COLEGIO DE ABOGADOS DEL DISTRITO FEDERAL

""200 ANOSDEL COLEGIO

DE ABOGADOS

Libro-Homenaje

TOMO I

AVlLA ARTE/ImpresoresCaracas{Venezuelafl989

I

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO EN ESPAÑA

Y AMERICA LATINA

AliaD R. Brewer-Carías

INTRODUCCION

PRIMERA PARTE: LA CONTRIBUClON DE LA cODIFICA­CION DEL PROCEDIMIENTO ADMINIS­TRATIVO AL AFIANZAMIENTO DELPRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

CAPITULO I EL CARACTER SUBLEGAL DE LA ACTIVIDADADMINISTRATIVA

l. El respeto a la ley

11. El respeto a la reserva legal (dominio reservado til Legisla­dor)

11I. El respeto de los actos administrativos reglamentarios

IV. El respeto de la jerarquía de los actos administrativos y elparalelismo de las formas

CAPITULO II LOS LIMITES AL EJERCICIO DEL PODER DIS­CRECIONAL

I. La reducción del círculo de la discrecionalidad: los conceptosjurídicos indeterminados

11. Los límites al poder discrecional: los principios generales delderecho administrativo

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SEGUNDA PARTE: EL REGIMEN DE LOS ACTOS ADMINIS·TRATIVOS EN LA CODIFICACION DELPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

CAPITULO l. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATI·VO

1. Los elementos de fondo de los actos administrativos

1. Principios relativos a la competencia

2. Principios relativos á la manifestación de voluntad

3. Principios relativos a la base legal

4. Principios relativos al presupuesto de hecho: la causa

5. Principios relativos a la finalidad de la actividad admlnlstrati­

va

6. Principios relativos al objeto de Jos actos administrativos

11. Los elementos de forma de los actos administrativos

1. Las formalidades de los actos administrativos

2. La forma de los actos administrativos

3. La motivación de los actos administrativos

tII. El régimen de nulidades de los actos administrativos

CAPITULO 11. PRINCIPIOS RELATIVOS A LOS EFEcrOS DELOS AcrOS ADMINISTRATIVOS

t. El comienzo de los efectos: publicación y notificación

JI. El principio de la Irretroactividad de los actos administrativos

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m. El respeto a los derechos adquiridos y el régimen de larevocación o retiro de los actos administrativos

IV. La presunción de legalidad de los actos administrativos y losprincipios de su ejecución

1. La ejecutividad de los actos administrativos

2. La ejecutoriedad de los actos administrativos

V. La duración de los efectos de los actos administrativos

TERCERA PARTE: LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO Y LAS GARANTIASDE LOS ADMINISTRADOS

CAPITULO I PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINIS­TRATIVO

1. Principios relativos a la iniciativa y comienzo del procedimiento

1. El derecho de petición

2. La iniciación de oficio

3. La iniciativa del comienzo del procedimiento y la tipología delos procedimientos

JI. Principios relativos al iter procedimental

1. El informalismo de las formalidades

2. Los principios de la celeridad. economía y eficacia

3. El principio inquisitorio

4. El principio contradictorio y la noción de la parte

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5. El principio de la publicidad y el secreto administrativo

6. El principio de la imparcialidad

111. Principios relativos a la decisión

1. La obligación de decidir y los efectos del silencio administra­tivo.

A. La garantía del silencio negativo

B. La garantía del silencio positivo

C. La garantía contra la carencia administrativa

2. La globalidad de la decisión y los efectos del principioinquisitorio

CAPITULO 11. EL DERECHO A LA DEfENSA Y SUS CONSE­CUENCIAS

I. Aspectos del derecho a la defensa

1. El derecho a ser notificado

2. El derecho a hacerse parte

3. El derecho de acceso al expediente administrativo

4. El derecho a ser oído (audiencia del interesado)

5. El derecho de formular alegaciones y de probar

6. El derecho de recurrir

11. El régimen de los recursos administrativos

1. El procedimiento de revisión de los actos administrativos.

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z, Los diversos recursos administrativos

A. El recurso de reconsideración

B. El recurso jerárquico

C. El recurso de revisión

3. Principios del procedimiento respecto de los recursos adminls­trativos

A. Condiciones de admisibilidad

B. Objeto de Jos recursos

C. Motivos de los recursos

D. Aspectos procedimentales

E. La decisión del recurso

4. Los recursos administrativos y la vía contencioso­administrativa

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INTRODUCCION

Elderecho administrativo francés, sin duda, puede considerarsecomo elproducto más esclarecido de la labor de íos jueces, descubierto ydifundido, pasoa paso,por la doctrina. Porello,y sobre todo cuando seanaliza el sistema francés desde una perspectiva comparada, podemosdecir que ha sido precisamente el control jurisdiccional de la Adminis­tración y la progresiva reducción del exceso de poder en la conducta delos funcionarios, el gran aporte de Francia a la cultura jurídica delmundo moderno y al afianzamiento del Estado de Derecho.

Justicia administrativa y Derecho Administrativo, por tanto, en Franciahan estado y continúan estando esencialmente unidos, hasta el punto deque el contenido del derecho administrativo ha sido moldeado por lajurisdicción administrativa. Esto ha tenido evidentes ventajas en cuantoal progreso de la juridicidad aplicada a la Administración y alfortalecimiento del principio de la legalidad. Pero también ha originadociertas desventajas que han condicionado las grandes discusionesdoctrinales del derecho administrativo.

Así, nociones tales como servicio público, establecimiento público, actode gobierno o contrato administrativo han estado en el centro de unatradicional discusión doctrinal tendiente a lograr una sustantividadpropia de dichas nociones, la cual no ha sido siempre posible,precisamente, por el peso de la variable jurisdiccional que ha girado entorno a la búsqueda de un "criterio" para delimitar las competencias de lajurisdicción administrativa y la jurisdicción judicial.

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Muchas veces estas nociones, como consecuencia, antes que unasustantividad propia lo que tenían era una connotación adjetiva, por loque Jos cambios jurisprudenciales inevitablemente condujeron a sucrisis. De allí que como lo afirmaba Líet-Veaux hace algunas décadas alreferirse a la noción de contrato administrativo, podamos decir que setrata de uno de los Capítulos "desesperantes" del derecho administrati­vo (1).

Este desespero que se encuentra con frecuencia en la doctrina francesapor el esfuerzo de poder sustantivizar instituciones y nociones funda­mentales, sin duda, podemos decir que es el producto del peso que hatenido la jurisdicción administrativa en la moldeadora del derechoadministrativo. Ello ha llevado, incluso, al extremo de que el estudio delderecho administrativo no sólo se haga a través, y únicamente de laperspectiva de lo que el Consejo de Estado resuelva, sino a través delsolo prisma de la jurisdicción. No es raro, por tanto, que incluso bajo eltítulo de Traité de Contentieux·Administratif. como el excelente librode los profesores J. M. Auby y R. Drago (Z), en realidad lo que el lector

encuentre sea un verdadero Tratado de Derecho Administrativo.

La labor del juez administrativo, en todo caso, ha sido y es tan fenomenalen Francia, que el derecho administrativo, materialmente, se hafundamentado sólo en la jurisprudencia trabajada por la doctrina paratener el desarrollo tan importante que ha evidenciado, y que ha llevadosu influencia a todas partes del mundo, y en forma mucho más intensaque la que los propios franceses podrían imaginar.

Sin embargo, y ello es evidente, no en todas partes del mundo seencuentra una tradición tan esclarecida como la del juez administrativofrancés, que se basta a sí mismo. con su aresenal de jurisprudencia y sinla ayuda del derecho positivo, para someter a la Administración a lalegalidad, construyendo principios rectores de conducta administrativa,que han servido de ejemplo para el desarrollo del Estado de Derecho,dentro y fuera de Francia.

La reaJidad en muchos otros países, es que la labor del-juez administrati­vo, en algunas épocas pujante y en otras tímida, en la tarea de la

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construcción del derecho administrativo ha requerido del auxilio delLegislador a quien ha correspondido la posilivización de principios yreglas. Con frecuencia se ha constatado, así, que no basta con un arsenalde jurisprudencia y con la creación pretoriana del derecho administrati­vo puesta en evidencia por la doctrina, para lograr reducir la discreciona­lidad administrativa y someter toda la actuación administrativa a lalegalidad; y que, al contrario, en muchas ocasiones ha resultadonecesario convertir en derecho positivo legislado, todos esos principiosreguladores del actuar administrativo, para que no sólo sean efectiva­mente respetados por los funcionarios, sino para que los mismos juecescontencioso-administrativos, incluso, puedan ejercer a cabalidad y conmayor autonomía, sus labores de control judicial de la Administra­ción.

Esta ha sido, en general, la tendencia en los países hispanoamericanos,donde en muchos de ellos se ha producido un proceso de codificacióndel derecho administrativo, o al menos, de los principios fundamentalesreferidos a la actividad administrativa, en leyes reguladoras del"procedimiento administrativo".

y esto nos obliga de inmediato, al querer hablar de los principios del"procedimiento administrativo no contencioso" en España y en AméricaLatina, a establecer una indispensable precisión terminológica. Enlengua castellana, en efecto, la expresión equivalente a la frase"procedimiento administrativo no contencioso" no tiene sentido algu­no.

Esta es una expresron típicamente francesa que quiere significar elprocedimiento que se sigue ante la administración activa por oposiciónal que se desarrolla ante la jurisdicción administrativa, de manera que sehabla de "procédure adrninistrative non contentteuse" distinguiéndolade la "procédure contentieuse admlnistratíve". Sin embargo, desde laperspectiva hispanoamericana, dicha expresión no sólo no tiene sentido,sino que incluso sería incorrecta.

En primer lugar, debemos señalar que definitivamente no está en latradición hispanoamericana el que solo los órganos jurisdiccionales

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tengan el monopolio del procedimiento, como históricamente hasucedido en Francia (3), lo que explica no sólo el que hasta hace pocasdécadas se hubiera descuidado el estudio doctrinal del procedimientodesarrollado en la administración activa, sino el que salvo excepciones(4), para identificarlo se lo haya tenido que calificar como "nocontencioso" por oposición al "contencioso administrativo".

En el mundo jurídico de los países de lengua castellana, en cambio, ladistinción basada en el calificativo "no contencioso" nunca ha sidousada, de manera que cuando se quiere identificar el procedimientodesarrollado ante los tribunales contencioso-administrativos se habla,como en Francia, de "procedimiento contencioso-administrativo" (5);utilizándose generalizadamente la expresión de "procedimiento admi­nistrativo", pura y simplemente, para identificar el procedimientodesarrollado ante la administración activa y, por tanto, siempre decarácter no jurisdiccional. Nuestos países, en este sentido, en laconcepción del procedimiento administrativo han recibido la influenciamás de los aportes de la Escuela Germánica, básicamente de AdolfMerkl (6), que por los criterios de la doctrina francesa. De allí que a lolargo de nuestra exposición utilizaremos la expresión de "procédureadministrative" como equivalente a la expresión francesa "procédureadministrative non contentieuse''.

Pero además, hay una segunda razón para que no se utilice estaexpresión en el mundo de habla hispana, y es que en sí mismo,consideramos impropio el aditivo del calificativo "no contencioso" paraidentificar el procedimiento desarrollado ante la administración activa,pues en estricto derecho no es cierto que ese procedimiento sea siemprede carácter "no contencioso". Al contrario, la intervención creciente delEstado en diversos campos de la vidaeconómica y social, con frecuenciallevan a los órganos administrativos a adoptar decisiones comoresultado de una resolución de conflictos de intereses privados centra­puestos que se susciten entre particulares, y los cuales entran en"contención" ante la autoridad administrativa. En estos casos, como entodo el actuar administrativo, en el procedimiento respectivo que,evidentemente, es de carácter "contencioso" (aunque no judicial ojurisdiccional), la Administración debe respetar la igualdad entre laspartes con intereses contrapuestos, y actuar con imparcialidad.

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Por ello. al estudiar los principios del procedimiento desarrollado antelas autoridades administrativas en España y en América Latina.hablaremos pura y simplemente del "procedimiento administrativo"como contrapuesto al "procedimiento contencioso-administrativo" quese desarrolJa ante los tribunales de la jurisdicción contencioso­administrativa.

Nuestro estudio, por otra parte, lo circunscribiremos a los países que enel mundo de habla castellana han tenido un proceso de codificación delprocedimiento administrativo, entre los cuales se destacan, España,Perú, Argentina, Uruguay, Costa Rica, Venezuela y Colombia, países enlos cuales, por lo demás, entre todos los de Hispanoamérica, el derechoadministrativo ha encontrado mayor desarrollo doctrinal y jurispruden­cia1.

Ante todo se destaca el caso de España, país donde podemos encontrar elorigen del movimiento codificador del procedimiento administrativo,con la Ley de la Procédure Administrative de 19 de ocrobre 1889, en lacual se intentó regular uniformemente el procedimiento a que debíansometerse los diversos departamentos de la Administración en latramitación de los expedientes. Aun cuando se adelantó mucho a otrospaíses y significó un paso decisivo en la evolución del DerechoAdministrativo español (7), su carácter de Ley-cuadro y su multiformedesarrollo reglamentario en cada ministerio, exigieron su reforma ypuesta al día,1o que ocurrió con la Ley de Procedimiento Administrativodel 17 de julio de 1958 (8), en la cual se establecieron, en un texto único,no sólo normas de procedimiento directamente aplicables a todos losdepartamentos ministeriales, sino las regulaciones básicas del régimende los actos administrativos y de otros aspectos de la actividadadministrativa relacionados con ellos. Esta Ley. junto con la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, ha tenidouna enorme importancia, no sólo en el propio desarrollo del derechoadministrativo español, el cual es, precisamente, a partir de finales de ladécada de los cincuenta que comienza a renovarse y a alcanzar losextraordinarios niveles de excelencia de la actualidad, sino en eldesarrollo del derecho administrativo contemporáneo de América

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Latina pues. puede decirse. que en una Uotra forma dichas leyes haninspirado las leyes reguladoras de la actividad administrativa que se handictado en nuestros paises. en las últimas cuatro décadas.

En efecto. el primer país que reguló el procedimiento administrativo conevidentes influencias del texto español fue el Perú, donde mediante elDecreto Supremo NIl 006-SC de 11 de noviembre de 1967. se dictó un"Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrati­vos" (9) a cuyo texto debía ajustarse la actuación administrativa de losórganos del Poder Ejecutivo. de los establecimientos públicos y de losgobiernos locales. "siempre que no se opusieran' a las leyes o susreglamentos especiales" (art. 1). En esta forma, si bien se establecieronprincipios generales de la acción administrativa, ello se hizo con untexto de rango reglamentario y supletorio, lo que ha implicado, en lapráctica, que dicho texto no haya tenido mayor influencia en eldesarrollo del derecho administrativo peruano.

En realidad, la primera normativa nacional de rango legal relativa alprocedimiento administrativo que se dictó en América Latina, fue elDecreto-Ley NlI. 19.549n2 de 3 de abril de 1972 de Argentina. sobreprocedimientos administrativos (10). texto que vino a culminar un largoproceso de regulación provincial sobre normas de procedimientoadministrativo (11) y de regulación nacional sobre los recursosadministrativos, particularmente, sobre el recurso jerárquico y que seremontan a los años treinta (12). El Decreto-Ley NlI. 19.549-72, en todocaso, es claro que no sólo estableció los principios básicos a que debenajustarse los procedimientos administrativos. desarrollados ante laAdministración Pública Nacional. centralizada y descentralizada, inclu­sive entes autónomos, en cuanto tiendan a asegurar a los interesados lasgarantías constitucionales del debido proceso. sino que reguló las reglasfundamentales relativas a los requisitos esenciales del acto aéministrati­vo, su estructura. validez y eficacia.

En la misma orientación de la legislación argentina, la segunda de laslegislaciones nacionales sobre procedimientos administrativos que sedictó en América Latina fue el Decreto N!!. 640/973 de 8 de agosto de

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1973 del Uruguay, el cual completó el cuadro regulador de la actividad ytrámites administrativos que se había establecido en anteriores Decretosde 1964 y 1966 (13).

En el proceso de codificación el derecho administrativo en AméricaLatina, destaca en tercer lugar, la Ley General de la AdministraciónPública de Costa Rica, de 2 de mayo de 1978 (14), texto que, como lohemos señalado hace algunos años, podría ser considerado como el deun "Manual de Derecho Administrativo", volcado en el articulado de unCódigo (15). Esta hermosa Ley, única en su género, abarca todo elconjunto de materias de un "Manual de Derecho Administrativo", por loque la explicación de su articulado configuraría, exactamente, el"programa" de un curso general de esta disciplina. Se trata, por tanto, deun muy raro ejemplo de un Código de Derecho Administrativo que,inclusive, consagra la autonomía de nuestra disciplina, al declarar Laindependencia del ordenamiento jurídico administrativo de otras ramasdel derecho (16).

A la Ley costarricense, siguió cronológicamente, la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos de 1° de juLio de 1982, de Venezuela(17), texto que se comenzó a elaborar desde 1965 (l8). Esta LeyOrgánica, influenciada directamente por la Ley española, recogió todoslos principios fundamentales relativos a la actividad administrativadesarrollada por los órganos de la Administración Pública Nacional yaplicable supletoriamente a Las administraciones estadales y municipa­les; y en particular, los principios relativos a los actos administrativos(elaboración, formas y fonnalidades, efectos, revisión), que la jurispru­dencia había establecido, habiendo contribuido ampliamente, desde suentrada en vigencia, a afianzar el principio de la legalidad administrati­va (19).

Por último, en materia de codificación del procedimiento administrati­vo, debe destacarse el régimen de Colombia, único país de AméricaLatina que adoptó el modelo francés de la dualidad de jurisdicciones:una jurisdicción judicial que tiene en su cúspide a la Corte Suprema deJusticia, y una jurisdicción cotencioso-administrativa que tiene en sucúspide al Consejo de Estado. Dada esta peculiar situación, Colombia ha

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contado, desde 1941, con un Código Contencioso-Administrativo (20),en el cual se regulaba exclusivamente el procedimiento judicial ante lajurisdicción contencioso-adminlstraüva. En base a la labor de lajurisprudencia, en 1980 se propuso la reforma y adaptación del Código(21),10 cual se produjo por Decreto NIl • 01 de 1984. En esta reforma,además, se le agregó al Código un nuevo "Libro" relativo al "procedí­miento administrativo", diferenciado del "procedimiento ante la juris­dicción en Jo contencioso-administrativo" (22). En esta forma, a partirde 1984, Colombia cuenta con una importante legislación nacionalreguladora del procedimiento administrativo aplicable a todos losorganismos, corporaciones y dependencias de las ramas del PoderPúblico, en todos los órdenes (art. 1).

Ahora bien, un rasgo común de esta codificación del procedimientoadministrativo en España y América Latina, es que el contenido de lasdiversas leyes de procedimientos administrativos, han regulado no sólolas operaciones tendientes a producir los actos administrativos, sino elrégimen de éstos, en sí mismos, su forma, sus efectos, su ejecución, susvicios y su impugnación. Cuando se analiza esta codificación hispanoa­mericana del procedimiento administrativo, por tanto, encontramosinútil la discusión doctrinal destacada por Georgcs Dupuy y que gira entorno al esfuerzo de distinguir, o dc no confundir, la forma y elprocedimiento (las formalidades) o, en otras palabras, de distinguir laoperación de ..facere" .es decir, de "fabricación" o elaboración del actoadministrativo, y el "factum", es decir, el producto de aquellasoperaciones, que es el acto mismo (23). Ambos aspectos estáncomprendidos en el contenido de la codificación del procedimientoadministrativo en España y América Latina, de manera que la mismaabarca la regulación, tanto de la forma como de la formalidad de losactos administrativos, en el sentido precisado por René Hostiou, de que"las formalidades son constituidas por las diversas operacionesrelativas a la operación normativa (el "negoñum"), que condiciona laregularidad de la emisión y la entrada en vigor del acto"; y las formas"son las menciones del escrito (el "instrumentum") que traducenexpresamente las diversas condiciones de regularidad del acto (el autor,los fundamentos y la fecha de emisión del acto, prmcipalmente}"(24).

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Por supuesto que doctrinahnente se puede distinguir entre el conjunto dereglas relativas a "la operación de emisión" del acto administrativo que,según Guy Isaac, conformarían el procedimiento administrativo nocontencioso (25), y el producto mismo de dicha operación, que es el actoadministrativo en sí mismo, sus requisitos o condiciones de validez, susefectos, su ejecución, su anulación y revocación y su revisión en víaadministrativa.

Esta es la posición, por ejemplo. que adopta Celine wlener, quien al daruna noción comprensiva del procedimiento administrativo. señala que"el mismo comprende un conjunto de reglas de naturaleza confrecuencia diferente, pero que todas presentan el signo común de regirun momento de la elaboración del acto". Por elJo señala que al hablar delprocedimiento administrativo, "sería quizás más exacto hablar de unareglamentación de la función administrativa de decisión, en la medidaen que tal reglamentación se refiera en primer lugar al proceso deformación de la voluntad que está al origen de la decisión, es decir,losantecedentes y la instrucción de un acto, más que al acto en sí mismo"(26).

Sin embargo. trazar en la práctica la frontera entre uno y otro aspecto,sobre todo cuando estarnos en presencia de legislaciones sobre el tema,consideramos que es jurídicamente imposible. El mismo Guy Isaac, alprecisar el objeto del "procedimiento administrativo no contencioso",como "la reglamentación de la operación de emisión del acto administra­tivo en conjunto", agrega que "el mismo debe entonces ser definido enforma detallada, como el conjunto de reglas relativas al procedimientode elaboración del acte, a su forma y a su publicidad, así como a sucuestionamiento" (27), comprendiendo, por tanto, dentro del contenidodel "procedimiento administrativo no contencioso", aspectos de laforma de los actos administrativos y de su impugnación (28).

Ahora bien, definitivamente, la codificación del procedimiento adminis­trativo en España y América latina responde a una concepción muyamplia del mismo, signado por el esfuerzo, por una parte, de someter a laAdministración a la legalidad y por otra, de garantizar a Jos particularesun debido proceso frente a la Administración. Siguiendo la concepción

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de A. Merkl, de que "toda administración es procedimiento administrati­vo, y los actos administrativos se-nos presentan como meros productosdel procedimiento administrativo" (29), la codificación del procedi­miento administrativo en España y América Latina, más que un esfuerzode regular legislativamente las meras formalidades para la producciónde los acres administrativos, en estricto sentido, constituye realmente,un esfuerzo de codificación "del derecho administrativo" en sí mismo, osi se quiere, de los principios generales del derecho administrativo quedeben guiar la conducta de los órganos de la Administración en susrelaciones con los particulares, y garantizar los derechos de estosúltimos ante la Administración. De allí la importancia que estacodificación del procedimiento administrativo en Hispanoamérica hatenido para el afianzamiento del principio de la legalidad, la regulariza­ción de las relaciones entre la Administración y los administrados, y eldesarrollo del mismo derecho administrativo.

Ahora bien, el estudio de los principios del procedimiento administrati­vo en España y los países latinoamericanos antes mencionados concodificación nacional relativa al mismo, lo haremos dividiendo nuestraexposición en tres partes.

La primera parte, la dedicaremos al estudio de la contribución que lacodificación del procedimiento administrativo en nuestros países hatenido respecto del afianzamiento del principio de la legalidad, que debeguiar toda la actividad administrativa. Para ello, dividiremos estaprimera parte en dos Capítulos: el primero, destinado a analizar lasimplicaciones del carácter sublegal de la actividad administrativa y elsegundo destinado a estudiar los límites al ejercicio del poder discrecio­nal.

La segunda parte estará destinada, en particular, al estudio del régimende los actos administrativos -noción central en el régimen de lalegalidad administrativa- tal como se regula en la codificaciónhispanoamericana haciendo referencia en dos capítulos a los elementosde los actos administrativos y a los principios relativos a los efectos delos mismos.

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La tercera parte. la destinaremos. en particular, al estudio de losprincipios del procedimiento administrativo establecidos como geran­tía, tanto del principio de la legalidad como del respeto de los derechosde los administrados por los órganos de la Administración. Para ello,dividiremos esta tercera parte en dos capítulos en los cuales estudiare­mos separadamente. los principios del procedimiento administrativo yen particular, el régimen legislativo del derecho a la defensa de losadministrados y sus consecuencias. En el capítulo segundo, analizare­mos, en particular, el régimen de los recursos administrativos puestosadisposición de los administrados para la revisión de los actos administra­tivos por la propia Administración.

PRIMERA PARTE: LA CONTRIBUCION DE LA CODIFICA.CION DEL PROCEDIMIENTO ADMI.NISTRATlVO AL AFIANZAMIENTODEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

El principio de la legalidad, según el cual toda actuación de los órganosdel Estado debe desarrollarse de conformidad con el derecho, sin duda,es la construcción jurídica más importante del Estado de Derecho.

El principio de la legalidad, según el cual toda actúaciún de los órganosdel Estado debe desarrollarse de conformidad con el derecho, sin duda,es la construcción jurídica más importante del Estado de Derecho.

De acuerdo a esta concepción, todos los órganos del Estado estánsometidos al ordenamiento jurídico, en cuya cúspide está la Constitu­ción. Para algunos órganos del Estado, sin embargo, por su posición enla jerarquía de las normas, el derecho al cual deben someter su actuación,sólo está consagrado en la Constitución (es el caso del Parlamento y dealgunas actuaciones del Gobierno), por lo que el principio de lalegalidad sería más propiamente, en esos casos, sólo "principio de laconstitucionalidad".

Pero para la Administración, el orden jurídico al cual deben someterselos órganos administrativos está conformado por todas las fuentes delderecho, comprendidas la Constitución, las leyes, y los reglamentos en

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el ámbito que resulte del grado que ocupe en la jerarquía administrativael órgano en particular; y por supuesto, comprendidos también losprincipios generales del derecho.

Ahora bien. en la tradición latinoamericana. la noción de principio de lalegalidad tiene su antecedente remoto en el principio de la supremacíaconstitucional que, conforme al modelo norteamericano, nuestros paísesrepublicanos adoptaron desde comienzos del siglo pasado (1811), y ensu consecuencia elemental: el control judicial de la constitucionalidadde las leyes, que forma parte de nuestra tradición constitucional. Porello, estando sometido el Parlamento, desde siempre, a control judicialde la constitucionalidad. con mayor razón la Administración ha estadosometida al control judicial de la legalidad, en su sentido más amplio.

Por supuesto, y siempre dentro del marco constitucional, la legalidad ennuestra tradición jurídica también ha estado sometida a ciertas "inflexio-­nes" (inflexions), en particular las que derivan de lo que en Francia se hadenominado "circunstancias excepcionales", y que en América Latinaha encontrado encuadramiento constitucional, desde comienzos desiglo, en la posibilidad atribuida al Poder Ejecutivo, generalmente conintervención legislativa, de restringir o suspender las garantías constitu­cionales de los derechos fundamentales y decretar el estado deemergencia, estado de sitio o estado de urgencia.

La experiencia histórica de las situaciones excepcionales llevó así alconstituyente latinoamericano a preverlas constitucionalmente (1),modificándose. al adoptarlas, el ámbito de la legalidad que rige laAdministración, pero sin que quede excluida la posibilidad de controljudicial de constitucionalidad y legalidad conforme al nuevo marcojurídico que deriva-de dichas medidas.

Ahora bien, aplicado específicamente a la Administración, el principiode la legalidad se ha consolidado en América Latina, al igual que enFrancia, fundamentalmente con la construcción jurisprudencial de losprincipios generales del derecho, y en concreto, del derecho administra­tivo, muchos de ellos desgajados de la propia Constitución, en virtud dela consagración tradicional en las Constituciones de nuestros países,

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desde 1811, de un largo y completo elenco de derechos y garantías. Escierto, que por muchas décadas y con altibajos cíclicos, muchos dedichos derechos, en muchos países, no han tenido efectiva aplicación;sin embargo, cuando han tenido efectividad, se han configurado en laprincipal fuente de los principios generales del derecho administrativo.Así ha sucedido con el derecho a la defensa, con el principio de laigualdad y no discriminación, con el de la no retroactividad de los actosadministrativos, con la teoría de la indemnización debida por la lesión alos derechos adquiridos, etc. formulados en gran parte por la jurispru­dencia.

Estos principios han sido, precisamente los que han encontradoconsagración positiva en las leyes de procedimientos administrativos,produciéndose, con su conversión en derecho positivo, un mayorafianzamiento del principio de la legalidad, en relación, particularmen­te, a la actividad administrativa.

En efecto, la actividad administrativa es una de las actividades delEstado, siendo las otras la actividad legislativa, la actividad de gobiernoy la actividad judicial (jurisdiccional en la terminología francesa)distinguiéndose entre sí, entre otros aspectos, por el grado que ocupan enla graduación o escalonamiento del orden jurídico que deriva de laConstitución, según la concepción de la creación del derecho por gradosdifundida por H. Kelsen (2).

De acuerdo a esta concepción, la actividad administrativa siempre es derango sublegal (al igual que la judicial), en contraste con la actividadlegislativa y la actividad de gobierno, que siempre son de rango legal, esdecir, ocupan elprimer escalón en la producción del orden jurídico, puesson actividades que el Parlamento o el Presidente de la Repúblicaejercen en ejecución directa de normas constitucionales.

A pesar de que la actividad de gobierno y administrativa del Estadoprovengan de un mismo órgano del Poder Ejecutivo, sin embargo, lasmismas no pueden confundirse, pues ocupan una diversa jerarquía en elorden jurídico, razón por la cual lo que es "legalidad" para los actosadministrativos sólo es "constitucionalidad" para los actos de gobier­no.

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Conforme a ello, en la concepción latinoamericana, los actos degobierno definitivamente no son actos administrativos, pues al serdietados por el Presidente de la República en ejecución directa de laConstitución, tienen rango legal y no sublegal. En consecuencia, al notratarse de actos administrativos, dichos actos, al igual que ha sucedidoen Francia con la concepción del "acto de gobierno" (3), no estánsometidos al control jurisdiccional contencioso-administrativo, pero noporque sean pretendidas excepciones o inflexiones al principio de lalegalidad, sino porque simplemente no son actos administrativos. Perola exclusión del control jurisdiccional contencioso-administrativo nosignifica que están excluidos de todo control jurisdiccional, como enFrancia, pues en América Latina siempre están sometidos al controljurisdiccional que les es propio, el de la justicia constitucional, pues sóloestán sujetos a normas constitucionales.

En todo caso, conforme al principio de la legalidad y así lo estableceexpresamente la Ley General de la Administración Pública de CostaRica, "la Administración Pública actuará sometida al ordenamientojurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos serviciospúblicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica desus fuentes" (art. 11,1).

Ahora bien, dos aspectos nos interesa destacar en el estudio del principiode la legalidad aplicado a la Administración: en primer lugar, losprincipios que derivan del carácter sublegal de la actividad administrati­va; y en segundo lugar, los principios elaboradosjurisprudcncialmenle yrecogidos en las leyes de procedimientos administrativos, limitativos alejercicio del poder discrecional.

CAPITULO 1ELCARACTERSUBLEGALDELA

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

El carácter subJegal de la actividad administrativa, en las leyesreguladoras del procedimiento administrativo en España y AméricaLatina, ha tenido consagraciones particulares por lo que se refiere al

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principio de la sujeción a la ley, al respeto del principio de la reservalegal. al respeto de la jerarquía de las normas administrativas, así comoal principio del paralelismo de las formas.

l. El respeto a la Ley

La consecuencia más elemental de la formulación del carácter sublegalde la actividad administrativa, es el respeto de la ley, es decir, el respetoa las regulaciones normativas adoptadas por el Parlamento. Esto. porsupuesto, tiene enorme importancia en España y América Latina, dondelas relaciones entre la Ley y el Reglamento se dan en una formaradicalmente distinta a como se han formulado en la Constituciónfrancesa de 1958 (1). No hay en Hispanoamérica nada que se parezca ala consagración constitucional de un ámbito de materias asignadas,corno "numerus clausus", al Legislador, quedando todo el resto de lasmaterias al ámbito reglamentario (2). Al contrario, en España (3) yAmérica Latina. la competencia legislativa es la normal (4), es decir, esel "derecho común", siendo la competencia reglamentaria la "excep­ción" de manera que, incluso, materias reguladas reglamentariamentepueden. sin límite, cuando lo decida el Legislador, ser objeto deregulación legislativa.

Como consecuencia de este principio, la Administración siempre estásometida a las disposiciones legislativas que dicte el Parlamento, noexistiendo, en consecuencia, en nuestros países, materias que puedanconsiderarse "reservadas" al poder reglamentario.

En consecuencia. como lo reafirma la Ley española de Régimen Jurídicode la Administración del Estado de 1957 (5), que junto con la Ley deProcedimientos Administrativos conforman, en España, el cuadropositivo del principio de la legalidad,

"La Administración no podrá dictar disposiciones contrariasa las leyes ..." (6).

De acuerdo a este postulado, por tanto, toda la actividad administrativa;siempre. es de rango sublegal, de manera que la Administración no

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puede en forma alguna contrariar la, ley; pudiendo, además, elLegislador, regular cualquier materia sin que existan campos reservadosal poder reglamentario.

