia necesario en la vida de una cierta comunidad.

y fue precisamente a travs de esta mecanizacin de la doctrina

1. Giuristi e costituzione politica nell'ottocento tedesco, Miln, 1979.

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PRESENTACiN

jurdica, a la que tambien contribuy la erosin de conceptos tales como persona jurdica estatal, individuo o pueblo, como se introdujo un peculiar mtodo que, desde su aparicin, no parece abandonar a los cultivadores de la historia constitucional y a los cons-ritucionalistas europeos, el cual, a la larga, ha supuesto un empobre-cimiento cientfico en ambas materias. Y si bien es cierto que a ello no parece ser ajeno el propio modelo constitucional continental ni tam-poco la preocupacin por crear un determinado tipo de estado cen-tralizado, no lo es menos que estos argumentos se esgrimen con de-masiada frecuencia por quienes an mantienen la validez exclusiva del mismo, olvidando tanto las transformaciones sufridas por la his-toria y el derecho constitucionales como, sobre todo, las exigencias de una sociedad en rpida evolucin, circunstancias que deberan fomentar otro tipo de acercamientos. No obstante, no es sta, en verdad, una crtica que pueda dirigirse al autor, en la medida que es precisamente un joven Fioravanti quien en 1979 denunciaba el he-cho, como aos ms tarde lo hara el propio Grossi en relacin con otras ramas del ordenamiento a travs de su afortunada denuncia del

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PRESENTACiN

En este sentido, la originalidad de su empeo -hecho que le individualiza del resto de los tratadistas- consiste, conforme a su propio mtodo, en superar el casuismo y formalismo al que habitual-mente se rinden las abundantes aportaciones existentes. A pesar de ello no cabe menos de subrayar el respeto absoluto a los modelos constitucionales y revolucionarios, cuya impronta se hace sentir con especial nfasis en los asuntos relativos a los derechos, tanto en los aspectos que afectan a su regulacin o contenido como, muy espe-cialmente, en la determinacin de su desenvolvimiento histrico. Porque, llegados a este extremo, el problema que cabe plantear es si, al margen de cuestiones doctrinales y convencionales, los tipos ins-pirados en un sistema de derechos y libertades o que priman una estructura estatal que se manifiesta a travs de la ley exigen necesa-riamente anlisis, tanto en la forma como en el fondo, incluso inicial-mente diversos. Es decir, si los derechos amparados por las constitu-ciones que responden a las dos grandes tradiciones, la britnica y la francesa ---esta ltima, ms prxima a nosotros, marcada por un fuer-te legicentrismo--r-; o, si se quiere definir ms dogmticamente, la constitucin concebida como norma directiva fundamental -cos-tituzione indirizzo- o como garanta -costituzionegaranzia-, son susceptibles de estudios tendencialmente distintos, como ha sido ha-bitual, impidiendo una construccin y una visin globalizadora.

Respetando las innegables discrepancias, Fioravanti con este li-bro demuestra no slo la posibilidad del intento sino el xito del resultado, al elegir, como presupuesto bsico, las fundaciones -fon-dazioni- de las libertades en conformidad con tres teoras que, fue-ra del marco doctrinal, nunca se han manifestado netamente puras en la prctica; ms bien, por el contrario, aparecen muy influenciadas por las dos revoluciones que determinan el constitucionalismo for-mal en la confrontacin del estatalismo europeo frente al antiestata-lismo y su correlativo individualismo -sobre todo en el mbito ame-ricano- britnico.

El punto de partida lo conforma la propia identificacin y defini-cin de la cultura de las libertades, entendida como la cultura que en su conjunto inspira su sistematizacin en sentido jurdico-positi-vo, teniendo en cuenta que cada tiempo histrico produce su pro-pia cultura de las libertades. Concepto amplio que no olvida el relativismo histrico particularmente operativo en este tema ni una necesaria consideracin filosfica -a pesar de la opinin contraria del autor- para responder a la cuestin fundamental: qu puesto ocupan las libertades en nuestra tradicin cultural?, Y busca la con-testacin siguiendo un esquema cronolgico centrado, preferente-mente, en el anlisis de las constituciones del XIX y primera parte del XX, todas ellas, salvo excepciones tardas, influenciadas por un fuerte liberalismo que, ya se considerase un programa poltico, como opi-

naba Brunner, o una forma de pensar el poder, como ms reciente-mente lo ha calificado B. Ackerman, pareca ampliamente aceptado como legtimo, al menos, por las fuerzas socialmente dominantes. Considerado as y recibido por los juristas como el principal factor que impulsaba la actividad legislativa formal del Estado y legitimador de su inactividad en otros aspectos sociales, el liberalismo se presenta como un elemento complementario y casi inescindible del constitu-cionalismo ochocentesco, al que Fioravanti, aunque sea de una ma-nera indirecta y sin excesivas concesiones fuera del marco doctrinal del pensamiento estrictamente jurdico, no deja de prestar una relati-va atencin.

Este libro es, adems, particularmente interesante porque el tra-tamiento concedido a la materia de los derechos y libertades es espe-cialmente indicado para superar la dicotoma histrica que tradicio-nalmente afect a este tema en concreto, por cuanto, como expresa el autor, es capaz de conciliar aspectos diversos del patrimonio histri-co del constitucionalismo. Ya este respecto adquiere una relevancia destacada el interesante captulo de conclusiones sobre las constitu-ciones de la segunda postguerra mundial con el problema aadido de la confrontacin de los derechos sociales y econmicos, aqu enuncia-do y que el autor promete ampliar en un libro futuro. Cabe esperar, si nos atenemos a lo que ha escrito hasta ahora, que el tratamiento de Fioravanti pueda centrarse en el anlisis de la regulacin que de los derechos se hizo en las constituciones de los Estados surgidos tras el fin de la segunda guerra mundial en ambos bloques polticos -inclu-so tal vez en las directrices de los organismos internacionales-, y por tanto no podr sustraerse de unas indudables referencias de esta na-turaleza. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que, tanto por sus apor-taciones ya aparecidas acerca del tema como por lo que acaso pueda producir en el futuro, se aproxima en el fondo y en la forma a los trminos en que ha venido desarrollndose una interesante y novedo-sa polmica en Estados Unidos durante los ltimos veinte aos, en la que, por ms que se centre en la propia constitucin norteamericana, tiene un lugar preferente la cuestin de rights and liberties. Porque, precisamente, la revisin de stos bajo diferentes puntos de vista ha llevado a un profundo replanteamiento, desde la perspectiva de la cultura constitucional, del propio texto constitucional que, a pesar de todas las modificaciones sustantivas introducidas por las enmiendas a causa de factores sociales y polticos tanto internos como externos, es el nico entre los occidentales que tiene una antigedad de doscien-

-. tos aos. En este sentido, el bicentenario en 1991 del Bill ofRigbts, celebrado con un gran nmero de publicaciones y encuentros, signi-fic, sobre todo, la consolidacin de unas posiciones que se venan perfilando desde algunos aos antes y en las que, a diferencia de lo que ocurre en Europa, incluida Gran Bretaa, no son slo los juristas,

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ya sean constitucionalistas, historiadores o filsofos del derecho, sino tambien los socilogos y economistas los que han demostrado que tienen mucho que aportar sobre la materia.

En este orden de cosas, volver a los orgenes para cuestionar esos mismos orgenes partiendo de posiciones que hoy se definen como neorrepublicanas o neofederalistas, como neoliberales o democrtas monistas o dualistas, no tiene por objeto exclusivo el circunscribirse al momento de la revolucin, de la redaccin de la constitucin o de su evolucin histrica inmediata, sino ms bien encontrar el princi-pio de un hilo de Ariadna que lleva necesariamente a un tipo deter-minado de defensa de las libertades incluso en la actualidad, desde posiciones ms individualistas o ms sociales. Analizar el propio con-cepto de libertad en la "era revolucionaria, como lo ha hecho J. Ph. Red", por ejemplo, es ir ms all de los trminos que supone el clsi-co binomio Liberty-property o de la conceptualizacin "poltica y legal, para vincularlo con un gobierno representativo o con la sobe-rana y rodearlo finalmente de una aureola de ambigedad que per-mita su sustraccin a la esfera judicial, hasta que sta pudo intervenir mediante aplicaciones ms inmediatas como la libertad de prensa o la libertad de expresin. O los problemas de! trabajo y la ciudadana, en la actualidad sustitutos, en cierto sentido, de la dualidad libertad-esclavitud.

De hecho, todos los autores norteamericanos, cualquiera que sea su adscripcin acadmica, aun cuando se trata de materias jurdicas, aunque utilicen mtodos y persigan propsitos diferentes --como en los supuestos de constitucionalistas e historiadores o filsofos-, si bien coinciden necesariamente en e! objeto divergen en los resulta-dos. Es suficiente al respecto observar los estudios de Ackerman, Epsrein o Posner sobre la propiedad, los de Sunstein sobre la libertad de expresin o los de Michelmarr' sobre los principios constituciona-les, para percibir las diferencias, incluso de orden material, que, ms all de su fundamentacin ideolgica, afectan a la unidad de un obje-to que hasta hace bien poco casi nadie cuestionaba y replantear los niveles de abstraccin necesarios para atender y proteger otros dere-chos que los explcitamente recogidos por la constitucin o la doctri-na. y ellos son slo un ejemplo, por ms representativos que sean.

4. The concept of liberty in the age ofthe American Reuolution, University of Chicago Press, 1988. .

5. Slo cito aqu, entre la abundante e interesante obra de los autores mencionados, las monografas ms representativas: B. Ackerman (ed.), Economic foundations af property law, Bosron, 1975 yPrivate property and the constitution, 1977; R. Epstein, Takings. Private property and the pouier of eminent domain, Harvard Universiry Press, 1985; Y Farbidden grounds. The case against employment discriminatian latos, Harvard University Press, 1992; C. Sunsrein, Democracy and the problem of free speech, Nueva York, 1993. Es particularmente interesante, por las aportaciones de estos y otros autores, The bill ofrights in the modern state, ed. G. Stone, E. Epstein y C. R. Sunsrein, 1991.