11. El respeto a la reserva legal (dominio reservado alLegislador)

Pero en segundo lugar, el carácter sublegal de la actividad admlnistrati­va implica que la Administración debe siempre respetar la denominada"reserva legal", es decir, las materias que la Constitución asigna demanera exclusiva al Legislador, de manera que aún en ausencia deejercicio del poder regulador por el Parlamento, la materia reservada alLegislador no puede ser objeto de reglamentación por vía administrati­va.

Entre estas materias reservadas al Legislador, en el sistema constitucio­nal español y de América Latina, está el régimen de los derechosfundamentales. En efecto, estando los derechos fundamentales consa­grados en las Constituciones, la primera y más importante de lasgarantías constitucionales a estos derechos, es precisamente el de lareserva legal, es decir, que sólo el Legislador mediante ley formal, puedeestablecer regulaciones, limitaciones o restricciones al ejercicio dedichos derechos dentro del marco de las regulaciones constitucionales(7). Así lo establece expresamente, PO{ ejemplo, la Le)' General de laAdministración Pública de Costa Rica, al prescribir que "el régimenjurídico de los derechos constitucionales está reservado a la Ley" (art.t 9,1).

Ello implica, por tanto, que la Administración y particularmente elreglamento, no pueden limitar o restringir los derechos y garantíasconstitucionales, aún en aspectos que no hayan sido objeto de regulaciónexpresa mediante Ley.

Además de las regulaciones sobre derechos fundamentales, por supues­to, otras múltiples materias reguladas en la parte orgánica de lasConstituciones, están también reservadas al Legislador, y así esfrecuente que los textos fundamentales remitan al Legislador, por

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ejemplo, para la organización y funcionamiento de mumcrpros ycomunas, o de órganos nacionales con autonomía funcional, como elFiscal General de la República o el Contralor General de la República; yen todo caso, para el establecimiento de impuestos, tasas y contribucio­nes.

Todas estas materias de la reserva legal constituyen un límite a laactividad administrativa y una parcela esencial del principio de lalegalidad.

Pero además de la formulación expresa de la reserva legal, como porejemplo sucede, en general, con las materias de carácter tributario (8), elprincipio de la reserva legal ha resultado en muchos casos, de laconstrucción jurisprudencial de principios generales del derecho. Es elcaso del establecimiento de sanciones administrativas, que se reserva alLegislador, en base al principio derivado del postulado constitucionalnullum crimen nulla poena sine legge que se consagra en lasConstituciones en materia penal (9), y que la jurisprudenciacontencioso-administrativa ha considerado aplicable al ámbito de lassanciones administrativas, al declarar la nulidad de normas reglamenta­rias que han previsto sanciones por infracciones no establecidas en laLey (10).

Como consecuencia de esto, son típicas materias de la reserva legal lasexpresamente establecidas como tal en las Constituciones; la regula­ción, limitación o restricción de los derechos y garantías constituciona­les; la creación de impuestos, tasas y contribuciones, y el establecimien­to de infracciones y sanciones administrativas.

Lasanción a la violación de la reserva legal por los actos administrati­"os, por supuesto, al tratarse de una violación de normas constituciona­les, acarrea la nulidad absoluta, tal y como lo declara expresamente lalegislación española (11).

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Este principio de la reserva legal, además ha encontrado consagraciónexpresa en las leyes de procedimientos administrativos. Así, la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos de Venezuela establece:

"Articu'o 10.- Ningún acto administrativo podrá crearsanciones, ni modificar las que hubieran sido establecidas enlas leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derechopúblico, salvo dentro de los límites determinados por la Ley"(12).

En sentido similar, la Ley General de la Adaministración Pública deCosta Rica dispone:

"Art 124.- Los reglamentos, circulares, instrucciones ydemás disposiciones administrativas de carácter general nopodrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multasni otras cargas similares".

De la norma de la legislación venezolana, sin embargo, resulta, enprincipio, la posibilidad de "delegación legislativa" en materia dereserva legal lo cual ha sido admitido, por ejemplo, en materia dedeterminación, de tasas por servicios y de establecimiento de infraccio­nes (13).

Por último, debe advertirse que el ámbito de la reserva legal tambiénpuede plantearse constitucionalmente en las relaciones entre los actos degobierno y los actos administrativos. Así, cuando las Constituciones,por ejemplo, atribuyen al Presidente de la República la potestad derestringir o suspender las garantías constitucionales, la consecuenciadirecta es la restricción o suspensión de la reserva legal, y por tanto, la"ampliación" de potestades "legislativas" del Presidente de la República(14). En esos casos, los Decretos-Leyes que dicte el Presidente de laRepública deben estar fundamentados en el Decreto de restricción osuspensión, pues de lo contrario tendrían que ser considerados comosimples actos administrativos que no podrían invadir la reserva legal.

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111. El respeto de los actos administrativos reglamentarios

Pero es evidente que el principio de la legalidad, aplicado a los actosadministrativos, no sólo implica sumisión a la Constitución y a la Ley,sino también respeto a los propios actos normativos dietados por laAdministración, es decir, que los actos administrativos individualesdeben estar sometidos, como condición de legalidad, a lo prescrito porlos actos administrativos reglamentarios.

Es el principio conocido como el de la inderogabilidad singular de losReglamentos, el cual desarrollado desde hace años por la jurisprudenciafrancesa (15), ha encontrado consagración positiva expresa en España,en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (1957) lacual dispone que "las resoluciones administrativas de carácter particularno podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general,aunque aquéllas tengan grado igualo superior a éstas" (arlo 30).

El principio también se ha regulado en Venezuela, en la Ley deProcedimientos Administrativos, que prescribe lo siguiente:

"Art. 13.- Ningún acto administrativo podrá violar loestablecido en otro de superior jerarquía: ni los de carácterparticular vulnerar lo establecido en una disposición admi­nistrativa de carácter general, aún cuando fuesen dictados porautoridad igual o superior a la que dictó la disposicióngeneral".

En sentido similar, la Ley General de la Administración Pública deCosta Rica establece el principio así:

Art. 13.- 1. La Administración estará sujeta, en general, atodas las normas escritas y no escritas del ordenamientoadministrativo, y al derecho privado supletorio del mismo,sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con losreglamentos, sea que estos provengan de la misma autoridad,sea que provengan de otra superior o inferior competente.

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Deestas normas, entre otras, deriva la obligación que tienen los órganosadministrativos, al dictar actos administrativos individuales, de respetarlos reglamentos, o en otros términos, la prohibición de la derogaciónsingular de los reglamentos en la resolución de un caso individual. Estoimplica no sólo la obligación de respeto de los reglamentos dictados porórganos administrativos superiores, sino la obligación de los órganosadministrativos, al dictar un acto individual, de observar sus propiosreglamentos (Tu patere legem quam fecisli), e incluso, la obligación delos órganos administrativos en la resolución de casos individuales, deobservar lo establecido con carácter reglamentario por órganos deinferior jerarquía.

Este principio del respeto de los actos administrativos normativos porlos actos administrativos individuales, sin duda, tiene su fundamentoúltimo en el principio de la igualdad y no discriminación, que resultaríaviolado si se permitiera la resolución individual de asuntos al margen delas disposiciones reglamentarias.

Desde el punto de vista práctico, las normas mencionadas implican quesi se dicta una Resolución reglamentaria por un Ministro, no sólo estefuncionario no puede vulnerarla con sus actos administrativos lndivi­duales, sino que el Presidente de la República tampoco puede vulnerardicha disposición general, con un acto individual. En esta forma, si elMinistro quiere apartarse de su acto reglamentario para decidir un casoconcreto, no puede hacerlo sin antes modificar el acto reglamentario,mediante otro acto reglamentario; es decir, tiene que reformar elreglamento y luego adoptar la decisión individual conforme a lareforma. Lo mismo sucede respecto de los actos del órgano superior: siexiste una resolución ministerial de carácter reglamentario, no puede elPresidente de la República mediante un Decreto individual, modificar elacto reglamentario ministerial; tendría que dictar previamente unDecreto reglamentario cambiando el régimen, para luego dictar el actoindividual (16).

IV. El respeto de la jerarquía de los actos administrativos y elparalelismo de las formas

Pero además del respeto de los actos reglamentarios, el principio de lalegalidad aplicado a los actos administrativos impone a los órganos

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administrativos el respeto de la jerarquía de los propios órganos y actos,particularmente cuando se trata de actos administrativos individuales.Como lo ha establecido la Ley española de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado, "ninguna disposición administrativa podrávulnerar los preceptos de otra de grado superior" (art. 23,1), por lo quelos actos administrativos dictados por órganos inferiores en la jerarquíaadministrativa no pueden violar o desconocer lo establecido en actosindividuales dictados por órganos de jerarquía superior.

A los efectos de dar mayor efectividad al principio, en algunos casos, lasleyes de procedimiento administrativo han establecido expresamente lajerarquía de los actos administrativos, conforme a la jerarquía de losórganos administrativos. Es el caso de la Ley venezolana que prescribeque los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: "decretos,resoluciones. órdenes, providencias y otras decisiones dictadas porórganos y autoridades administrativas" (art. 14) (17).

Por interpretación a contrario del principio del respeto de la jerarquía delos actos administrativos, resulta evidente que la Administración puede,en principio, revisar, derogar, modificar o revocar sus propios actosadministrativos, siempre que ello se haga por el mismo órgano que loemanó o por el superior jerárquico salvo que la Ley haya prescrito unadesconcentración mediante asignación exclusiva de competencia alórgano inferior.

En cuanto a los actos administrativos reglamentarios, por 'tener porobjeto situaciones jurídicas generales e impersonales, los mismospueden siempre ser modificados o derogados por la misma autoridadque los dictó, en cuyo caso, en principio, debe respetarse el principiodenominado del paralelismo de las formas, es decir, que el actoreglamentario modificatorio o derogatorio del anterior debe ser dictadorespetándose las mismas formalidades y formas prescritas por la Ley yque se siguieron en la formulación del acto inicial. El mismo principio,por supuesto, se aplica en materia de modificación o revocación de actosadministrativos individuales, en los casos en los cuales tal modificacióno revocación pueda producirse, siempre que no se lesionen derechosadquiridos (17 bis).

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CAPITULOIlWS LIMITES AL EJERCICIO DEL PODER DISCRECIONAL

El principio de la legalidad, conforme alcual todas las actividades de laAdministración deben ceñirse a reglas o normas preestablecidas, sinduda, es la másacabadagarantíaestablecida en el Estadode Derecho enbeneficio de los administrados, "contra las posibles arbitrariedades de laautoridad ejecutiva" (18). Sin embargo, y ello es evidente, no toda laactividad a cargo de la Administración tiene establecida en el ordena­miento jurídico "precisos límites" a los cuales debe aquella ceñirse, sinoque generalmente, la propia Ley otorga a la Administración ampliospoderes de apreciación de la oportunidad yconveniencia para la toma dedecisiones.

Estamos en el terreno del denominado poder discrecional que se dasiempre que la Ley otorgue a laautoridad administrativa la potestad deelegir entre varias decisiones conforme a su libre apreciación, y que seconfigura como un aspecto medular del derecho administrativo, al puntode llevar a Mareel Waline a afirmar que si fuera necesario dar de algúnmodo una definición de derecho administrativo, podríamos decir "queesesencialmente el estudio del poder discrecional de las autoridadesadministrativas y de su limitación en vías de salvaguardar los derechosde terceros (administrados o agentes públicos)" (19).

E indudablemente, el tema del poder discrecional ha sido y es un temafundamental del derecho administrativo en el mundo contemporáneo,particularmente por el proceso que puede constatarse en todos los paísescon régimen administrativo, de reducir el campo de la libertad deapreciación, de manera que no lleve a la arbitrariedad. Es el proceso queEduardo García de Enterría ha calificado como de "lucha contra lasinmunidades de poder" (20) que tradicionalmente reducían el ámbito delcontrol jurisdiccional de la legalidad.

En el campo del ejercicio del poder discrecional, este proceso porreducir o limitar las áreas de inmunidad de jurisdicción que tradicional-

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mente se le atribuyó, es quizás uno de los aspectos de mayor interéscomparativo en materias contencioso-administrativa, y donde la laborde los jueces ha sido fundamental (21).

Nos interesa analizar este proceso en España y América Latina.particularmente en cuanto a la repercusión que esta lucha por el derechoha tenido en la codificación del procedimiento administrativo, y ello loanalizaremos, distinguiendo dos aspectos: en primer lugar, identifican­do aquellas áreas del actuar administrativo que no configuran realmenteejercicio del poder discrecional; y luego, en segundo lugar, precisandolas tendencias de reducción o limitación al ejercicio mismo del poderdiscrecional

1. La reducción del círculo de la discreclonalidad: los conceptosjurídicos i.nd~t~rmi.\\ados

Existen áreas del actuar administrativo que tradicionalmente se habíaconsiderado que pertenecían al campo del ejercicio del poder discrecio­nal, es decir, de la apreciación de la oportunidad de la actuación quecorresponde exclusivamente a la autoridad administrativa, y queescapaban al control jurisdiccional. Es el campo de lo que la doctrinaalemana ha calificado como de los "conceptos jurídicos indetermina­dos" (unbestimmte Rechtsbegriffe) (22) recogido en España y los paíseslatinoamericanos; y de lo que la doctrina italiana ha calificado como"discrecionalidad técnica" (23).

En una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela,de 19-5-83, el problema se planteó en sus justos términos, así: (24)

El Reglamento para las transmisiones por las estaciones de radiodifu­sión audiovisual {televisoras), de 1980, establece que dichas estaciones,entre los programas que pueden transmitir, están "los programasrecreativos que contribuyan a la sana diversión, sin ofender la moralpública ni exaltar la violencia ni el delito" (art. 1,5). El Ministerio deTransporte y Comunicaciones, mediante Resolución, consideró que enel programa denominado "Hola Juventud" transmitido por Radio

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Caracas Televisión, en una fecha determinada, "se proyectó una escenade una obra de teatro en la cual se ofende la moral pública, por cuantoapareció la figura de un hombre desprovisto de vestimenta", razón por lacual sancionó a la empresa con suspensión del programa referido, por undía.

El acto administrativo sancionarorio fue impugnado ante la jurisdiccióncontencioso-administrativa, ante la cual se alegó que la escena encuestión correspondía a una obra de teatro denominada "Macunaima" deBrasil, y que personificaba al nacimiento de dicho personaje, héroemitológico indígena; y que no podía considerarse que ofendía la moralpública, razón por la cual no podía considerarse que la transmisión delprograma había violado el Reglamento aplicado.

La COrteSuprema de Justicia, en la sentencia que declaró la nulidad dela Resolución impugnada, se basó en la siguiente argumentación:

"El presupuesto de hecho -ofensa a la moral pública­incorpora a la norma uno de aquellos elementos que ladoctrina administrativa ha denominado conceptos jurídicosindeterminados, y que se diferencian claramente de lasllamadas potestades discrecionales. Mientras éstas dejan alfundonario la posibilidad de escoger según su criterio entrevarias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se tratade la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Secaracterizan, estos últimos, por ser conceptos que resultadifícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuyaaplicación no admite sino una sola solución justa y correcta,que no es otra que aquella que se conforma con el espíritu,propósito y razón de la norma.

La aplicación del concepto jurídico indeterminado por laAdministración Pública constituye una actividad reglada ypor consiguiente, sujeta al control de legalidad por parte delórgano jurisdiccional competente. De allí la importancia quetiene establecer la significación y alcance del conceptomoral pública empleada por la norma yque hasido invocadacomo fundamento de la Resolución impugnada" (25).

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Con base en esas premisas la Corte Suprema de Justicia analizó elconcepto de moral pública, como concepto dinámico, destinado aproteger el buen orden social y la pacífica convivencia de losciudadanos(y no atinente a la moral individual), y que por tanto "cambia con elcorrer de los tiempos y la evolución de las costumbres". "Deallí que parajuzgar si una determinada actuación ofende efectivamente la moralpública, -sostuvo la Corte- menester es atenerse al criterio dominanteen el medio social en que aquella se realizó", concluyendo que "en elestado actual de la evolución cultural de Venezuela, sería inexactosostener que toda manifestación del cuerpo humano desprovisto devestimenta afecte a la moral pública o constituya objeto de escándalo ode repudio por parte de la colectividad" (26).

En esta forma, la distinción entre lo que es ejercicio del poderdiscrecional y lo que no es discrecionalidad, basado en la noción de losconceptos jurídicos indeterminados, es una reducción efectiva delámbito de la libertad de apreciación, y una ampliación de los poderes decontrol jurisdiccional. Así, la discrecionalidad, entonces, sólo existecuando la Administración puede elegir entre varias decisiones, demanera que en la voluntad del Legislador, cualesquiera de ellas esjurídicamente admisible y tiene el mismo valor; en cambio, existe unconcepto jurídico indeterminado y, por tanto, no hay discrecionalidad,cuando solo una decisión es jurídicamente admisible (27). Lo peculiarde estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación enuna circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se dael concepto; es decir, o hay utilidad pública o no la hay; o se da, enefecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que seseñala es justo o no lo es; o se ofende a la moral pública o no se la ofende.No hay una tercera posibilidad. Testiunt non datur. Por ejemplo, paraque se adopte una orden municipal de demolición de un inmuebleporque amenaza ruina, el inmueble, o está en estado ruinoso o no lo está.Como lo puntualiza García de Enterría, "hay, pues, y esto es esencial,una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a unacircunstancia concreta". Por ello califica el proceso de aplicación deconceptos jurídicos indeterminados como un "proceso reglado", porqueno admite más que una solución justa: "es un proceso de aplicación e

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interpretación dela Ley. desubsunción en sus categorías de un~upuesto

dado; no es un proceso de libertad de elección entre alternativasigualmeu'e justas" (28).

Así lo ha puntualizado el Tribunal Supremo de España al calificar elconcepto de "justo precio" como un concepto jurídico indeterminado,indicando que sólo puede conducir a que el precio que se determine enuna expropiación deba ser real y efectivamente "el verdadero y justovalor", en sentencia de 28-4-1964, en lo que puede considerarse ladecisión judicial pionera en este campo en el mundo de habla hispana,donde señaló:

"las facultades discrecionales se caracterizan por la plurali­dad de soluciones justas posibles entre las que librementepuede escoger la Administración, según su propia iniciativa,por RO estar comprometida dentro de la norma la soluciónconcreta; mientras que el concepto jurídico indeterminado(ruina, precio justo, utilidad pública, erc.) es configurado porla Ley como un supuesto concreto de tal forma que solamentese da una única solución justa en la aplicación del concepto ala circunstancia de hecho" (29).

Ahora bien, esta noción de los conceptos jurídicos indeterminados,como área de actividad pública no discrecional, se ha adoptado en Italia,en base a la distinción entre "discrecionalidad administrativa" y"discrecionalidad técnica". La discrccionalidad administrativa, así, seha definido "como la facultad de escogencia entre comportamientosjurídicamente lícitos, para la satisfacción del interés público y para laconsecución de un fin que se corresponda con I~ causa del poderejercicio" (30); en cambio en la "discrecionalidad técnica" no existeescogencia; como lo ha destacado Sandulli, en la discrecionalidadtécnica, "la escogencia del comportamiento a seguir, lomando en cuentalos intereses públicos, ya fue realizada a priori (de una vez y parasiempre) de manera vinculante, por el legislador", por lo que a laAdministración sólo le queda realizar una valoración sobre la base deconocimientos (y por lo tanto, de reglas) técnicos, como son aquellos dela medicina, de la ética, de la economía...• como es el caso, por ejemplo,

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del valor económico de un bien" (3 J). La "dlscrecionalidad técnica" portanto, no es discrecionalidad, derivando su denominación de un errorhistórico de la doctrina, como lo ha destacado Massimo Severo Giannini(32).

Por esta razón, por ejernplo.la Ley General de la AdministraciónPública de Costa Rica recalca con precisión, que "en ningún caso podrándictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica"autorizando al Juez para "controlar la conformidad con esas reglas nojurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejercieracontralor de legalidad" {art. 16).

En Francia, el proceso de ampliación del control jurisdiccional de laAdministración y de reducción de la discrecionalidad, también se hamanifestado en este campo que la doctrina y jurisprudencia alemana.española y latinoamericana denominan. de los conceptos jurídicosindeterminados, en el desarrollo del control jurisdiccional en cuanto a lacalificación de los hechos y en la apreciación de los motivos de los actosadministrativos, pero sin dejar de considerar que se trata de ejercicios depotestades discrecionales (33).

El primer arret del Consejo de Estado que incidió en estos aspectos fueel arret Gomel de 4-4-19J4 (34), en el cual se consideró el poder de unPrefecto. conforme a la Ley de 13 de julio 1911, para negar elotorgamiento de un permiso de construcción en el caso de que endeterminadas áreas urbanas de París. el alineamiento y el nivel de laconstrucción proyectada con la vía pública no se encontrase acorde "alas prescripciones que le fueron hechas en interés de la seguridadpública, de la salubridad así como de la conservación de perspectivasmonumentales y del sitio". El Consejo de Estado, en su decisión, arequerimiento del Sr. Gomel entró a apreciar si la construcción atentabacontra "la perspectiva monumental existente" como había sido conside­rado en la decisión recurrida. concluyendo que en el caso concreto, laplaza Beauveau de París, en la cual se proyectaba la construcción, "nopodría ser observada en su conjunto como formando una perspectivamonumental" por lo que consideró que el Prefecto, al rehusarse aconceder el permiso de construcción, había hecho una falsa aplicación ala Ley.

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Este arret se ha considerado como el punto de partida de una abundantejurisprudencia relativa al control, por el juez de exceso de poder, de lacalificación jurídica de los hechos, en el Sentido de que cada vez que untexto subordine el ejercicio de un poder de la Administración a laexistencia de ciertas circunstancias de hecho, el juez dc exceso de poderverifica si estas condiciones dc hecho están efectivamente cumplidas, y,particularmente, si los hechos presentan un carácter de tal índole quejustifican la decisión tomada (35). Es así que el juez de exceso de poderha controlado de una manera constante el carácter artistico y pintorescode monumentos y ciudades (C.E. 2 mai 1975, Dame Ebri et autres,Rec. 280, A.l. 1975, 3J 1concl. G. Guillaume); el carácter técnico de uncuerpo de funcionarios (C.E. 27 juin 1955, Deleuze, Rec. 296; Al1955, Il, 275. concl. Laurent]; el carácter fáctico del acto de un agentepúblico (C.E. 13 mars 1953, Telssler, Rec. 133 concl. Donnedieu deVabres); el carácter licencioso o pornográfico de una publicación (C.E.5 déc 1956, Thibault, Rec. 463; O. 1957, 20, conel. Mosset); o elcarácter inmoral de un film (C.E. 18 déc 1959, Societé Les FilmsLutetia, Rec 693, concl. Mayras) (36).

En este último caso, se trató de una decisión dictada por el Alcalde deNiza, conforme a la Ley Municipal, de prohibir en el territorio delmunicipio la representación de un film (Le feu das le peau), que aúncuando tenía la autorización ministerial de explotación, se consider6 quesu proyección era perjudicial al orden público, "por razón del carácterinmoral" de dicho film. El Consejo de Estado estimó que el AJcaldepodía tomar la decisión, habiendo sido correcta la precisión del conceptojurídico Indeterminado del "carácter inmoral" del film (37). En otroscasos similares, el Consejo de Estado examinó si esta inmoralidad era denaturaleza tal como para justificar legalmente la prohibición, teniendoen cuenta las circunstancias locales (CE. 140el 1960, Societé LestilmsMarceau" Rec 533, et 23 dec 1960, Union générale cinematograpW­que, Rec 731), anulando la prohibición de proyectar en Niza el film Laneige était sale y rechazando el recurso contra la prohibición deproyectar en la misma ciudad el film Avant le déluge (38). Se trató, entodo caso, de supuestos de control de la calificación jurídica de loshechos por el juez de exceso de poder, o si se quiere, de la precisión porla Administración de conceptos jurídicos indeterminados, que noconfiguran ejercicio de poder discrecional.

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Pero más recientemente, esta reducción del ámbito de la discrecionaJi­dad también se ha producido en Francia, a través del denominadocontrol jurisdiccional del "error manifieste de apreciación" y de laaplicación por el juez de exceso de poder, del principio del "balance­costo-beneñcios" en materia de ejercicio del poder discrecional; casosen los cuales, en nuestro criterio, en muchos supuestos, no son mas quereducción de la discrecionalidad por entrar en juego la aplicación de loque hemos denominado la técnica de conceptos jurídicos indetermina­dos.

El principio del "error manifiesto de apreciación" como mecanismo decontrol de la discrecionalidad se aplicó en forma destacada en el arretSociéte anonyme Libraire Francois Maspero, de 2 Nov. 1973 (Rec.611, concl. Bralbant) (39), en el cual el Consejo de Estado decidió, conmotivo de la impugnación de un acto administrativo del Ministro delInterior de prohibir la circulación de la edición francesa de la RevistaTricontinental, editada en Cuba, adoptado en virtud de una Ley que loautorizaba para prohibir la circulación, distribución y venta de revistas yperiódicos de proveniencia extranjera; que en virtud de que la decisiónno estaba fundada sobre hechos materiales inexactos, "dado que lamisma no está viciada de error manifiesto, la apreciación a la cual seavocó el Ministro del Interior del peligro que representaba la revista parael orden público, no puede ser discutida en la jurisdicción administrati­va" (40).

Se observa de esta decisión, que en realidad, a pesar de tratarse de unconcepto jurídico indeterminado en el sentido que hemos analizadoprecedentemente, el Consejo de Estado estimó que estaba en presenciadel ejercicio de un poder discrecional de apreciación por la Administra­ción, el cual sin embargo, sólo podía ser juzgado si el Ministro hubieraincurrido en error manifiesto de apreciación. En sentido similar ladoctrina ha considerado que en estos casos en los cuales "el Legisladorno ha fijado las condiciones bajo las cuales se debe ejercer la actividadadministrativa o bien las ha fijado de manera general e imprecisa",activándose el poder discrecional de la Administración, no puede eljuez, bajo esta hipótesis, controlar lacalilicación jurfdica de loshechos, sino solamente la legalidad de la motivación de la decisión. En

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estos casos. como en el arret Maspero, si bien el juez ha sido conducidoa someter a la Administración a un control mínimo en cuanto a laapreciación de los hechos realizada por ella

"de hecho el juez no se pronuncia sobre la apreciación comotal. sino sobre el error que ha podido viciar esta apreciación,cuando este error es evidente. al poder ser descubierto por"simple sentido común. cuando se trate de un error manifiestoque desnaturalice la interpretación que hace la Administra­ción de la extensión de su poder discrecional" (41).

No tenemos dudas en considerar que el aporte del criterio del "errormanifiesto de apreciación" es fundamental para la limitación y controlalpoder discrecional. conforme al principio de -Ia razonabilidad oracionalidad que analizaremos más adelante, pero aplicado, por supues­to. a casos en los cuales se trate de verdadero ejercicio del poderdiscrecional, cuando la Administración tiene la libertad de escoger entrevarias decisiones justas. En casos como en el decidido en el armMaspero en el cual se trataba de juzgar si la revista prohibida presentabapeligro para el orden público de manera de justificar la prohibición decirculación. en realidad. bajo el ángulo de la técnica de los conceptosjurídicos indeterminados, el Ministro del Interior. no ejercía poderesdiscrecionales sino que sólo podía tomar una decisión justa: o la revistapresentaba o no presentaba peligro para el orden público al momentoenel cual se dictó la decisión; y esa decisión configuraba, por tanto. elejercicio de una competencia reglada. Esto ya 10 había apuntado en ladoctrina francesa André de Laubadere, cuando se refirió a los casos deapariencia de control del poder discrecional; precisamente referido a laaplicación de conceptos jurídicos indeterminados en los cuales "el juez ­administrativo. contribuyendo así con el legislador a determinar en quécasos hay poder reglado. transformándose entonces una competencia .aparentemente discrecional en una competencia reglada" (42). o másexactamente. según la expresión de Auby y Drago. "descubre" lascondiciones legales. los motivos considerados por él como los soloslegítimos de la decisión (42 bis).

Otro principio destacado por la jurisprudencia francesa relativo alcontrol jurisdiccional del poder discrecional. o más propiamente,

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mediante el cual se tiende a descubrir competencias regladas en lo queaparentemente es el ejercicio de poderes discrecionales. es el conocidocomo el principio del "balance-costa-beneficios" (43), desarrollado encasos de urbanismo y expropiación con ocasión de la aplicación,precisamente. del concepto jurídico indeterminado de "utilidad públi­ca'.

El inicio de esta aproximación al control jurisdiccional del poderdiscrecional se sitúa en el arret denominado Ville Novuelle Estadoptado por el Consejo de Estado el 28 de mayo de 1971 (44), conmotivo de la impugnación, por ilegalidad, del acto administrativo delMinistro del Equipamiento y Vivienda que declaró de utilidad públicaun proyecto de desarrollo y renovación urbana al este de LiUedestinadoa configurar. tanto una ciudad universitaria como una nueva ciudad. Conmotivo de la impugnación de la decisión. entre OITOS motivos, sedenunció que la destrucción de un centenar de viviendas que podíaevitarse si se disponía de un proyecto distinto al de una autopista,constituía un costo demasiado elevado para la operación proyectada que·Ie quitaba el carácter de utilidad pública a la misma. El Consejo deEstado. al juzgar "la utilidad pública de la operación" y considerar que elproyecto sí tenía carácter de tal, consideró:

"que una operación no podría ser legalmente declarada deutilidad pública sino cuando los atentados a la propiedadprivada, el costo financiero. y eventualmente los inconve­nientes de orden social que ella comporta, no son excesivosen relación al interés que ella presenta" (45) .

Hasta ese momento. el Consejo de Estado había controlado la finalidadde utilidad pública de determinados proyectos, verificando si laoperación correspondía en sí misma a un fin de utilidad pública, perohabía rehusado a examinar el contenido concreto del proyecto, es decir,la escogencia de las parcelas a expropiar. Con el arret VilIe NouvelleEst, a propuesta de M..Braibant, el Consejo de Estado asumió la tarea dedecidir y de apreciar, en cada caso, la utilidad pública de un proyecto,habida cuenta del balance de las ventajas e inconvenientes de la

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operación y apreciando no sólo el costo financiero de la misma sinotambién su costo social (46). Mareel Waline, al comentar el "conside­rando" del arret constató que:

"El juez se reconoce el derecho de apreciar todo tipo deventajas e inconvenientes de la operación en cuestión, deestablecer entre ellos un balance, de hacer en alguna forma lasuma algebráica de unas y otros, y de no dar la aprobación,sino cuando el saldo de esta operación, después de hechas lascuentas, le parecía positivo" (47).

En el mismo sentido del arret Ville Nouvelle Est, el Consejo de Estadose pronunció en el arret Soc. Civile Sainte-Marie de l'Assomption de20 de octobre 1972 (48), al juzgar sobre la utilidad pública del proyectode.la autopista norte de Niza, cuya construcción amenazaba el HospitalPsiquiátrico Sainte-Marie, por lo que no sólo oponía el interés general alos intereses particulares, sino que comportaba un conflicto entre dosintereses públicos: el de la circulación y el de la salud pública. En suarret, el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto declarativo deutilidad pública, por considerar la inconveniencia de la solución decirculación establecida en el proyecto, alrededor de un hospital, que nosólo le producía ruido sino que lo privaba de toda posibilidad deexpansión futura (49).

En todos estos casos, las'decisiones del juez no inciden realmente en elejercicio de poderes discrecionales, sino en el ejercicio de competenciasregladas, que sólo admiten una solución justa: o la obra es o no es deutilidad pública. El balance costos-beneficios que ha efectuado elConsejo de Estado, es precisamente lo que la Administración estáobligada a hacer en cada caso, para adoptar la única solución justa quederiva de concretizar el concepto jurídico indeterminado de "utilidadpública" en un proyecto de expropiación. El juez del exceso de poder,por tanto, al efectuar jurisdiccionalmente el mismo balance lo quecontrola no es ejercicio de poder discrecional alguno, sino de lacompetencia legal que tiene la Administración al hacer la declaratoria deutilidad pública; es decir, corrige las faltas o las ligerezas, algunas vecesfantasiosas, como lo indicó Marcel Waline, de los tecnócratas adminis­trativos (50).

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Como lo destacó indirectamente el Comisario Morisot en sus concíuslo­nes sobre el caso Sainle·Maríe de l'Assomplion:

"La noción de utilidad pública es relativa. No se la puedeapreciar y, en consecuencia, controlar sin considerar todoslos elementos, lo que conduce a hacer el balance de losaspectos positivos y negativos de la operación. Dado el casode que la utilidad pública de ésta es la condición de legalidadde la puesta en marcha de un procedimiento de expropiación,la apreciación hecha por el juez de esta utilidad, con todos loselementos que ella comporta, es un control de legalidad"(51).

En esta forma, aún cuando no consideramos que esta jurisprudenciasignifique realmente control del ejercicio de poderes discrecionales,como lo continúa razonando la doctrina francesa, hay que saludar losavances que significa para el control de legalidad y la reducción delcírculo de la discrecionalidad, pues conforme a la técnica de losconceptos jurídicos indeterminados, contribuyen a identificar lo que essólo una apariencia de discrecionalidad,

11. Los límites al poder discrecional: Los principios generales delderecho admlnlstrativo

Dejando aparte lo que sólo es apariencia de discrecionalidad que hemosenglobado en torno a la aplicación, por la Administración, de losconceptos jurídicos indeterminados, el ejercicio del poder discrecional,es decir, de la potestad atribuida por el Legislador a la Administración deapreciar libremente las circunstancias de hecho y adoptar una decisiónescogiendo entre varias alternativas, todas igualmente justas y confor­mes a la legalidad, tiene siempre un límite absoluto: el acto administrati­vo que se adopte en base al ejercicio de tal poder no puede ser arbitrario,es decir, la libertad de apreciación de hechos y de la oportunidad deactuar otorgada al funcionario, no significa que pueda actuar arbitraria­mente (1).