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PRESENTACiN

En este sentido, no es la interpertacin sino la forma de interpre-tacin lo que interesa en el plano cientfico y lo que da agilidad a un tema que se contempla en perspectiva histrica hasta el presente, pero en modo alguno lneal, sino ms bien subrayando sus respecti-vas rupturas y modificaciones. Y la explicacin no consiste slo en que se trata de un modelo diferente, que, en lo que aqu interesa, tiene un marcado protagonismo jurisprudencia!. En el plano doctri-nal, los trabajos, salvo cuando se trata de aspectos especialmente re-levantes, tienen por objeto tambin una constitucin, un texto lega!. Tampoco, en mi opinin, el excesivo academicismo formal que, en trminos generales, revisten las obras europeas sobre derechos se debe a ese carcter legicentrista del constitucionalismo continental o a la influenia lockiana o autctona en Amrica y ms roussoniana en nues-tro entorno.

Fioravanti, en el libro que ahora tiene su versin castellana, de-muestra que, aun sin olvidar modelos e influencias, se puede realizar un estudio sobre los derechos y libertades con todo el rigor que me-rece una teora de los mismos, con sus presupuestos doctrinales y de derecho sustantivo, desde sus orgenes hasta el ms inmediato pre-sente, aunque, por ahora, haga prevalecer los primeros. Por tanto, slo desde una aproximacin muy superficial podemos aceptar el ttulo original del libro, Apuntes de historia de las constituciones -afortuna-damente corregido por el traductor espaol, Manuel Martnez Nei-ra-, que en un alarde de excesiva humildad le concedi el autor. Y ello por cuanto, sin minusvalorar el carcter de manual que le conce-de ste en el prlogo, antes bien todo lo contrario, y al que induda-blemente responde por la madurez, reflexin y sntesis, esta obra, de inters multidisciplinar, constituye por mritos intrnsecos un valio-so tratado de teora general de los derechos. En cualquier caso, cual-quiera que sea la calificacin que se le conceda, es particularmente oportuna para el lector espaol.

Enero, 1996

CLARA LvAREZ ALONSO

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PRLOGO

La segunda edicin de este libro viene unida a un hecho, fcilmente constarable, que debemos mostrar al lector. En el curso de los lti-mos cuatro aos -los transcurridos entre la vieja y la nueva edi-cin- se ha observado que lo que haba nacido como instrumento de trabajo para el curso florentino de Historia de las constituciones modernas se mostraba como instrumento til-y de hecho utiliza-do- en otros campos, no slo para el enriquecimiento de la docen-cia histrico-jurdica, sino tambin para la enseanza del derecho constitucional y para el estudio, desde diversos puntos de vista y con distintas perspectivas, de las doctrinas y de las instituciones polticas.

Ante tal inters, y a la espera de poder realizar un verdadero manual de historia constitucional moderna y contempornea", he-mos tenido que proceder a la revisin de los apuntes de 1991, preci-samente para hacerlos ms inteligibles y aprovechables para un pbli-.co estudiantil evidentemente ms amplio que el del curso florentino. Por ello, se ha pensado modificar el texto en aquellos puntos que su uso docente ha mostrado ms oscuros o pobres; y se ha aumentado el apndice bibliogrfico, que se ha revelado til no slo para la prepa-racin de los exmenes, sino tambin para investigaciones especiali-zadas.

Para la realizacin de este trabajo hemos tenido en cuenta las

Moderno y contemporneo no tienen aqu el significado que habitualmente le da nuestra historiografa. Moderno se utiliza para expresar que sus planteamientos an estn vi-gentes, que forman parte de lo que llamamos modernidad, que todava florece en posmoderni-dad. As, se habla de constitucionalismo moderno a partir de las corrientes del derecho natural moderno, del siglo XVII. El constitucionalismo contemporneo sera el actual, es decir, el que surge despus de la primera guerra mundial, pero sobre todo tras la segunda posguerra. En este

~ntido aparece el ttulo original de esta obra, frente al denominado constitucionalismo antiguo, y en este sentido tambin aparecern estos trminos en estas pginas, aunque contemporneo -y siempre para evitar equvocos- se haya sustituido por actual. (N. del T.)

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PRLOGO A LA PRIMERA EDICiN ITALIANA

crticas y las sugerencias que han formulado los colegas que han teni-do ocasin de leer el volumen o de utilizarlo en sus cursos, pero tambin las de los estudiantes, que desde su singular posicin de usua-rios forzosos acaban siempre por estar entre los ms lcidos al sea-lar lagunas y carencias. Sin embargo, crticas y sugerencias de poco hubiesen servido si no hubiese podido contar, para esta segunda edi-cin, con la ayuda inteligente y constante del dottore Stefano Man-noni, investigador del Departamento florentino de teora e historia del derecho, que en este trabajo ha vertido no slo la experiencia acumulada en las actividades docentes conexas al curso de Historia de las constituciones modernas, sino tambin su slida competencia en el campo de la historia institucional y constitucional. Su empeo en esta tarea representa para m una confirmacin del inters suscita-do por un volumen singular, nacido con pocas pretensiones, que to-dava deber ser revisado y ampliado siguiendo el programa que ya fue trazado en el prlogo de la primera edicin, pero que mientras tanto se esfuerza en dar una respuesta en un campo de investigacin como este de las constituciones modernas en el que las necesidades de claridad y de conocimiento se estn multiplicando, por motivos que, cada vez ms, aparecen inmediatamente conectados con nuestro presente, y que ahora estn con absoluta evidencia a la vista de todos.

Universidad de Florencia, Navidad 1994

MAURIZIO FoRAVANTI

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN ITALIANA

El volumen que hoy damos a la imprenta nace de una experiencia docente desarrollada en la Facultad jurdica florentina, y a ella vuel-ve, destinado en esencia a los estudiantes. En este sentido, hay que sealar que se trata simplemente de un instrumento de trabajo, que ser verificado por el tiempo.

Como es frecuente en este tipo de publicaciones, tambin en este caso se ha abusado, de manera consciente, del difcil y peligroso arte de la definicin, simplificando muchas veces lo que en la realidad es sin duda ms complejo, en un intento de ofrecer a los estudiantes conceptos y perfiles lo ms claros y definidos posible, con la esperan-za de que sean despus ellos mismos -o por lo menos los ms aten-tos y crticos- los que desmonten lo que aqu se ha construido pa-cientemente.

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El punto de partida es el propio de nuestra disciplina, la historia de las constituciones modernas. El objetivo final que ha animado nuestro trabajo es, en sntesis, mostrar a los estudiantes la dimensin '8 histrico-cultural del derecho pblico moderno. ste, en efecto, an-tes de ser estudiado como conjunto de normas jurdicas ms o menos sistemticamente ordenadas, debe ser entendido como producto de la historia. Y esto, sobre todo, en tiempos como los actuales, en los que no falta quien quisiera reducir el mismo derecho pblico -como el derecho en general- a pura tcnica de mediacin de intereses, individuales y de grupo, pblicos y privados, como tal racional en s y, por consiguiente, privado de efectivo contenido histrico.

Conviene, por ello, que quien se acerca al estudio del derecho pblico, y no slo al pblico, sepa desde el comienzo que ~

fruto de elecciones ue la historia de una determinada sociedad ha impuesto; que ese erecho vive en la rea I a asu' o determina-oos Significados, y no otros, porque los que lo usan, desde los simples ciudadanos hasta los mismos juristas, lo interpretan dentro de una determinada cultura, desde un modo de entender las relaciones so-ciales y polticas que, con frecuencia, tiene una base histrica amplia y profunda.

As, con esta idea de fondo, hemos centrado nuestra atencin en] los problemas del constitucionalismo moderno, intentando mostrar -en la medida de lo posible- su raz primera, que pensamos es de carcter histrico cultural.

En el fondo, mirndolo bien, estos problemas son desde siempre -ayer y hoy- dos: los derechos la or anizacin del poder. Al pfi-mero de ellos se e ica este volumen, el primero de nuestra serie; yal segundo se dedicar un segundo volumen, dedicado a las formas de gobierno. Hay que sealar que la divisin por materias entre el pri-mer y segundo volumen deber tener en cuenta la estrecha conexin que existe entre derechos formas de obierno: as, ya en este pri-mer va umen ser inevitable hablar tambin e formas de gobierno, y viceversa en el segundo.

Finalmente, el curso se completar con un tercer volumen, dedi-cado a las constituciones de! siglo xx y e! constitucionalismo moder-no, en el que se tratar de hacer una lectura de las constituciones de este siglo desde un punto de vista estrictamente histrico-constitu-cional, con la gua de los datos acumulados en los dos primeros vol-menes, con el fin de situar esas constituciones en la lnea histrica comprensiva del constitucionalismo moderno. La necesidad de este tercer volumen se debe, entre otras cosas, a que los dos primeros se detienen en el umbral de nuestro siglo, limitndose a echar una mi-rada al presente, como sucede en el caso del ltimo captulo de este volumen.

De esta manera tambin se limita el espacio temporal de los dos

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primeros volmenes de nuestro Curso, que comprenden por lo tanto -para los derechos y para las formas de gobierno- desde la poca de las revoluciones, a finales de siglo XVIII, y el arranque de la parbo-la descendente del Estado liberal de derecho, hasta poco ms o me-nos el final del segundo decenio de nuestro siglo.