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El problema de los límites al ejercicio del poder discrecional radica,entonces, en el establecimiento de la frontera entre discrecionalidad yarbitrariedad; de manera que el juez contencioso-administrativo puedacontrolar el ejercicio directo del poder discrecional cuando resultearbitrario, además de ejercer sus poderes de control sobre los aspectosreglados del acto discrecional (2) y particularmente sobre la comproba­ción y calificación de los presupuestos de hecho (3), y sobre laadecuación de la decisión a los fines establecidos en la Ley, que hagirado en tomo a la noción de desviación de poder, también de creaciónjurisprudencial francesa.

Las dudas del juez contencioso-administrativo de controlar efectiva­mente lo que es ejercicio del poder discrecional por la Administración,yestablecer el límite entre discrecionalidad y arbitrariedad, han existidoen todos los países contemporáneos, donde se sigue formulando elprincipio de que el juez no puede juzgar sobre las razones deoportunidad o de conveniencia para la adopción de un acto administrati­vo porque

"el juez no puede sustituirse al administrador por motivosobvios de diferenciación y especialización de funcionesconectadas con el principio tic la separación tic poderes"(4).

Sin embargo, tanto en la jurisprudencia como en la legislación deAmérica Latina comienzan a apreciarse esfuerzos significativos por­permitir, efectivamente, que el juez contencioso-administrativo penetreen el ámbito de la discrecionalidad y controle la arbitrariedad. En estamateria, de nuevo, los principios generales del derecho han suministradoel arsenal inicial para esta lucha contra la arbitrariedad que si bien hasido librada tímidamente por los jueces, comienza a tener de aliado allegislador en la codificación del procedimiento administrativo.

Un punto de partida en este esfuerzo latinoamericano, puede situarse endos sentencias de la antigua Corte Federal de Venezuela adoptadas enlos años cincuenta. En la primera (caso municipalidad de Maracaibc) deIecba 24-2-56. al declarar la Corte la anulación de un acto administrati-

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vo que habia revocado un permiso de construcción, el juez consideróque era arbitrario por carecer de fundamento y por ser injusto, afirmandoque "Iadiscrecionalidad no implica arbitrariedad ni injusticia puesto quela Administración... no obra en pura conformidad a su elección, sino envirtud y como consecuencia de su capacidad condicionada por su fin"(5).

En la segunda sentencia (caso Reingruber) de 6 de noviembre de 1958,la Corte, a pesar de haber considerado que la potestad dada al Ministeriode Hacienda de poder reducir las multas cuando concurran circunstan­cias que demuestren falta de intención dañosa del contraventor, era unapotestad discrecional, y decidir que "la manera como el funcionarioadministrativo ejerció la facultad discrecional" que le reconoce la Leyno podía ser revisado por la Carie, el Supremo Tribunal reconoció queen los casos de atribución de poder discrecional debe entenderse que laLey autoriza al funcionario

"para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo másequitativo o racional, en obsequio de la justicia y de laimparcialidad" (6).

Al analizar este considerando, hemos señalado que la Corte sentó lasbases para el control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecionalen Venezuela fundamentándose en principios .generales del derecho,como son el principio de la racionalidad (la decisión administrativa aúnadoptada en ejercicio de un poder discrecional no puede ser ilógica oirracional); el principio de la justicia o de la equidad (la decisiónproducto del ejercicio de poderes discrecionales no puede ser inicua,inequitativa o injusta); y el principio de la igualdad (la decisiónadministrativa que resulte del ejercicio de poderes discrecionales nopuede ser parcializada ni discriminatoria). A estos principios agregamosel principio de la proporcionalidad que toda decisión adoptada enejercicio de un poder discrecional debe respetar, de manera que existauna adecuación entre los supuestos de hecho y la decisión tomada (7), ydebe agregarse también el principio de la buena re, de manera que todaactuación del funcionario que con intención falsee la verdad, tambiénseria ilegal (8).

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En la jurisprudencia argentina y uruguaya, estos principios que seconfiguran como límites a la discrecionalidad, se engloban en laexigencia de la "razonabilidad" en la actuación administrativa (9), en elsentido de que un acto administrativo, aún dictado en ejercicio defacultades discrecionales, puede ser revisado judicialmente si esirrazonable o arbitrario. El principio de la razonabilidad se hadesarrollado particularmente en Argentina como un límite al ejerciciodel poder de policía (10), al erigirse en la garantía de seguridad respectoa la forma, modo, manera y oportunidad del cómo debe realizarse lafunción policial. Lajurisprudencia argentina, así, ha conformado cuatroprincipios de lógica jurídica que conforman el carácter razonable de unamedida de policía, en la forma siguiente: la limitación debe serjustificada; el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de lamedida, debe ser adecuado al fin deseado; el medio y el fin utilizadosdeben manifestarse proporcionalmente; y todas las medidas deben serlimitadas (11).

La razonabilidad se ha configurado así, en un "standard" jurídicocomprensivo de una serie de valores que debe guiar la actividadadministrativa (en lugar de "bonus pater familiae" el "bonusmagistratus") y que realizan la justicia con todos sus sinónimos:equivalencia, proporción, adecuación, igualdad, paridad, justa distribu­ción, dar a cada uno lo que le corresponde, etc. (12). La actuaciónadministrativa irrazonable, por tanto, es arbitraria y aún cuando seaproducto del ejercicio de un poder discrecional, puede ser controladajudicialmente, tal y como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia dela Nación (Argentina), en 1959, al señalar:

"los jueces poseen la potestad de revocar o anular la decisiónadministrativa sobre hechos controvertidos, si ella fuerasuñclentemente irrazonable, o se apoyara tan sólo en lavoluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios"(13).

Lo arbitrario o irrazonable de una actuación administrativa, en todocaso, puede resultar, de la irrazonabilidad en la elección del momento

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(decisión manifiestamente inoportuna); en la elección de modalidadesde actuación (medios desproporcionados, por ejemplo), o en la forma deactuación (desigualo discriminatoria) (14).

En la jurisprudencia contencioso-administrativa del Uruguay se encuen­tran soluciones basadas en principios similares. Así, el Tribunal de loContencioso-Administrativo en sentencia de 27-9-71 afirmó que "lospoderes discrecionales... sólo los podía ejercitar (la Administración)dentro de los límites razonables y conforme a una equilibrada valuaciónde los factores constitutivos de la falta en juicio" (15).

En España, la reducción progresiva de la arbitrariedad se ha desarrolladopor la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en igual forma, por laaplicación de los principios generales del derecho. Eduardo García deEnterría y Tomás Ramón Fernéndez, en esta forma, citan un cúmulo desentencias en las cuales el control jurisdiccional del ejercicio del poderdiscrecional se ha efectuado en base a considerar que unas medidas eran"injustificadas a todas luces e incluso contrarias a la razón" (sentencia6-2-63). Así, se han condenado jurisdiceionalmente, las actuacionesadministrativas contrarias al "respeto debido al principio de la buena fe,en que han de inspirarse los actos de la Administración" (sentencias de23-12-59,22-6-60,27-12-66, 13-5-71,12-3-75,6-2-78,24-279,5-2-81); o "cuya gravedad no guarda una razonable proporcionalidadcon la infracción" (sentencia de 25-3-72). El Tribunal Supremotambién ha acudido al principio de la igualdad, para juzgar el ejerciciode poderes discrecionales (sentencias de 24-2-56, 28-5-63, 3-4-65),garantizando el derecho a igual oportunidad (sentencia 27-1-65); y haesgrimido el principio favor líbertaüs para obligar a la Administracióna acomodar sus intervenciones en la esfera de los administrados alprocedimiento menos restrictivo de la libertad (16).

Ahora bien, esta interdicción de la arbitrariedad o la exigencia de larazonabilidad en la actuación de la Administración, como límite alejercicio del poder discrecional, ha encontrado en América Latina, enmuchos casos, consagración legislativa, positivizéndose en esta formalos principios generales del derecho.

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En tal sentido. la Ley General de la Administración Pública de CostaRicaestablece varias normas relativas al ejercicio del poder discrecionaly al control judicial del mismo que deben destacarse. El artículo 15.1 dela Ley General. en efecto. comienza p<>r prescribir que el ejercicio delpoder discrecional está "sometido en todo caso a los límites que leimpone el ordenamiento expresa o implícitamente. para lograr que suejercicio sea eficiente y razonable". Atribuyéndose el juez potestad paracontrolar la legalidad no sólo sobre los aspectos reglados del actodiscrecional. sino "sobre la observancia de sus límites" (art. 15,2).

Ello lo refuerza la propia Ley General al prescribir en su artículo 216que

"La Administración deberá adoptar sus resoluciones dentrodel procedimiento con estricto apego al ordenamiento y, en elcaso de las actuaciones discrecionales, a los límites deracionalidad y razonabilidad implícitos en aquél".

El artículo 16.1 es reiterativo en cuanto a este principio de larazonabilidad. al establecer que "en ningún caso podrán dictarse actoscontrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principioselementales de justicia, lógica o conveniencia", atribuyéndose al juezexpresamente potestad para "controlar la conformidad con estas reglasno jurídicas de los elementos discrecionales del acto. como si ejerciera elcontralor de legalidad" (art. 16,2). Otro límite al ejercicio del poderdiscrecional en la Ley de. Costa Rica. se establece, en relación a "losderechos del particular" (art. 17) frente a la discrecionalidad, que nodeben ser vulnerados.

La Ley General, además, consagra expresamente la consecuencia deltraspaso de los límites mencionados por la autoridad administrativa alprescribir, en el artículo 158, como una causa de invalidez de los actosadministrativos, "la infracción a las reglas técnicas y científicas desentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso", yagrega en el artículo 160, que

"El acto discrecional será inválido. además. cuando violereglas elementales de lógica, de justicia o de conveniencia,según 10indiquen las circunstancias del caso".

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Por último, esde destacar que el artículo 133de la misma ley General elcual regule Jos motivos del acto administrativo, y establece que cuandoéste no esté regulado, "deberá ser proporcionado al contenido y cuandoesté regulado en forma imperiosa deberá ser razonablemente conformecon los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento". Elprincipio de la proporcionalidad también lo repite la Ley General en elarticulo 132,1 relativo al objeto del acto administrativo. alprescribir quedeber ser "proporcionado al fin legal" del acto.

Esdifícil, ciertamente. encontrar otro ejemplo de legislación positiva enel mundo con normas tan precisas y ricas en su contenido, para que losjueces puedan controlar el ejercicio del poder discrecional (17), conprecisas referencias a los principios de razonabilidad, racionalidad, .justicia, lógica. proporcionalidad y conveniencia.

LaLey venezolana de Procedimientos Administrativos de 1982, recogiótambién el principio de los límites al ejercicio del poder discrecional enuna norma (art. 12) que prescribe:

"Aún cuando una disposición legal o reglamentaria dejenalguna medida o providencia a juicio de la autoridadcompetente, dicha medida o providencia deberá mantener ladebida proporcionalidad y adecuación con el supuesto dehecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites,requisitos y formalidades necesarios para su validez yeficacia" .

Se consagra así. expresamente. no sólo la existencia de elementosreglados del acto discrecional que siempre deben respetarse (adecuacióncon los presupuestos de hecho, adecuación con la finalidad, competen­cía legal o reglamentaria, respecto de las formas y procedimiento), sinoque se erige como límite fundamental del ejercicio del poder disctecio­nal, la obligación del funcionario de "mantener la debida proporckmali­dad". Así se establece también en el Código Contencioso­Administrativo de Colombia, en su artículo 36:

"En la medida en que el contenido de una decisión. decarácter general o particular, sea discrecional, debe ser

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adecuada a los fines de la norma que la autoriza, yproporcional a los hechos que le sirven de causa".

La proporcionalidad también se establece en la Ley argentina deProcedimientos Administrativos, al prescribir dentro de los "requisitos'esenciales del acto administrativo", la necesidad de que "las medidasque el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas" a lafinalidad que resulta de las normas que otorgan las facultades al órganoadministrativo (art. 7,f).

Estas normas incorporan, por tanto, a los límites a la discrecionalidad, elprincipio de la proporcionalidad (18), conforme al cual las medidasadoptadas en los actos administrativos deben ser proporcionales tanto alos ñnes que prevé la norma que las autoriza, como a los hechos que lasmotivan. Tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia deVenezuela, los actos administrativos estarían viciados de abuso depoder.

"cuando no existe proporción o adecuación entre los motivoso supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario uórgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y loscontemplados en la norma jurídica, en el sentido de que setrata de un vicio que consiste en la actuación excesiva oarbitraria del funcionario, respecto de la justificación de lossupuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar elacto" (19).

En el mismo sentido, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo deUruguay, en sentencia de 23-4-76 ha señalado al apreciar la ilegalidadde la imposición de una sanción, que ésta "aparece como ciertamentedesproporcionada... hubo exceso de parte del jerarca en el ejercicio desus funciones discrecionales, cayendo en ilicitud ... obligando, por ende,al control anularorio por parte del Tribunal" (20).

Los principios de la razonabilidad y de la proporcionalidadtambién hantenido aplicación jurisprudencia! en Francia, en materia de controljurisdiccional del ejercicio del poder discrecional. En cuanto al principio

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de la razonabilidad, puede encontrarse aplicado en la jurisprudenciarelativa al "error manifieste de apreciación" el cual según lo afirma GuyBraibant, aparece cuando \a Administración "ha ido más aUá de loslímites de lo razonable en el juicio que ella ha realizado sobre loselementos de la oportunidad" (21).

De allí la célebre frase del mismo Guy Braibant en relación al ejerciciodel poder discrecional y el principio de la razonabilidad, tal como lohemos expuesto anteriormente en la jurisprudencia latinoamericana:

"El poder discrecional' comporta el derecho de equivocarsepero no el de cometer un error manifiesto, es decir, tila vezaparente y grave" (22).

Enel cesodeoonttol}ut\sdiccionaldel eeroe manifiesto enla a9reciaciónde los hechos, indican Long, Weil y Braibant, el juez "no se pronunciasobre la apreciación como tal, sino sobre el error que ha podido viciaresta apreciación, cuando este error es evidente, al poder ser descubiertopor simple sentido común, cuando se trate de un error manifiesto quedesnaturalice la interpretación que hace la Administración de laextensión de su poder discrecional" (23).

Ahora bien, si en general se dan ejemplos jurisdiccionales de laaplicación de la técnica del error manifiesto como instrumento decontrol del ejercicio del poder discrecional por el Consejo de Estado, enla gran mayoría de los cases reseñados, en realidad, se trata de lo quehemos denominado la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados(24). Quizás supuestos de aplicación del error manifiesto de apreciación,como control del ejercicio del poder discrecional, en estricto sentido,pueden encontrarse en las decisiones del Consejo de Estado sobre errorde equivalencia entre empleos públicos (CE 13 Nov. 1953, Denlzet, Rec489; yCE 15 fév 1961, Lagrange, Rcc. 121; CE9mai 1962, Cemmunede Montfermeil, Rec. 304) (25).

En cuanto al principio de la proporcionalidad como límite al ejerciciodel poder discrecional, aun cuando se ha afirmado que no ha sidoreconocido plenamente en el sistema francés (26), pensamos que se ha

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aplicado en muchas decíslones por el Consejo de Estado, comenzandopor el arret BeJÜamín del 19 de mayo de 1933, en el cual el Consejo deEstado anuló la prohibición de una reunión impuesta por un Alcalde,considerando que "la eventualidad de las perturbaciones... no presenta­ban un grado de gravedad tal que él no pudiera, sin prohibir laconferencia, mantener el orden decretando las medidas de policía que lecorrespondía tomar" (27)/ En este caso, como lo observan Long, Weil yBraibant, el juez verifica "no solamente la existencia, bajo lascircunstancias del caso, de una amenaza de perturbación del ordenpúblico-susceptible de justificar una medida de policía, sino también siesta medida es apropiada, por su naturaleza y su gravedad a laimportancia de la amenaza; él controla así la adecuación de la medida alos hechos que la motivan" (28).

Se. trata, ~\.qdada, <k. Ia a9lkaci.óo. del';rd.o.c~in de la Q(~cw.o.ali.d.ad,

es decir, de la adecuación entre las medidas adoptadas y los hechos, locual también ha tenido aplicación en Francia en materia disciplinaria apartir del arret Lebon (ce 9 juin 1978), en el cual el Consejo de Estado,aplicando la técnica del error manifiesto, controló la proporcionalidadde la sanción disciplinaria con la gravedad de la falta (29). En otradecisión del Consejo de Estado, en el arret Vinolay (CE 26 juillet 1978),conforme al mismo criterio, anuló una destitución de un funcionario,señalando que "si las faltas a reglas de buena administración... eran de talíndole que legalmente [ustiñcaran una sanción disciplinaria, ellas nopodían legalmente fundarnentar, sin error manifiesto deapreciación, unamedida de revocación que constituye la sanción más grave dentro de laescala de las penas" (30)-

De lo anteriormente expuesto se puede sacar como conclusión, enmateria de control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional,que tanto la jurisprudencia y la doctrina como la legislación, esta última,en particular en América Latina, han venido abandonando la tradicionalinmunidad jurisdiccional en esta materia, distinguiendo, incluso, lo queen apariencia es discrccionalidad (como en el caso de la aplicación de latécnica de los conceptos jurídicos indeterminados) y que está sometidaplenamente a control jurisdiccional; de lo que si es, propiamente,ejercicio del poder discrecional y en relación a lo cual los principios de

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razonabilidad, lógica, justicia, igualdad y proporcionalidad, comienzana avanzar en el área de la oportunidad, tradicionalmente excluida decontrol, para comenzar a ser revisada jurisdiccionalmente.

SEGUNDA PARTE: EL REGIMEN DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS EN LA CODIFI­CACION DEL PROCEDIMIENTO AD·MINISTRATIVO

La codificación del procedimiento administrativo en España y AméricaLatina, como se ha señalado, no sólo ha tenido por objeto regular lossolos aspectos procesales de los trámites y actuaciones realizados por laAdministración para la producción de sus actos, sino que ha incidido,materialmente, sobre el régimen mismo de los actos administrativos,regulando sus elementos o requisitos, el proceso de su elaboración, suforma o presentación, su eficacia, su ejecución y su impugnación en víaadministrativa. Realmente, por tanto, bajo el nombre de leyes deprocedimiento administrativo se han dictado leyes reguladoras de laactividad administrativa.

Ahora bien, en general, estas leyes regulan el régimen de los actosadministrativos dictados por los órganos de la Administración PúblicaNacional, central o descentralizada (1); extendiéndose su aplicación enalgunos casos a los órganos nacionales con autonomía funcional,comprendiendo estos últimos órganos de rango constitucional que noestán integrados a los órganos clásicos del Estado (Legislativo,Ejecutivo y Judicial) pero que cumplen funciones administrativas:Contralorías Generales, Ministerio Público, Consejo Superior de laMagistratura, etc. (2). En general, las leyes no se aplican a los actosadministrativos de los municipios o de las entidades político territoriales(Estados o Provincias en los Estados Federales), aún cuando en algunoscasos tienen aplicación supletoria respecto de las mismas (3).

Por supuesto, tratándose de leyes relativas a los actos administrativos, esevidente que dado su ámbito orgánico de aplicación, en general, quedafuera de la regulación de dichas leyes, el régimen de los actosadministrativos en sentido material dictados por los órganos del Poder

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Legislativo y del Poder Judicial en ejercicio de funciones administrati­vas, así como el de los actos administrativos dictados por entidadesprivadas pero en ejercicio de prerrogativas del poder público (4). ElCódigo de Colombia, sin embargo, en este último supuesto, los somete asus prescripciones, al referirse a los actos administrativos de lasentidades privadas cuando cumplan funciones administrativas (5).

En todo caso, el aporte fundamental de esta legislación respecto de lavigencia del principio de la legalidad en relación a los actos administrati­vos, es el que se expresa en el artículo 11 de la Ley General de laAdministración Pública de Costa Rica, en el sentido de que "laAdministración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico ysólo podrá realizar aquellos actos... que autorice dicho ordenamiento,según la escala jerárquica de sus fuentes". Es esta sumisión a la legalidadla que, sin duda, se afianza con estas leyes reguladoras del procedimlen­to administrativo.

Ahora bien, dos aspectos interesa destacar en esta segunda parte relativaa este régimen de los actos administrativos regulado en las leyes deprocedimiento administrativo de España y América Latina, y que hancontribuido significativamente al afianzamiento del principio de lalegalidad, y se refieren, por una parle, a la determinación legal de loselementos de los actos administrativos.Jo que ha facilitado las vías derecurso jurisdiccional para controlar la actividad administrativa; y por laotra, a la regulación legal de los principios relativos a los efectos de losactos administrativos y su ejecución; aspectos que estudiaremosseparadamente.

CAPITULO ILOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo, tal como lo define el Código colombiano, estáconfigurado por "las conductas y las abstenciones capaces de producirefectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo einmediato la voluntad o la inteligencia" (art. 83), lo que lo distingue delos hechos administrativos; y su validez depende de "que se conformensustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto almóvil del funcionario público" (1).

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En la precisión de esta conformidad con el ordenamiento jurídico, esdecir, en su conformidad con la legalidad, por supuesto, juegan un papelfundamental los elementos de los actos administrativos, tanto de fondo(legallté interne) como de forma (Iegalité exteme), y los cuales seencuentran regulados en las diversas leyes de procedimiento adminis­trativo.

l. Los elementos de fondo de los actos administrativos

Estos elementos se refieren a la competencia, la manifestación devoluntad, la base legal, la causa o presupuestos de hecho, la finalidad y elobjeto de los actos administrativos, respecto de los cuales el derechopositivo ha venido precisando aspectos que anteriormente sólo lajurisprudencia y la doctrina habían definido.

1. Principios relativos a la competencia

El primer requisito o elemento de fondo de los actos administrativos,como lo afirman expresamente la Ley de Procedimientos Administrati-­vos de Argentina y España, es que deben "ser dictados por autoridadcompetente" (art. 7,a y arto 40, respectivamente). La competencia así, esuno de los elementos esenciales de todo acto administrativo, entendien­do por tal competencia la aptitud legal de los órganos administrativospara dictar un acto administrativo.

Ahora bien, el primer principio relativo a la competencia en materiaadministrativa, es que la misma no se presume y por el contrario, debeemanar de una norma expresa atributiva de competencia, es decir, comola afirma la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, "debe emerger deltexto expreso de una regla de derecho, ya sea la Constitución, la Ley, elreglamento o la Ordenanza" por lo que "a falta de disposición expresa, laautoridad carece de cualidad para efectuar el acto" (2). El principio loreafirma la Ley argentina de Procedimientos Administrativos al indicarque "la competencia de los órganos administrativos será la que resulte,según los casos, de la Constitución Nacional, de las Leyes y de losRegJamentos dictados en su consecuencia" (art. 3).

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En este campo "el principio de la legalidad se presenta con toda surigidez, ordenándole al órgano que haga sólo aquello para lo cual estáfacultado, bien por norma expresa o bien por un margen libre deapreciación que ha de acordarle igualmente una disposición expresa"(3). Aquí podríamos ubicar, por ejemplo, los denominados "poderesimplícitos" por la jurisprudencia y doctrina francesa y que se refieren,básicamente, a la potestad reglamentaria atribuida a los Ministrosderivada de sil carácter de superior jerárquico, obligado a tomar todas lasmedidas necesarias para el buen funcionamiento de la Administración(4). También pueden considerarse como poderes implícitos, los quederivan del principio del "paralelismo de las competencias", establecidoen el arret Fourre·Cormeran del 10 de abril de 1959, en el cual seestableció, que "a falta de disposiciones expresas que determinen laautoridad competente para poner fin a las funciones de un director, esepoder corresponde, de pleno derecho, a la autoridad investida del poderde nominación" (5).

Por supuesto, la exigencia de texto expreso para ejercer la competencia,y la determinación de si ello debe estar en la Constitución, en la ley o enel reglamento, deriva del régimen constitucional concreto, por una parte,y de los principios de la reserva legal, por la otra. En los EstadosFederales, por ejemplo, como Argentina y Venezuela, los principiosrelativos a la distribución de competencias entre la República, lasprovincias o los Estados miembros de la Federación y los municipios,necesariamente tienen que estar en la Constitución, de manera que eneste nivel, las normas atributivas de las respectivas competencias son derango constitucional. Cualquier extralimitación en el ejercicio de lascompetencias respectivas entre los tres niveles de descentralizaciónpolítica, por tanto, constituye usurpación de funciones (6).

Pero además, para la determinación de la norma atributiva de competen­cia, el otro principio fundamental en la materia es el de la reserva legal,en el sentido de que en todo supuesto en que la regulación de una materiaesté reservada al legislador, sólo la ley formal puede atribuir competen­cia para emanar actos administrativos. Esto sucede, por ejemplo, en losactos que conciernen al ejercicio de competencias tributarias, decompetencias sancionadoras o en cuyo ejercicio se limitan, en cualquier

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forma.Jos derechos o garantías constitucionales. Sin duda, a ello apuntala Ley General de la Administración Pública de Costa Rica, al establecerque "la competencia será regulada por Ley, siempre que contenga laatribución de potestades de imperio" (art. 59,1), que son las de reservalegal.

La consecuencia fundamental de la atribución de competencia a losórganos administrativos por leyes, como lo puntualiza la Ley argentinade Procedimientos Administrativos, que "su ejercicio contribuye unaobligación a la autoridad o al órgano correspondiente" (art. 3), es decir,como lo señala la Ley española de Procedimientos Administrativos quela competencia "es irrenunciable" (art. 4). Por tanto, el funcionario,cuando tiene atribuida la competencia para actuar, no es libre deejercerla o no sino, que está obligado a ello. En particular, la LeyGeneral de Administración Pública de Costa Rica. en cuanto a laspotestades de imperio prescribe que su ejercicio es "irrenunciable,intransmisible e imprescriptible" por lo que "sólo por ley podránestablecerse compromisos de no ejercerla" (art. 66).

Pero además, la competencia prevista en la Ley, como la señala la Leyargentina de Procedimientos Administrativos "es improrrogable, amenos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autori­zadas" (art. 3). Es decir, en términos de la Ley española la competencia"se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tenganatribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución oavocación previstos por las leyes" (art. 4). Por tanto, el principio en loscasos de competencias legalmente previstas. es que toda desviación dela misma por delegación o avocación debe ser autorizada expresamentepor la Ley. En materia de avocación, esta es la doctrina sentada por elConsejo de Estado en el arret Yasri del 28 octobre 1949, en la cual seestableció que la autoridad administrativa superior no puede sustituirse alas autoridades subordinadas en el ejercicio de su poder de decisión. Portal razón se anuló la decisión del Ministro de la Guerra revocando ladesignación de un militar comisionado. poder que correspondía al Jefedel Cuerpo Militar al cual pertenecía (7). Sin embargo, la Ley argentinade Procedimientos Administrativos, en materia de avocación estableceel principio contrario: "la avocación scrá procedente a menos que unanorma expresa disponga lo contrario" (art. 3).

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En realidad puede considerarse que ni la avocación ni la delegaciónrequieren texto expreso en los casos en los cuales la atribución legal decompetencia se asigne, no a un órgano determinado, como a unMinistro, directamente, sino a la organización específica, es decir, alMinisterio como un todo. En estos casos, la competencia se presumeatribuida al superior jerárquico (el Ministro) (8) y éste normalmente, ladistribuye entre los distintos órganos que conforman el Ministerio, porvía de reglamento (9). En estos supuestos, además de ser, el reglamentode organización, fuente dc la competencia de los distintos órganos,habiendo sido el Ministro el que distribuye la competencia, se presume,que tiene el poder genérico dc avocación, en el mismo sentido que tieneel ejercicio de las competencias derivadas de la propia jerarquíaadministrativa, como revisar las decisiones del inferior; "dirigir concarácter general la actividad de los inferiores mediante instrucciones ycirculares" (art. 7 Ley española de Procedimientos Administrativos); ydelegar el ejercicio de competencias que se atribuye en los inferiores.

Sin embargo, en los casos dc desconcentración de competencias, que seproduce cuando es la Ley la que directamente atribuye la competenciaespecífica a un órgano inferior de un Ministerio, para que el Ministropueda avocarse al conocimiento del asunto requiere de texto legalexpreso. La Ley General de Administración Pública de Costa Rica,incluso distingue los supuestos de desconcentración mínima, "cuando elsuperior no pueda avocar competencias del inferior, ni revisar o sustituirla conducta dcl inferior, de oficio a instancia de parte", y dedesconcentración máxima, "cuando el inferior esté Sustraído además, a­órdenes, instrucciones o circulares del superior" (an. 83,2 y 3, Leyespañola de Procedimientos Administrativos).

En materia de competencia, particular referencia debe hacerse a ladelegación, como posibilidad que tiene el superior jerárquico de desviarel ejercicio de la competencia que le ha sido asignada por ley, en unórgano inferior, para lo cual se requiere texto expreso que la autorice. LaLey General de la Administración de Costa Rica, en esta materia, hapositivizado los principios fundamentales así (art. 89 y 90):

a. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial;

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b. La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por elórgano delegan te;

c. No podrán delegarse potestades delegadas, es decir, no se permite lasubdelegación;

d. No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competen­cias esenciales del órgano. que le dan nombre o que justifican suexistencia;

e. No podrá hacerse delegación sino en órganos o funcionarios quesean inferiores dentro de una misma organización, y entre órganosde la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de lanaturaleza de la función;

f. El órgano colegiado no puede delegar sus funciones.

Además, debe destacarse el principio de que en los actos administrativosadoptados por delegación, debe hacerse Constar expresamente estacircunstancia como lo precisa la Ley española de ProcedimientosAdministrativos (art. 32,3) y la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos de Venezuela (an. 18,7).

Por último, en materia de competencia como elemento de los actosadministrativos debe mencionarse el vicio de incompetencia que resultade la violación de los anteriores principios de la competencia legalmenteprescritos. En vía administrativa, como lo han establecido la Leyespañola de Procedimientos Administrativos (art. 8) y en la Ley Generalde Administración Pública de Costa Rica (art. 67), la incompetenciapodrá ser declarada de oficio o a instancia de parte, cn cualquiermomento, por el órgano que dictó el acto, por el superior jerárquico.En todo caso, en vía judicial, el vicio de incompetencia se considerasiempre como un vicio de orden público (10) que, como lo ha señalado laCorte Suprema de Justicia de Venezuela, "puede ser alegada encualquier estado y grado de la causa, inclusive en alzada y acarrea laposibilidad para el juez de pronunciar la dicha nulidad absoluta, aún deoficio" (11). La importancia procesal de este vicio alegado en víacontencioso-administrativa, además, radica en que invierte la carga de la

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prueba que normalmente corresponde al recurrente, por la presunción delegalidad de los actos administrativos. Así lo tiene decidido lajurisprudencia venezolana al sentar el principio de que cuando elrecurrente alega la incompetencia del funcionario, se invierta la carga dela prueba y es entonces la Administración a quien le corresponde probarla competencia (12).

2. Principios relativos a la manifestación de voluntad

El acto administrativo, ante todo, es una manifestación de voluntad de laAdministración para producir efectos jurídicos, yello es precisamente loque lo distingue de los hechos administrativos que conforme al CódigoContencioso-Administrativo de Colombia, son "los acontecimientos ylas omisiones capaces de producir efectos jurídicos, pero en cuyarealización no influyen de modo directo e inmediato la voluntad o lainteligencia" (art. 83).

Por tanto, el segundo elemento del acto administrativo es el que exigeque el mismo pueda ser considerado, efectivamente, como unamanifestación legítima de voluntad de un órgano administrativo,libremente acordada. El principio lo establece la Ley General de laAdministración Pública de Costa Rica al prescribir que "el acto deberáaparecer objetivamente como una manifestación de voluntad libre yconsciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fillquerido por el ordenamiento" (art. 130). La consecuencia, por supuesto,es que los vicios del consentimiento se aplican a la manifestación devoluntad en el acto administrativo, pudiendo éste resultar viciado.

La violencia, por ejemplo, o la intimidación, cuando se ejerce sobre elfuncionario para forzar la emisión de un acto administrativo, vicia denulidad absoluta el acto administrativo, por lo que la Constituciónvenezolana establece el principio de que "es nula toda decisión acordadapor requisición directa o indirecta de la fuerza, o por reunión deindividuos en actitud subversiva" (art. 120) (13).

En cuanto al error, como vicio de la manifestación de voluntad, éste seproduce cuando la voluntad real haya sido radicalmente distinta a la

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declarada formalmente. Por ejemplo, cuando se nombra a una personapara una función pública, distinta a la que se quiere nombrar, porhomonimia, por ejemplo (14). En este caso no hay error de derecho o dehecho que, como veremos, son vicios en la base legal o los motivos dehecho de los actos administrativos, sino más propiamente error en lamanifestación de voluntad de la Administración.

También puede producirse en materia de manifestación de voluntad dela Administración, el vicio de dolo, que se produce tanto cuando el actoes producto de maquinaciones dolosas del administrado en solicitudesque, por ejemplo, imponen al solicitante la carga de la prueba de lospresupuestos del acto (suministro de informaciones o documentosfalsos); como en actuaciones del funcionario, contrarias a la buena fe delfuncionario, que conllevan además a una desviación de poder, o comocuando tenga por existentes pata tomar su decisión, hechos o anteceden­tes inexistentes o falsos.

Estos vicios de la manifestación de voluntad en Josaetas administrativosque, en general, acarrean la nulidad absoluta e insanable de los mismos,han sido resumidos por la Ley de Procedimientos Administrativos deArgentina, al establecer que se producen:

"Cuando la voluntad de la Administración resultare excluidapor error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existenteshechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencias físicao moral ejercida sobre el agente; o por simulación" (art.14,1).

3, Principios relativos a la base legal

La base legal de los actos administrativos, es su fundamento legal, esdecir, las normas legales o reglamentarias que autorizan su actuación.

En otras palabras, es el "motivo de derecho" del acto administrativo, queautoriza la decisión concreta que contienen, Esta base o fundamentoslegales constituyen, junto con los presupuestos de hecho, uno de loselementos que deben exteriorizarse formalmente en la motivación delacto administrativo (15).

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Ahora bien, para que un acto administrativo sea válido y produzcaefectos no sólo tiene que tener un fundamento legal, que debeefectivamente existir al momento de dictarse el acto (no antes odespués), sino que debe ser el que efectivarñente autoriza la actuación,es decir, debe además ser exacto. La existencia y exactitud de la baselegal es, así, un requisito o elemento de validez del acto administrativo,de manera que su inexistencia (cuando la base legal no existe, fuederogada o aún no ha sido promulgada) o su inexactitud derivada delhecho de que el funcionario se atribuye una base legal que en ningúncaso puede fundamentar su acto, son causas de nulidad (16).

Como lo ha precisado la jurisprudencia francesa: en primer lugar, la baselegal debe ser exacta, de manera que si la Administración funda sudecisión en un texto cuando debió fundarlo en otro distinto, el acto estáviciado (arret Rozé, CE 8 mars 1957 Rec p. 147); en segundo lugar, labase legal debe existir, de manera que si aún no existe, y, por ejemplo, seaplica prematuramente una ley que aún no está vigente (CE 12 juillet1955, Bennet, RDP, 1956, p. 438); o ya no existe, porque por ejemplo,el texto está derogado o cesó en aplicación (CE 20 janvier 1959,Commune de Tignes Rec. p. 46), el acto administrativo está viciado(17).

Debe agregarse a los vicios en la base legal de los actos administrativos,además, los casos de ilegalidad o inconstitucionalidad de la base legal,es decir, por ejemplo, cuando el acto administrativo se fundamenta en unreglamento viciado en sí mismo de ilegalidad, y que es anulado por elórgano jurisdiccional (18). La Ley Orgánica de la Corte Suprema deJusticia de Venezuela, que regula el proceso contencioso­administrativo, por ejemplo, permite el ejercicio del recurso deanulación contra un acto administrativo de efectos paniculares y almismo tiempo contra el acto general que le sirve de fundamento,alcgándose la ilegalidad por inconstitucicnalidad de este último (art.132), lo que configura este supuesto de vicio de la base legal porilegalidad de la misma.

También forma parte de la base legal o motivos de derecho del actoadministrativo la correcta y adecuada interpretación y alcance que elautor del acto debe darle a su fundamento legal. Por tanto, aún cuando la

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tese legal exista, sea exacta y legal, el acto administrativo puede estarviciado en la misma, por error de derecho, es decir, por el errado alcanceo sentido que se da a la norma legal que autoriza la actuación, o enpalabras de lajurisprudencia venezolana, "cuando el órgano que emite elacto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, laaplica mal' (19).

Este vicio en la base legal de los actos administrativos, denominado"error de derecho" también lo ha calificado la jurisprudencia venezolanacomo un vicio "de falso supuesto" el cual "puede referirse indistinta­mente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, esdecir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de laAdministración del elemento causa del acto integralmente considerada"(20).

4. Principios relativos a los presupuestos de hecho

Los motivos de los actos administrativos, es decir, la causa de losmismos, están configurados no sólo por la base legal o fundamentos dederecho del acto, sino por los presupuestos de hecho de los actosadministrativos. Por ello, establece la Ley argentina de ProcedimientosAdministrativos, que constituye un "requisito esencial del acto adminis­trativo" el que se sustente "en los hechos y antecedentes que le sirvan decausa-yen el derecho aplicable" (art. 7,b).

Ahora bien, en cuanto a los presupuestos de hecho de los actosadministrativos, ante todo, y para que estos se emitan, el funcionario estáobligado a determinarlos con precisión; determinación que en esta etapade la actuación no comporta ningún elemento de apreciación ni juicio,sino de constatación de los hechos que constituyen el presupuestofáctico del acto.

En esta determinación, la Administración debe siempre, comprobar loshechos de manera de constatar que sean ciertos y no falsos; y debecalificarlos correctamente para adoptar su decisión conforme a la baselegal y atribución de competencia que tiene.

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Ante todo, los hechos deben existir, ser exactos y estar debidamentecomprobados por la Administración. Eso encaja en lo que la jurispru­dencia francesa ha calificado como el "cantal mínimo" que ejerce el juezcontencioso-administrativo y que se refiere, además al error de derecho,al error manifiesto de apreciación y a la desviación de poder, al controlde la existencia y exactitud material de los hechos (21).

Por tanto, los actos administrativos están viciados cuando se fundan enhechos inexistentes, por ejemplo, si se sanciona a un funcionario porfaltas no cometidas o si se fundan en hechos inexactos, no comprobadospor la Administración.

Como lo ha establecido la jurisprudencia venezolana, toda decisiónadministrativa "se halla determinada por la comprobación previa de lascircunstancias de hecho previstas en la norma, claramente estatuida paraobligar a la Administración a someter sus actos, en caso, al preceptojurídico preexistente; por lo que en un caso concreto, al no existir pruebaalguna de los hechos que motivan una decisión, ésta resulta "manifiesta­mente infundada" y por tanto viciada de nulidad "por haberse fundadoen hechos no comprobados" (22).

Los hechos que motivan un acto administrativo, por tanto, además deexistir realmente y ser exactos (23) deben estar debidamente comproba­dos; y si bien le corresponde a la Administración, básicamente la cargade dicha prueba, ello no excluye el derecho y a veces obligación de losadministrados a aportar pruebas. La Administración, por tanto, no puededar por probados los hechos con los solos elementos administrativos,sino que debe tomar en cuenta las pruebas del expediente administrativoen su globalidad, estando obligada a decidir, siempre, "conforme a loprobado en el expediente" (24). Tal como hcmos visto, la jurisprudenciafrancesa ha controlado el "error manifiesto" de apreciación de loshechos como límite al ejercicio del poder discrecional, refiriéndose a laarbitrariedad en,la comprobación de los hechos, más allá dc los límitesde la razonabilidad.

Este vicio en la comprobación de los presupuestos de hecho ha sidocalificado por la jurisprudencia venezolana, como vicio de "falsosupuesto" el cual consiste en la falsedad dc los supuestos o motivos en

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quese basó el funcionario que dictó el acto; considerándose que para quepueda invalidarse una decisión por falso supuesto, <tes necesario queresulten totalmente falsos el o los supuestos que sirvieron de fundamen­lOa lo decidido". excluyéndose la anulación s610cuando algunos de loshechos fueron falsos, pero no así el resto de los que motivaron el actoadministrativo (25).

Pero además, de que los hechos existan y sean debida y racionalmentecomprobados, el autor del acto administrativo debe realizar una segundaoperación, y es "adecuarlos al supuesto legal" (26), es decir, lo que en lajurisprudencia francesa se denomina la "calificación jurídica de loshechos" conforme a lo cual el funcionario debe verificar si los hechosson "de naturaleza tal que justifiquen legalmente la decisión" (27), locual se considera controlable por el juez administrativo, en lo que sedenomina el "control normal" (28). Este control concierne, como antes10 hemos examinado. a la aplicación de los conceptos jurídicosindeterminados, que no constituyen discrecionalidad, y que se inicia enel arret Comel CE 4 abril de 1914, en el cual el Consejo de Estadodecidió que para la toma de la decisión de refutar un permiso deconstrucción, el Prefecto debía apreciar si la construcción proyectadaatentaba contra la perspectiva monumental de una plaza, por lo que alconsiderar el juez que la plaza no tenía tal perspectiva monumental. ladecisión fue anulada (29). Por tanto, en relación a los presupuestos dehecho de los actos administrativos como elementos de validez, éstosdeben existir, ser exactos, estar debidamente comprobados, pruebaconforme a la cual la Administración debe decidir, calificando loshechos conforme a lo prescrito en el fundamento legal del acto.Consecuencialmente, todo acto administrativo dictado en base a hechosinexactos. falsos, no comprobados o apreciados erradamente, estáviciado de ilegalidad.

En particular, en esta operación de calificación jurídica de los hechos, laantigua Corte Federal de Venezuela, en 1957 consideró como exceso depoder los supuestos en los cuales un funcionario, sin violar preceptolegal alguno, hace uso indebido del poder que le es atribuido, porquetergiverse o altere la verdad de los presupuestos de hecho (30). El viciotambién ha sido en este caso calificado de "falso supuesto" y se produce

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cuando hay "una mala apreciación de los elementos materiales existen­tes en el procedimiento administrativo, de modo que se haga producir ala decisión, efectos diferentes a los que hubiera producido si dichaapreciación hubiera sido hecha correctamente" (31).

-En definitiva, como lo afirma la jurisprudencia venezolana "la correctaapreciación de los hechos que fundamentan las decisiones administrati­vas constituyen un factor esencial para la legalidad y corrección de lasmismas, y consecuentemente, un medio adecuado para poder verificarsu control judicial con miras al mantenimiento de tales fines" (32).

5. Principios relativos a la finalidad de la actividadadmiilistrativa

La actividad administrativa en el Estado de Derecho está condicionadapor la ley, siempre, a la obtención de determinados resultados (33).Estos fines están siempre determinados en el ordenamiento jurídico, porlo que un acto administrativo será válido, como lo señala la LeyGeneralde la Administración Pública de Costa Rica, sólo cuando "se conformesustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto almóvil del funcionario que lo dicta" (art. 128).

Ahora bien, estos fines de la actividad administrativa pueden serespecíficos, teniendo en cuenta la particular actuación de la Administra­ción, o en todo caso, son los fines genéricos "de servicio público O queinforman la función administrativa" (34). O como lo prescribe, engeneral, el Código Contencioso Administrativo de Colombia: "Losfuncionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene porobjeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan lasleyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividadde los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la Ley"(35).

En consecuencia, aun cuando el ordenamiento jurídico no establezca unfin específico a la acción administrativa, el funcionario no tienediscrecionalidad respecto de los fines, sino que siempre está sometido ala consecución de los fines genéricos de servicio público que como lo

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establece expresamente la Ley General de Administración Pública deCosta Rica, "el juez deberá determinarlos con vista de los otroselementos del acto y del resto del ordenamiento" (36).

Por supuesto, la consecuencia de la necesaria obtención de determina­dos resultados por la Administración, como lo ha indicdo lajurispruden­da venezolana, es que "la Administración Pública no puede procurarresultados distintos de los perseguidos por el Legislador, aún cuandoaquellos respondan a la más estricta licitud y moralidad, pues, lo que sebusca es el logro de determinado fin, que no puede ser desviado porningún motivo. así sea plausible éste" (37).

En este sentido, la Ley de Procedimientos Administrativos de Argenti­na, al enumerar los requisitos esenciales de los actos administrativos,indica que éstos "habrán de cumplirse con la finalidad que resulte de lasnormas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sinpoder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,distintos a los que justifican el acto, su causa y objeto" (art. 7,f).

En consecuencia, como lo establece expresamente la Ley General deAdministración Pública de Costa Rica, "la prosecución de un fin distintodel principal, con detrimento de éste, será desviación de poder" (art.131,3). utilizándose así la terminología acuñada en Francia paraidentificar el vicio en la finalidad del acto administrativo, y que sancionade ilegalidad. tanto los casos en los cuales el acto administrativo seaextraño al interés general, como los casos en los cuales aún tomados eninterés general, los fines que motivan la actuación no sean los quejustifican el otorgamiento de los poderes de actuar al funcionarioespecífico (38).

A diferencia del sistema francés, sin embargo, donde el vicio es puracreación jurisprudencial, en América Latina se lo ha consagradolegislativamente, e incluso, en algunos casos en las Constituciones comosucede en la Constitución de Venezuela, la cual, al definir el objeto de lajurisdicción contencioso-administrativa indica, entre otros, el de anularlos actos administrativos "contrarios a derecho, e incluso por desviaciónde poder" (art. 206).

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En base a ello, la jurisprudencia venezolana se ha ocupado del tema,precisando la existencia de este vicio, así:

"hay desviación de poder cuando el acto aún siendo formal ysustancialmente acorde con la Ley, sin embargo, no 10 esdesde el punto de vista teoleológico por cuanto la Adminis­tración, al dictarlo, no persigue con ello el fin a cuyo logro lefue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto quees por sí mismo contrario a derecho. A través de este vicio lajurisprudencia que lo concibió y posteriormente la doctrinaque delineó sus modalidades y finalmente, la norma expresaque lo consagra, tienden a establecer un control sobre laintención de la Administración, algo que va más aUá delsimple examen de la apariencia del acto, para permitir que seescudriñe en los motivos reales yconcretos que tuvo su autor.La desviación de poder, para que se tipifique no requiere nisiquiera que el fin distinto perseguido por el proveimiento seacontrario a la ley, basta con que sea contrario al objetivo quecon el acto específico que se dieta se trata de conseguir"(39).

Pero no sólo la finalidad del acto administrativo no debe ser desviada,sino que tampoco lo puede ser el procedimiento administrativoespecífico. Es decir, los procedimientos también son instituidos en vistade la obtención de un resultado concreto, de manera que cualquierdesviación del procedimiento vicia el acto producido de desviación delpoder. El vicio consiste en la utilización por la Administración, de unprocedimiento administrativo con una finalidad distinta respecto de lacual dicho procedimiento se ha instituido. Este vicio, identificadoprecisamente en la jurisprudencia francesa desde hace más de cuatrodécadas (40), resulta del principio de que 'el funcionario no tienepotestad de elegir entre diversos procedimientos para obtener unresultado dado. Si lo que se busca, por ejemplo, es la transferencia dedeterminada propiedad privada inmueble al Estado por causa de utilidadpública, la Administración debe acudir al procedimiento de la expropia­ción, razón por la cual, la utilización con el mismo fin de cualquier otro

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~edimiento que tenga como resultado la extinción de la propiedad sin

o de una justa indemnización, se configuraría como una desviación. I procedimiento (41).

~. Principios relativos al objeto de los actos administrativos,

Por último, dentro de los elementos del acto administrativo, como detodoacto jurídico, está su objeto o contenido, es decir, el efecto prácticoquecon el acto administrativo se pretende. Por ejemplo, el nombrarnien­to de un funcionario, el decomiso de un bien, la demolición de uninmueble o el olorgamiento de un permiso.

Este objeto del acto administrativo, como en cualquier acto jurídico,tiene que ser determinado o determinable, debe ser posible y tiene queserlícito. Por ejemplo, así lo establece la Ley General de la Administra­ción Pública de Costa Rica al prever que el contenido de los actosadministrativos "deberá de ser lícito, posible, claro y preciso"; y la Leyargentina sobre Procedimientos Administrativos, al establecer comorequisitoesencial de los actos administrativos, el que "el objeto debe sercierto, física y jurídicamente posible" (art. 7,c).

Laconsecuencia de estas exigencias respecto del objeto, es que un actoadministrativo cuyo contenido sea indeterminado, de imposible ejecu­ción, ilegal en sí mismo o de ilegal ejecución, no puede ser válido yestaría viciado de nulidad absoluta. Así lb prescribe la Ley venezolanade Procedimientos Administrativos, al considerar como uno de los casosde nulidad absoluta de los actos administrativos, "cuando su contenidosea de imposible o ilegal ejecución" (art. 19,3,) (42). En el mismosentido, la Ley española de Procedimientos Administrativos prescribeque son nulos de pleno derecho, aquellos actos de la Administración"cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito" (art.47,b).

11. Los elementos de forma de los actos admínistratívos

Los elementos de forma de los actos administrativos, denominadostambién, de legalidad externa, están configurados tanto por las formali-

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dades necesarias para la producción de los mismos, como por loselementos formales de la exteriorización de los actos, en particular laforma escrita y la motivación. Distinguimos, por tanto, siguiendo a RenéHostiou, las formalidades de los actos administrativos, constituidas porlas diversas operaciones que condicionan la emisión y la entrada envígor del acto; de las formas, que son las menciones del escrito quetraducen las diversas condiciones de regularidad del acto, particular­mente, la motivación o la exteriorización de motivos (42 bis).

l. Las formalidades de los actos administrativos

Tal como lo expresa la Ley argentina de Procedimientos Adrninlstrari­vos, antes de la emisión del acto administrativo "deben cumplirse losprocedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resultenimplícitos del ordenamiento jurídico" (art. 7,d) (43). En este sentido, elprocedimiento se identifica con las formalidades que deben cumplirsepreviamente a la adopción del acto.

Las formalidades establecidas legalmente, y que conforman un procedi­miento administrativo, tienen siempre dos objetivos generales, tal comolo prescribe la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica:en primer lugar, asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines dela Administración, y en segundo lugar, ~I respeto para los derechossubjetivos e intereses legítimos de los administrados [art. 214). Estasformalidades están reguladas, con frecuencia, en forma dispersa, en losdiversos textos reguladores de la actividad administrativa, y de ellasresultan las que pueden considerarse sustanciales y cuyo descono­cimiento puede afectar el acto administrativo con vicio de nulidad (44),distintas de las que no pueden considerarse sustanciales y cuya falta noafecta la validez de los actos administrativos.

Ahora bien, siguiendo la orientación de la jurisprudencia francesa (45),puede señalarse que siempre han de considerarse como sustanciales, lasformalidades establecidas para garantizar los derechos de los adminis­trados, como por ejemplo, las que prescriben la audiencia de losinteresados, como información previa a una decisión, o para asegurar elderecho a la defensa (audi alteram parte). La Ley General de la

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Administración Pública de Costa Rica, por ello, establece que debeconsiderarse una formalidad esencial aquella cuya omisión "causareindefensión" (art. 223).

Además, también deben considerarse como esenciales las formalidadescuyo incumplimiento podría cambiar el sentido de la decisión. Así,expresamente, la Ley General de la Administración Pública de CostaRica, entiende "como sustancial la formalidad cuya realización correctahubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes"(art. 223,2).

Con frecuencia, por ejemplo, los textos legales exigen, en el curso delprocedimiento, la intervención previa y obligatoria de órganos consulti­vos, cuya opinión puede ser vinculante o no vinculante para el órganoque dicta el acto. Como lo dice la Ley española de ProcedimientosAdministrativos: "Los informes pueden ser perceptivos o facultativos,vinculantes o no vinculantes" (art. 85,1).

Salvo disposición legal en contrario, conforme a los artículos 81,f Y57de las Leyes de Procedimientos Administrativos de España y Venezue­la, los informes que se emitan por los órganos consultivos debenconsiderarse que no son vinculantes para la autoridad que debe adoptarla decisión.

Se destaca, en este sentido, que la Ley de Procedimientos Administrati­vos de Argentina, para la emisión de los actos administrativos considerasiempre como "esencial el dictamen proveniente de los serviciospermanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectarderechos subjetivos e intereses legítimos" (art. 7,d), sin prever, porsupuesto, en ese caso, carácter vinculante del dictamen jurídico.

En otros casos, la formalidad sustancial consiste en exigir para laemisión de un acto administrativo por un órgano, la formulación de unapropuesta de parle de olro órgano administrativo. Esta proposiciónpuede consistir solamente en dejar la iniciativa de la decisión al órganoproponente, o puede consistir en una proposición llamada imperativa, demanera que la intervención del órgano proponente tiene por efecto

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esencial, limitar el poder de decisión del órgano que toma la decisión(46). Es el caso generalizado de los concursos para la nominación defuncionarios, cuya evaluación y proposición corresponde a un jurado ocomisión calificadora que luego propone el nombramiento a la autoridaddecisora, sin que ésta pueda variar en forma alguna la propuesta.

En todo caso, y salvo determinación expresa de la ley, el órganoadministrativo al cual corresponda tomar una decisión, tiene libertad deconsultar a otras autoridades u organismos, como lo señala la Ley deProcedimientos Administrativos de Venezuela, y solicitar los "infor­mes, documentos o antecedentes que estime convenientes para la mejorresolución del asunto" (art. 54). Sin embargo, la omisión de los informesy antecedentes no suspende la tramitación, salvo disposición expresa encontrario, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra elfuncionario por la omisión <3 demora (art. 56).

2. La forma de los actos adunnlstrativos

. El principio sobre la forma de los actos administrativos está resumido enel artículo 8 de la Ley de Procedimientos Administrativos de Argentina,que establece:

"El acto administrativo se manifestará expresamente y porescrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta ycontendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo porexcepción y si las circunstancias lo permitieren podráutilizarse una forma distinta".

Una formulación similar está en el artículo 134 de la Ley General de laAdministración Pública de Costa Rica (47), y en forma más detallada enel artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, elcual dispone que,

"Todo acto administrativo deberá contener: l. Nombre delMinisterio u organismo a que pertenece el órgano que emiteel acto; 2. Nombre del órgano que emite el acto; 3. Lugar yfecha donde el acto es dictado; 4. Nombre de la persona u

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órgano a quien va dirigido; 5. Expresión suscinta de loshechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de losfundamentos legales pertinentes; 6. La decisión respectiva, sifuere el caso; 7. Nombre del funcionario o funcionarios quelo suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen,e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, delnúmero y fecha del acto de delegación que confirió lacompetencia; 8. Sello de la oficina".

Agrega esta norma que "el original del respectivo instrumento contendrála firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban". Estaexigencia de la firma, por supuesto, se complementa con la necesariafirma en los casos de refrendo (contresting) ministerial, que general­mente es de rango constitucional (48). Sin embargo, en cuanto a la firmade los actos administrativos, la Ley venezolana precisa que "en el casode aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponermediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada pormedios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad" (art. 18).

De lo anterior resulta, como principio, que el acto administrativo debeser escrito, pudiendo, sin embargo, ser mecánico o verbal (49), siempreque con la decisión no se afecten derechos e intereses.

Debe destacarse, dentro de las exigencias de forma de los actosadministrativos, el requerimiento de la Ley venezolana de que debencontener la expresión suscinta de los fundamentos legales pertinentes(art. 18,5). Es lo que se denomina en el derecho francés, el sistema de"visas" del acto administrativo, que exige, entre otros aspectos, laexpresión formal de la base legal del acto, es decir, de las normas legaleso reglamentarias que autorizan su emisión (50).

3. La metivacién de los actos admtnlstratb os

La motivación, como requisito de forma de los actos administrativos,consiste en la necesaria expresión formal de los motivos del acto, tantolos Queson de derecho y que configuran la base legal, como los motivosde hecho que provocan la actuación administrativa. La motivación, por

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tanto, es la expresión formal de la causa de los actos administrativos, esdccir, de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos.

Ahora bien, la evolución que se observa en el derecho francés en materiade motivación de los actos administrativos, que comenzó por unrégimen de ausencia de obligación de motivar los actos administrativos,hasta la emisión de la Ley 79-587 de II de julio de 1979 que impuso laobligación de motivar las decisiones administrativas desfavorablesconcernientes a los administrados, puede decirse que se ha producido entodos los países con régimen administrativo. La jurisprudencia porsupuesto, en esta evolución, jugó un papel fundamental al haber idoexigiendo la motivación en el caso de medidas graves impuestas a unparticular; en el caso de que la motivación fuera el único medio para quese pudiera apreciar la regularidad o legalidad del acto administrativo; yen particular, en materia de imposición de sanciones disciplinarias a losfuncionarios (51). La timidez de la jurisprudencia francesa en esamateria, en todo caso, fue superada con la Ley 79-587 de julio t 979, enla cual se impuso la obligación de motivar respecto de las decisiones querestringen el ejercicio de las libertades públicas o, de manera general, lasque constituyan una medida de policía; impongan una sanción;subordinen el otorgamiento de una autorización a condiciones restricti­vas o impongan sujeciones; retiren o abroguen una decisión creadora dederechos; opongan una prescripción, una privación de un derecho o unacaducidad; o rechacen una ventaja cuya atribución constituya underecho para las personas que reúnen las condiciones legales para suobtención" (52).

Una solución similar se ha establecido en la legislación española cuyaLey de Procedimientos Administrativos, desde 1958, ha establecidoque,

"Serán motivados, con suscinta referencia de hechos yfundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechossubjetivos; b) Los que resuelvan recursos; e) Los que seseparen del criterio seguido en actuaciones precedentes o deldictamen de órganos consultivos; d) Aquellos que deban

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serlo en virtud de disposiciones legales; y e) Los acuerdos desuspensión de actos que hayan sido objeto de recurso"(53).

Más radical ha sido, en todo caso, la evolución en Argentina yVenezuela, cuyas legislaciones, después del trabajo progresivo de lajurisprudencia que había venido exigiendo la motivación respecto de losactos sancionatorios, los que restringieran los derechos de los particula­res y los dictados en base al ejercicio de un poder discrecional (54). hanestablecido la obligación general de motivación de todos los actosadministrativos. Así, el artículo 7,e de la Ley argentina de Procedimien­tos Administrativos dispone como un requisito esencial de los actosadministrativos el que "deberán ser motivados, expresándose en formaconcreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además,los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derechovigente". En igual sentido, la Ley venezolana de ProcedimientosAdministrativos establece que,

"Los actos administrativos de carácter particular deberán sermotivados, excepto los de simple trámite o salvo disposiciónexpresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a loshechos y a los fundamentos legales del acto" (art 9).

En consecuencia, la ausencia de motivación de los actos administrativosde efectos particulares sólo puede fundarse en un texto legal expreso quela consagre, lo cual es infrecuente.

IIJ. El régimen de nulidades de los actos administrativos

Una de las consecuencias más importantes del proceso de codificacióndel derecho administrativo y de la regulación legislativa de loselemerños del acto administrativo en España y América Latina, es laregulación expresa del régimen de las nulidades de los actos administra­tivos, y particularmente, el establecimiento, por ley, de los casos denulidad absoluta y sus consecuencias.

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En efecto, como 10señala la Ley General de la Administración Públicade Costa Rica, "la falta o defecto de algún requisito del actoadministrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamientojurídico, constituirá un vicio de éste" (art. 158,1). Ahora bien, no todovicio afecta la validez de los actos administrativos, o en otros términos,no todas las faltas o defectos en los elementos o requisitos de los actosadministrativos, producen la nulidad de los mismos. La invalidez, yconsecuentemente, la posibilidad de anular los actos administrativossólo se produce cuando el acto administrativo tenga una inconformidadsustancial con el ordenamiento jurídico (55). En otros términos, lasinfracciones insustanciales no invalidan los actos administrativos niconducen a que se declare su nulidad, sin perjuicio de la responsabilidaddisciplinaria del funcionario (56).

Ahora bien, la invalidez del acto administrativo no tiene siempre lamisma gravedad de origen ni los mismos efectos, ya que puedemanifestarse como resultado de un vicio de nulidad absoluta o denulidad relativa, según la gravedad de la violencia cometida. Elproblema de la teoría de las nulidades de los actos administrativos radicaentonces, precisamente. en determinar cuando el vicio del actoadministrativo acarrea la nulidad absoluta del mismo, y cuando ello noocurre, resultando sólo un vicio de nulidad relativa o anulabilidad, pueslos efectos de uno u otro vicio en el mundo del derecho. son totalmentedistintos.

Dos sistemas de determinación de estos vicios se han seguido en laslegislaciones sobre procedimientos administrativos en América Latina.En primer lugar, resalta el sistema adoptado por la Ley General deAdministración Pública de Costa Rica que prescribe, en forma general,por una parte, que "habrá nulidad absoluta del acto cuando faltantotalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídica­mente"; y por la otra, que "habrá nulidad relativa del acto cuando seaimperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfec­ción impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta"(art. 165,2 Y3) (57). Este primer sistema, basado en la ausencia de loselementos del acto o en sólo su imperfección, sin embargo, deja en la

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práctica imprecisa la frontera entre los dos tipos de vicios de los actosadministrativos, con lo que su determinación continúa siendo casulsti­ca.

El segundo sistema general relativo al regrmen de las nulidadesabsolutas, más preciso que el anterior, consiste en el establecimientoexpreso, por la legislación, de los casos en los cuales los vicios producenla nulidad absoluta. configurándose éstos. en un nUI11Cl'US c1ausus.

Es el caso de la Ley española de Procedimientos Administrativos. queestablece expresamente sólo cuatro supuestos de nulidad absoluta de losactos administrativos, los que califica como "nulidades de plenoderecho", Esos casos son: l. Los actos dictados por órgano manifiesta­mente incompetente: 2. Aquellos cuyo contenido sea imposible o seanconstitutivos de delito; y 3. Los dictados prescindiendo total yabsolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o delas normas que contienen las reglas esenciales para la formación de lavoluntad de los órganos colegiados (art. 47,1). Se trata, en resumen devicios graves en la competencia; del vicio en el objeto del acto; y devicios en las formalidades sustanciales (58). La Ley española deRégimen Jurídico de la Administración del Estado, además, agrega aestos vicios de nulidad absoluta. los casos de violación de la reservalegal y de respecto a la jerarquía de los actos (59).

La Legislación de Procedimientos Administrativos de Venezuela,además de los antes mencionados casos de incompetencia manifiesta,imposibilidad o ilegalidad del objeto del acto y prescindencia absoluta ytotal del procedimiento legalmente prescrito (art. 19,3 Y 4). agregócomo causales de nulidad absoluta de los actos administrativos, enprimer lugar, los casos en los cuales la Constitución o la Ley así lodeterminen expresamente (art. 19.\). como por ejemplo, cuando laConstitución establece la nulidad respecto de los actos violatortos de losderechos y garantías constitucionales (art. 467); los actos emanados deusurpación de funciones (art. 119); y los que sean producto de larequisición directa o indirecta de la fuerza (art. 120). En segundo lugar.agrega la legislación venezolana como vicio de nulidad absoluta, los

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casos de actos administrativos revocatorios de actos precedentesirrevocables, es decir, de actos que hayan creado derechos particulares(art. 19,2).

Por su parte, la legislación argentina de Procedimientos Administrativoses aún mucho más amplia en la precisión de los casos de vicios denulidad absoluta al establecer que el acto administrativo es nulo, denulidad absoluta e insanable, en 11Is siguientes casos; En primer lugar,cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por errorcscncialrdolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o anteceden­tes inexistentes o falsos; violencia física o moral sobre el agente; o porsimulación. En segundo lugar. cuando el acto fuere emitido mcdiundoincompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o delgrado; falta de causa. por no existir o ser falsos los hechos o el derechoinvocado; o por violación de la Ley aplicable. de las formas esenciales ode la finalidad que inspiró su dictado (att. 14).

Ahora bien, la consecuencia de la enumeración de los casos de nulidadabsoluta, es la indicación residual legislativa, de que cualquier otrainfracción del ordenamiento jurídico, es decir. cualquier otro vicio de losactos administrativos que no llegue a producir la nulidad absoluta, ocomo lo dice la Ley argentina, cualquier irregularidad u omisión que nollegue a impedir la existencia de algunos de los elementos esenciales delacto, solamente los harán anulables. es decir, viciados de nulidadrelativa (60).

De lo anterior resulta, por tanto, que en general, en las legislaciones deEspaña y América Latina, los vicios en los elementos de fondo de losactos administrativos cuando son graves y manifiestos, como laincompetencia manifiesta; vicios en la manifestación de voluntad;violación de la Constitución o violación grave de las leyes; inexistenciade los presupuestos de hecho; y ausencia absoluta y total del procedi­miento legalmente prescrito, producen la nulidad absoluta de losmismos. De lo contrario, conducen a vicios de nulidad relativa o'anulabilidad, incluyendo los casos de desviación de poder y de violación.a los límites a la discrecionalidad (61).

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Esde destacar, sin embargo, en materia de vicios de forma, que si bien laausencia absoluta y total del procedimiento legalmente prescrito es la

.quc conduce a la nulidad absoluta, la jurisprudencia en algunos países haadmitido que las violaciones de las formalidades sustanciales, como lasqueestán destinadas a proteger los derechos de los administrados, se hanasimilado a la nulidad absoluta (62). De resto, los vicios de forma, enprincipio, conducen a la anulabilldad de los actos administrativos, salvoque no afecten los requisitos formales indispensables para alcanzar el findel acto, en cuyo caso la irregularidad ni siquiera conduce a la invalidez(63). Se trata en definitiva, respecto de los vicios de forma, de ladistinción elaborada por la jurisprudencia francesa en cuanto a violaciónde formalidades sustanciales o no sustanciales, considerándose comosustanciales, como se dijo, aquellas establecidas para proteger a losadministrados o cuyo incumplimiento podría modificar la decisión delfondo (64).