Hay que precisar, sin embargo, que se trata de un espacio tempo-ral abierto, es decir, que no excluye de hecho la posibilidad de refe-rirse a un presente ms cercano --como en el caso del ltimo captu-lo de este volumen-, o a un pasado ms remoto, porque las mismas revoluciones, tambin en materia de derechos, se explican frecuente-mente en relacin a lo que las ha precedido en el tiempo, y tambin porque la misma cultura moderna de los derechos ha usado con fre-cuencia el argumento que en este trabajo hemos llamado historicista, utilizando la imagen, especialmente en el caso del modelo britnico, de una fundamentacin de los derechos en un tiempo histrico largo, comprendido entre el medievo y la edad moderna.

Finalmente, atendiendo a lo dicho en este prlogo, pero sobre todo al programa de trabajo que contiene, es necesario decir que los logros de hoy son ciertamente modestos en relacin al trabajo que todava queda por cumplir y a las ambiciones que 10 sustentan, que son muchas.

Mientras tanto, el volumen que hoy presentamos representa un primer fruto concreto y tangible de nuestro empeo de investiga-cin. Est dedicado a mi padre Giorgio, que se ha marchado mientras comenzaba a reunir los apuntes de mis lecciones. Recordarlo con un volumen destinado a los estudiantes tiene para m un particular signi-ficado: de l, en efecto, he aprendido a reconocer las cosas importan-tes de la vida.

Universidad de Florencia,Navidad 1990

MAURIZIO FIORAVANTI

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PREFACIO

Corno se sabe, de libertad se puede discutir fundamentalmente desde dos grandes puntos de vista. Muy resumidamente, se puede decir que se puede discutir en singular o en plural. De libertad, en singular", discuten por regla general los filsofos, sobre el plano tico y tam-bin sobre el ms especficamente poltico, indagando sobre el lugar

iquela libertad ocupa en la construccin de un cierto orden colectivo \;,polticamente significativo. De libertades, en plural, como derechos,

discuten por su parte los juristas...., indagando sobre el lugar que las posiciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos ocupan dentro de un ordenamiento positivo concreto y, en particular, sobre las garan-tas efectivas que tal ordenamiento es capaz de ofrecer. Es evidente que para discutir de libertad en singular sera necesario enfrentarse a

Una tradicin filosfica de vastsimas proporciones y, as, partir de '1, tiempos histricos remotos hasta llegar al iusnaturalismo moderno, y ,\ .despus -al menos- a las doctrinas liberales del siglo XIX y a las idiversas corrientes de la filosofa poltica de nuestro siglo. Cierta-

.


mximo nivel, en la constitucin. Cada uno de esos mecanismos) -pensemos en la rigidez constitucional y en el control de constitu- ,~

cionalidad, o tambin en las normas que regulan el delicado momen-Ir to del proceso- se desarrolla en un determinado contexto histrico- . social e histrico-poltico, que condiciona de manera decisiva su efectividad prctica.

En concreto,

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES

1. EL MODELO HISTORICISTA 11'11 1,1

Pensar histricamente las libertades significa situarlas en la historia y i[ll'1, de este modo sustraerlas lo ms posible a las intromisiones arbitrarias 1:,1 de los poderes constituidos. En este sentido, la aproximacin histori-

cista tiende inevitablemente a rivile iar las lIbertades civiles las--:ne-ganvas, as I erta es ue se traducen en ca acidad de obrar en

;!I\I asencla e im e Imentos o e o ligaciones, dentro de una esfera 1 claramente de imitada y autnoma, so re to o en relacin con el

11:111. poder poltico. Se piensa aqu, sobre todo, en la l~~o~yi I1 en la propiedad privada, con sus correspondientes poderes-deCfspo-:'[ II rJ.U~VJ:;> I s~ropietario. No es casual que el pas en el que

""l?Irf:df'1I1 ms fuerte es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea [i el pas en el que ms fuerte es la tradicin de primaca de las liberta-

des civiles, las negativas: nos referimos obviamente a Inglaterra y al @ clebre binomio liberty and property, En esta lnea explicativa, se pone en primer plano la fuerza Imperativa de los d~riI dos, es decir, de los derechos ue el tiempo e uso -precisamente la~a- an n irmado e ta mo o que los ha vuelto

\[ indisponibles para la voluntad contingente e quienes ostentan el poder poltico.

Por este motivo, la explicacin historicista de las libertades privi-legia los tiempos histricos largos, y en particular tiende a mantener una relacin abierta v oroblemtica entre la edad media v la ' moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histrico de las liber-tades enla edad que generalmente se sita -precisamente como edad moderna- con el iusnaturalismo del siglo XVII y con los Estados ab-solutos, y que culmina despus con las revoluciones y con las declara-ciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras del Estado de derecho posrevolucionario.

En la reconstruccin historicista, limitarse a este tiempo histri-co, entre el siglo XVII y el XIX, significa implcitamente circunscribir la doctrina y la prctica de las libertades en un horizonte delimitado, el de la construccin del Estado moderno, entre Estado absoluto y Esta-do de derecho; es, decir, en el horizonte de un sujeto poltico que crecientemente se sita como titular monopolista de las funciones de imperium y de la capacidad normativa, y que como tal pretende defi-nir, con ms o menos autoridad, de manera ms o menos revolucio-naria, las libertades, circunscribindolas y tutelndolas con instru-mentos normativos diversos.

La fascinacin de la edad media, para el pensamiento historicista, se debe al hecho de que un sujeto poltico de este gnero est ausente en la poca: desde este punto de vista, es recisamente en la edad

11111; 1\ me' no des us, cuando se construye a tradicin euro ea de la , l( n!!!:..esaria limitacin -! po er po tico e imperium. Si es as, se

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trata ahora de ver ms de cerca cmo nuestra aproximacin histori-cista logra individuar en la edad media verdaderas ro ias situacio-nes de libertad jur icamente protegidas. Algo que puede escapar a quien est habituado ---como en efecto todos nosotros lo estamos--pensar en los derechos y en su tutela exclusivamente en los trmi-nos modernos de una norma de garanta general y abstracta, de clara naturaleza pblica, proveniente del Estado y de su autoridad.

Ya hemos subrayado que en la edad media falta un poder pblico Fgidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funCIOnes de imperium y normativas sobre un cierto territorio a l subordinado. De aqu se sigue que el mismo imperium ---que ms o menos podemos describir como poder de imponerse en las contro-versias como tercero neutral con autoridad para hacer cumplir la sentencia, como poder de imponer tributos de distinto gnero y na-turaleza, y finalmente como poder de pedir el sacrificio de la vida con la llamada a las armas- est fraccionado y dividido entre un gran nmero de sujetos a lo largo de la escala jerrquica. que va desde los seores feudales de ms alto rango hasta cada uno de los caballe-

, rosarmados y, luego, hasta zonas de aplicacin del mismo imperium estrechamente limitadas y circunscritas. - Todos estos sujetos estn ligados por una relacin de intercaml bio, que es fundamentalmente la relacin de fidelidad y proteccin. En este contexto, la reconstruccin historicista subraya con fuerza la dimensin contractual de reci roci In el' ' . Quien est obligado desde su nacimiento y desde su condicin a ser fiel a un seor concreto sabe que ste est obligado a su vez a protegerle a l mismo, a sus bienes y a su familia.

Ciertamente, del contrato en sentido moderno falta en estos ca-sos el aspecto de la seguridad del cumplimiento normativamente pre-fijado y determinado. En otras palabras, falta -para aquellos que ocupan los grados ms bajos de la escala jerrquica- la posibilidad de recurrir, sobre la base de una norma cierta y con cicla, a un terce-to, neutr ue 'uz e cmo a e'ercita o e seor sus eres e t erium cmo a cumplido el senor sus deberes de proteccin. Sin m argo, a reconstruccin historicista subraya que todo esto no im-plica por s ausencia de derecho. Ya que no se debe cometer el error de buscar derecho en la edad media utilizando las categoras del derecho moderno; si se hace de esta manera fcilmente se concluye con la ausencia de derecho en el medievo, precisamente porque as no se busca de ningn modo el derecho propio y especfico de la edad media, sino el mismo derecho moderno, es decir, algo que se ha afirmado ms tardamente.

Si por el contrario aceptamos sumergirnos de verdad y completa-mente en una realidad diferente de la nuestra, advertimos que el medievo tena sin dudasu propio modo de garantizar iur~,----- ... ~._---

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LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADESLOS DERECHOS FUNDAMENTALES

derechos y libertades. Seremos as capaces de individualizar no una poco probable norma general y abstracta de garanta, sino ms bien la presencia de un derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio lugar, es decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por los ms podero-sos, los que estn en la cspide de la escala jerrquica.

r Se trata de un derecho que es sustancialmente ius invo/untarium; , que ningn poder fue capaz de definir y de sistematizar por escrito.

Por lo tanto, si bien es cierto que los poderosos pueden infringir las reglas existentes con mayor facilidad respecto al derecho moderno -pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse en tiranos, provocando as la desagradable consecuencia del ejerci-cio de un legtimo derecho de resistencia-, es tambin cierto que con mucha ms dificultad, siempre respecto al derecho moderno, los mismos dominantes pueden definir con autoridad de manera sistemtica el catlogo de derechos y libertades, en una situacin en la que ninguno tiene el poder supremo de interpretar los deseos del pueblo o de la nacin, sino que cada uno reclama para s su esfera de autonoma, sus derechos adquiridos, confirmados esta-b~ el uso y el tiempo.L2!"~lsamente por a uerza normat-va ae la costumbre. -'1 esto se deb~ aadir que, en toda Europa a partir del siglo XIII aproximadamente, esta compleja realidad tiende en alguna medida a racionalizarse, a ordenarse en mbitos territoriales de dominio ms vastos y simplificados. En ellos, los seores territoriales ponen r escrito, con verdaderos y propios contratos d~lHerrschaftsvertriigeJ (KERN, 1919; BRUNNER, 1954; OESTREICH, 1966;

I KLEINHEYER, 1975), las-S>Ema~destinadasa regular, tambin~o el I perfil de los derechos y libertades;1as relaciones con los estamentos, res decir, con las fuerzas corporativamente organizadas, con los ms

fuertes en el mbito del poder feudal, pero tambin con las fuerzas agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a des-tacar, en este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente predominantes en la edad media".

Cierta historiografa considera que, en realidad, con este nuevo arreglo poltico se est frente a una primera fase de la historia del Estado moderno, que comportara desde ahora una cierta dialctica -precisamente moderna- entre el dominio poltico y el territorio, este ltimo entendido cada vez ms como realidad poltica artificial-mente unificada de manera creciente bajo el dominio del seor. Sin embargo, debemos ser ms bien cautos respecto a esto. En efecto, en

Pinsese en el pactismo aragons y en la firma del Privilegio general de 1283, pero tambin en el pactismo navarro, cataln, valenciano y en el ms tardo castellano. Interesa al respecto: VV.AA., El pactismo en la historia de Espaa, Instituto de Espaa, Madrid, 1980. (N. del T.)

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lo que a nosotros nos interesa, los derechos y libertades, se demues-tra -al menos parcialmente- lo contrario: la permanencia de un:' modo t icamente medieval de or anizar las relaciones olticas. 1

No se debe cometer el error de proyectar en e uturo -en el ~entido que despus diremos- una de las ms relevantes novedades contenidas en los contratos de dominacin: el nacimiento de asam-bleas re resentativas de los estamentos ue colaboran con el seor en la estlOn r. En primer lugar, no se puede a lar en esta ~, y todava por largo tiempo, de una ~a

ep e' ercicio de libertades poltic s de amcI cln ama as tambin Ii erra es positivas, en sentido moderno. No se puede, ni siquiera lejanamente, comparar lo que sucede en Europa a partir del siglo XIII con los ideales polticos mucho ms tardos, revolucionarios y demo-crticos, de la autodeterminacin de un pueblo o nacin. Cuando los representantes de los estamentos se sientan juntos, aliado del seor, no representan a ningn pueblo o nacin, por la sencilla razn de que en estos siglos no existe de ningn modo un sujeto colectivo de este gnero que como tal pueda querer, pedir y obtener ser repte-sentado. Adems, los representantes de los estamentos no pretenden decir, junto al se?or, cu~l es la ley. del ter~itorio; ~ientras perma~ez tI .-,-:) ca el orden medieval, ninguno, ni los pnmeros, m el segundo, tiene 1\ _?\" este poder de definicin, ya que el derecho -como ya hemos visto-es en esencia ius invo/untarium, que radica en las cosas y por lo tanto no depende de ningn poder constituido. > . Pero entonces, si esto es as, en qu consiste el contrato de do: minacin? Ni en la concesin o imposicin desde abajo de libertades polticas en sentido moderno, de representacin del pueblo o na-cin; ni en la anticipacin histrica de la frmula de la monarqua constitucional, en la que monarca y representantes colaboran en la formacin de las leyes. Por tanto, qu son? Brevemente: los contra-tos de dominacin sirven para reforzar las respectivas esferas de do-minio, la del seor y la de los estamentos. El primero, por su parte, reuniendo a su alrededor a los representantes de los estamentos, no hace otra cosa que afirmarse como vrtice de la organizacin de las relaciones polticas de un territorio. En efecto, aquellos representan-tes no son otra cosa que la reformulacin institucional de la antigua prctica medieval del consi/ium y del auxilium, segn la cual quien est polticamente sometido tiene entre sus deberes de fidelidad el de prestar consejo y ayuda al propio dominante. Como veremos, algo muy distinto, si no opuesto, respecto a una prctica electoral y repre-sentativa moderna fundada sobre el derecho originario de la nacin o pueblo a construir el orden poltico en su conjunto.

Al mismo tiempo, ya que las relaciones polticas medievales son generalmente contractuales, tambin los estamento~~.U!. eu.J,l9-

~er ganar algo de la operacin que les conduce a expresars~ en la~

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asambleas polticas institucionalizadas, Se trata de algo que se apre-da, soore"tod: e la lnea tradicional del medievo de la custodia celosa de lo.derechos r~icados eI!...el tie~ en particular

1111

I


siguiente captulo- a aspectos importantes del constitucionalismo de la poca de las revoluciones.

En particular, el primero de estos textos, la Magna Charta, es slo en apar~ncia uno de tantos contratos de dominacin que se realizan en Euro*.a -como-hemos'Ylsto=- en el sIglo XIII. En el art=--culo 39 de la Carta se dispone: Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otro modo, ni usaremos de la fuerza contra l, o enviaremos a otros para que lo hagan, excepto por sentencia judicial de sus pares y segn la ley del pas. Ciertamente, en un artculo de este tipo no es difcil descubrir,la es~r~.c!.ura corporanvadDasoceclad medIeVal inglesa y europea: de fa nocin, por precisar, de hombre llbre al juICIO entre pares, fundado sobre un concepto general de justicia que presupone una divisin de la sociedad en rdenes y estamentos. Pero, admitiendo todo esto, los defensores del modelo historicista, y en particular de la tradicin constitucional inglesa, poneg de relieve otras caractersticas de la Magna Cbarta.

De entrada, el mayor nfasis, respecto a otros C..QD!La..t9i de domi-!1~~iQl!...4.~~l!1!~~~~~iC!a1iben!dl;eisotZ(r'Ei mismo artculo 39 puede efectivamente, desde este' punto de vista, ser ledo como una anticipacin histrica de un.a..~Ji!.s_Rri~ciJ'!lles. dimensiones de la

. r libertad en sentido moderno, que es la livertadCmo s{ii7{Jaae -"")' losprpics 'bl'eii:s,~ero tambindeLa~R&Pip'ri


tes e intactas- en los tiempos nuevos de la civil society burguesa, presentes ya en las a mas ae L~-'

iusnatura ismo e Locke -interpretado de esta manera- y de los ingleses es por ello bien distinto del iusnaturalismo del que hablaremos dentro de poco, al referirnos al segundo modelo, el in-dividualista. Al iusnaturalismo lockiano, as reconstruido, le falta en efecto toda carga polmica contra el pasado medieval que, al contra-rio, viene recibido y adaptado a los tiempos nuevos. La nueva socie-

d~ civil liberal es en este sentido nada menos gue la generalizacin-;-:>.?~t~}::!:~men.t~Qillgifi'!.Y_r.nri.q..mQ,a-::ae.Ja...aoti~aautonoma me-d~.y,L~echos y libertades. Y, as, se afirma con palabras claras (ULLMANN, 1966) que el proyecto iusnaturalista del seiscientos y del setecientos de afirmacin de los derechos individuales se logra sustancialmente en su vertiente de garanta slo donde, como en Inglaterra, ha existido una ininterrumpida tradicin medieval de tu-tela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos.

Todava tenemos que aclarar un aspecto, para lo que debemos contemplar en su conjunto la forma de gobierno y de Estado que se impone en la tradicin constitucional britnica. Se trata de la clebre frmula del King in Parliament, es decir, de la composicin eguili-brada, en el :Parlamento, de los tres rdenes POlitlCOS del remo: la MonarqUla,los Loras y los Comunes'. "strSl cIaslCa estructura ltberatQeI obterno mmferal1o;'''qie""s tal, y por e~o,

p~qli"~.~ib~ra..~eJt.!...s. mIs. Q~q~~n.tIr~caa1s~cla es, 1m i-.UlIc,~~~iu~_OigWi~~a.s_&..~e::zii.rl7h~-0a

PoS~~@..~~isti~~.~deJ.,!})J~gt-lP....P.Q!!.tico.

_. En este contexto nstitucional, la finalidad principal, o mejor di-cho exclusiva, de la asociacin poltica, del complejo encuentro equi-librado de los poderes pblicos, es impedir atropellos, defender las posiciones adquiridas por cada uno. Lo que falta totalmente es la f posibilidad d.E retornar a un estado de naturaleza entendido ra'dat-

:1 mente, en :.1 que los mdlvlduos uedan ro ectar ex novo la forma '~ PW1ICl._sobre a ase e un as.,uer o contrac e vo u a es. na

posibilidaaaeeste npo repugna a c~in!cionalisI!lP i.J!gI.s) g~ Bor n


sis entre orden estamental orden individual del derecho. Por or-, den estamenta del derecho se entien e aquel tipo especI ICO de or-

den, caracterstico del medievo, en el cual los derechos y los deberes son atribuidos a los sujetos segn su pertenencia estamental. Tene-mos as no slo la imposibilidad lgica, adems de histrica, de los derechos del hombre, o del ciudadano, o de la persona, abstracta-mente entendidos, sino tambin un derecho que concretamente im-pone regmenes jurdicos distintos segn la pertenencia estamental: una propiedad de los nobles, una de los burgueses-ciudadanos y una de los labriegos; un testamento de los primeros, de los segundos y de los terceros, distintos entre s; y as sucesivamente para todas las formas jurdicas que los sujetos utilizan en su vida de relaciones jurdicamente relevantes.