Ahora bien, la distinción entre los vicios de nulidad absoluta y vicios denulidad relativa es esencial en las legislaciones hispanoamericanas, porlas consecuencias y características que se asignan a los casos de nulidadabsoluta, y que son las siguientes:

1. El acto administrativo viciado de nulidad absoluta no puedeprcsumirse legítimo ni puede ordenarse su ejecución; en cambio, si elvicio es de nulidad relativa. rige el principio de la presunción delegitimidad del acto mientras no sea declarado lo contrario en víajurisdiccional. Además, la ejecución de los actos administrativosviciados de nulidad absoluta compromete la responsabilidad de losfuncionarios ejecutores (65).

2. La nulidad absoluta es UI1 vicio que afecta la totalidad del acto y nopuede ser convalidada; en cambio, la nulidad relativa puede afectarparcialmente un acto administrativo y en todo caso, puede serconvalidada (66).

3. La nulidad absoluta de los actos administrativos puede ser declaradapor la Administración. en cualquier momento, es decir, los actosviciados de nulidad absoluta pueden siempre ser revocados por la

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Administración; en tanto que los actos administrativos creadores dederechos a favor de particulares, así estén viciados de nulidad relativa,son irrevocables por la propia Administración (67). En el primersupuesto, podría hablarse de la existencia de un recurso administrativosin plazo alguno de caducidad, para solicitar de la administración, elreconocimiento de la nulidad absoluta de sus actos (68).

4. La anulación de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, enprincipio, produce efectos ex-tune, es decir; tiene efectos declarativos yretroactivos a la fecha del acto (69); en cambio, en principio, laanulación de un acto relativamente nulo producirá efectos ex-nunc, esdecir, sólo para el futuro, excepto cuando el efecto retroactivo seanecesario para evitar daños al destinatario del acto administrativo, aterceros o al interés público (70).

5. En ciertos supuestos, la nulidad absoluta de los actos administrativospermite que se pueda solicitar su nulidad, en vía jurisdiccional, encualquier tiempo, como por ejemplo, en los casos de violación dederechos y garantías constitucionales (71), en cuyo caso no habría lapsode caducidad para intentar el recurso de anulación. En cambio, el recursode nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares,cuando se fundamente en vicios de nulidad relativa, debe intentarse enun lapso de tiempo determinado, sin perjuicio de que con posterioridadpueda oponerse siempre la ilegalidad como excepción (72).

6. Por ultimo, tratándose de vicios de nulidad absoluta, los mismospueden ser apreciados de oficio por el juez contencioso-administrativocn el curso de un proceso. En cambio, en los casos de vicios de nulidadrelativa, tienen que ser alegados por el recurrente, para que puedan serapreciados por el juez contencioso-administrativo (73).

Debe señalarse, por ultimo, que algunas de las legislaciones analizadasregulan expresamente los supuestos de convalidación, saneamiento yconversión de los actos administrativos cuando adolezcan de algunos delos vicios de nulidad relativa. En tal sentido, por ejemplo, la Leyespañola de Procedimientos Administrativos establece que si el vicioconsistiere en incompetencia, "la convalidación puede realizarse por el

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órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el actoconvalidado (art. 53,2); y en igual sentido se regula en la Ley argentinade Procedimiento Administrativo, calificándose el procedimiento como"ratificación" (art. 19,1).

En materia dc vicios de forma, el saneamiento se regula en la LeyGeneral de Administración Pública de Costa Rica, al establecerseque,

"Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en laausencia de una formalidad sustancial, como una autoriza­ción obligatoria, una propuesta o requerimiento de otroórgano, o una petición o demanda del administrado, éstospodrán darse después del acto, acompañados por una expresamanifestación de conformidad con todos sus términos" (art.188,1)(74).

En algunos casos se establece como principio que el acto convalidadoproducirá efectos desde su fecha (75): y en otros. que los efectos tanto dela convalidación como del saneamiento de un acto administrativo, seretrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación oconfirmación" (76).

Las leyes analizadas también prevén la figura de la conversión, queconforme a la Ley argentina se produce si los elementos válidos de unacto administrativo nulo permiten integrar otro que fuere válido, en cuyocaso podrá efectuarse su conversión en éste, siempre que 10consienta eladministrado y sea declarado expresamente por la Administración. Enestos casos, la conversión produce efectos a partir del momento en quese perfeccione el nuevo acto (77).

CAPITULO 11PRINCIPIOS RELATIVOS A LOS EFECTOS

DE LOS ACTOS AnMINISTRATlVOS

Las Leyes de Procedimientos Administrativos de España y AméricaLatina no sólo regulan con detalle los elementos de los actos

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administrativos que condicionan su validez, sino que también regulancon precisión los aspectos esenciales relativos a la eñcacía de los actosadministrativos, y entre ellos, la determinación del momento en el cualcomienzan a surtir sus efectos; el principio de la no retroactividad dedichos efectos; el principio del respeto a los derechos adquiridos y elrégimen de la revocación; el principio de la presunción de legitimidad delos actos administrativos; y los principios relativos a la ejecución de losmismos.

Analizaremos estos aspectos, comparativamente.

L El comienzo de los efectos: publicación y notificación

El principio general que orienta la Legislación española de Procedi­mientos Administrativos es que los actos administrativos no s6lo sonválidos sino que también "producen efectos desde la fecha en que sedicten", salvo que en ellos se disponga otra cosa o que su contenidosupedite su eficacia a la comunicación del acto a los interesados (art. 45).La excepción aquí prevista, por supuesto, tratándose de decisionesejecutorias que producen efectos generales o particulares. indudable quese convierta en la regla, en el sentido de que normalmente el inicio de losefectos de los actos administrativos se sitúa en el momento en que sehacen del conocimiento de los interesados. Es, por lo demás, el principioque deriva de las legislaciones latinoamericanas, conforme al cual, losefectos de los actos administrativos comienzan desde el momento en quedichos actos se hacen del conocimiento de los interesados (1). Es lo quese llama la publicidad de decisiones ejecutorias en el sistema francés, lacual puede ser impersonal, mediante la publicación del acto en unacompilación oficial, o personal, mediante la notificación del actodirectamente al interesado (2). Así, conforme lo resume la Ley argentinade Procedimientos Administrativos,

"Para que el acto administrativo de alcance particularadquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesa­do, y el de alcance general, de publicación" (art. 11) (3).

Sin embargo, precisa la Ley General de la Administración Pública deCosta Rica, que aún antes de que se hagan del conocimiento de los

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interesados, si el acto les concede únicamente derechos, producirá susefectos desde la fecha de su adopción (art. 140). En sentido parecido, enla legislación argentina de Procedimientos Administrativos también seprevé como excepción al principio de la eficacia condicionada a lapublicación o notificación, el que los interesados pueden, antes de queello ocurra, pedir el cumplimiento de los actos administrativos siempreque no resultaren perjuicios para el derecho de terceros (art. 11).

Ahora bien, al hablar de la publicación o notificación para establecer elcomienzo de los efectos de los actos administrativos, debemos distinguirel régimen de los actos de efectos generales y de los actos de efectosparticulares.

En efecto, en cuanto a los actos que producen efectos generales yque portanto, sean de contenido reglamentario (normativo). e. incluso, encuanto a los actos que no siendo reglamentarios conciernan a un grupoindeterminado de personas (una convocatoria a concurso, por ejemplo)(4) el comienzo de la eficacia se sitúa siempre en el momento de supublicación en un boletín oficial (5). Excepcionalmente, sin embargo,en algunos casos como en Colombia y en relación a entidadesterritoriales menores se permite, para marcar el inicio de los efectos delos actos reglamentarios, la publicación "en un periódico de ampliacirculación en el territorio donde sea competente quien expide el acto";previéndose incluso que en los municipios en donde no haya órganooficial de publicidad. se podrán divulgar estos actos mediante la fijaciónde avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o porbandos (art. 83).

Respecto de los actos administrativos de efectos particulares, en cambio,y particularmente cuando afectan derechos o intereses de los administra­dos, los mismos para comenzar a surtir efectos deben ser notificados alos interesados (6). Las legislaciones sobre procedimiento administrati­vo, en este sentido, regulan la forma y contenido de estas notificaciones,conforme a los siguientes principios:

1. Las notificaciones. en principio. deben ser personales al interesado,a su apoderado o a su representante, y deben realizarse mediante oficio,

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carta, telegrama o cualquier otro medio que permita tener constancia dela recepción, de la fecha y de la identificación del acto notificado (7).

2. Las notificaciones deben dirigirse al domicilio o residencia delinteresado o al lugar señalado por éste para las mismas. Algunaslegislaciones exigen la recepción personal de las notificaciones (8);otras en cambio prevén que en dicho lugar. si no se hallare presente elinteresado, su apoderado o su representante, podrá entregarse acualquier persona que allí se encuentre haciéndose constar su parentescoo razón de permanencia en el lugar (9).

3. Cuando resulte imposible la notificación personal o se ignore eldomicilio o residencia del interesado, algunas legislaciones permitenexcepcionalmente suplir la notificación con la publicación del actoadministrativo, en el recueil officicl (10). En otros casos. en un diario demayor circulación en la entidad territorial donde la autoridad que conocedel asunto tenga su sede (11), e incluso, en otros supuestos, con lafijación de un edicto en lugar público del respectivo despacho por untérmino de días (12). Salvo estos supuestos. en general rige el principiode que "la publicación no puede normalmente suplir la notificación"(13).

4. En todo caso, cn cuanto al contenido de las notificaciones, laslegislaciones de España y América Latina exigen. siempre, que lasmismas deben contener el texto integro del acto administrativo que senotifica con el importante señalamiento de que las notificaciones debenindicar los recursos que proceden contra el acto notificado, el órganoante el cual deban presentarse y los lapsos para interponerlos (14).

Este último señalamiento es de tal importancia que en algunaslegislaciones, como la venezolana, se prevé que si sobre la base de unainformación errónea contenida en la notificación. el interesado hubiereintentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido noserá tomado en cuenta a los efectos de determinar cI vencimiento de losplazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado (15).

Ahora bien, la consecuencia fundamental de la precisión legal de lo quedebe contener la notificación de los actos administrativos. es que la

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notificación que se haga de un acto administrativo sin transcripción deltexto íntegro, sin indicación de los recursos, los lapsos para intentarlos. ylas autoridades ante las cuales se deben interponer, se consideralegalmente como defectuosa y, por tanto, ineficaz (16). La conscuenciamás importante de esta regla. por supuesto. es que en los casos denotificaciones defectuosas, al ser éstas ineficaces. no comienzan acorrerlos lapsos para intentar los recursos con Ira los actos administrativos(17). Sin embargo, si el interesado se da voluntariamente por notificadoo,por ejemplo, interpone el recurso pertinente conIra el acto, se presumecomo notificado a partir de dicho momento (18).

Debe destacarse, sin embargo. que las legislaciones española ycostarricense, establecen una especie de saneamiento a la ineficacia delas notificaciones defectuosas por omisión de la indicación de losrecursos que proceden contra el acto. por el transcurso de un lapso detiempo. sin que se haga protesta formal (19).

11. El principio de la Irretroacnvidad de los actosadministrativos

El segundo principio general relativo a la eficacia de los actosadministrativos, es el principio de la irrctroactividad de los actosadministrativos. En efecto, como se ha señalado, el comienzo de losefectos de los actos administrativos se sitúa en el momento de lapublicidad del acto. sea mediante publicación sea mediante notificación.La consecuencia de ellos es que de acuerdo al principio constitucional dela irretroactividad de la Ley. no es posible admitir la retroactividad delos efectos de los actos administrativos. Es decir. el principio general enesta materia es que los actos administrativos sólo pueden producirefectos hacia el futuro, siendo tanto inconstitucional como ilegal. laaplicación de un acto administrativo hacia el pasado; principio que nosólo se aplica a los actos reglamentarios sino también a los actos deefectos particulares.

El principio ha sido establecido por la jurisprudencia del Consejo deEstado (arret Sccicté du Journal Aurorc, Rec. 289), como un principiogeneral del derecho (20), complementado por las consideraciones

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doctrinales relativas al arrct Le Bigot du 17 mai 1907 (Rec 460) respectoa la consideración de la atribución de efectos retroactivos a un actoadministrativo, como un caso de incompetencia ratione temporis en elsentido de que el funcionario no tiene competencia para ejercer underecho que perteneció a sus predecesores (21).

En España y América Latina, el principio de la irretroactividad de losactos administrativos, aparte de tener, al contrario que en Francia, unfundamento constitucional (22) y haber sido aplicado por la jurispruden­cia como principio general (23), también está establecido, respecto delos actos administrativos, en las leyes de procedimientos administrati­vos, aplicándose tanto a los de carácter reglamentario como a los efectosparticulares. Así se establece, por ejemplo, en la Ley General de laAdministración Pública de Costa Rica, al prescribir que "el actoadministrativo producirá efectos en contra del administrado únicamentepara el futuro" (142.1). Indirectamente. además, el principio se estableceen la Ley venezolana de Procedimientos Admlnlstrutivos al rcgularsc laposibilidad, para la Administración, de poder modificar los criteriosestablecidos por sus órganos. pero agregando que "la nueva interpreta­ción no podrá aplicarse a situaciones anteriores salvo que fueren másfavorables a los administrados" (art. 11) (24).

Ahora bien, tanto en la legislación española como en la latinoamericana,en igual forma como se ha establecido en lajurisprudencia francesa (25),el principio de la no retroactividad de los actos administrativos tienediversas excepciones:

En primer lugar, en general se admite la retroactividad de los actosadministrativos cuando produzcan efectos favorables a los interesados(26). Sin embargo, en estos casos. es indispensable que los supuestos delos motivos del acto tuvieran existencia a la fecha a la cual se retrotraigala eficacia del acto y que éste no lesione derechos o intereses legítimosde otras personas (27).

En segundo lugar. coincidiendo con soluciones de la jurisprudenciafrancesa (28), también se establece que tendrán efectos retroactivos ysiempre que no lesionen derechos adquiridos. los actos administrativos

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que se dieten en sustitución de otro acto anulado, sea por la Administra­ción o por decisión judicial (29). Como lo establece la Ley General deAdministración Pública de Costa Rica:

"El acto administrativo tendrá efectos retroactivos en contradel administrado cuando se dicte para anular actos absoluta­mente nulos que favorezcan a éste; o para consolidar,haciéndolos válidos y eficaces, actos que lo desfavorezcan"(art. 143).

m. El respeto a los derechos adquiridos y el régimen de larevocacién de los actos administrativos

Ahorabien, una consecuencia del principio de la irrctroactividad de losactos administrativos, es el principio general de que los derechos osituaciones jurídicas subjetivas adquiridas o nacidas de actos adminis­trativos individuales no pueden ser eliminados posteriormente, por otrosactos administrativos. Es el principio general de la intangibilidad de lassituaciones jurídicas nacidas de actos individuales, o de la irrevocabili­dad de los actos administrativos de efectos particulares creadores dederechos a favor de los administrados; prinicipio que ha tenidoconsagración legal expresa en las leyes de procedimiento administrativode América Latina.

La fórmula de la Ley argentuia de Procedirrúeatos Administrativos,coincidente con los principios de la jurisprudencia francesa (30), puedeconsiderarse que resume, en general, la posición del derecho administra­tivo latinoamericano, al prescribir que:

"El acto administrativo regular, del que hubieren nacidoderechos subjetivos a favor de los administrados, no puedeser revocado, modificado o sustituido en sede administrativauna vez notificado (art. 18).

De esta fórmula derivan varias consecuencias:

En primer lugar. el principio de la intangibilidad de las situacionesjurídicas derivadas de un acto administrativo, sólo se aplica a los actos

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creadores de derecho a favor de particulares, por lo que los actos,administrativos que no creen derechos a favor de particulares pueden serrevocados en cualquier momento. Como lo establece la Ley venezolanade Procedimientos Administrativos:

"Los actos administrativos que no originen derechos subjeti­vos o intereses legítimos, personales y directos para unparticular, podrán ser revocados en cualquier momento, entodo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o porelrespectivo superior jerárquico" (art. 82).

En segundo lugar, el principio de la irrevocabilidad de los actosadministrativos creadores de derecho, por supuesto, sólo se aplica a losactos administrativos válidos y regulares, capaces de dicha creación, porlo que si el acto está viciado de nulidad absoluta, no puede crear dichosderechos y es esencialmente revocable (31). Conforme a la Ley españolasobre Régimen Jurídico de la Administración del Estado, sin embargo,aún frente a infracciones manifiestas a la Ley, el plazo del cual disponela Administración para revocar estos actos es de cuatro años (art.37,1).

En tercer lugar, el principio de la irrevocabilidad de los actosadministrativos creadores de derecho a favor de particulares, seconsidera que tiene completa aplicabilidad a partir del momento en elcual el acto administrativo quede firme, es decir, a partir del momento enque su legalidad no pueda ser cuestionada directamente ante el juezadministrativo. En consecuencia, el acto creador de derechos a favor departiculares, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estadosentado en el arret Dame Cachet del 30 de noviembre de 1922 (Ree.790) (32), puede ser revocado por razones de legalidad dentro del lapsode caducidad previsto para la interposición del recurso de anulación(33).

En cuarto lugar, el principio de la irrevocabilidad rige en tanto en cuantoel particular que deriva derechos del acto administrativo, no consienta surevocación, tal como lo regula el Código Contencioso Administrativo deColombia (art. 73).

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Por último, y en cuanto a los principios relativos a la irrevocabilidad delos actos administrativos regulares y flrmcs creadores de derecho a favor•de particulares, debe señalarse que las legislaciones latinoamericanasadmiten como excepción, los casos en los cuales la revocación esté.acompañada de una indemnización. Así lo establece expresamente laLey argentina de Procedimientos Administrativos (art. 18) y la LeyGeneral de la Administración Pública de Costa Rica (art. 155), la cualestablece que si el acto revocatorio no contiene el reconocimiento y elcálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicioscausados, el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta (art.155,1). En Venezuela, por ello, frente al establecimiento del principiogeneral de la nulidad absoluta del acto revocatorio de uno precedentecreador de derechos a favor de particulares [art. 19.2), hemos señaladoque, en realidad. ello sólo se produce si la revocación acordada no estáacompañada de la indemnización correspondiente (34).

lV. La presunción de legalidad de los acres administrativos y losprincipios de su ejecución

La consecuencia más importante de [aeficacia de los actos administrati­vos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad,veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativosválidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propiaAdministración como para los particulares, lo que implica que susefectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de quecontra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdicciona­les de nulidad.

Por supuesto, esta presunción de legitimidad no surge cuando los actosadministrativos están viciados de nulidad absoluta, en cuyo caso nopueden ser ejecutados, tal como lo señala expresamente la Ley Generalde Administración Pública de Costa Rica (art. 169).

La presunción de legalidad y legitimidad implica, por tanto, por unaparte, que los actos administrativos son obligatorios desde el momentoen que surten efectos; y por la otra. que recursos que se ejerzan contra losmismos no tienen efectos suspensivos. Además, tratándose de una

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presunción juris lantum, implica que la carga de la prueba paradesvirtuar tal presunción, corresponda en principio, al recurrenteinteresado.

En la legislación española y latinoamericana sobre procedimientosadministrativos, estos principios se han recogido en texto expreso y unamuestra de ello es el artículo 12 de la Ley de ProcedimientosAdministrativos de Argentina que establece:

"El acto administrativo goza de presunción de legitimidad: sufuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo enpráctica por sus propias medidas, a menos que la Ley o lanaturaleza del acto exigieren la intervención judicial, eimpide que los recursos que interpongan los administradossuspendan su ejecución y efectos, salvo que una normaexpresa establezca lo contrario".

Ahora bien, en materia de ejecución de los actos administrativos, debedistinguirse el carácter ejecutivo de los mismos, la "cjccutividad" en laterminología de lengua española. de la posibilidad misma de suejecución por la propia Administración, denominada la "cjccutoricdad"en la terminología de lengua española (35).

En el mundo del derecho hispanoamericano, la cjccutividad de los actosadministrativos significa que estos tienen "carácter ejecutivo", es decir,que son por sí mismos ejecutables y que pueden ser ejecutados deinmediato, sin que para ello el derecho tenga que se declarado porautoridad judicial alguna. La "ejccutoriedad", en cambio, es la propie­dad de los actos administrativos conforme a la cual la Administraciónmisma, por sus propios medios, puede ejecutarlos incluso forzosamente,como lo establece el Código Contencioso Administrativo de Colombiaal referirse al "carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrati­vos".

1. La ejccutlvldad de los actos admlnlstrativos

Ahora bien, salvo norma expresa en contrario, los actos que quedenfirmes al concluir un procedimiento administrativo tienen carácter

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ejecutivo, es decir, son suficientes, por sí mismos, para que laAdministración pueda de inmediato ejecutar los actos necesarios para sucumplimiento (36).

De acuerdo a este principio de la ejecutividad, por tanto, cuando laAdministración dicta un acto administrativo, declara por sí misma elderecho mediante esos actos unilaterales, que crean directamentederechos y obligaciones y tienen en sí mismos fuerza de títulosejecutivos. La ejecutlvidad de los actos administrativos, en definitiva,significa que éstos, al dictarse, son ejecutables porque tienen carácterejecutivo. Esta característica es la que se ha denominado muyambiguamente en el derecho francés al hablarse del acto administrativocomo "decisión exécutolre", en el sentido de que ocasiona por sí mismauna modificación de las situaciones jurídicas (37). Tal como lo haresumido P. Delvolvé, "El carácter ejecutorio de la decisión tiene undoble aspecto: la decisión es ejecutoria, a la vez, en cuanto a que ordenala ejecución obligando a sus destinatarios a conformarse con ella, y encuanto a que ella comporta en sí misma la ejecución, conllevando ellamisma, desde su adopción, el resultado que ella ordena (38).

Este sentido de la expresión "decisión cxécutoire", noción referida alcarácter ejecutivo de la decisión administrativa y sin hacer en esteestadio referencia alguna a lo!'> medios y formas de ejecución, es el que seha precisado en la jurisprudencia francesa más reciente (39). conforme ala cual ella se refiere al carácter obligatorio del acto administrativo, parasubrayar que el propósito de la decisión administrativa es el deimponerse inmediatamente a los administrados sea cual fuere sucontenido. Es lo que se ha denominado también tradicionalmente elprlvñege du préalablc que permite a la autoridad administrativa tomarmedidas, que se imponen previamente a toda intervención de un juez:como consecuencia. los interesados están obligados a someterseinmediatamente a la misma. de manera que para librarse de ella, debendirigirse posteriormente a un juez" (-tO).

Esta es la fórmula que recoge el artículo 8 de la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos de Venezuela. al prescribir que:

"Los actos administrativos que requieren ser cumplidosmediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la

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Administración en el término establecido. A falta de estetérmino, se ejecutarán de inmediato".

Precisamente, es esta posibilidad de ejecución de inmediato dc los actosadministrativos, en el sentido de que para ser ejecutados, se bastan a símismos y no requieren de la intervención de ninguna otra autoridad, laque configura esta primera característica de la "cjecutividad" de losactos administrativos, que la legislación española resume al indicar quelos actos y acuerdos de las autoridades y organismos de la Administra­ción del Estado serán "inmediatamente ejecutivos" (41).

Como señalamos, esta ejecutividad de los actos administrativos,consecuencia directa de su presunción de legitimidad, implica comoprincipio que los efectos de los mismos no se suspenden por el hecho deque contra los mismos se intenten los recursos contencioso­administrativos.

En vía contencíoso-admlnistrativa, sin embargo, conforme a la tradiciónde la jurisprudencia francesa, relativa al denominado "sursis aexécu­rlon" (42), el juez puede suspender la ejecución de los actos admlnistrati­vos recurridos, cuando su ejecución pueda causar un gravamen grave eirreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. en caso deanularse el acto impugnado (43).

En materia de interposición de recursos administrativos, la situaciónlegislativa en España y América Latina, sin embargo, no es totalmenteuniforme. El principio puede decir que también es el de los efectos nosuspensivos de los recursos, salvo disposición legal en contrario (44),pudiendo en todo caso, la autoridad administrativa, de oficio o ainstancia de parte, suspender la ejecución del acto administrativocuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícilreparación, o cuando se fundamente el recurso en vicios de nulidadabsoluta (45).

Sin embargo, en otras legislaciones, como el Código ContenciosoAdministrativo de Colombia, se establece en forma general el principiocontrario, en el sentido de que "los recursos se concederán en el efectosuspensivo" (art. 55).

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- En todo caso, y aún en presencia del principio general, medianteprevisión de ley expresa, la Interposición de un recurso puede significarla suspensión de efectos de los actos administrativos (46). en cuyo casocomo lo postula la ley argentina de Procedimientos Adrninistrativos.faAdministración debe abstenerse.

"de poner en ejecución un acto estando pendiente algúnrecurso administrativo de los que en virtud de norma expresaimpliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél oque, habiéndose resuelto. no hubiese sido notifjcado" (art.9,b).

2. La ejecutorlcdad de los actos admielstrativos

Ahora bien, la "ejecutividad" de los actos administrativos derivada delcarácter ejecutivo de los mismos, se distingue en el derecho administra­tivo español y latinoamericano. de la "cjccutoncdad" de los actos,refiriéndose esta segunda característica a la posibilidad que tiene laAdministración de ejecutar, por sus propios medios. e incluso. en formaforzosa, sus actos administrativos. con facultad, incluso de ser necesa­rio. de recurrir a la fuerza pública.

la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica. en estesentido establece el principio al prescribir que:

"La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sinrecurrir a los tribunales, los actos administrativos eficaces,válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia delobligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar"(an.146,1).

Sin embargo, es evidente que en muchos casos la legislación estableceexpresamente supuestos en los cuales la ejecución del acto administrati­vo requiere de intervención judicial. Sin embargo, si la ejecuciónjudicial no está expresamente prevista, el principio es el de la posibilidadpara la Administración de ejecutar sus propias decisiones.

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Así está prescrito, como principio en 1aLey Orgánica de ProcedimientosAdministrativos de Venezuela, al establecer que:

"la ejecución forzosa de los actos administrativos serárealizada de oficio por la Administración, salvo que porexpresa disposición legal deba ser encomendada a la autori­dad judicial" (art. 79).

El privilegio de ejecución de oficio en España y en América Latina,entonces, no es tan excepcional como resulta en Francia de la doctrinaestablecida en las conclusiones del Comisaire de la gobernación Rumieual arret del Tribunal de los Conflictos del 2 de diciembre de 1902,Société Immobillere de Saint-Just, (Rec. 713) (47), pues, en general,han sido las propias Leyes de Procedimiento Administrativo, las que lohan previsto.

Por supuesto, debe advertirse que en todo caso las legislaciones exigenque para que la Administración inicie actuaciones materiales quemenoscaben, limiten o perturben el ejercicio de los derechos de losparticulares, previamente debe haberse adoptado la decisión que lessirva l..k fundamento (-1-8). De allí que se obligue a los órganos queordenen actos de ejecución material, al comunicar por escrito alinteresado, el acto administrativo que; auturice la actuación administrati­va (49). De ello deriva el principio de que toda actuación material que noesté precedida de un acto administrativo válido y eficaz. puedeconsiderarse como una vía de hecho (50).

Ahora bien, algunas leyes hispanoamericanas, establecen diversossupuestos de ejecución forzosa de los actos administrativos exigiéndoseque, en forma previa, se conmine o intime al interesado a la ejecuciónvoluntaria, es decir, que haya mise en dcmcurc préalable (51). Estossupuestos de ejecución forzosa son los siguientes:

En primer lugar, ejecución por constreñimiento sobre el patrimoniomediante multas. En este sentido. conforme a la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos de Venezuela, si se trata de actos deejecución personahsima y el obligado se resiste a cumplirlo, la

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Administración le puede imponer multas sucesivas por los montoslegalmente prescritos. Mientras permanezca en rebeldía y, en caso deque persista en el incumplimiento, se le pueden imponer nuevas multasiguales o mayores a las que se le hubieren aplicado, concediéndosele unplazo razonable para que cumpla lo ordenado (art. 80,2) (52). Es, endefinitiva, el sistema de ejecución de los actos administrativos apoyadopor sanciones, establecido en el derecho francés (53).

Debe destacarse, por otra parte, que en otras legislaciones como laespañola, la Ley de Procedimientos Administrativos prevé expresamen­te el principio que la ejecución forzosa de los actos administrativos queimpongan a los administrados una obligación personalísima de no hacero soportar, mediante compulsión directa sobre las personas en los casosen que la Ley expresamente lo autorice, y siempre con la garantía deldebido respeto a la dignidad de la persona humana y a los derechos ygarantías constitucionales (art. 108,1). En cambio, si la obligaciónpersonalísima consistiera en un hacer, y no se realizase la prestación, elobligado deberá resarcir los daños y perjuicios, a cuya liquidación yexacción se puede proceder en vía administrativa (art. 108,2) (54).

En segundo lugar, cuando se trate de actos que por no ser personalísimosson susceptibles de ejecución indirecta con respecto al obligado, la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos de Venezuela (art. 80,1),la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica (art.149,l,c), y el Código Contencioso Administrativo de Colombia (art.65), autorizan a la Administración a proceder a la ejecución, bien por suspropios órganos o por la persona que designen, a costa del obligado. Esla denominada "ejecución subsidiaria" en la Ley de ProcedimientosAdministrativos de España (att. 106).

En tercer lugar, deben destacarse los supuestos de ejecución deobligaciones de dar cantidades de dinero, respecto de los cuales la Leyespañola de Procedimientos Administrativos (art. 105) Yla Ley Generalde la Administración Pública de Costa Rica (art. 149,I,a) prevén laejecución forzosa en vía administrativa mediante apremio sobre elpatrimonio, exigiéndose, sin embargo, la neecsaria intervención de un

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juez para autorizar las entradas en el domicilio de los deudores (55) yexcluyéndose expresamente la posibilidad de interdictos contra lasactuaciones de la Administración (56).

V. La duración de los efectos de los actos administrativos

Por último. debe señalarse que fuera de los supuestos de suspensión deefectos por decisión administrativa o jurisdiccional, o de cumplimientode una condición resolutoria, algunas legislaciones prevén expresamen­te supuestos de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativospor el transcurso de un lapso de cinco años de estar firmes, cuando en eseperíodo la Administración no ha realizado los actos que le correspondanpara ejecutarlos. Así lo establece el Código Contencioso Administrativode Colombia (art. 66) y la Ley Orgánica de Procedimientos Administra­tivos de Venezuela, la cual califica la institución como "prescripción"(art. 70). En el sistema francés, en cambio, el principio es que la decisiónse aplique sin límite de duración (57).

TERCERA PARTE: LOS PRlr-ic\PIOS DEL PROCEDlMIEN·1'0 ADMINISTRATIVO y LAS GARAN·TlAS DE LOS ADMINISTRADOS

Hemos señalado que las Leyes de Procedimiento Administrativo deEspaña y América Latina, aún conservando muchas de ellas ladenominación tradicional comprenden, como lo advierte la Exposiciónde Motivos de la Ley española, "además del procedimiento administrati­vo en sentido estricto, el régimen jurídico de los actos administrativos,así como otros aspectos de la acción administrativa que con él guardanrelación" (1). Por ello al estudiar los principios del procedimientoadministrativo en España y América Latina, hemos comenzado porhacer referencia en primer lugar a su contribución al afianzamiento delprincipio de la legalidad y en segundo lugar al régimen de los actosadministrativos.

Corresponde ahora, además, analizar los aspectos más relevantes delprocedimiento administrativo en sentido estricto, tal como está regulado

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en dichas leyes, para 10 cual partimos de la consideración delprocedimiento administrativo, como lo ha definido el Tribunal Supremode España, "como una combinación de actos cuyos efectos jurídicosestán vinculados entre sí con la finalidad de conseguir una acertada oválida decisión". Esta finalidad "permite sostener, a efectos procedi­mentales, que los actos o eslabones cn que cabe dividir o fragmentar elprocedimiento pueden clasificarse cn esenciales o no esenciales; deforma que un acto esencial viciado rompe o puede romper la conexiónentre los diferentes actos o eslabones existentes en un procedimiento yquebrar con ello la unidad de efectos jurídicos, que es nota esencial detodo procedimiento" (2).

Ahora bien, es evidente que la regulación del procedimiento administra­livoconsiderado como esa combinación de actos cuyos efectos jurídicosestán vinculados casualmente entre sí, tiene un triple motivo y unaconsecuencia general. La consecuencia, es que la regulación delprocedimiento administrativo tanto en la jurisprudencia como legislati­vamente, ha sido uno de los aspectos que más han contribuido en elmundo contemporáneo, al afianzamiento de principio de la legalidad, yal sometimiento al derecho por parte dc la Administración. En cuanto alos motivos que han existido para el establecimiento de su régimenjurídico legislativo, como lo ha señalado Guy Isaac (3) están, en primerlugar, la protección del interés general; en segundo lugar, el interés de lapropia Administración, y por último, el interés de los administrados.

La regulación del procedimiento administrativo en efecto, en primerlugar, busca proteger el interés general cuya consecución condicionasiempre la actuación administrativa, en el sentido de que sus reglaspersiguen, en muchos casos, asegurar que las decisiones que se adoptenestarán tomadas en la orientación del interés general. Así, todos losmecanismos procedimentales establecidos para asegurar la participa­ción de los administrados y de las organizaciones privadas representati­vas de intereses colectivos, por ejemplo, en la configuración de unadecisión administrativa; y todos los mecanismos de consultas prescritos,antes de la toma de decisiones, tienden a asegurar que éstas estarán en lamedida de lo posible, acordes con el interés general de la colectividad.Por ello, por ejemplo. la Ley de Procedimientos Administrativos de

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España. con carácter general establece en el "procedimiento para laelaboración de disposiciones de carácter general", que

"siempre que sea posible y la índole de la disposición loaconseje, se concederá a la organización sindical y demásentidades que por ley ostenten la representación o defensa deintereses de carácter generala corporativo afectados pordicha disposición, la oportunidad de exponer su parecer enrazonado informe en un término de diez días, a contar desdela remisión del proyecto" (art. 130,4).

Igualmente, la misma Ley prescribe que cuando "la naturaleza de ladisposición lo aconseje, el proyecto de decisión deberá ser sometida ainformación pública durante el plazo que en cada caso se señale" (art.130,5),

Pero, en segundo lugar, la regulación del procedimiento administrativotambién está motivada por el interés de la propia Administración, comoorganización, con vista a lograr una mayor eficacia y racionalización dela actividad administrativa, Así, la simplificación, normalización yunificación de la actividad de la Administración, en muchos casos, hasido uno de los motivos fundamentales de la codificación del procedi­miento administrativo. En este sentido, por ejemplo, deben destacarselos principios establecidos en la Ley española de ProcedimientoAdministrativo (art. 30) y la Ley Orgánica de Procedimientos Adminis­trativos de Venezuela (art. 32) en cuanto al manejo de los documentos yexpedientes administrativos, los cuales deben ser objeto de normaliza­ción, y unitormización, de manera que cada serie o tipo de ellosobedezca a iguales características y formato. Además, agrega la Leyespañola que "se racionalizarán los trabajos burocráticos y se efectuaránpor medio de máquinas adecuadas, con vistas a implantar una progresivamecanización y automatismo en las oficinas públicas, siempre que elvolumen de trabajo haga económico el empleo de estos procedimientos"(art. 30,2) (4).

En el mismo orden de ideas, se prevé que en los casos en los cuales laAdministración deba resolver una serie numerosa de expedientes

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homogéneos. se debe establecer un procedimiento sumario de gestiónmediante formularios, impresos u otros medios que permitan el rápidodespacho de los asuntos, pudiendo incluso utilizar, cuando seanidénticos los motivos y fundamentos de las decisiones, cualquier mediomecánico de producción en serie de las mismas, siempre que no selesionen las garantías jurídicas de los interesados (5).

Pero además de la protección del interés general y del interés de laAdministración, en tercer lugar, la regulación del procedimientoadministrativo se ha establecido, básicamente, en interés de losadministrados en sus relaciones con la Administración, o más propia­mente, para proteger los derechos e intereses de los particulares frente alas actuaciones administrativas y particularmente, frente a los medios deacción unilaterales de la Administración.

Precisamente por la regulación del procedimiento administrativo,entonces, el derecho administrativo, de ser un derecho destinado aregular a la Administración, su organización y funcionamiento, hapasado a ser un derecho destinado a regular esencialmente las relacionesentre la Administración y los administrados, con particular énfasis en laprotección y garantía de los derechos de los últimos. Como consecuen­cia de ello, el balance tradicional de nuestra disciplina entre los dosextremos que tradicional e históricamente la han condicionado: por unaparte, prerrogativas de la Administración, y por la otra, derechos eintereses de losadministrados, sin duda, comienza a aparecer inclinado afavor de estos últimos, y en ello. sin duda ha jugado un rol fundamentalel procedimiento administrativo, concebido para asegurar a losparticulares un duc process of la" por parte de la Administración,cuando entran en relación con ella, lo que sucede cuctidianamente.

Nuestro interés, en esta tercera parte de nuestro estudio sobre losprincipios del procedimiento administrativo en España y en los países deAmérica Latina, es precisamente estudiar este tercer aspecto de lamotivación de la codificación del procedimiento administrativo, lo cualharemos analizando, en primer lugar, los principios del procedimientoadministrativo en interés de los administrados, y en segundo lugar, el

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regunen del derecho a la defensa dc los administrados frente a laAdministración, lo que configura, quizás, cl aspecto de mayor importa­cia en la codificación del procedimiento administrativo.

CAPITULO IPRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La codificación del procedimiento administrativo en España y AméricaLatina, como manifestación del afianzamiento del principio de lalegalidad, ha sido elaborado teniendo en cuenta, básicamente, la debidaprotección de los administrados, en el sentido de que si bien las leyes hanprescrito normas y fases proccdimentales que deben guiar la actuaciónde la Administración. elle se ha hecho con miras a establecer garantíasjurídicas de los administrados frente a la Administración.

Estas regulaciones han estado condicionadas por una serie de principios,a los cuales queremos referirnos y que inciden en el comienzo delprocedirnlento; en 1<1 instrucción y sustanciación y cn la decisión.

Analizaremos separadamente esos principios.

I. Principios relativos a la iniciativa y comienzo delprocedimiento:

1. El derecho de peticién

Conforme a la más clásica tradición en materia de declaración dederechos, la Constitución de Venezuela establece como uno de losderechos individuales. el derecho de petición, al prescribir en su artículo6710 siguiente:

"Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticionesante cualquier entidad o funcionario público, sobre losasuntos que sean de la competencia de éstos y a obteneroportuna respuesta".

Un principio similar está prescrito en casi todas las Constitucionesmodernas, partiendo del principio establecido en la Enmienda NU. 1 a laConstitución de los Estados Unidos de Ncrteamértca, en 1789.

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Elprocedimiento administrativo legalmente regulado, en consecuencia,tene por objeto, ante todo, garantizar tanto el derecho de peticionar antela Administración Pública, como el de obtener de las autoridadesadministrativas la oportuna respuesta a dichas peticiones. Por ello,incluso, la Ley Orgánica de Procedimientos AdmlnlMrativos de Vene­zuela, reitera la declaración constitucional, precisando el derecho depetición administrativo, así:

"Art. 2.- Toda persona interesada podrá. por sí o por mediode su representante, dirigir instancias o pcucfoacs a cualquierorganismo. entidad o autoridad administrativa. Estos debe­rán resolver las instancias o peticiones que se les dirijan obien declarar, en su caso. los motivos que tuvieren para nohacerlo".

Este principio lo recogen expresamente las Leyes de ProcedimientoAdministrativo (art. 70.1) y de Régimen Jurídico de la Administracióndel Estado (art. 39) de España, y el Código Contencioso Administrativode Colombia (arts. 5 a 24). ~

Por supuesto, la regulación del derecho de petición en las Leyes deProcedimiento Administrativo trae variadas consecuencias formales.

En primer lugar, tratándose de peticiones administrativas, las Leyes deProcedimiento Administrativo distinguen las simples peticiones deinformación o consulta, de las peticiones tendientes, por ejemplo, alograr una decisión que cree o declare un derecho. En este último caso,las leyes exigen una legitimación concreta para poder introducirpeticiones, que

corresponde a los "interesados" (1), es decir. a quienes tenganun interés personal, legítimo y directo en el asunto (2).

En segundo lugar. al rcgularse el derecho de petición. las leyesprescriben la forma de las peticiones en cuanto a los elementos formalesque deben contener. referidos a la identificación del pcticionantc osolicitante, la precisión del objeto de la solicitud y los fundamentos omotivos de la petición (3).

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En tercer lugar, tratándose de peticiones o solicitudes de los interesados,las Leyes de Procedimiento Administrativo generalmente establecenregulaciones relativas a la recepción y registro de documentos (4), a losefectos de dejar constancia auténtica, entre otros aspectos, de la fechadelas peticiones. Esto tiene importancia procesal, por la obligación que lasleyes imponen a los funcionarios de respetar el orden riguroso depresentación de las peticiones, al momento de decidir sobre las mismasyevitar así favoritismos (5).

En cuarto lugar, las leyes de Procedimiento Administrativo al regular laspeticiones como derecho de los administrados, también establecen elderecho de éstos de desistir de sus peticiones o de renunciar a su derecho(6). En el mismo orden de ideas, las leyes regulan la extinción delprocedimiento por perención, cuando éste se paraliza por un lapso detiempo (2 meses en la Ley venezolana, por ejemplo), por causasimputables al interesado, contado a partir de la notificación que le hagala Administración (7). Sin embargo, prescriben las leyes que no obstanteel desistimiento o perención la Administración puede continuar I~

tramitación de procedimientos, si razones de interés público lo justifican(8).

En quinto lugar, tratándose de un derecho de petición con garantía deoportuna respuesta, las Leyes de Procedimiento Administrativo reafir­man la obligación de la Administración y de sus funcionarios deresolver, rápida y oportunamente las peticiones (9), prescribiendoademás plazos para las decisiones. Así, por ejemplo, la Ley de:Procedimientos Administrativos de Venezuela establece los lapscssegún tos tipos de procedimiento: Si se trata de procedimientos simples;que no requieren sustanciación, la Administración está obligada idecidir las peticiones en un lapso de 20 días; en cambio, si elprocedimiento requiere sustanciación, la Ley establece un lapso de 4meses para la decisión, con posibilidad de prórroga de 2 meses (10).

Por último, en sexto lugar, la consecuencia de la regulación del dcrechcde petición y del derecho de obtener oportuna respuesta, es J¡

declaración formal en las leyes de procedimiento de la responsabilidacde los funcionarios públicos por el retardo, omisión, distorsión eincumplimiento de cualquier procedimiento (11).

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2. La iniciación de oficio

Pero por supuesto. no todos los procedimientos administrativos seinician a Instancja de los interesados. con base en el ejercicio del derechode petición, sino que también es frecuente el inicio de los procedimien­tos, de oficio, por iniciativa de la propia Administración. De allí que engeneral, todas las leyes de Procedimientos Administrativos establecenque "el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parteinteresada" (12).

En el supuesto de la iniciación de oficio 'de los procedimientos, porejemplo, la Ley española de Procedimiento Administrativo exige unadecisión formal del órgano competente, sea por propia iniciativa, seacomo consecuencia de orden de un órgano superior, e incluso, porrequerimiento de los subordinados o por denuncia (art. 68).

3. La Imclattva dcl comienzo del procedimiento .l la tipología delos procedimientos

En todo caso, la iniciativa del comienzo del procedimiento y ladeterminación de si requiere el ejercicio de un derecho de petición o de sipuede iniciarse de oficio, depende de los tipos de procedimientos.Generalmente, las leyes de procedimiento no establecen una tipología

.de los procedimientos de acuerdo con los efectos del acto administrativoque resulte de su desarrollo; sin embargo, de ella dependerá la precisiónde cuando puede o debe iniciarse el procedimiento a petición de parteinteresada y cuando puede o debe iniciarse de oficio.

En efecto, conforme a la tipología difundida por Massimo SeveroGiannini (13) de acuerdo a la naturaleza de los efectos de los actosadministrativos que resultan de los procedimientos administrativos,pueden distinguirse cuatro tipos de procedimientos: los declarativos, los"ablatorios", los concesortos y los autcrizatarlos.

Los procedimientos declarativos son los que tienen por resultado actosque otorgan certeza de hechos jurídicos relevantes, y consisten endeclaraciones de ciencia o de conocimiento y en verificaciones. En este

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sentido, puede decirse que todos los procedimientos que concluyen enactos de registro, por ejemplo, de la propiedad, de patentes o marcas, devehículos o aeronaves, etc., son procedimientos declarativos. Asimis­mo,los procedimientos para establecer la identificación de las personas.Estos procedimientos declarativos, en general, requieren para su inicio,instancia de parte interesada, y sólo en casos excepcionales, donde estéinteresado el orden público, podrían Iniciarse de oficio, como en materiade identificación de las personas.

En segundo lugar, están los procedimientos "ablatorios", denominadosasí en la doctrina italiana por el uso del vocablo latino "ablatto'', quedenota la acción de quitar, cortar, eliminar. Estos procedimientos tienenpor objeto eliminar o restringir los derechos individuales, por lo quegeneralmente, se inician de oficio por la Administración. Ejemplos deestos procedimientos. son los procedimientos cxpropiatorios, de requisi-'ción o sancionatorios que afecten una cosa (decomiso) o el patrimoniode una persona (multa).

En tercer lugar, están los procedimientos conccsorios. los cuales tienenpor objeto actos administrativos que amplían la esfera jurídica subjetivade los administrados. El otorgamiento de concesiones. tradicionalmentese ubica en estos procedimientos concesorios; sin embargo. cada vezmás importantes son otros procedimientos. como los relativos a laobtención de subvenciones, o los procedimientos que atribuyen unacalificación jurídica a las personas, como la concesión de la nacionali­dad. Estos procedimientos conccsorios. por supuesto, requieren siemprela instancia de parte y no pueden iniciarse de oficio.

Por último, en cuarto lugar deben mencionarse los procedimientosautorizatorios, que tienen por objeto la emisión de actos administrativosque permiten a un particular ejercer un derecho, por la remoción de unobstáculo jurídico que legalmcntc existe para su ejercicio pleno. Son losmás comunes en las relaciones entre la Administración y los particula­res. y dan origen a autorizaciones. permisos y licencias para que losparticulares puedan ejercer derechos o realizar actividades. Estosprocedimientos, en general. requieren instancia de parte y no puedeniniciarse de oficio.

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n. Principios relath'os al iter procedimental

Mora bien, el procedimiento administrativo, en general, está reguladoIn las leyes de Procedimiento Administrativo de manera tal que sepueden distinguir tres etapa.s clara.s cn el mismo: en primer lugar, sucomienzo; en segundo lugar, el iter procesal que abarca.fundamental­mente las formalidades de instrucción; y en tercer lugar, las formal ida­,des relativas a la decisión.

Encuanto al iter procesal, en él pueden identificarse varios principiosque 10 regulan. Ante Iodo, el informalismo de las formalidades, demaneraque el procedimiento no se convierta en un atentado contra losderechos de los administrados. Además, los principios relativos a laceleridad yeconomía procesal; al carácter inquisitorio de la instrucción;alcarácter contradictorio del procedimiento, a la imparcialidad que debeguiarlo y a la publicidad de la acción administrativa.

1. El fnformahsme de las formalidades

El procedimiendc administrativo, hemos dicho, se configura como unconjunto de actos y actuaciones estrechamente vinculados entre sí, conel objeto de obtener un resultado concreto que, generalmente, sematerializa en un acto administrativo. Por ello, en definitiva, elprocedimiento administrativo se identifica con el conjunto de formalida­des establecidas para guiar la acción de la administración con miras a laobtención de ese resultado, como garantía de los administrados contralas arbitrariedades de los funcionarios.

Sin embargo, es evidente, como lo ha observado Guy Isaac, que si elprocedimiento administrativo se devah transformer en un Iormalismepointilleux el étroit conduisant a une Administration tatlllonne, laprocédure administrative se retourncrait en définlrive centre les cito­yens, au tieu de constituer, a leur profit, une garantió (14). De allí elprincipio del carácter no formalista del procedimiento administrativo odel informalismo de las formalidades en relación a los administrados.

En este sentido, la Ley argentina de Procedimiento Adminiseattvoprescribe que las normas de procedimiento que establece deben

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ajustarse al requisito del "inforrnalismo", en el sentido de que debe"excusarse la inobservancia por los interesados de exigencias formalesno esenciales y que pueden ser cumplidas posteriormente" (art. l,c).

Más precisamente, el Decreto 640 de Uruguay establece:

"En el procedimiento administrativo se aplicará el principiodel lnformalismo en favor del administrado, siempre que setrate de la inobservancia de exigencias formales no esencia­les y que puedan ser cumplidas posteriormente" (art. 23).

Por ello, además, la Ley General de la Administración Pública de CostaRica establece que las normas del procedimiento administrativo'"deberán interpretarse en forma favorable a la admisión y decisión finalde las peticiones de los administrados". Es en definitiva, el principio indubio pro acnone o de la interpretación más favorable al ejercicio delderecho de acción para asegurar más allá de las dificultades de índoleformal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedi­miento. En materia de procedimiento administrativo, el principio setraduce en que el formalismo debe ser interpretado en favor deladministrado, precisando, la legislación argentina, sin embargo, que "elinformalismo no podrá servir para subsanar nulidades que seanabsolutas" (art. 224).

En aplicación de este principio, las Leyes de Procedimiento Adminis­trativo, por ejemplo, establecen el deber de los funcionarios administra­tivos que reciban las peticiones, de advertir a los interesados de lasomisiones y de las irregularidades que observen en mismas, pero sin quepuedan negarse a recibirlas (15).

Además, si después de presentada la petición, la Administraciónobservare que en la solicitud o escrito faltan cualesquiera de losrequisitos exigidos en las leyes, el funcionario está obligado a notificaral interesado comunicándole las omisiones o faltas observadas a fin deque en un plazo determinado (10 días generalmente) proceda a:subsanarlos. Incluso se prevé, en estos casos, que si la Administración:objeta las correcciones. el interesado puede interponer un recursojerárquico contra la decisión (16).

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2. Los principios de la celeridad, economía )' eficacia

Además de la informalidad de las formalidades que como principio seestablece en beneficio de los derechos de los administrados, las Leyes deProcedimiento Administrativo, en general, también han previsto comoprincipios que ha de guiar el itcr proccssuel, los de la cconomía,celeridad y eficacia.

la Ley argentina de Procedimiento Administrativo, en este sentido,prescribe como principio general para la aplicación de las normas deprocedimiento la "celeridad, economía, sencillez y eficacia en lostrámites" (art. 1,b); al igual que la Ley venezolana (art. 30); la Ley deCosta Rica (art. 225) y la Ley española (art. 29). El Código ContenciosoAdministrativo de Colombia, sin embargo, va más lejos y define estos."principios orientadores" en la siguiente forma (art. 2).

En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta quelas normas de procedimientos se utilicen para agilizar lasdecisiones, que los procedimientos se adelanten en el menortiempo y con la menor cantidad de gastos de quienesintervengan en ellos. que no se exijan más documentos ycopias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ninotas de presentación personal sino cuando la ley lo ordeneen forma expresa.En virtud del principio de celeridad las autoridades tendrán elimpulso oficioso de los procedimientos, suprimirán lostrámites innecesarios. utilizarán formularios para acruacio­nes en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sinque ello releve a las autoridades de la obligación deconsiderar todos los argumentos y pruebas de los interesa­dos.En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que losprocedimientos deben lograr su finalidad, removiendo deoficio lo!'> obstáculos puramente formales y evitando decisio­nes inhibitorias.

De estos principios deriva otro principio fundamental del procedimientoadministrativo, que es el carácter inquisitoirc de la instrucción.

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3. Le principc hUluisitoirc

En efecto, el procedimiento administrativo. ante todo, es un asunto de laadministración, razón por la cual, el principio fundamental que lo rige,de acuerdo a lo que declara la Ley argentina de ProcedimientoAdministrativo, es Ia "impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio dela participación de los interesados en las actuaciones" (art. l,a).

Por tanto, el procedimiento administrativo, en principio, se debe"impulsar de oficio en todos sus trámites" (17), estando por tanto laAdministración obligada a adelantar la tramitación. Por ello, la Leyespañola de Procedimiento Administrativo establece que, los funcio­narios respectivos, son responsables de adoptar las medidas oportunaspara que el procedimiento no sufra retraso, con la obligación deproponer lo conveniente para eliminar toda anormalidad en la tramita­ción de expedientes y en el despacho con el público (art. 76).

El derivado fundamental del principio inquisitorio, es que la Adminis­tración está obligada a probar los hechos, correspondiéndole la carga dela prueba. Por ello, la Ley General de la Administración Pública deCosta Rica prescribe expresamente que:

"En el procedimiento administrativo se deberán verificar loshechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiely completa posible para locual elórgano que lodirige deberáadoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesa­rias, aún si no han sido propuestas por las partes, y aún encontra de la voluntad de estas últimas" (art. 221).

La consecuencia de esta obligación de impulsar el procedimiento y de ladeclaración expresa de la responsabilidad de los funcionarios por elretardo, omisión, distorsión o incumplimiento de los trámites yformalidades (18), es el derecho a favor de los administrados, de poderformular un recurso de queja contra el funcionario responsable por anteel superior jerárquico, a los efectos de la aplicación de sanciones. Porsupuesto, la interposición del recurso de queja no paraliza el procedi­miento ni obstaculiza la posibilidad de que las fallas sean subsanadas(19).

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4. El principio contradlctorfu )- la noción de parle

Un cuarto principio general del procedimiento administrativo, es elprincipio de la contradicción que implica la necesidad de la confronta­ción de criterios entre la Administración y los administrados e incluso.en muchos casos. entre varios administrados. antes de que la Adminis­tración decida.

Como lo declara expresamente el Código Colombiano de Contencioso­Administrativo:

"En virtud del principio de contradicción, los interesadostendrán oportunidad de conocer y de controvertir las decisio­nes por los medios legales" (Art. 3).

Es cierto, como hemos señalado que, en principio, el procedimientoadministrativo es un asunto de la propia Administración para la emisiónde sus actos administrativos, Sin embargo, en virtud de que no siemprelos intereses de la Administración y los administrados son coincidentesy con frecuencia, incluso, los intereses de los administrados, entre sí,ante la Administración, son contrapuestos, las garantías jurídicas deaquellos ante ésta. exigen su participación efectiva en el procedimiento,para que expongan sus puntos de vista. Además. cuando sus derechos ointereses puedan resultar afectados por el acto administrativo, lacontradicción es la garantía, en última instancia, para que ejerzan suderecho a la defensa.

Ahora bien, la consecuencia fundamental del principio contradictorio enmateria de procedimiento administrativo es que en el mismo tambiénexiste la noción de parte, Así en la relación Administración­administrado o administrados, ambos extremos son parte en el procedi­miento, considerándose parte. también todos los otros administradosque puedan resultar afectados por el acto administrativo.

Como lo establece la Ley General de la Administración Pública de CostaRica:

"Podrá ser parte en el procedimiento administrativo, ademásde la Administración, todo el que tenga interés legítimo o un

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derecho subjetivo que pueda resultar directamente afectado,lesionado o satisfecho, en virtud del acto final. El interés de laparte ha de ser actual, propio y legítimo y podrá ser moral,científico, religioso, económico o de cualquier otra índole"(Art.275).

La noción de parte, por tanto, referida a los administrados se asimila a lade interesados (20), y éstos, en definitiva, como lo precisa la Leyespañola de ProcedimientO Administrativo (Art. 23), son los siguien­tes:

En primer lugar, quienes promuevan el procedimiento como titulares dederechos o intereses legítimos; en segundo lugar, los que sin haberiniciado el procedimiento ostenten derechos que puedan resultardirectamente afectados p01 ~a decisión t\ue en. e\ mismo se adopte; 'j en.tercer lugar, aquellos cuyos intereses legítimos, personales y directospuedan resultar afectados por el acto administrativo y se apersonen en elprocedimiento en tanto no haya recaido resolución definitiva (21).

En las leyes de procedimiento administrativo de España y AméricaLatina, la figura del interesado, como parte, es objeto de regulacionesprecisas, particularmente en cuanto a la capacidad y representación. Enrelación a la capacidad, las leyes remiten en general a lo establecido en lalegislación civil (22), salvo disposición legal en contrario, es decir, salvoque por Ley especial se establezcan en una determinada relaciónjurídico-administrativa, causas condicionadoras de la capacidad jurídi­ca, por ejemplo, en base a la nacionalidad, la residencia, el sexo, la edad,e incluso, la condición social.

Respecto de la representación, en algunos casos, las leyes de procedi­miento administrativos remiten a los requisitos del derecho común (23);en otros, establecen principios menos formalistas que los establecidosen materia civil o procesal civil. En Venezuela, por ejemplo, la LeyOrgánica de ProcedimientOS Administratrivos permite que en todos loscasos en que no se requiera la comparecencia personal del interesado,los administrados se pueden hacer representar mediante simple designa­ción en la petición o recurso ante la Administración, sin perjuicio de que

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~representación se pueda acreditar también mediante documento

autenticado (Arts. 25 y 26). En otros casos, como en la Ley españolade·Procedimiento Administrativo, el documento autenticado es requisitoindispensable para formular reclamaciones, desistir de instancias yrenunciar derechos en nombre de otra persona (Art. 24).

Por último, en relación a la noción de parte en el procedimientoadministrativo, en algunas leyes, como la LeyGeneralde la Administra­ción Pública de Costa Rica, se regula la figura del coadyuvanteadministrativo, referida a aquellos que sólo están indirectamenteinteresados en el acto final o en su denegación o reforma, aunque suinterés sea derivado, o no actual, en relación con el que es propio de laparte a la cual coadyuva (Art. 226). En estos casos, el coadyuvante lopuede ser tanto del promotor del expediente como de la Administracióno de la contraparte (Art. 227), Y no podrá pedir nada para sí ni podrácambiar la pretensión a la que coadyuva. Puede, sin embargo, hacertodas Jas alegaciones de hecho y de derecho, y usar todos los recursos ymedios procedimentales para hacer valer su interés excepto en lo queperjudique al coadyuvado (Art. 278).

5. El principio de la publicidad y el secreto administrativo

Uno de los grandes retos del Estado de derecho en cuanto a las relacionesentre la Administración y los administrados, es el de la sustitución delprincipio del secreto administrativo por el principio contrario, el de lapublicidad de las actuaciones administrativas. La sustitución, sinembargo, puede decirse que aún no se ha logrado en la práctica, y enmuchos países continúa vigente el principio del secreto discrecional,conforme al cual la Administración tiene la potestad de mantener ensecreto cualquier documento o información, mediante su declaracióncomo reservado, con lo cuaJ los particulares no tienen seguridad derecibir Ia infonnación que necesitan para controlar la actividadadministrativa. En esta forma, el secreto de la actuación administrativa yel misterio que la recubre no sólo frente a los particulares (al exterior),sino entre los diversos órganos de la propia Administración (al interior),en efecto, sigue siendo una práctica administrativa en las Admlnisrracio­nes contemporáneas, la mayoría de las veces para encubrir arbitrarieda-

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des, irresponsabilidades e incompetencias de los funcionarios. Por ello.secreto y Administración ineficiente constituyen un binomio histórica­mente inseparable.

El problema del secreto-administrativo, en todo caso, se ha venidoenfrentando con carácter general, mediante leyes destinadas a aseguraret derecho de todos a la información, y el acceso público ti losdocumentos oficiales.Es el caso de la Ley No. 78-753 del 17de julio de1978 dictada en Francia inspirada en la Ley sobre la Libertad deInformación de los Estados Unidos de 1966 (24), la cual a pesar de nosignificar el fin del secreto, como lo observa Guy Braibant, puedeconsiderarse como el comienzo del fin (25).

Leyes de este tipo aún no se han dictado en América Latina donde, engeneral, aún en los regímenes democráticos, la práctica continúa siendoel secreto o la reserva (26), quedando además en manos de laAdministración el calificar de reservado determinados archivos. Enmateria específica del procedimiento administrativo, sin embargo,comienza a regularse el principio expreso de la publicidad delprocedimiento, específicamente para las partes o interesados, lo que esun gran avance.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de Venezuela, así,establece el principio general de que los interesados y sus representan­tes, tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado delprocedimiento el expediente correspondiente, y de leer y copiarcualquier documento contenido en el mismo, así como de pedircertificación de cualquier documento (Art. 59) (27).

Se establece, sin embargo, la excepción, en el sentido de que seexceptúan de este derecho de acceso, los documentos que seancalificados como confidenciales por el superior jurárquico, los cualesdeben entonces ser archivados en cuerpos separados del expediente.

En sentido similar, pero en forma más amplia, la Ley General de laAdministración Pública de Costa Rica establece que:

"No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conoci­miento pueda comprometer secretos de Estado o información

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confidencial de la contraparte, o en general, cuando elexamen de dichas piezas confiera a la parte un privilegioindebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a laAdministración, a la contraparte o a terceros, dentro o fueradel expediente" (28).

Sin embargo. frente a estas normas reguladoras de áreas secretas oreservadas de los expedientes administrativos, tanto la Ley costarricensecomo la Ley venezolana, exigen que la calificación como confidencialse haga mediante acto motivado, con lo cual el tradicional poderdiscrecional en la materia, queda limitado. Además, el acto que se dictepuede ser objeto de recursos administrativos o contencioso administrati­vos (29).

6. El principio de la imparcialidad

Por último. dentro de los principios generales que rigen el procedimfen­to administrativo está el principio de la imparcialidad, derivado delprincipio de igualdad y no discriminación de los administrados,conforme al cual, la Administración, en el curso dcl procedimiento y aldecidirlo, no debe tomar partido, inclinar la balanza o beneficiarilegítimamente a una parte en perjuicio de otra. sino que debe tomar sudecisión únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con lafinalidad de interés general QUC lo motiva.

A los efectos de garantizar la imparcialidad de- la Administración, yconforme a la orientación de los principios que rigen la materia en elprocedimiento jurisdiccional (30), las leyes de Procedimiento Adminis­trativo han establecido, por una parte, el deber general de losfuncionarios cuya imparcialidad podría quedar comprometida, deabstenerse de intervenir en el procedimiento; y por la otra, en algunoscasos. el derecho de los interesados de recusar a los funcionarios en casode estar incursos en supuestos de parcialidad.

Así, por ejemplo, la Ley Orgánica de Procedimientos Adrninistratrlvosde Venezuela (Art. 36), siguiendo los principios de la Ley española deProcedimiento Administrativo (Art. 20), establece la obligación de los

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funcionarios públicos de inhibirse o abstenerse del conocimiento delasunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientescasos:

1. Cuando personalmente o bien su cónyuge o algún pariente dentrodel cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviereninterés en el procedimiento. Es la aplicación concreta, en materiaadministrativa, del principio nemojudex in causa sua conforme al cualel funcionario público no debe intervenir en procedimientos en loscuales tenga interés. La Ley española agrega, en este supuesto deinhibición, cuando el funcionario sea administrador de sociedad oentidad interesada (Art. 20,2,a); o tenga parentesco con cualquiera de losadministradores de entidades o sociedades interesadas y también con losasesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en elprocedimiento (Art. 20,2,b).

2. Cuando tuvieren amistad fntjma o enemistad manifiesta concualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedi­miento. En este contexto, el Código Contencioso Administrativo deColombia agrega como causal en este supuesto, al haber hecho parte delistas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas ointegradas también por el interesado (Art. 30, 1).

3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en elexpediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubierenmanifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieranprejuzgar ya la resolución del asunto, o tratándose de un recursoadministrativo, que hubieran resuelto o intervenido en la decisión delacto que se impugna.

4. Cuando tuvieran relación de servroo o de subordinación concualquiera de los directamente interesados en el asunto. En este campo,el Código Contencioso Administrativo de Colombia agrega el supuestode que el funcionario haya sido recomendado por el interesado paranegar al cargo que ocupa o cuando 10 haya designado como referenciacon el mismo fin (Art. 30,2).

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La inhibición, en estos casos, debe plantearse por el funcionariorespectivo ante el superior jerárquico o puede éste formularla de oficio(31), y si la inhibición procediere, el superior jerárquico debe indicar elfuncionario que ha de conocer el asunto (32).

Las leyes de procedimiento varían en cuanto a regular los efectos de laactuación del funcionario incurso en una causal de inhibición: la LeyGeneral de Administración Pública de Costa Rica establece el principio

de la invalidez (Art. 237, 3,b); en cambio, la Ley española prescribe quela actuación de los funcionarios en los que concurran motivos deabstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos quehayan intervenido (Art. 20,3). Sin embargo, la no abstención en loscasos en que proceda, da lugar a responsabilidad del funcionario (33).

Las legislaciones de procedimiento administrativo, además de laabstención o inhibición, como deber del funcionario, consagran elderecho de los interesados de recusar a los funcionarios que esténincursos en algunas de las causales señaladas, estableciendo unprocedimiento sumario que hade ser resuelto por el superior jerárquico(34). En algunos casos, sin embargo, no se regula formalmenteprocedidmiento para la recusación como un derecho de los interesados,sino underecho de instar al superior jerárquico en la entidad donde curseun asunto, para que ordene a los funcionarios incursos en los supuestosde inhibición, se abstengan de toda intervención en el procedimiento(35).

111. Principios releñvus a la decisión

El objetivo finaJ de todo procedimiento administrativo es la producciónde un acto administrativo, es decir, la adopción dc una decisión por partede la Administraión. A tal efecto, iniciado un procedimiento administra­tivo, particularmente a instancia de parte o cuando en él tengan interéslos administrados, la Administración está obligada a decidir, en otraspalabras, la Administración no es libre de decidir. Esta obligación, porlodemás, es la contrapartida del derecho de petición que conlleva elderecho a obtener oportuna respuesta.

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Esta obligación de decidir y los efectos del silencio administrativo losestudiaremos, en primer lugar, reservando para analizar, en segundolugar, otros principios relativos a las decisiones, en particular, elcontenido de las mismas en relación a los asuntos planteados en el cursodel procedimiento.

1. La obligación de decidir y los efectos del silencioadministrativo

Como hemos señalado, sea o no producto del ejercicio de un derecho depetición, iniciado un procedimiento administrativo la Administraciónestá obligada a desarrollarlo de oficio y, en definitiva, a adoptar ladecisión correspondiente. Por supuesto, si se trata de un procedimientoiniciado mediante el ejercicio del derecho de petición, éste, por ejemploen la Constitución de Venezuela, conlleva también el derecho a obtenerla oportuna respuesta (Art. 67). Por eso la Ley Orgánica de Procedimien­tos Administrativos, exige de las autoridades administrativas el que"deberán resolver las instancias o peticiones que se les dirijan o biendeclarar, en su caso, los motivos que tuvieren para no hacerlo" (Art. 2)(36).