~ lucha por el derecho moderno se presenta as como la luch,!/ por la progresiva ordenacin del derecho en sentido individualista antlestamentaI. La historia de tal lucha se inicia con las primeras intui-ciones de los filsofos del iusnaturalismo y alcanza una primera y sustancial victoria con las declaraciones revolucionarias de derechos, en particular con la francesa de 1789 (BOBBIO, 1989). Esta ltima, con su referencia abstracta a los derechos del hombre y del ciudadano, no hubiera sido posible si antes el iusnaturalismo no hubiera comenzado a pensar en esos derechos mediante el artificio lgico y argumentativo del estado de naturaleza, prescindiendo or lo tanto de sus atribucio-nes se n e es uema or enador de ti o estame ta ue domma a la ~ad europea prerrevoluciongjja. De esta manera, el iusnatura IS-

1I mo se separa violentamente de las races medievales -que como re-I11 cordamos estaban bien presentes en la reconstruccin historicista y en I uno de sus mximos intrpretes, John Locke- y se proyecta con fuer-

za en el futuro, en las declaraciones revolucionarias de derechos. I1

En la aproximacin individualista a la problemtica de las liber-,

tades no preocupa mucho el hecho de que la predilecta edad moder-I na, del siglo XVII en adelante, sea tambin la edad en la que se cons-,1 truye la ms formidable concentracion e oder ue a Istoria a a

conocido rImero . la forma de Estado absoluto espus ba'o 11

el am aro del islador revo cionario intr rete e la voluntad11 general. Ciertamente, uno de los deberes fun amentales de las cons-

[1 tifilC'i'ones modernas --como veremos ms adelante- ser precisa-mente el de garantizar los derechos y libertades frente al ejercicio arbitrario del poder pblico estatal. Pero por otra parte, tambin es cierto e indudable que una cultura rigurosamente individualista de las libertades atribuye a este esfuerzo de concentracin el mrito histrico de haber sido el instrumento de la progresiva destruccin \ de la vieja sociedad estamental de privilegios. En efecto, este esfuer-

rzo de concentracin de imperium sustrae progresivamente a los es-\ ~ tamentos, y en particular a la nobleza, el ejercicio de las funciones

LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS LIBERTADES

polticas -juzgar, recaudar, administrar- y, de esa forma, libera al individuo de las antiguas sujeciones, convirtindole as --en cuanto tal- en titular de derechos. En este sentido, el primer y ms ele-mental derecho del individuo es poder rechazar toda autoridad dis-tinta a la ley del Estado, ahora nico titular monopolista del imperium y de la capacidad normativa y de coaccin.

En este orden de cosas, es evidente que el modelo para la cons-truccin de los derechos y libertades en sentido moderno no puede ser Inglaterra. Lo que en la visin historicista parece un mrito, un dato positivo irrenunciable, es decir, la incapacidad del poder polti-co de codificar con autoridad las posiciones jurdicas subjetivas de los individuos, primero sbditos y despus ciudadanos, aparece aho-ra como un defecto difcilmente perdonable. Para la perspectiva individualista Inglaterra no ha tenido una verdadera experiencia histrica de Estado absoluto, ni una verdadera revolucin con sus correspondientes declaraciones de derechos, sencillamente porque no ha tenido jams la fuerza para imponer la nueva dimensin indi-vidualista moderna al viejo orden feudal y estamental. Francia se convierte as en el pas gua, ya que es en Francia, primero con el Estado absoluto y despuS"'con la revolucin, donde se ha constru-do el derecho moderno de base individualista ms t !ca c1aro:-el CIVI e los c Igos y e pu Ico-constltuclOn e las declaraciones de derechos. -----

Ciertamente, como hemos visto, tambin la aproximacin histo-ricista se reconduce al final a la necesidad de tutelar del mejor modo posible la esfera privada individual, segn el clebre binomio liberty and property . Pero afirma la primada del individuo exclusivamente frente al poder poltico estatal. En el acercamiento individualista, por el contrario, modelado ms bien sobre el ejemplo francs que sobre el ingls, la misma rimada del individuo se dirige sobre tod contra los poderes de los estamentos, contra e seor-Juez, el seor-recaudador, el seor-admInIstrador. En snteSIS: el modelo hstoriCis-' 1.J:'I ta sostiene en pnmer lugar una doctrina y una prctica del gobierno ,!iY limitado; el individualista sostiene en primer lugar una reuolucion, social que elimine los privilegios y el orden estamental que los sostie-ne. En definitiva, desde el punto de vista historicista el defecto prin-cipal del modelo individualista es que admite en exceso la necesidad de un instrumento colectivo -el Estado, la voluntad general, u otro- que elimine el viejo orden jurdico y social; desde el punto de vista individualista el defecto principal del modelo historicista es ser demasiado tmido y moderado al extender los nuevos valores del individualismo liberal y burgus tambin en su dimensin social de lucha contra el privilegio.

Pero, como ya hemos dicho, dos son las lneas a travs de las cuales el modelo individualista construye la doctrina moderna de los

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derechos y las libertades, en oposicin a la edad media. Si la primera lnea -ya analizada- es la anttesis entre orden estamental y orden individual, la segunda es la lnea, necesaria en el horizonte individua-lista, que generalmente se llama contractualista, De sta debemos ocuparnos ahora.

A este propsito, se recordar cmo el modelo historicista era totalmente contrario a una perspectiva contractualista, Aquel mode-lo prev la posibilidad, frente a un gobierno descompuesto o conver-tido en tirnico, de que la soberana retorne al pueblo. Pero este ltimo --como ya hemos observado- no procede, en este caso, de

\? manera contracrualista --como conjunto de individuos que libremen-te deciden sobre la adopcin de una nueva y mejor forma poltica de li'~

,..'S Y' .0,0 asociacin-, sino como fuerza e instrumento de la historia que con \>:;7 ID'!I' o su intervencin y su rebelin reconduce al gobierno al camino, total-

f'j:l mente necesario, del gobierno moderado y equilibrado que la expe-riencia histrica concreta, entre e! medievo y la edad moderna, haba construido de forma prudente y gradual.

Las cosas son bien distintas en la aproxima.cin individualista. En _ este caso la asociacin oltica existe a no como producto de los ajustes prudentes de la historia -incluido el pape restaurador del pueblo-- sino sim lemente or ue los individuos la han uerido construido. No es casua idad que quien e ige eCI 1 amente e mode-

o

\ lo individualista no inicie su estudio desde Locke, todava interpreta-ble en clave historicista y medievalista -aunque no necesariamente, como veremos-, sino desde Thomas Hobbes (1588-1679) (BOBBIO, 1979), ciertamente ms claro y firme que cualquier otro pensador I~ del siglo XVII ~ subrayar la naturaleza..i2rtificial, dependiente de la '0J voluntad de los ciudadanos, del poder polticQ.

De este modo, como en e! caso de la anttesis entre orden esta-mental y orden individual, las doctrinas individualistas confirman su radical oposicin al pasado medieval. En efecto, en la lgica indivi-dualista, el antiguo orden natural de las cosas, que asigna a cada uno sus propios derechos y deberes, no puede ser reformado o desarro-llado gradualmente como sugiere el ejemplo histrico ingls: debe ser abatido ara oder construir ex novo ara oder edificar un nue-vo or en oltico ue se funde sobre la volunta e os In IVI uos, so re e consenso de los ciudadanos, La liberaclOn del'n iVI uo e a sujecin a los >oderes feudales y senOrla es com rende tambIn su Ii eracin e un or en 12.0 ItiCO g o a, que antes trascen la su vo un-

~e ahoraO est o6TIgado a sfrir, y que puede y deber ser reinventado a partir de la voluntad individual con el instrumento del contrato social.

Sin embargo, el contractualismo --como el individualismo en general- tiene un lado decididamente estatalista. Ya hemos visto cmo los defensores de la aproximacin individualista aprecian la

. concentracin de imperium propia del Estado moderno como instru-'mento de destruccin del viejo orden estamental. , Falta aadir ahora que tambin el contrato social, como instru-'mento de edificacin de la sociedad poltica, contiene en su seno un ineludible aprecio por e! mayor nivel de civilizacin y de seguridad .que se consigue precisamente aceptando consensualmente e! aban-JIono del estado de naturaleza. Si los individuos aceptan voluntaria: .mente salir de! estado de naturaleza y renunciar, por consiguiente, a ,algunos de sus derechos -al menos a la autorutela judicial, recono-'gendo a un tercero neutral dotado de poder de coaccin en la con-

;-frontacin de las partes litigantes- es porque piensan que slo con .Hi .presencia de una autoridad legtima comn tutelarn mejor su~

.~erechos. La asociacin poltica, el Estado, es, pues, elemento de ab--soluta relevancia, sin el cual --como aparece particularmente claro ,t;n Hobbes-los hombres estaran destinados a la guerra civil y esta-.ran de hecho privados de derechos. Ya que la atribucin de los mis-.rnos a los individuos presupone una situacin de posesin suficiente-.mente estable y garantizada en el tiempo y en el espacio, que no

. .pueda ser fcil presa de las coaliciones de fuerzas que de tanto en , tanto prevalecen en la realidad. -, Como vemos, de cualquier forma que se contemplen las doctri-.nas individualistas se acaba siempre enfrentndose con la embarazosa ,presencia -embarazosa, naturalmente, desde un punto de vista his-toricista- de la soberana estatal como iostrumento positivo de lu-cha c ntra e! rivile io y e! orden estamental, o como instrumento

.. e ma or aranta e os erec os y l erta es. En este punto, esta-,.1110s obligados a a irmar que SI se rec aza un amentar los derechos y Iibertades en la historia se debe apoyar su existencia en otra cosa; y .esta otra cosa slo puede ser la autoridad de! Estado soberano. Esta-mos quizs deslizndonos ya hacia nuestro tercer modelo, e! estata-

,lista? La respuesta es negativa, al menos parcialmente. En realidad,

.existen suficientes razones para distinguir el modelo rigurosamente individualista del modelo rigurosamente estatalista, que veremos enseguida. En concreto, existen dos aspectos necesarios en la cultura individualista de las libertades que no son admisibles en la ptica :estatalista y que contribuyen, por consiguiente, a diferenciar la pri-f mera de la segunda.

gLprimero de estos aspectos se contiene en la frmula liberal-, !ndividualista de la presunci6n de libertad, que encontrar una so-lemne CodIfIcaCIn en el artculo 5 de la Declaracin de derechos del hombre y de! ciudadano de! 26 de agosto de 1789: Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. Esto equivale a decir que slo la mxima fuente de! derecho, la ley. con sus clsicos caracteres

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de generalidad y de abstraccinJxpresin de la voluntad general, pue


ste poder ser el padre de todas las libertades polticas, las positi- Desde esta perspectiva, por ejemplo, resulta difcilmente asimi-vas, ya que en l se contiene la mxima libertad de decidir (la mas-sima liberta di volere), que es la de decidir (volere) un cierto y deter-~ minado orden poltico.