En definitiva, por tanto, la Administración está obligada a decidir losprocedimientos administrativos en que tengan interés los administrados,y ello debe hacerlo, en los lapsos establecidos en las leyes.

Sin embargo, es bien conocida la actitud tradicional de la Administra­ción, en muchos casos, de simplemente no decidir determinadosasuntos, lo que exigió del legislador, en regulaciones aisladas, porejemplo en Francia, el establecer un efecto generalmente negativo o derechazo al silencio de la Administración en un lapso de cuatro meses,configurándose una decisión implícita susceptible de recurso ante elConsejo de Estado (37). Este principio legislativo llevó a la jurlspruden­cia constitucional a identificar un principio general del derecho con elobjeto de garantizar la situación de los administrados frente a esainacción administrativa. De allí el principio de que el silencio de laAdministración, cuando ésta tiene legalmente prescrito un lapso paradecidir, sea considerado como equivalente a una decisión implícita de

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rechazo, a los efectos de permitir al administrado acudir a la víacontencioso-administrativa. Así lo decidió el Consejo Constitucional endecisión del 16 de junio de 1969, al considerar que este "principiogeneral del derecho" derivado de la regla según la cual "qui ne dit notrefuse", sólo podía ser derogado por una decisión legislativa, en elsentido de que en una disposición reglamentaria no podían establecersesupuestos de decisiones implícitas de otorgamiento (38). Este principio,sin embargo, no ha sido aceptado en esta forma por el Consejo deEstado, el cual ha reconocido la validez de actos reglamentarios queprevén el otorgamiento tácito del permiso de construir er caso desilencio de la Administración (CE Ass. 27 féur 1970, Commune deBesas) (39).

Ahora bien, une de los aspectos de mayor interés en la codificación delprocedimiento administrativo en España y América Latina ha sido,precisamente, el establecimiento de reglas generales tendientes agarantizar la situación de los administrados frente al silencio de laAdministración, entre las cuales están tanto el principio del silencionegativo como del silencio positivo, y la posibilidad de acudir a la víacontencioso administrativa contra la carencia de la Administración.

A. La garantía del silencio ncgath o

El principio de los efectos negativos del silencio administrativo puededecirse que es el más generalizado y establecido en casi todas laslegislaciones sobre procedimiento administrativo de Hispanoamérica.Un ejemplo de su formulación más general está en el artículo 4 de la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos de Venezuela, que pre­scribe que:

"En los casos en que un órgano de la Administración Públicano resolviere un asunto o recurso dentro de los correspon­dientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamentey el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente,salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición noreleva a los órganos administrativos, ni a sus funcionarios, delas responsabilidades que le sean imputables por la omisión ola demora".

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Se trata, por tanto, de la consagración general de un valor negativo altranscurso del tiempo sin que haya decisión .de la Administración,presumiéndose que al vencimiento del lapso legalmente prescrito paradecidir, se ha producido una decisión tácita denegatoria de lo solicitadoo del recurso interpuesto.

De esta norma pueden distinguirse tres supuestos diferentes en casos desilencio tácito denegatorio.

En primer lugar, el silencio respecto de la decisión de solicitudes opeticiones que, conforme al Código Contencioso Administrativo deColombia, "transcrurrido un plazo de tres meses contados a partir de lapresentación de una petición sin que se haya notificado decisión que laresuelva, se entenderá que ésta es negativa" (Art. 40). En la Legislaciónespañola, al principio antes indicado se agrega la necesidad de que elinteresado ponga en mora a la Administración y solo después de tresmeses de denunciada la mora es que "podrá considerar desestimada supetición, al efecto de deducir, frente a esta denegación presunta, elcorrespondiente recurso administrativo o jurisdiccional, según proceda,o esperar la resolución expresa de su petición" (Art. 94,1). El mismoprincipio de la puesta en mora a la Administración, como condición paraque surja decisión presunta derivada del silencio de la Administración,se establece en la legislación argentina' (Art. 10).

En segundo lugar, el silencio tácito denegatorio también procede por eltranscurso del tiempo en los procedimientos que se inician de oficio yque por tanto, no resultan del ejercicio del derecho de petición. Eltranscurso del tiempo permitiría el ejercicio del recurso respectivosiempre que, por supuesto, el acto tácito negativo lesione interesespersonales, legítimos y directos. Por ejemplo, si un inmueble amenazaruina y la Administración no resuelve el procedimiento iniciado deoficio para ordenar o no su demolición, los vecinos interesados podrían­intentar los recursos respectivos (40).

El tercer supuesto en el cual se produce el silencio tácito denegatorio, esen materia de ejercicio de recursos administrativos, en el sentido de quesi no son resueltos por la Administración en los lapsos prescritos, se

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presume que la Administración los ha declarado sin lugar, procediendo,entonces, la posibilidad de ejercer, según los casos, el recursoadministrativo subsiguiente o el recurso contencioso-administrativo.

En esta materia, el Código Contencioso Administrativo de Colombiaprecisa también, que la ocurrencia del silencio administrativo negativono exime a la autoridad de responsabilidad, "ni le impide resolvermientras no se haya acudido ante lajurisdicción contencioso administra­tivo" (Art. 60); regla que no es necesariamente general en AméricaLatina. En otros países, a pesar de haberse recurrido contra el acto tácitoderivado del silencio, la Administración no pierde poder para decidir,como sucede en Venezuela (41).

En todo caso, lo importante de las regulaciones legislativas relativas alsilencio negativo, es que el principio de la decisión tácita se establece enbeneficio exclusivo de los administrados, como garantía a sus derechosde protección, por lo cual, el recurrir contra el acto tácito no es una cargaimpuesta a los interesados, los cuales en todo caso pueden esperar ladecisión expresa.

Por otra parte, se destaca también que la regulación de esta garantía noexime al funcionario de su obligación de decidir, quedando comprome­tida su responsabilidad por la demora en que incurra. Así lo regulanexpresamente las legislaciones (42) y en particular lo expresa con todaclaridad la Ley española de Procedimiento Administrativo, al señalarque "la denegación presunta no excluirá el deber de la Administración dedietar una resolución expresa"; agregando que "Contra el incumplimien­to de este deber podrá deducirse reclamación de queja, que servirá derecordatorio previo de responsabilidad personal, si hubiere lugar a ella,de la autoridad o funcionario negligente" (Art. 94,3).

B. La garantía del silencio positivo

El principio general en materia de consagración del silencio administra­tivo con efectos positivos, y salvo el caso de la Legislación de CostaRica, es que debe ser establecido por Ley especial, en cada caso. Así loestablece expresamente el Código Contencioso-Administrativo de

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Colombia (Art. 41), Ylas Leyes de Procedimiento Administrativo cktEspaña (Art. 95) Y Argentina (Art. 10). En otros países, com~Venezuela, aún sin previsiónen la Ley de Procedimiento"Administrati.jvos, en leyes especiales como la relativa a la ordenación del territorio'Yla ordenación urbanística, se regula la figura del silencio positivo enmateria de autorizaciones, aprobaciones y permisos (43).

En contraste con el régimen del silencio positivo establecido solo enleyes especiales, la Ley General de Administración Pública de CostaRica, en forma excepcional en el derecho comparado, ha consagrado concarácter general, la figura del silencio administrativo positivo en loscasos de procedimiento autorizatorio. El artículo 330 de dicha Ley. enefecto, establece que:

"1. El silencio de la Administración se entenderá positivocuando así se establezca expresamente o cuando se trate deautorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en elejercicio de funciones de fiscalización y tutela.

2. También se entenderá positivo el silencio cuando se tratede solicitudes de permisos. licencias y autorizaciones".

En la norma se establecen. en realidad, dos supuestos de silencioadministratrivo positivo: en primer lugar, en las relaciones intcrorgéni­cas, internas de la Administración, cuando se trate de autorizaciones oaprobaciones que, como lo dice la legislación española (Art. 95) conmotivo del ejercicio de funciones de fiscalización y tutela pongan enrelación los órganos superiores con los inferiores dentro de una mismaestructura jerárquica o en relación de descentralización funcional. Apesar de que la Ley de Costa Rica no lo precidc como lo hace la leyespañola, entendemos que la figura del silencio positivo no puede darse,por ejemplo, respecto de las funciones de fiscalización y control queórganos constitucionales, como la Contraloría General de la República,realizan respecto de los órganos de la Administración Central odescentralizada.

El segundo supuesto del silencio administrativo positivo consagrado enforma general, se refiere a los casos de solicitudes de permisos, licencias

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yautorizaciones, es decir. en 105 procedimientos autorlzatorios, que esprecisamente donde las leyes especiales en otros países generalmentelos regulan.

No regula, sin embargo, la Ley de Costa Rica. la forma práctica deeficacia del acto tácito positivo, lo cual sin embargo sí se precisa en elCódigo Contencioso Administrativo de Colombia, al prescribir que "lapersona que se hallare en las condiciones previstas en las disposicioneslegalesque establezcan el beneficio del silencio administrativo positivo,deben protocolizar o registrar la constancia o copia de la solicitud opetición, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificadaunadecisión dentro del término previsto". En esta forma, la escritura ysus copias producirán todos los efectos legales de la decisión favorableque se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerlaasí(Arl. 42).

En todo caso. tratándose de un acto administrativo tácito declarativo dederechos a favor de los interesados, el acto administrativo producto delsilencio positivo es un acto irrevocable por la Administración (44).

C. La garantía contra la carencia administrativa

Tanto la ficción jurídica del silencio negativo como del silenciopositivo, sin duda, se han establecido en el ordenamiento jurídico comogarantía de los derechos de los administrados, para que transcurrido untiempo de inacción, puedan ejercer su derecho a la defensa mediante lainterposición de los recursos administrativos o contencioso administra­tivos correspondientes.

Sin embargo, sobre todo en el caso de silencio administrativo negativoen los casos de solicitudes o peticiones, particularmente en materia deprocedimientos autorizatorios, es evidente que en la práctica, losadministrados no obtienen ninguna garantía a sus derechos con que seconsidere que el silencio de la Administración produce tácitamenterechazo. Al solicitante de un permiso o autorización para realizar unaactividad, lo que le interesa obtener es el permiso y nada gana conpresumir que se le niega. En este caso ¿Cómo va a impugnar el actotácito denegatorio por vía de recurro, si no hay ni motivo ni motivación?i,Cuálcs serían los motivos de impugnación?

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En realidad, en los casos de abstención o negativa de la Administración adecidir, la verdadera garantía jurídica del administrado estaría en poderexigir al juez que obligue a la Administración a decidir, mediante eleje~icio de un recurso contencioso administrativo, no contra un acto,que no existe, sino contra la carencia de la Administración. Estaposibilidad nunca se ha aceptado por el sistema contcncioso-"administrativo francés, que exige la presencia de un acto expreso o tácitopara que puedan intentarse los recursos jurisdiccionales. Sin embargo, alinicio de la aplicación del Tratado de la Comunidad Económica delCarbón y del Acero, y con motivo de la competencia de la Corte deJusticia de las Comunidades Europeas, se creyó encontrar en el artículo35 del Tratado de la CECA un recurso en carencia, precisamente, contrala abstención o negativa de las Altas Autoridades de la Comunidad deadoptar determinadas decisiones, pero ello no prosperó definitivamente,imponiéndose la tradición francesa (45).

En contraste, sin embargo, en el sistema venezolano de las accionescontencioso-administrativas, además del recurso de anulación y de lasdemandas contra los entes públicos, se establece expresamente elrecurso por abstención o negativa contra las conductas omisivas de laAdministración, al atribuirse competencia a los tribunales contenciosoadministrativos, para

"conocer de la abstención o negativa de los funcionariosnacionales, estadales o municipales a cumplir determinadosactos a que estén obligados por las leyes, cuando seaprocedente, en ccafcrmidad con c'Ias" (46).

Como lo ha precisado la jurisprudencia contencioso-administrativa,

"el recurso de abstención se inscribe dentro del género de lasacciones contencioso-administrativas, cuya característicacomún es la de permitir el control de la legalidad y la derestablecer los intereses legítimos violados. De modo que esperfectamente posible revisar la legalidad en un procedi­miento de un recurso de abstención, cuya finalidad no es lanulidad de actuación alguna, sino la de calificar de legítima o

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no, una omisión tácita o expresa de la Administración enactuar, para que de resultar ilegal, el Tribunal supla talabstención o negativa, proveyendo el acto o el trámiteomitido o negado... En conclusión, que el recurso deabstención, llamado de carencia, puede intentarse contra unanegativa expresa o presunta (inactividad) de la Administra­ción a cumplir un acto. lo determinante es, pues, que el fin dela pretensión sea la de lograr por la intervención del TribunalContencioso-Administrativo el cumplímiento del acto que laAdministración ha dicho que no cumple, o que simplementese abstiene de cumplir, siempre y cuando el recurrente tengaderecho a ello, y exista la norma que contemple el deber de laAdministración de actuar" (47).

El recurso contencioso-administrativo en carencia completa, así, elcuadro de tas garantías de los administrados ante la negativa expresa otácita(inacción) de la Administración a decidir un asunto, cuando la solapresunción de decisión tácita denegatoria o positiva, no satisfaga losderechos o intereses de los administrados.

2. La globalidad de la decisión y los efectos del principioinquisitorio

Otro principio general relativo a la decisión del procedimiento adminis­trativo se refiere a la obligación que tiene la Administración de decidirtodas las cuestiones planteadas en el procedimiento tanto por las partescorno de oficio.

Encuanto a las cuestiones planteadas por los interesados, el principio seestablece expresamente en la ley venezolana de ProcedimientosAdministrativos, al establecer que:

"El acto administrativo que decida el asunto resolverá todaslas cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicial­mente como durante la tramitación". (Art. 62) (48).

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El principio, además, se consagra en la legislación argentina, como underecho de los administrados "a una decisión fundada" como parte delderecho al "debido proceso adjetivo" (Art. 1,f,3).

Pero es evidente que en el curso del procedimiento administrativo, seaque se inicie de oficio o a instancia de parte, en virtud del principioinquisitivo, la Administración, de oficio, puede establecer detenninadoselementos no invocados por las partes, sobre los cuales también tieneque versar la decisión. Por ello, la Ley española de ProcedimientoAdministrativo establece que la resolución decidirá no solo todas laicuestiones planteadas por los interesados, sino también "aquellas otrasderivadas del expediente" (Art. 93,1).

En este aspecto, sin embargo, el principio del debido proceso exige queesos asuntos no formulados o propuestos por los interesados, para quepuedan ser considerados en la decisión, deben haberles sido notificadosy debe habérseles asegurado audiencia previa. Así lo estableceexpresamente la Ley argentina de Procedimiento Administrativo (Art.7,c),

CAPITULO 11EL DERECHO A LA DEFENSA Y SUS CONSECUENCIAS

Una de las motivaciones centrales del proceso de codificación delprocedimiento administrativo, en España y América Latina, sin duda, hasido la búsqueda de garantizar efectivamente el derecho a la defensa, elcual, como lo ha destacado Michael Srassionopoulos, "es tan viejo cornoel mundo" (1) y por tanto, es un derecho inherente a la personahumana.

Su formulación jurisprudencia! histórica se la sitúa en el famoso Dr.Bcntley's case decidido en 1723 por una Corte inglesa. en el cual el JuezFortescue, al referirse al mismo como un principio de natural justice,señaló:

"The objcction for want of notlcc can never be got overo Thelaws of God and mcn both givc thc party an opportunity to

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make his dcfence, if he has any. l remcmber to have heard itobserved an occasion, that cvcn God himself did not passsentence upon Adam befare he was called upon to make hisdefence, "Adam (says God) where are thou? Hast thou notcaten of rhe rrce whereof I commanded thee that rhoushuldcst not eat? And the same question was put to Eve also"(2).

En dicha decisión se resolvió que el Chancellor de la Universidad deCambridge, D1. Bcntley, no podía haber sido desprovisto de sus títulos ogrados académicos, sin habérsele informado previamente de los cargosformulados en su contra y sin haberle dado la oportunidad deresponderlos (3). De ahí surgió la formulación judicial del principio delderecho de la defensa en el derecho inglés, como uno de los principios denatural justlce, tan viejo como el mundo.

En el mundo contemporáneo, muchas Constituciones consagran elderecho de la defensa como un derecho constitucional (4), pero aún enausencia de tales declaraciones, tradicionalmente se lo ha garantizadono solo en la vía jurisdiccional, sino ante la Administración. Se destacaasí, la doctrina jurisprudcncial del Consejo de Estado iniciada con elarret Tery, de 20 de junio de 1913 (Rec 736) dictado también conmotivo de la imposición a un profesor de liceo de medidas disciplinarias,sin habérsele asegurado su derecho a ser oído (5).

Ahora bien, en materia de procedimiento administrativo el derecho a ladefensa ha tenido múltiples desarrollos, de manera que, incluso, se hablade "los derechos de la defensa" (6), cuyos principios han sido objeto deuna amplia regulación legislativa en las leyes de procedimientoadministrativo de España y América Latina. Analizaremos esos princi­pios en primer lugar, y luego estudiaremos la regulación adjetiva másacabada en materia de derecho de la defensa en vía administrativa, através de los recursos administrativos.

1. Aspectos del derecho a la defensa

En materia administrativa, con razón. el derecho de la defensa se haconsiderado no solo como una exigencia del principio de justicia, sino

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también del principio de eficacia, "porque asegura un mejor conocí­miento de los hechos, contribuye a mejorar la Administración ygarantiza una decisión más justa" (7). Por supuesto, el aspecto que nosinteresa destacar más, es el de las garantías adjetivas establecidas en elordenamiento jurídico para hacer efectivo dicho derecho de la defensadebiéndose considerar, bajo esta perspectiva, como lo ha expresado laCorte Suprema de Justicia de Venezuela, que:

"el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como laoportunidad para el ciudadano encausado o presunto infrac­tor de hacer oír sus alegatos, sino como el derecho de exigirdel Estado el cumplimiento previo a la imposición de todasanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinadosa permitirle conocer con precisión los hechos que se leimputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos,hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover yevacuar pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva delderecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estadosde Derecho ha sido llamado como el principio del "debidoproceso" (8).

Desde este punto de vista del due process of Iaw el derecho de ladefensa en el procedimiento administrativo se desdobla, en las legisla­ciones positivas de España y América Latina, en los Siguientes derechos:derecho a ser notificado, derecho a hacerse parte, derecho a tener aecesoal expediente, derecho a ser oído, derecho a presentar pruebas y alegatosy derecho a ser informado de los medios dedefensa frente a laAdministración. Veamos separadamente estas manifestaciones concre­tas del derecho de la defensa.

1. El derecho a ser notificado

"Todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de laspartes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado"(9); así lo establece expresamente la Ley General de AdministraciónPública de Costa Rica, y el principio no solo es válido respecto de la

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publicación y notificación de los actos administrativos producto delprocedimiento, sino de los actos de procedimiento que la Administra­ción adopte en el transcurso del mismo.

La primera manifestación de este derecho a ser notificado se estableceen las leyes de procedimiento, como primer paso al iniciarse el mismo.En particular, se consagra el derecho a ser notificado cuando elprocedimiento se inicia de oficio, en cuyo caso la autoridad administrati­va competente deba notificar a los administrados cuyos derechossubjetivos o intereses legítimos, personales o directos pudieran resultarafectados (10), de la existencia de la actuación y el objeto de la misma(11). Hemos considerado, sin embargo, que el derecho a ser notificadotambién tiene aplicación en los procedimientos que se inician a instanciade parle, en los cuales puedan resultar afectados otros administrados(12). Así lo prevé expresamente el Decreto No. 640 de Uruguay, alestablecer que:

"si de la petición resulta que la decisión puede afectarderechos o intereses de otras personas, se les notificará loactuado a efecto de que intervengan en el procedimiento,declarando lo que les corresponda. En caso de comparecer,deberán hacerlo en la misma forma que el peticionario ytendrán los mismos derechos que éste" (Art. 10).

Asfmismo, el Código Contencioso Administrativo de Colombia exigeque:

"cuando de una petición o de los registros que lleve unaautoridad, resulte que hay terceros determinados que puedenestar directamente interesados en las resultas de la decisión,se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer susderechos... En el acto de citación se dará a conocerclaramente el nombre del peticionario y el objeto de lapetición" (Art. 14).

En cuanto al acto administrativo que resulte del procedimiento, porsupuesto, debe ser también notificado a los interesados como condiciónde eficacia, como ya lo hemos analizado.

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2. El derecho de hacerse parte

Además del derecho a ser notificado, el derecho de la defensa en elprocedimiento administrativo implica el derecho de todo interesado ahacerse parte en el procedimiento, es decir, cuando éste no se hayainiciado a instancia suya, sino de oficio o a instancia de otra persona, sisu interés personal, legítimo y directo o su derecho subjetivo puederesultar lesionado, afectado o satisfecho en el procedimiento (13).

Este derecho a hacerse parte implica el derecho a apersonarse en elprocedimiento, en cualquier estado cn que se encuentre la tramitación(14) y siempre que en el mismo no hubiere recaido resolución definitiva(15).

3. El derecho de acceso al expediente administrativo

La tercera de las manifestaciones del derecho a la defensa. es el derechode los interesados a tener acceso al expediente (16). Este derecho tienevarias manifestaciones en la legislación sobre procedimientos adminis­trativos.

En primer lugar, como lo establece la Ley española de ProcedimientoAdministrativo, los interesados en un procedimiento administrativotienen derecho a conocer, en cualquier. momento. el estado de latramitación del expediente, recabando la oportuna información de lasoficinas correspondientes (Art. 62).

En segundo lugar, el derecho a tener acceso al expediente administrati­vo, exige, como garantía, el derecho a la unidad del expedienteadministrativo, en el sentido de que éste físicamente debe ser uno solo.Por ello el principio establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos de Venezuela, en cuanto a la obliga­ción impuesta a la Administración de que

"De cada asunto se formará expediente y se mantendrá launidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban

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intervenir en el procedimiento oficinas de distintos Ministe­rios o Institutos Autónomos" (Art. 31)

Agrega dicha Ley que:

"Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente enel cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar elasunto. De las comunicaciones entre las distancias autorida­des, así como de las publicaciones y notificaciones que serealicen, se anexará copia al expediente".

En tercer lugar, como lo establece la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos de Venezuela, los interesados y sus representantestienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado delprocedimiento el expediente administrativo en su totalidad (Art. 59). Seexceptúa, sin embargo, el supuesto ya comentado de los documentoscalificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales enconsecuencia, pueden ser archivados en cuerpos separados del expe­diente (17).

En cuarto lugar, al derecho de tener acceso al expediente, implicatambién el derecho de los interesados de leer y copiar cualquierdocumento contenido en el expediente, así como de pedir copiacertificada del mismo (18).

4. El derecho a ser oído (audiencia del interesado)

Además del derecho a ser notificado, a hacerse parle y a tener acceso alexpediente administrativo, la manifestación más importante del derechoa la defensa es el derecho a ser oído, a cuyo efecto la Administración,antes de decidir un asunto que pueda afectar derechos o intereses de unadministrado, debe darle audiencia. Es el principio conocido como audialteram partem, que en materia administrativa significa la obligaciónpara la Administración de oír previamente a los interesados (19).

El principio general en la materia lo enuncia la Ley argentina deProcedimiento Administrativo al regular el derecho de los interesados al

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debido proceso adjetivo y establecer, como parte del mismo, laposibilidad "de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antesde la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos ointereses legítimos" (Art. 1, f 1) (20). Ahora bien, algunas legislacionesregulan la oportunidad para que se verifique esta audiencia al interesado.En el caso de la Ley española de Procedimiento Administrativo, seprescribe que el acto de audiencia debe tener lugar, una vez instruidoslos expedientes e inmediatamente antes de redactar la propuesta deresolución. A tal efecto, deben ponerse de manifiesto los expedientes alos interesados para que en un plazo no inferior a diez días ni 'superior aquince, aleguen y presenten los documentos y justificaciones queestimen pertinentes (Art. 91,1).

En el caso de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos deVenezuela, en cambio, la audiencia del interesado debe realizarse alinicio del procedimiento, inmediatamente después de su apertura, locual evidentemente es inconveniente, pues el expediente aún no ha sidoinstruido. En realidad, la audiencia de los interesados, para que tengasentido el ejercicio de su derecho a ser oído, debe producirse una vez quela instrucción del asunto ha terminado y todos los documentos relativosal mismo están en el expediente. Sin embargo, dicha Ley establece queordenada la apertura del procedimiento, se debe notificar a losparticulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos. personalesy directos puedan resultar afectados, concediéndoles un plazo de 10díaspara que expongan sus pruebas y aleguen sus razones (Art. 48).

Ahora bien, dado el principio del informalismo del procedimiento, elhecho de que el interesado noconcurra al llamado a audiencia en el lapsoindicado, no le impide apersonarse en cualquier estado del procedimien­to y formular los alegatos correspondientes. Es decir, los lapsosprescritos no tienen carácter precluslvo para los administrados. y suderecho a hacerse oír pueden ejercerlo en cualquier momento.

Por otra parte, hemos señalado que conforme a lo establecido en la Leyargentina de Procedimiento Administrativo, la Administración debedecidir todos los asuntos que surgan en el expediente, por lo que sialgunos de esos asuntos no alegados por las partes son considerados de

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oficio por la Administración, deben ser decididos previa audiencia delinteresado (Art. 7,c), El mismo principio podría señalarse en el caso delas legislaciones que prevén la audiencia del interesado al inicio delprocedimiento: si en el curso de la instrucción del expediente, surgenotros elementos no alegados por el interesado pero que afecten susderechos o intereses, la Administración debe comunicárselos antes dedecidir, para asegurarle su derecho a la defensa.

La audiencia del interesado puede ser un acto oral y privado como loestablece la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica(Arts. 218 y 309), en cuyo caso, el derecho a la defensa se debe ejercerpor el administrado en forma razonable, pudiendo la Administraciónlimitar la intervención del interesado a lo "prudentemente necesario"(Ar!. 220).

En todo caso, la audiencia del interesado debe materializarse en unadefensa en forma escrita, a los efectos de que se incorpore al expediente,El acto de la audiencia al interesado, por supuesto, debe realizarse enpresencia de la autoridad que debe decidir el asunto, y el interesado,puede estar asistido de abogado, como manifestación del derecho detodo interesado de escoger los medios de su defensa (2l). La Leyargentina de Procedimiento Administrativo, además, en caso derepresentación del interesado por quienes no sean abogado, exige laasistencia obligatoria de un abogado en los casos en que se planteen odebatan cuestiones jurídicas (Art. l.f, 1).

Ahora bien, es evidente que la audiencia del interesado no es unaexigencia que deba cumplirse formalmente en todo tipo de procedimien­to. En la tipología de procedimientos que hemos mencionado, quedistingue entre procedimientos declarativos, ablatorios, concesorios yautorizatorios, por supuesto, la audiencia formal de los interesados seimpone en los procedimientos ablatorios cuya consecuencia es laeliminación o restricción de los derechos de los afectados. En tal sentido,la jurisprudencia contencioso administrativa en Venezuela ha formula­do el siguiente criterio respecto de un tipo de los procedimientosablatorios, es decir, los sancionatorios:

"La audiencia del interesado, como actuación procedimental,es necesaria y esencial en los procedimientos denominados

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sancionatorios, por cuanto en estos casos la Administraciónimpone, mediante la audiencia del interesado, formalmenteal administrado de la existencia de un procedimiento en sucontra que tiene como causa una presunta actuación ilícita deéste y de establecer su veracidad le acarrearía una sanción.Ahora bien, en los procedimientos autorízatoríos por elcontrario, el impulso procesal lo tiene el administrado; laAdministración va a resolver una petición, una exigencia delparticular, por lo cual, no se hace necesario la audiencia delinteresado. En estos procedimientos no se afecta COn suomisión, el derecho a la defensa, por cuanto el procedimientoordinariamente se inicia a instancia del interesado, y elpronunciamiento tendrá, en caso de ser favorable, uncontenido beneficioso para el administrado" (:22).

Sin embargo, como se ha señalado, aún en los supuestos de procedi.mientas autorizatorios, si por ejemplo, en el curso de los mismos surgealguna oposición de parte de otros interesados. en esos supuest()s. laAdministración debe asegurar el derecho a la defensa. dándoseaudiencia <tI interesado solicitante.

Así se regula expresamente en el Decreto No. 640 de Uruguay aldisponerse que:

"Terminada la instrucción o vencido el término de la misma,cuando de los antecedentes resulte que pueda recaer una:decisión contraria a la petición formulada. o se hubierededucido oposición, deberá darse vista por el término de diezdías a la persona o personas a quienes el procedimiento se .refiera".

,jEn todo caso, es en los procedimientos sancionatorios en los cuales entrá.mite ~e audiencia al interesado es m?s .riguroso. ~e .dest~ca, aSí'i·'.·exigencia <:te la Ley española de Procedimiento Adrninistrutivo d~ q ,en dichos brocedirnicntos debe formularse un "pliego de cargos" en elque se debí:n exponer los hechos imputados. el eual debe ser notifiCadolos interesqdos para que en un plazo de 8 días puedan contestarlos (Aré

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136). Con posterioridad, contestado el pliego de cargos o transcurrido elplazo para hacerlo, el funcionario instructor debe formular unapropuesta de resolución que debe notificarse a los interesados, para queéstos, en un plazo de 8 días, puedan alegar cuanto considerenconveniente a su defensa (Arl. 137).

El mismo principio lo regula expresamente el Decreto No. 640 deUruguay en los procedimientos administrativos seguidos de oficio, "conmotivo de la aplicación de sanciones o de la imposición de un perjuicio adeterminado administrado" en cuyo caso no debe dictarse resolución sinprevia audiencia al interesado para que pueda articular su defensa (Art.40).

5. El derecho de formular alegaciones y de probar

La consecuencia fundamental del derecho a ser oído, como manifesta­ción del derecho a la defensa, es el derecho de los interesados a formularalegatos y defensas, y a presentar pruebas, lo que, por supuesto, no solopuede ocurrir en el acto de la audiencia al interesado, sino en cualquiermomento en el curso del procedimiento (23).

La Ley española de Procedimiento Administrativo es absolutamenteprecisa en formular este derecho a presentar alegaciones al establecerque:

"Los interesados podrán, cn cualquier momento del procedi­miento y siempre con anterioridad al trámite de audiencia,aducir alegaciones que serán tenidas en cuenta por el órganocompetente al redactar la correspondiente propuesta deresolución" (Art. 83),

En consecuencia, en cualquier estado del procedimiento, y por supuestoen el acto de la audiencia del interesado, éste puede presentar para quesea agregado al cxpcdicrue, todos los escritos y alegatos que estimeconvenientes para la aclaración del asunto)' ejercer su defensa (24).

Además, en el procedimiento administrativo, el interesado tiene elderecho de presentar pruebas. como lo dice el Código Contencioso

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Administrativo de Colombia, "sin requisitos ni términos especiales"(Art. 34), admitiéndose en general, todos los medios de pruebaestablecidos en el derecho privado y procesal civil y criminal (25).Algunas legislaciones, como la española, sin embargo, prescriben unperíodo de pruebas que debe ser abierto por el funcionario competente,durante el cual deben pracrlcarsc las que se juzguen pertinentes;imponiéndose a la Administración la obligación de notificar a losinteresados, con antelación suficiente, del inicio de las operacionesnecesarias para la realización de las pruebas que hubiesen sido admitidas(Arts. 88 y 89).

Hemos señalado además, que conforme al principio inquisitorio, laprueba en el procedimiento administrativo, básicamente es una cargapara la propia Administración, debiendo ésta verificar y probar deoficio, los hechos. Sin embargo, en estos casos, las pruebas que formulela Administración deben ser informadas a los interesados, quienes comolo establece expresamente la Ley argentina de Procedimientos Adminis­trativos, "podrán presentar alegatos y descargos una vez concluído elperíodo probatorio" (Art. l,f,l).

Por último, debe señalarse que en relación a las pruebas solicitadas porlos interesados, si su realización implica gastos que no deba soportar laAdministración, éstos deben ser costeados por los interesados pudiendola Administración, incluso, exigir un pago anticipado de los mismos areserva de la liquidación definitiva una vez practicada la prueba (26).

6. El derecho de recurrir

El último aspecto del derecho a la defensa, es el derecho a impugnar oatacar los actos administrativos emanados como resultado del procedi­miento, lo que implica otros derechos del interesado.

En primer lugar, el derecho a la defensa mediante el ejercicio derecursos, implica el derecho a que la decisión sea debidamente fundada,en el sentido de que debe hacer expresa consideración de los argumentosy cuestiones propuestas en el procedimiento administrativo (27); yademás, por supuesto. que la decisión sea motivada. El derecho a la

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defensa, por tanto; está íntimamente vinculado al derecho a lamotivación de los actos administrativos, condición indispensable paraque pueda tener efectividad. Como lo ha señalado la jurisprudenciacontencioso-administrativa venezolana,

"El derecho a la defensa en el procedimiento administrativoestá íntimarnente vinculado al derecho a la motivación,porque el conocimiento oportuno de los motivos de la acciónadministrativa es lo que puede determinar la eficacia yacierto de 13s decisiones que se dicten, su correcta adecua­ción al derecho objetivo y el debido equilibrio entre losintereses públicos y particulares involucrados en la decisión,a iniciativa de los interesados. Basta, por lo tanto, con que elacto administrativo no esté debidamente motivado, para quese considere que tácuamcmc 'na cxrsúócmóefensicn úe 'rosparticulares que han podido oponerse a la decisión, antes deque ésta llegue a afectar sus intereses legítimos. personales ydirectos, y de allí la necesidad de hacer referencia también alas razones que han sido alegadas entre los requisitos de lamotivación" (28).