Ya hemos visto cmo un poder semejante es claramente incom-patible con la aproximacin historicista. El ejemplo ingls demuestra en concreto, con la frmula institucional del gobierno moderado y equilibrado, cmo la forma poltica debe ser producto de los progre-sivos ajustes de la historia y no de la ~oluntad de los hombres con-tractualmente determinada.

Se trata ahora de explicar por qu el poder constituyente es in-compatible tambin con la perspectiva estatalista, En efecto, en esta pers-pe_ctiva la sociedad de los individuos..[Jolticamente activos nace slo con el Estado y a travs del Estado: antes de este momento no existe ningn sujeto poITtIcamente si nificativo sino slo una multitudo dis-grega a e m IVI uos que, como tal, no puede decidir (volere) nada preciso nI es capaz de decidir autnomamente --como pueblo o aclOn- s2.~e la identidad de la forma poltica colectiva.

Por lo tanto, slo desde la visin individualista y contractualista de las libertades polticas, las positivas, se llega a admitir la existen-cia de un poder constituyente autnomo que precede y determina los [ poderes estatales constituidos. En concreto, en la perspectiva indivi-dualista y contractualista, se sostiene que antes de producirse el pactum subiectionis con el que los individuos se someten a una auto-ridad comn existe, como acto precedente y distinto, el pactum societatis con el cual nace la sociedad civil de los individuos ue es

t~mbin a socie a e os In ivi uos o ticamente activos -el pue-b o o nacion e la revolucin francesa-, como tal autnomamente ca az de e'ercer el poder constitu ente de - eci ir vo ere e un-de!".Ep cierto tIpO e stado, de asociacin poltica;.

Sin embargo, esta condicin no basta para fundar nuestro mode-lo. El poder de crear un orden poltico debe traducirse necesaria-mente en una constitucin, debe ser poder constituyente en sentlao pleno y no mero uoluntarismo poltico, es decir, capacidad indefini-da del pueblo soberano de cambiar a su antojo la constitucin exis-tente. En efecto, los individuos confan la proteccin de sus derechos preestatales a la constitucin, en virtud del ejercicio del oder cons-ti~!!x:ente que prec~t a los po,~esc~!!&tui ~ e manera que e imperium que se e ega a estos poderes puede ser limitado como garanta y en nombre de la constitucin. Este dualismo entre poder

on sti tuYente y poder constituido no slo entra en crisis cuando el imperium es delegado completa e irrevocablemente a un soberano --como ocurre en el modelo estatalista-e-, sino tambin cuando el pueblo rechaza sujetar las manifestaciones de su voluntad a formas y ~procesos --como ocurre en la degeneracin voluntarista.

lable a nuestro modelo el pensamiento poltico de jean-jacques Rousseau (1712-1778), aunque sea de matriz radicalmente indiui-ilualista y contractualista, ya que le falta la conceptualizacin del poder constituyente, de una verdadera y precisa voluntad de produ-liir una constitucin como autntica norma vinculante. En efecto, p,\ra Rousseau el soberano no puede obligarse a s mismo, orque

~Iio existe ni ue e existir nInguna clase e ey undamenta o I a-ton ara el cuer o e ue o ERATH, a garanta e os . erechos indivi ua es resi e exclusivamente en la generalidad y abstraccin de la voluntad expresada por el pueblo-cuerpo sobera-no, y no en el dualismo entre poder constituyente y poder constitui-

~o. Pero la voluntad general -precisamente porque est expresada unitariamente por el pueblo-cuerpo soberano-- es necesariamente justa y, por lo tanto, es inadmisible un control de constitucionalidad. El disenso puede ser tachado de egosmo, de incapacidad de trascen-der los intereses particulares. Se comprende entonces cmo la vulga-rizacin del pensamiento roussoniano durante la revolucin francesa

.pudo justificar al mismo tiempo los excesos del voluntarismo poltico y las formas de representacin orgnica de claro sentido estatalista, que se sitan en sus antpodas: paradigmtica figura del legislador virtuoso que interpreta la voluntad general. ~

l Por lo tanto se puede decir que el modelo individualista se dife-rencia del estatalista porque admite y quiere, al comienzo de la expe-riencia colectiva, la sociedad de los individuos polticamente activos, I con su autnoma subjetividad distinta y precedente al Estado, que ~

impone respectivamente la presuncin general de libertad y la pre,:..] sencia de un poder constituyente ya estructurado.

De todo esto discutiremos ms adelante, desde el punto de vista distinto y opuesto propio de las razones y de las argumentaciones de nuestro tercer modelo: el estatalista, Mientras tanto, hay que aclarar definitivamente las diferencias entre los dos primeros modelos: el historicista y el individualista.

Toda la historia de las libertades en la edad moderna est marca-da por la intensa disputa entre individualistas e h~as sobre la tutela de las libertades civiles, las negativas. Los primeros sostienen --como hemos visto- que el mejor modo de garantizarlas es con-fiarlas a la autoridad de la ley del Estado, dentro de los lmites --que tambin hemos visto-- rgidamente fijados de fa resuncin de liber-

~y a condicin de que e sta o sea ruto e la voluntad constitu-yente de los ciudadanos. Los segundos sostienen que no existen ga-rantas serias y estables de dichas libertades una vez que el poder poltico se ha apoderado de la capacidad de definirlas y de delimitar-las; ~nfa, cOOlQ la m.~Qr forma de tutela, en las vi.rt~,9~.~.Ae la jurisprudencia por su naturaleza ms prudente, ms ligada -sin sal-

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tos bruscos- al transcurso natural del tiempo y a la evolucin espon-tnea -no dirigida- de la sociedad.

Pero la diferencia principal y ms clara entre los dos modelos es otra, y se refiere a las libertades polticas, las positivas. A este propsito, el modelo historicista propugnar seguramente una gra-dual y razonada extensin de las libertades polticas -as el derecho del voto, como demuestra el ejemplo ingls-, pero desconfiar siempre de la manifestacin intel)sa y de fuerte participacin de la libertad poltica de decidir (volere) de los reunidos en la Asamblea Constituyente. Por eso, en la historia constitucional inglesa no exis-ten asambleas constituyentes como las que estn presentes en la his-toria constitucional francesa. En la asamblea constituyente el mode-lo historicista ve la peligrosa manifestacin de una situacin de inestabilidad, en la que la determinacin de la forma poltica escapa a las prudentes leyes de la historia y es remitida a la fluctuante y mutable voluntad de la mayora de los ciudadanos.

En el momento constituyente as entendido se reconoce, sobre todo, una artificiosa y casi antinatural unificacin de la sociedad --claramente diferenciada por distintos intereses- en la superiori-dad de la voluntad poltica constituyente. Frente a la sociedad de los individuos oUt icamente activos, bien presente en el modelo indivi-

ualista y contractualista~i9J1....hi.!2!i9!iLprivilegia la concreta socie"Jaa civiTae losJ!J1er.e~~ue la ~~i!-l!fin y la forllliLP-Ql..!is:a deben mantener en eguilibriQ.: Y mantener en equilibrio significa, precisamente, impedir que alguien, como poder constituyente, pue-da decidir unilateralmente sobre los caracteres globales de la asocia-cin poltica, del Estado.

Este concepto general de equilibrio entre las fuerzas, entre los intereses, atrae tambin al ejercicio de las libertades polticas. En efec-to, en la doctrina historicista del gobierno equilibrado y moderado, participar en la formacin de la ley -por ejemplo a travs del dere-cho de voto y de la eleccin de los representantes- significa en esen-cia introducir en la forma poltica un elemento decisivo de control frente a los que intentan romper el equilibrio, por ejemplo -en los orgenes de este suceso- frente al monarca que de manera arbitraria intente disponer de los bienes de los sbditos, gravndolos sin el con-sentimiento de los representantes. En definitiva, ejercer las libertades polticas significa esencialmente controlar mejor el ejercicio del po-der poltico y, por lo tanto, tutelar mejor y defender las libertades civiles, las negativas, evitando que puedan ser injustamente englo-badas por una fuerza que tienda a romper el equilibrio, predominan-oo sobre las otras. En una palabra: en el modelo historicista las liber-tades polticas, las positivas, son funcionales y, en cierto sentido, r. accesorias respecto a las libertades civiles, las negativas.


En el modelo individualista y contractualista las cosas son distin-

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car tambin ---en el mecanismo imparable de la superioridad poltica de la voluntad general constituyente- a las predilectas libertades civiles, las negativas. Tratar entonces de imaginar al sujeto del poder constituyente como societas de individuos que piden tutelar mejor sus propios derechos, y no como pueblo que expresa sinttica y unitariamente una voluntad poltica constituyente, condicionando de manera continua la estabilidad de los poderes constituidos y de las esferas de libertad individual: frente a tal eventualidad el individua-lismo volver a ser la doctrina de la libertad como seguridad de los propios bienes y de la propia persona.

Sin embargo, la lgica contractualista puede llegar al desenlace extremo y ltimo del que hablamos ms arriba, ya que contractualis-mo e individualismo estn entre s estrechamente relacionados, como revela la fortuna de Rousseau durante el bienio jacobino de la revolu-cin francesa.

Por ello, como veremos ms adelante -en el tercer captulo-, historicismo y estatalismo hacen frente comn, en plena poca liberal, contra las consecuencias ltimas de la cultura individualista y contrae-tualista de las libertades, por considerarlas destructoras de toda forma seria y estable de unidad poltica y de garanta de las libertades civiles, las negativas. Pero antes de examinar las combinaciones entre nues-tros modelos que se producen en el curso de las revoluciones y del liberalismo decimonnico, debemos examinar el tercero de ellos, que ya en parte hemos tratado: el modelo estatalista.

3. EL MODELO E5TATALI5TA

Hay que aclarar rpidamente que el estatalismo sobre el que ahora discutimos como verdadero y autntico tercer modelo, distinto y autnomo de los precedentes, ~e diferencia de la valoracin positiva -ya analizada- del apel del Estado ue hace la cultura individua-

~Hemos dicho -y o repetimos otra vez- que a cu tura indivi-dualista de las libertades valora positivamente el papel desempeado por el Estado moderno, como mxima concentracin de imperium, en la lucha contra la sociedad estamental y privilegiada; y no puede dejar de reconocer la necesidad de un legislador fuerte y dotado de autoridad que sepa delimitar y garantizar con seguridad las esferas de cada uno.

Pero todo esto no puede confundirse con una cultura rigurosa-mente estatalista de las libertades y de los derechos. ~a ella la auto-ridad del Estado es algo ms que un instrumento necesario detutela: ~ es la condicin necesaria para ue las libertades los derechos naz-

can sean alum rados como autnticas situaciones 'urd' s subieti-[ vas e os individuos.

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comienza con Hobbes la historia de las libertades y de los derechos en sentido moderno, pero desde una perspectiva completamente dis-tinta. Para aquella doctrina, Hobbes suministra, con su visin del estado de naturaleza como bellum omnium contra omnes (guerra de todos contra todos), una filosofa poltica radicalmente individualis-ta, que presupone la destruccin de todo orden histricamente dado y, por lo tanto, de la antigua solidaridad medieval de estamento, de

rupo, de corporacin. Ciertamente, el individuo tomado aislada-mente en el estado de naturaleza, precisamente a causa del incesante bellum, difcilmente podr ser considerado titular de derechos cuya garanta est asegurada; y sin embargo l es, junto a los otros indivi-duos, el protagonista, con su voluntad, de la creacin del Estado po-ltico organizado, que nace con el intento de tutelar algunos derechos primarios que en este sentido le anteceden, entre los cuales -preci-samente en la lgica de Hobbes- alcanza particular relieve el dere-cho a la vida y a la seguridad. El hecho de que Hobbes no propugne, como Locke, el gobierno moderado y equilibrado o no admita el derecho de resistencia de los sbditos no significa que el primero no se mueva, como el segundo, en la lgica que comprende el individua-lismo y el contractualismo.

La finalidad de la cultura estatalista es precisamente la de despo-jar a Hobbes de este marco conceptual general que ya conocemos, para convertirle en cabeza de un tercer y distinto modelo, el estatalis-ta ue rescinde de toda referencia a un derecho natural de los indi-viduos recedente a erec o lmpue~o -por el Esta .2. En la lglZa estatalista, s0J>-te~L ue e esta o ere naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente soste er no existe n10 u-

'*J j nTl~~~~~rC'~rJ:_chQXQ4!;~nterior al Estado,-ant~

la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, nicas ca aces de or enar la sacie a de fijar las osiciones 'urdicas su ~

jetivas de cada uno. -----~ desaparece totalmente la distincin -necesaria

como hemos visto para la cultura individualista y con'tractualista de los derechos naturales- entre actum societatis y pactum subiectio-nis. No existe por lo tanto ningunasocietas antes e nico y decisivo sometimiento de todos a la fuerza imperativa y autoritativa del Esta-do: la societas de los individuos titulares de derechos nace con el mismo Estado, y slo a travs de su presencia fuerte y con autoridad.

Surge sin embargo otra distincin: la que se da entre contrato (contract) y pacto (pact) (Duso, 1987). En efecto, para la cultura estatalista tambin es cierto que el Estado poltico organizado nace de la voluntad de los individuos y, en particular, de su necesidad y deseo de seguridad. Ocurre, sin embargo, gue esto no se obtiene ya con un contrato en el que las partes se dan recprocas ventajas y asumen un compromiso mutuo:sllO con un pact, acto.s\e subordina-

"_._-.~------,....._..-.-~,.--------._.------_.---

LAS TRES FUNDAMENTA ClONES TERICAS DE LAS LIBERTADES

. '11:.)60 uoilate


la creacin del mismo Estado ha sido conveniente y oportuna para la afirmacin y la tutela de sus propios derechos. En todo esto la cultura estatalista ve una indebida confusin entre derecho privado y pblico, entre dominium e imperium, subrayando, en consecuen-cia, la radical diferencia entre la obligacin poltica, estatal y pbli-ca, y el contrato (contract), que es, y debe permanecer, como una forma tpica y exclusiva del derecho privado. B~emente: el Estado

oltico es debe ser al o muy distinto de una si~de

\ m~ se rielad entre osee ores e erec os e lenes.~ Resumiendo, en e modelo estatalista se admite y se a irrna que el Estado nace de la voluntad de los individuos, pero tal voluntad no puede ser representada con el esquema negocial y de carcter priva-do del contrato (contract) entendido como composicin de intereses individuales distintos. Para hacer al Estado verdaderamente fuerte y dotado de autoridad, su gneSIS debe depender de otra cosa, ue es en sntesis el pacto pact: so amen e con e pact se lo ra or in liberar a eJercICIO e po er constituyente e to a In uencia de ca-rcter privado situ' dolo completamente en el lana de la decisin p'oltica. Para la cultura estata ista, ta ecisin -la que conduce a fndar el Estado- es propia, especfica e ntegramente poltica, ya que est libre de todo consciente clculo privado de conveniencia por parte de los individuos. Estos ltimos ya no estn representados como sujetos racionales a la bsqueda, mediante el contrato, de con-diciones mejores de ejercicio y de tutela de los derechos que ya po-seen -en el estado de naturaleza-, sino como sujetos desesperada-mente necesitados de un orden poltico, que no poseen nada concreto y definitivo y que -precisamente por esto- no pueden desear y querer otra cosa sino el Estado polticamente organizado.

De todo esto deriva otra importante consecuencia. Para la re-\~ construccin estatalista, los individuos que deciden someterse a la

'~ autoridad del Estado dejan de ser, precisamente por esta decisin y slo a partir de este momento, descompuesta multitud y se convier-~ten en pueblo nacin. En la lgica estatalista, semejante entidad colectiva --como el pueblo o nacin- no es pensable antes y fuera

...4.el Estado: existe por ue una autoridad una su rema otestad lo ~~. E reino, como sntesis unitaria que trasciende las infinitas articulaciones territoriales y corporativas, exista slo a travs de la persona del monarca; y ms tarde, durante la revolucin francesa, no faltar --como veremos- la tendencia a concebir al pueblo como sntesis unitaria que trasciende las facciones slo a travs de la asamblea representativa.

Totalmente distintas son las soluciones que a esta problemtica ofrece -como en parte ya sabemos- la cultura individualista y contractualista. En efecto, en tal cultura el contrato de garanta exa-minado arriba puede transformarse tambin --como sucede en la

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ciudadano que vota ejerce un derecho individual originario, sino una qy~ la historia o la constitucin quieran imponer a su accin

funcin pblica estatal; obra as no como parte de una comunidad ordenadora. ---polticamente soberana -pueblo o nacin- que de esa manera, tam-bin con el voto, pretende determinar el rumbo de los poderes esta-tales constituyentes, sino como parte del Estado mismo, que con su derecho positivo se sirve de la expresin de voluntad del ciudadano para individualizar a los que tendrn el deber de hacer las leyes.

Por otro lado, las libertades civiles las ne ativas, terminan or tener una suerte anloga en el modelo estatalista. E~ye,

tambin para este segundo tipo delIbertades, la referencia a una so-ciedad que precede al Estado ue no odra ~samente or ue as s~iendo capaz slo de reconocerlas, peroM e crearlas. 1 contrario, en el modelo estatalista tambin las li-\~ bertades civiles las ne ativas, son lo ue la ley del Estado uiere que sean. Antes de tal ley es incluso absur o a lar de derechos y libertades, de su concreta atribucin a los individuos, de las oportu-nas formas de tutela. Frente a la cruda realidad del bellum omnium contra omnes no valen las llamadas a la historia y a la filosofa: ~

utorida del Estado uede atemperar el conflicto y dibujar as un mapa en el ue las fronteras entre as es eras e I erta e ca a uno sean ciertas estn aran tiza . ----~

'- Ciertamente, de este modo se pierde completamente la dualidad entre libertad y poder propia del modelo individualista y, tambin, del historicista. En efecto, la una y el otro -la libertad y el poder-nacen juntos en la reconstruccin estatalista.

Ahora bien, todo esto es inaceptable para quienes piensan que el primer deber del constitucionalismo -como sucede en la recons-truccin individualista y contractu-alista, o en la historicista- es limi-tar el poder en nombre de realidades valo es -como los derechos ylibertades-_g.ru:: lo preceden. e u garantas puede ofrecer una ley del Estado desligada de toda referencia externa? Quin puede ase-gurar que los derechos y las libertades fijados en la ley no sean un instante despus anulados por la misma autoridad, en igual ejercicio de su poder soberano? Cul es entonces la frontera entre un modelo esratalista de las libertades y un modelo totalmente desptico?

La respuesta a esta pregunta no es, ciertamente, fcil. Parece evidente que el modelo estatalista, tomado aisladamente, puede con-ducir a resultados despticos. En concreto, a diferencia de nuestros dos primeros modelos, ste ser siempre reacio a someter al sobera-I!,--no importa que se-arey asamblea fegislatlva-a~e

~erior:a la fuerza de la costumbre y de los derechos radica-dos en la historia, o a una constitucin escrita que pretenda impo-nerse como norma fundamental superior al mismo soberano. El so-~, si es verdaderamente tal, estar al frente de un carnEo n9rmativo potencialmente ilimitado,y-puede tolerar los lmites

~----_.----- -

Se observa de esta manera la distancia que separa la doctrina estatalista de la soberana del constitucionalismo de impronta histo-ricista o individualista, esencialmente entendido como tcnica de li-

:mitacin del poder con fines de garanta. Y sin embargo el estatalismo .que hemos analizado aqu es en realidad -como hemos observado y .como veremos con ms detalle en los captulos sucesivos- uno de los componentes esenciales de la cultura ms integradora de las liber-tades y los derechos en la edad moderna.

Trataremos de explicar esta circunstancia ms adelante, cuando .:discutamos sobre las tendencias estatalistas de la revolucin francesa y del mismo Estado de derecho liberal del siglo XIX. Por ahora, baste :decir que la necesidad de estabilidad y de unidad dese m ea un pa-,pel fundamental a favor del modelo estata ista en ambos casos. Bajo Ieste perfrl, las culturas hIstoricistas, individualistas y contractualistas parecen dbiles e inseguras. Y, en la ptica estatalista, tienden a re-'ducir el Estado a mero unto de e uilibrio entre las necesidades de :Jos I~V! uos, o a una simp e y mutua as~~~cinen-~iee4ores

ae6lens~reproductoaerao n d ~e la :~a ora e os cm aoanos, como ta mudable en el tiem o. Ahora ,:bien, e g n argumento e a cu tura estatalista es precisamente ste:

..con un Estado de este tipo, tan dbil que es fcil presa de los egos-mos individuales y de faccin, no se llega a consolidar y garantizar nada y, por lo tanto, ni los derechos ni las libertades. Puede ser justo

'temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams -,'que sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley del 'rns fuerte. Autoridad soberana y libertades individuales, entendidan .esencialmente como seguridad de los propios bienes y de la propia persona, nacen juntas en la ptica estatalista y, por ello, juntas estn destinadas a prosperar o a decaer.

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Captulo 2 REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES

SUMARlO: 1. La revolucin francesa.- 2. La revolucin americana.

De los modelos abstractos a la historia. En este captulo buscaremos cumplir este trayecto, empezando por las dos grandes revoluciones de finales del setecientos, la francesa y la americana. Se trata de pre-guntarse qu cultura de las libertades y qu doctrinas de las libertades han manifestado tales revoluciones -utilizando para este propsito los instrumentos conceptuales que hemos construido en el captulo precedente-, y en concreto si la visin que ha prevalecido ha sido de tipo historicista, individualista o estatalista. ~

Ya hemos dicho que nuestros tres modelos no se presentan jams aislados en la realidad histrica concreta, sino que tienden a combi-narse de distinta manera entre ellos. Esto es especialmente vlido para el delicado momento histrico de las revoluciones de finales del setecientos, que nos disponemos a examinar ahora.

Es evidente que la cultura de las libertades que primero encon-tramos en las revoluciones es de t" individualista contractualista. Las razones e ta opcin son evidentes. En e ecto, as revo uciones

.sealan de distinto modo y con diferente intensidad el momento en que en el centro del ordenamiento jurdico se pone al individuo como ~eto nico de derecho, qU,e -ms all de las viejas discriminaciones

.. e estamento-- es ahora titular de derechos en cuanto tal, como iQ-'. dividuo. Esto sirvetanto en la esfera de las libertades civiles, las ne_J ':gativas, constituyendo un espacio civil-econmico en el que el indi-

: 'viduo reivindica derechos de autonoma frente al poder pblico, itcomo en la es.fera de las libertades polticas, las positivas, respecto

a la dependencia del poder pblico de las voluntades de los indivi-duos, segn el esquema del contrato social.

Sin embargo, en realidad las cosas no son tan simples. Como ve-'remos enseguida, individualismo y contractualismo tienden, no por

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azar, a combinarse con diversos aspectos de los otros dos modelos: historicista y estatalista. Esto sucede or la necesidad -no casual, sino ms bien estructural y fisio gica- de~ir el modelo individua-

l~ta y cQQtractualista para prevenir Certas posibles degeneraciones. - En efecto, as como el modelo historicista tiene su asible dege-n~-es ecir, en una situacin en la que las libertades no son otra cosa que lo que resulta del orden de las cosas histricamente dado- y el esta . o ie e su asible de eneracin en el despotismo -es de~~ la dificultad de limitar con segunda

e~asoberana potestad pblica con fines de garanta-, tambin el individualismo y el contractualismo tienen sus posibles degeneraciones, particularmente temidas -como enseguida vere-mos- en el curso de las revoluciones y en el ochocientos liberal.

En concreto, el individualismo puede traducirse ~

econmico, es decir en una situaCl a~~que en la base del edificio poltico comn est s 'lo exc usivamente~ o u~~in de ~gu~aci0itJut a entre in~s.

Como hemos visto en e captu o precedente, ste es uno e os argu-mentos ms fuertes del estatalisrno.

Pero an ms evidente es la posible degeneracin del individua-lismo y del contractualismo en sentido voluntarista, en una direccin que acaba haciendo depender todo el edificio pblico -y por tanto tambin la configuracin de las libertades y derechos- de la variable voluntad de los individuos ciudadanos.

Es evidente que contra una situacin de' este gnero servirn y tendrn ptima fortuna las imgenes estata/istas de estabilidad y con-tinuidad; es decir, las imgenes de un poder pblico soberano fuerte, capaz de trascender en el tiempo las voluntades de los que lo han fundado o que de vez en cuando son llamados a ejercitarlo. As ser ---como veremos- para aspectos relevantes de la revolucin france-sa y, ms an, en el curso del ochocientos liberal, cuando el modelo historicista --como tambin veremos- vuelva a ocupar un lugar cla-ve en la crtica a la imagen de un poder pblico dependiente de la voluntad contractual de los ciudadanos.

1. LA REVOLUCIN FRANCESA

Cuadro cronolgico sumario

1788 8 de agosto: convocatoria de los Estados Generales.

1789 24 de enero: reglamento electoral para los Estados Generales. 5 de mayo: sesin de apertura de los Estados Generales. 17 de junio: el tercer estado se proclama Asamblea Nacional.

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REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES

20 de junio: juramento del Juego de Pelota. 14 de julio: toma de la Bastilla. 4 de agosto: abolicin de los privilegios. 20-26 de agosto: la Asambleaadopta los artculos de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano.

90 12 de julio: constitucin civil del clero.

91 2 de marzo: decreto de Allarde que suprime las corporaciones. 16 de mayo: voto sobre la no reeleccin de los constituyentes a la legislatura sucesiva. 14 de junio: ley Le Chapelier sobre la prohibicin de las asociacio-nes de trabajadores 20-21 de junio: fuga del rey a Varennes. 13 de septiembre: la Constitucin entra definitivamente en vigor. 11 de noviembre: veto del rey sobre los decretos concernientes a los emigrantes. 19 de diciembre: veto del rey sobre el decreto concerniente a los sacerdotes refractarios.

27 de mayo: decreto sobre la deportacin de los sacerdotes refrac-tarios. 8 de junio: decreto sobre la constitucin de un campo de federados en Pars. 11 de junio: el rey opone el veto a los decretos de 27 de mayo y de 8 de junio. 10 de agosto: cada de la monarqua. 21 de septiembre: reunin de la Convencin y proclamacin de la Repblica.

21 de enero: ejecucin del rey. 6 de abril: creacin del Comit de salud pblica. 24 de junio: voto de la Constitucin. 4 de agosto: ratificacin popular de la Constitucin. 5 de septiembre: el Terror est al orden del da. 10 de octubre: proclamacin del gobierno revolucionario (la aplica-cin de la Constitucin se suprime hasta la restitucin de la paz). 11 de junio: el Gran Terror. 27 de julio: cada de Robespierre.

y llegamos finalmente a la revolucin francesa. Precisamente en .caso de la revolucin francesa ---como ya hemos recordado otras

"....fces- se asiste, en efecto, a la formacin de una cultura de las liber~ @ iades que resulta de una combinacin entre el modelo individualista"il't.,}t:(:ontractualista, de una parte, y el estatalista de otra. Se trata ahor de ver ms de cerca cmo se realiza esta combinacin, comenzando 'p;or la siguiente circunstancia: nuestros dos primeros modelos se en-cuentran sobre un terreno que excluye la contribucin del tercero,

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES

dejando entonces totalmente fuera, desde el horizonte poltico y cul-tural de la revolucin, la visin historicista.

Para convencerse de esto, basta leer con atencin la Declaracin de derechos de 1789. En ella, en contraposicin con el pasado del (!) antiguo rgimen, existen slo dos valores poltico-constitucionales: el individuo la le como ex resin de la soberana de la nacin. Al ~

artculo 2, que esta ece: E In e to a sociacin po tica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hom-bre, responde el artculo 3, que establece: El principio de toda so-berana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella. Los dos artculos juntos fijan las coordenadas generales de un modelo poltico que al mismo tiempo libera al individuo y al Esta-do ---este ltimo manifestado ahora en los trminos de la soberana de la nacin- de la presencia embarazosa de los viejos poderes feu-dales y seoriales.

La afirmacin de los derechos naturales individuales y de la sobe-rana nacional no son realidades completamente opuestas en la De-claracin de derechos. Al contrario, ambas se toman como hijas del mismo proceso histrico, que al mismo tiempo que libera al indivi-duo de las antiguas ligaduras del seor-juez o del seor-recaudador, libera tambin al ejercicio del poder pblico en nombre de la nacin de las nefastas influencias en sentido disgregante y particularista de os poderes feudales y seoriales. La concentracin de imperium en

el legislador intrprete de l

2. fioravanti (2007)

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