Sin motivación de los actos administrativos, por tanto, no habríaposibilidad real de ejercer el derecho de la defensa mediante el ejerciciode recursos contra los mismos, es decir, el derecho a recurrir seríanugatorio.

En segundo lugar, el derecho a recurrir implica el derecho' a serinformado de los recursos que proceden contra el acto administrativo ysus lapsos. Como lo indica el Código Contencioso Administrativo deColombia, en el texto de la notificación o publicación del actoadministrativo, "se indicarán los recursos que legalmente procedencontra las decisiones de que se trate, las autoridades antes quienes debeninterponerse y los plazos para hacerlo" (29).

Por último, por supuesto. el derecho a recurrir como medio de defensacontra los actos administrativos, exige la previsión formal de medios derecursos administrativos, es cccn, Quepuedan Iorrnularsc ante la propia

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Administración. Ello nos conduce a estudiar el régimen de los recursosadministrativos, como procedimiento de impugnación de los actosadministrativos.

Il. El régimen de los recursos admlnlstrativos

L El procedimiento de re\-ishíll de los actos admlnistratives

El procedimiento administrativo, en general, se desarrolla en dos fases,en primer lugar, el procedimiento constitutivo de los actos administrati­\lOS, tendiente a la formación y emisión de los mismos; y en segundolugar, el procedimiento de revisión de los actos administrativos que sedesarrolla una vez que estos se dictan, y que tiene por objeto corregirlos,reformarlos o modificarlos, revocarlos o anularlos.

Este procedimiento de revisión puede iniciarse de oficio o a instancia departe, en este último caso mediante el ejercicio, por los interesados, delos recursos administrativos de rcconsideración, jerárquico o derevisión.

En cuanto a la revisión de oficio de los actos administrativos y antes deanalizar los principios relativos a los recursos administrativos en Españay América Latina, debemos destacar las regulaciones más importantesestablecidas en las leyes de procedimiento administrativo, pues si bien laAdministración puede iniciarlos metu propio, puede haber tambiénrequerimientos de los interesados, es decir, instancia de parte,

El primer supuesto de revisión de oficio de los actos administrativos serefiere a la posibilidad que tiene la Administración siempre, demodificar los actos administrativos de efectos generales, es decir, losactos normativos o reglamentarios, Estos, por tanto, pueden serreformados o derogados. dada las características de generalidad eimpersonalidad de las situaciones jurídicas que regulan, Por supuesto,estas modificaciones pueden también ser solicitadas por los interesados,en virtud "del derecho de petición en interés general" como lo califica elCódigo Contencioso Administrativo de Colombia (Arts. 5 a 8),

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En segundo lugar, las leyes de Procedimiento Administrativo prevén laposibilidad para la Administración, en cualquier momento, de corregir orectificar los errores materiales, de hecho, de cálculo, o los aritméticosenque se hubiere incurrido en la configuración de los actos administrati­vos (30). Los interesados, por supuesto, también pueden solicitar esta

.revistón de los actos administrativos.

En tercer lugar, como ya hemos señalado, los actos administrativos queno originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales odirectos a favor de particulares, pueden ser revocados en cualquiermomento por la Administración, sea por la misma autoridad que losdictó o por el superior jerárquico (31). Esta decisión también, puedeadoptarse de oficio o a petición de parte.

Por último, en cuarto lugar, la Administración puede "de oficio o ainstancia de parte", reconocer o declarar la nulidad absoluta de los actosadministrativos, en los casos enumerados en las leyes de ProcedimientoAdministrativo. Así se establece expresamente, por ejemplo, en laslegislaciones Española (Art. 109), Venezolana (Art. 83), Argentina (Arl.17)y de Costa Rica (Art. 174).

Es de destacar que en este último caso, el hecho de que las leyesmencionadas permitan expresamente iniciar a instancia de parte esteprocedimiento dc revisión de los actos administrativos en los casos devicios de nulidad absoluta, pone de manifiesto la existencia efectiva deun "recurso administrativo" específico, cuyo objetivo es el pedir ladeclaración de nulidad absoluta de un acto administrativo conforme alos casos taxativamente enumerados en las leyes, pero con la espccialísi­ma característica de que la petición puede formularse en cualquiermomento, sin que exista lapso de caducidad alguno. Esto conllevaconsecuencias importantes, en cuanto a la posterior recurribilidad de losactos administrativos nulos, de nulidad absoluta, en vía judicial.

En efecto, si en cualquier momento se puede requerir de la Administra­ción que reconozca y declare la nulidad absoluta de los actosadministrativos, aún cuando estos estén firmes, ello significa que lainstancia del interesado abre siempre la posibilidad de emisión de un

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nuevo acto administrativo que declare o no la nulidad absoluta, contra elcual puede, en definitiva, ejercerse los recursos jurisdiccionales conten­cioso administrativos que proceden. Por elJo, en consecuencia, anteactos administrativos viciados de nulidad absoluta, siempre será posibleobtener una revisión judicial de los mismos.

2. Los diversos recursos administrativos

Ahora bien, aparte de estos medios de revisión de oficio de los actosadministrativos, que también admiten instancia de parte interesada, lasleyes de procedimiento administrativo han regulado específicamente losrecursos administrativos como vías formales de petición puestas adisposición de los interesados para la revisión de los actos administrati­vos en sede administrativa. En general, estos recursos administrativos,aún cuando con denominaciones variadas, son tres: el recurso dereconsideración, el recurso jerárquico y el recurso de revisión. Los dosprimeros se consideran recursos ordinarios y el último extraordinario(32).

A. El recurso de rcconsideración

El recurso de reconsideración (33), de reposición (34), revocatoria (35)o revocación (36), denominado además, en el derecho francés, como"recurso gracioso" (37), es la vía formal de petición puesta a disposiciónde los administrados para solicitar de la misma autoridad que adoptó unadecisión, que la reconsidere, revise, modifique o revoque.

Se trata del recurso administrativo más común y generalizado, cuyofundamento está en poderes de auto-tutela de la Administración. Porello, este recurso procede siempre, cualquiera que sea la jerarquía delfuncionario que adoptó la decisión.

B. El recurso jerárquico

El recurso jerárquico (38), de apelación (39) o de alzada (40), es elmedio formal de impugnación de los actos administrativos tendiente aobtener la revisión de los mismos, por el superior jerárquico de la

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Jorganización a la cual pertenece el autor del acto atacado. Con este~recurso se ponen en marcha los poderes de dirección y control del(superior jerárquico, y las propias relaciones de jerarquía entre losórganos administrativos.

El recurso jerárquico, por tanto, en principio no procede en relacionesinterorgánicas de tutela, como las que vinculan la AdministraciónDescentralizada con los órganos de la Administración Central, salvo encasos anormales en los cuales el denominado "recurso de tutela" en elderecho francés (41) se lo ha asimilado impropiamente al recursojerárquico, como ha sucedido en Venezuela (42).

Normalmente, el recurso jerárquico intentado ante el superior jerárquicode la organización tiene como resultado poner fin a la vía administrativay en consecuencia, queda abierta la vía contencioso-administrativa(43).

C. El recurso de revisión

Además de los recursos de reconslderacicn y jerárquico, que son losordinarios en el procedimiento administrativo, las legislaciones deEspaña y América Latina establecen un tercer tipo de recurso, decarácter extraordinario, denominado de revisión. Se intenta tambiénante el superior jerárquico pero se distingue del recurso jerárquico nosolo por los motivos de impugnación, sino porque procede contra losactos firmes precisamente por no haber sido impugnados oportunamentemediante los recursos ordinarios.

De acuerdo a lo establecido en la Ley española de ProcedimientoAdministrativo (Art. 127) y en la Ley General de AdministraciónPública de Costa Rica (Art. 353), este recurso de revisión contra actosadministrativos firmes se puede intentar ante el Ministro, cuandoconcurran las siguientes circunstancias:

1. Que al dictarlo se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho,que resulte de los propios documentos incorporados al expediente;

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2. Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución delasunto, ignorados al dictarse la resolución o de imposible aportaciónentonces al expediente;

3. Que en la Resolución hayan influido esencialmente documentos otestimonios declarados falsos por sentencia judicial firme anterior Oposterior a aquella resolución. siempre que en el primer caso, elinteresado desconociere la declaración de falsedad:

4. Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia deprevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta y sehaya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

En el primer supuesto, conforme a la legislación española, el recurso derevisión debe interponerse dentro de los 4 años siguientes a la fecha de lanotificación del acto administrativo impugnado; en los demás casos, elplazo es de 3 meses a contar del descubrimiento de los documentos odesde que quedó firme la sentencia judicial (Art. 128) (44).

En Venezuela (45) y Argentina (46) se prevén regulaciones similaresrespecto del recurso de revisión también, como recurso extraordina­rio.

3. Principios del procedimiento respecto de lus recursosadmínístrativos

En relación a los recursos administrativos, particularmente respecto delos recursos ordinarios, las leyes de procedimiento administrativo deEspaña y América Latina han consagrado una serie de principiosgenerales que se refieren a las condiciones de admisibilidad, al objeto delos recursos, al motivo de los mismos, a sus aspectos proccdimentales, ya la decisión de los recursos.

A. Condiciones de admisibilidad

Como medios formales de impugnación de los actos administrativos, losrecursos administrativos están sometidos a una serie de condiciones de

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dmisibilidad, concernientes a la legitimación, a las formalidades, alapso de interposición y al cumplimiento de algunas actuacionesmias.

in cuanto a la legitimación, contrariamente al principio del derechorancés, donde la admisibilidad de los recursos administrativos no está6rectamente sometida a condición de capacidad ni de interés alguno47), invariablemente las leyes de procedimiento administrativo conce­~ estos recursos a los interesados, cuando el acto lesione sus derechos'ubjctiws o intereses legítimos, personales y directos (48).,,ñas leyes de procedimiento administrativo también regulan condicioneslde forma para la admisibilidad de los recursos contrariamente al:principio en el derecho francés (49), exigiendo que se intenten porFrito con las mismas indicaciones requeridas para las solicitudes o'peticiones (50), al punto que en algunas legislaciones, como lavenezolana y la colombiana, se establece que los recursos que no llenenlos requisitos exigidos, no serán admitidos, mediante resoluciónmotivada notificada al interesado (51). Sin embargo, en cuanto a lasformalidades, el principio del informalismo es el que está consagrado engeneral, de manera que basta para la correcta formulación que del textodel escrito se infiera claramente la petición (52), no siendo obstáculopara la tramitación del recurso, el error en su calificación (53).

• Losrecursos administrativos ordinarios, por otra parte, al contrario de la; situación en Francia (54), en las legislaciones de España y Américar latina están sometidos a lapsos de caducidad precisos, contados en días,

en general, de hasta 15 días (55). El vencimiento del lapso para lainterposición de los recursos administrativos. produce la firmeza delacto y por tanto, su inimpugnabilidad.

Porúltimo, en cuanto a las condiciones de admisibilidad de los recursos,en algunos casos las legislaciones exigen que para intentarse el recursojerárquico necesariamente debe interponerse, previamente el recurso dereconsideración, como sucede en Venezuela (56), aún cuando ello esexcepcional (57). En algunos casos también se establece el principiosohe er repete como condición de admisibilidad, aún cuando regulado

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en leyes especiales. El Código Contencioso Administrativo de Colom­bia, sin embargo, dentro de los requisitos de los recursos administrativosdispone, entre ellos, que el recurrente debe

"acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrentereconoce deber; y garantizar el cumplimiento de la parte de ladecisión que recurre cuando ésta sea exigible conforme a laLey" (Arl. 52.2).

B. Objeto de los recursos

En general, los recursos administrativos ordinarios solo pueden interpo­nerse contra los actos de efectos particulares (58) que sean definitivos yque no sean firmes por no haberse vencido tos lapsos previstos para suinterposición. La exigencia de que el acto administrativo recurrido seaun acto definitivo es general en la Icgislaión Española y Latinoamerica­na (59), quedando definido el acto definitivo en el Código ContenciosoAdministrativo de Colombia como los "que ponen fin a una actuaciónadministrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo delasunto" (Art. 50).

En consecuencia, el acto administrativo de trámite, en principio, nopuede ser objeto de un recurso administrativo (60) salvo que determinela imposibilidad de continuar el procedimiento, cause indefensión oprejuzgue como definitivo (6 1), en cuyo caso si puede ser impugnado envía administrativa.

Por otra parte, en particular respecto de los recursos jerárquicos, éstosobviamente no proceden contra los actos administrativos que agoten lavía administrativa; y en algunos casos, como en la legislación deVenezuela, el objeto de un recurso jerárquico solo puede ser un actoadministrativo que resuelva un recurso de reconsideración (62).

Por último, debe mencionarse que en general, ladas las leyes deprocedimiento administrativo de España y América Latina, admiten elejercicio de los recursos administrativos contra los actos tácitosdenegatorios que resulten del silencio administrativo (63).

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~. C. Moth"os de los recursos

Dejando a salvo el recurso de revrsron que está condicionado a.dcterminados motivos expresamente establecidos, en general, losrecursos administrativos pueden fundamentarse en motivos de ilegali­dadcomo lo dice la Ley española de Procedimiento Administrativo, "encualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación depoder" {Art. 115.1); y además. en motivos de mérito, es decir, deoportunidad y conveniencia (6.J). De allí la diferencia entre los recursosadministrativos y los contencioso administrativos que solo procedenfundados en motivos de ilegalidad (65).

D. Aspectos procedimentalcs

Desdeel punto de vista procedimental, diversos aspectos son caractcrfs­ticos del trámite de los recursos administrativos, conforme al cual, talcomo lo establece la Ley española de Procedimientos Administrativos,su interposición "no suspenderá la ejecución del acto impugnado" (Art.116). Igual principio se establece en la legislación venezolana (66). Alcontrario, el principio de los efectos suspensivos se establece expresa­mente en la legislación de Colombia (67).

En todo caso, aún en los casos en los cuales se establece el efecto nosuspensivo de los recursos, la legislación siempre atribuye a la autoridadadministrativa la potestad de suspender los efectos del acto recurrido, deoficio o a instancia de parte, cuando la ejecución del acto recurridopueda causar "perjuicios de imposible o difícil reparación" o "perjuiciograve o irreparable en caso de revocarse ulteriormente el acto atacado"(68), y cuando para impugnar el acto, se aleguen motivos de nulidadabsoluta (69).

Por otra parte, siendo los recursos administrativos vías formales paraimpugnar los actos administrativos como garantía para el ejercicio delderecho de defensa frente a los mismos, es evidente que en elprocedimiento administrativo que se desarrolla para su resolución, laAdministración debe asegurar el derecho de defensa de los interesados.Por ello, la legislación española y del Uruguay, por ejemplo, establecen

395

expresamente que interpuesto un recurso contra un acto administrativoque reconociere un derecho, debe asegurarse la intervención en elprocedimiento a los interesados en que el acto se mantenga, a cuyoefecto debe notificárscles a fin de que aleguen y presenten losdocumentos y justificaciones que estimen pertinentes PO).

En materia procedimental !\C destaca, además, el carácter prectusivo quealgunas legislaciones asignan a los recursos administrativos, en elsentido de que, como 10 establece la Ley venezolana de ProcedimientosAdministrativos:

"Interpuesto el recurso de reconsidcración o el jerárquico, elinteresado no podrá acudir ante la jurisdicción de 10contencioso administrativo, mientras no se produzca ladecisión respectiva o no se venza el plazo que tenga laAdministración para decidir" (Art. 92).

Transcurrido este lapso, la Administración puede decidir, pero canfor.me al Código Contencioso Administrativo. Ello no puede suceder si elinteresado ya ha recurrido a la vía contencioso-administrativa (Art.61).

Por último, en cuanto a los aspectos procedimentales, las leyes deprocedimiento administrativo de España y América Latina en generalestablecen lapsos para que la Administración decida los recursosadministrativos, consagrando el principio del silencio administrativonegativo ,en el sentido de que transcurrido el lapso de decisión, seentenderá como rechazado el recurso (7J) sin que ello exima a laautoridad administrativa de su obligación de decidir (72).

E. La decisión del recurso

Aparte de los supuestos de decisión tácita denegatoria producto delsilencio administrativo negativo, la decisión de los recursos debe serexpresa, y en ella la Administración está obligada a "resolver todos losasuntos que se someten a su consideración dentro del ámbito de su

396

petencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sidoas por los interesados". Así lo establecen expresamente las leyes

España, Colombia y Venezuela (73).

decisión, por tanto debe resolver todas las cuesrisones de legalidad ofm.veniencia (74) aducidas por el recurrente y los interesados o queurjan en el curso del procedimiento, y como resultado de ello, el órganoiompetente para decidir como lo establece la Ley Venezolana dejccedímienros Administrativos, siguiendo la legislación española (Art.124), podrá

"conformar, modificar o revocar el acto impugnado, asícomo ordena la reposición en caso de vicios en el procedi­miento sin perjuicio de la facultad de la Administración paraconvalidar los actos anulables" (Art. 90) (75).

,Ahora bien, el carácter inquisitorio y contradictorio del procedimientoadministrativo, y por tanto, la obligación que tiene la Administración dedecidir todas las cuestiones que surjan en el procedimiento, sea de oficioo formuladas por quienes en él intervengan, y no sólo lo alegado en elrecurso plantea el problema de determinar si la refermaño in pejus es ono admisible en la decisión de los recursos administrativos.

Enefecto, en el campo procesal, puede decirse que rige el principio de laprohibición de la reformaño in pejus, lo que significa que el Tribunalad quem, al decidir, no puede modificar el fallo dcl inferior en perjuiciodel propio apelante si la contraparte, a su vez, no apelóla sentencia del aquo (76).

Ese principio, por supuesto, es una consecuencia del carácter dispositivodel proceso civil, que no se dá en los mismos términos en elprocedimiento administrativo, dado su carácter inquisitivo.

Por tanto, en general se puede señalar, ante todo, que la reformatío in~jus no se plantea como principio, cn los casos en los cuales cl recursoadministrativo se funda en motivos dc legalidad o en los casos en loscuales con motivo dcl ejercicio dc un recurso por razones de mérito,

397

surgen, de oficio, cuestiones de ilegalidad. La Ley General deAdministración Pública de Costa Rica, por ello, prescribe que "elrecurso podrá ser resuelto aún en perjuicio del recurrente cuanto se tratede nulidad absoluta" (Art. 351,2).

Sin embargo, sea cual sea la naturaleza del vicio, la competencia de laautoridad revisora del acto administrativo, cuando están en juegocuestiones de ilegalidad, es de ejercicio obligatorio, de manera queincluso puede revocar el acto administrativo basándose en otras razonesde ilegalidad distintas a las alegadas por el interesado (77).

En el mismo sentido, la decisión, basada en cuestiones de legalidadpuede incluso conducir a la Administración a modificar el acto recurridopara adaptarlo a la legalidad. Eri tal modificación, la situación delrecurrente podría resultar agravada si, por ejemplo, la Administraciónencuentra que la multa impuesta debió ser superior a la contenida en elacto recurrido, dadas las circunstancias agravantes precisadas conmotivo del recurso (78). Como lo resolvió el Consejo de Estado en elarret Societé Grand Café de Chulous, del 24 de junio de 1949, "seancuales fueren las circunstancias en las cuales la autoridad superior debaexaminar la decisión de la autoridad subordinada, ella tiene la facultadde reformar o de anular dicha decisión, incluso en sentido contrario a laspretensiones del autor del recurso" (79). Sin embargo, en los casos en loscuales surjan nuevos elementos de ilegalidad distintos a los alegados porlas partes, el principio del respeto al derecho a la defensa exige que elfuncionario notifique a los interesados de tal circunstancia, para queexpongan sus alegatos, con anterioridad a la adopción de la decisión, talcomo lo garantiza la Ley española de Procedimiento Administrativo(Art. 119) (80).

Cuando las cuestiones debatidas en el recurso administrativo seancuestiones de mérito o conveniencia, el tema de la reformatio in pejusse plantea con más interés. En general se estima en la jurisprudenciafrancesa, que en esos supuestos, la revocación del acto administrativosolo puede ocurrir con el acuerdo del recurrente, y su modificación nopuede hacerse sino a favor del mismo (81). Sin embargo, en presencia denormas legales como la de la Ley Orgánica de Procedimientos

398

p.díninistrativos de Venezuela, conforme a lacual, elórgano administra­pvo "debe resolver todos los asuntos que se sometan a su consideraciónjeuro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo delrecurso, aunque no hayan sido alegadas por los interesados"(Art. 89), esllecir, quesurjande oficio, debeadmitirse procedente la reformatio inxjus, siempre que se respete el derecho a la defensa y se notifiquen almteresado, previamente a la decisión, las nuevas cuestiones surgidas,para que formule-sus alegatos.

,4. Los recursos admlnistreñves y la vía contencioso­administrativa

Porúltimo, en relación a los recursos administrativos, contrariamente ala solución del derecho francés donde no es necesario ejercer recurso.admi».isJ,arjYD .algJ.W.!) previo a} costcncioso-edministrstivo (82), enEspaña y América Latina, en general, se exige como condición deadmisibilidad de los recursos contencioso-administrativos, el agota­miento de la vía administrativa, lo que en muchos casos exige,precisamente, el ejercicio previo de recursos administrativos.

En efecto, por ejemplo, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justiciade Venezuela, que regula la jurisdicción contencioso-administrativa,establece como condición de admisibilidad del recurso el que el actoadministrativo recurrido "agote la vía administrativa", es decir, quedicho acto sea la última palabra de la Administración en cuanto queemane del superior jerárquico (83). Se trata de un privilegio de laAdministración, de poder revisar sus actos administrativos, antes de quese sometan a control judicial.

Ahora bien, el agotamiento de la vía administrativa puede ocurrir sin quese exija intentar recurso administrativo alguno, lo que ocurre en loscasos de actos dictados por el superior jerárquico, un Ministro porejemplo, o por órganos desconcentrados cuyas decisiones agoten la víaadministrativa y no sean susceptibles de recursos jerárquicos (84). Deresto, si se trata de un acto administrativo dictado por un funcionario deinferior jerarquía en Una organización administrativa, el interesado,

399

antes de acudir a la vía contencioso-administrativa debe agotar los'recursos administrativos, es decir, debe interponer el recurso dercconsideración y luego, el jerárquico (85).

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en estos casos,establece que:

"la vía administrativa quedará abierta cuando interpuestoslos recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayansido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se hayaproducido decisión en los plazos correspondientes" (Art.93).

El principio del agotamiento de la vía administrativa, como paso previopara acudir a la vía contencioso administrativa puede decirse que esgeneral en América Latina, y consagrado expresamente en las legisla­ciones de Costa Rica, Colombia, Argentina y Uruguay (86), las cuales sibien prevén el sistema de recursos administrativos" en muchos casosadmiten la impugnación contencioso-administrativa de actos adminis­trativosque per se agoten la vfajerárquica,sin que sea necesario intentarun recurso administrativo previo.

Distinta es la situación de España, donde la Ley reguladora de lajurisdicción contencioso administrativa prescribe, como principio, laobligación de que, como requisito previo a la interposición del recursocontencioso-administrativo deba formularse el recurso de reposición(87). Se exceptúan del cumplimiento de tal requisito, sin embargo, entreotros, la impugnación de los actos administrativos que impliquenresolución de un recurso administrativo, y los actos presuntos en virtuddel silencio administrativo (88).

400

NOTAS

INTROOUCCION !1. Liet-veaux, Revue Administralh"t'. 1956, Pág. 498.

2. París 1984.

3, Guy Isaac. La procédure adminislralhe no contenñeuse, París. 1968.Págs. 17 y siguientes.

4. Véase fundamentalmente George Langrod, "Procedure Administralive elDroit Admínísrrauve", Revue de Druit Public el de la Science Politiqueen France el a I'érranger, París 1948, Págs. 549 y slgts.: y en Revueloteroational des Sciences Admtetstrañves, Bruxeües (956. Págs. 5 ysigts. Mas recientemente, véase Celine wtener. vees une cooification dela prucedure administrativc. París 1975.

5. Lo cual docrrínajmente, incluso ha dado origen al llamado derechoprocesal administrativo. Véase por ejemplo, José Ma. VilIar y Romero.Derecho Procesal Adminislralh"o. Madrid. 1944; 2a. edición 1948; JesúsGonzález Pérez, Derecho Procesal Adminisrralil"O. 3 vols, Madrid 1955;Miguel Gontález Rodríguez, Derecho Procesal Administrath;o. 2 vols,Bogotá, 1986; Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administra­tlvu, Bogotá 1982; Jesús González Pérez, Derecho Procesal Administra·uve hispanoamericano. Bogotá 1985.

5. Véase Adolf Merkl, Teoría General del Derecho Admlnfstranvo [Ed.castellana), México 1980, pp. 278 Ysigts. Esta obra no fue nunca traducidaal francés. Véase los comentarios a [aconcepción de Merkl en G. Isaac. Laprocédure admlnfstrañve non ccntenneuse. París 1968, pp. 89 Ystgrs.Véase asimismo, J. Arauja Juárez, Principios Generales del DerechoAdministrativo Formal, Caracas 1989.

401

7. Exposición de Motivos de la Ley de 1958. Véase en Justicia Administra..tiva, Ediciones Civitas, Madrid 1973, p. 56

8, Boletin Oficial del Estado No. 171de 18-7-58; correcciones de erratas enBoJetin Oficial del Estado No, 210 y 220de 2 y 13 de septiembre de 1958y98 de 24-4-59. Véase el texto, además, en Justicia Administrativa, cit.,Págs. 66 a 129,

9. Véase el texto en Legislación Peruana sobre Empleados Públicos, Lima,Págs. 242 a 250,

10, Boletín Oficial No. 22.411 del 27-4-72. Véase el texto en EmilioFernández Vázqucz y Emilio Marcclino Sendin, Procedimiento Admi·nistrativo Nacional, Buenos Aires 1974, Págs. 116 a 134,

11, Véase el texto de las leyes provinciales sobre procedimientos administra­tivos en Agustin Gordillo, Procedimientos y Recursos Administrali­ves, Buenos Aires 1971, Págs. 591 a 723.

)2. Decreto 20.003/33 sustituido por Decreto No. 7.520/44. Véase los textosen Agustín Gordillo, op. cu., Págs. 583 a 590..

13. La Ley 15.869 de 22 de junio de 1987 relativa al Tribunal ContenciosoAdministrativo, no derogó el Decrete No. 640/973 de 8 de agosto de1973, el cual continúa vigente. Véase lo indicado en J.P. CajarvülePcluffo, Recursos adminislrali\.,os, Montevideo 1(,189, p. 14. El texto ddDecreto No, 640/973 de 8-8-73 contentivo de las Normas Generales deActuación Administrativa puede verse en J.A. Prat, D,H, Martins, M.R~Brito, H, Prugone Schiavone, y J.P, Cajarville Peíuño, ProcedimientoAdministrativo, Montevideo 1977,p. 177y sigts. Véase las referencias enJulio A. Pral, Derecho Admlntsrranvo, Tomo 111, Vol. 2, Montevideo1978, pp. 125 y sigrs.

14. Alcance No., 90 La.Gacela No, 102 de 30-5-78. Véase el texto en LeyGeneral de la Administración Pública, Contraloría General de laRepública, San José 1978.

15. AlIan R. Brewer-Carfas, "Comentarios sobre los Principios generales dela Ley General de Administración Pública de Costa Rica", Revista delSeminario Internacional de Derecho AdministralÍ\'o, Colegio deAbogados de Costa Rica, San José. 1981, Pág. 31.

402

16. ldem.

17. Gaceta Oficial No. 2818 Extraordinario de 1-7-81. Véase el texto enAlfan R. Brewer Cartas, El Derecho Administrativo)' la LeyOrgánicade Procedimientos Administrdlivos, Caracas 1985, Pág. 379 a 412.

18. Véase Informe sobre la Reforma de la AdministrachíR PúblicaNacional, Comisión de Administración Pública, Caracas 1972,Vol. 2, p.392.

19. Véase AUan R. Brcwcr Cartas. op. clt., Págs. 37 y siguientes.

20. Ley 167 de 1941 sobre Código Contencioso Aomintstraüvo.

21. Jaime Vidal Pcrdomo, "Ponencia para primer debate al Proyecto de Leypor la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de laRepública para reformar el Código Corucncloso-Admlnlstraüvo'', 2801­80, en Gustavo Pcnegos, Ctídigo Contcncteso Adminlstralh'o, Bogotá1985, Págs. I a 11.

22. Véase el texto del Decreto 01 de 1984en Gustavo Penagos. op. ctt., Págs.21 a 79. El Decreto (l 1 se dictó en base a la Ley 58 de 1982 por la cual seconcedieron facullades extraordinarias al Presidente de la República parareformar el Código Contencioso-Administrativo.

23. Georges Dupuis, "La forme de lacte administratif", en Georges Dupuis(ed.), Sur la forme el la precédnre de t'acte adminisll'atif, París 1979,Págs.9y ID.

24. René Hoslieu, Prccédure el formes de "acle adminislratifuni'ah~l'al

en DroU Francais, París 1975, Pág. 13.

25. Guy Isaac, La Proeédure ednueístrattve pon ccetemleuse, París 1968,Págs. 151 y sigts.

26. Celine Wiener, vers une Codificationde la procédure administrative,París 1975, Pág. 15,

27. Guy Isaac, op cu., Págs. 158 y 173.

403

28.

29.

Lo cual incluso, con una visiónaún mas estrechasobre el procedimiento-"la forma del acto administrativo, es criticado por Dupuis, tce.cn., Págs.91y 10.

A. Merkl, op. cit •• p. 279. Véase los comentarios en G. Isaac, op. eh.;p.91

PRIMERA PARTE INTRODUCCION

1. Al contrariode loque sucedió en Francia.dondesolo fue en la Constituciónde 1958 que se reguló "Tétat de siege" (Art. 36). Con anterioridad, laconsagración del "estado de sitio" había tenido rango legtstativo desde elsiglo pasado. Asimismo ha sucedido con el estado de urgencia reguladoleglslativamente solo a partir de 1955. Véase las referencias en G. Vedel elPierre Delvotvé, Droit Administratif. París, 1984, p. 420-421. El rangolegal de la institución en Francia radica en la no consagración constitucio­nal de los derechos fundamentales.

2. Véase H. Kelscn, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires 1981, p.135.

3. Véase J. M. Auby el R. Drago, Trailé de Comentíeux Administradf,París 1984, Tomo 2, p. 166.

PRIMERA PARTE CAPITUL.O I

l. Arts. 34 y 37

2. Véase M. Waline, "Les rappons entre la loi et le reglament", Revue duDroil Public el de la Sclence Polilique en France el a l'étraager, París,1959, p. 699.

3. Véase Juan Alfonso Saruamaria Pastor y Luciano Parejo Alfonso, DerechoAdmÍl.istralivo. l.a Jurlsprudcncía del Tribunal Supremo, Madrid1989, p. 67.

4-. Véase Allan R. Brcwcr-Cartas, Las Instituciones Fundamentales delDerecho Adminblralilo ~. la jurlsprudeneta Venezolana, Caracas1964.

404

~letín Oficial de Estado No. 195 de 31-7-57. véase en Justiciamlnlstr.th·" Ediciones Civitas Madrid 1973, Págs. 19 y ss. Esta Ley

. ptemenra aspectos regulados en la Ley de Procedimiento Administrati-

r1M 26.

VéaseAllan R. Brewer Cartas. "Les garanties constitucionnelles des droitsde I'Homme dans les pays de I'Amérique Latine (Notamment auVénézuéla)", Revue Intcrnatlonal de droit comparé, 1977, No. 1, Pág.48.

El articulo 224 de la Constitución Venezolana, por ejemplo establece que"No podrá cobrarse ningún impuesto u otra contribución que no esténestablecidas por Ley".

El artículo 60,1 de la Constitución Venezolana establece así, que "Nadiepodrá ser privadode su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento nohaya sido definido por la Ley como delito o falla",

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa(Venezuela), 5-6-86, Revista de Derecho Público, No. 27, Caracas1986, pp. 88-89.

Art. 28 Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

En igual sentido, ArI. 27 de la Ley española de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado.

En estos casos, la jurisprudencia venezolana ha atribuido a estosreglamentos dictados en materias de reserva legal con autorizaciónexpresa del legislador, incluso, rango legal. Véase sentencia de la CorteSuprema de Justicia en Sala Político Administrativa de 27-1-71 en AlIanR. Brewer Cartas, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1953-1974 yEstudios de Derecho Admtntstranvo, Tomo 111 Vol. 1, Caracas 1976,pp. 135 y 136.

Véase en AlIan R. Brewer-Carías, "Les garanues constnuciormelles...'',lcc.cu., p. 49.

405

15. Véase en J. M. Auby y R. Drago, Tralté de Coetenneux Administrat4París 1984, Tomo 2, pp. 355-358.

16. Véase Allan R. Brewer Carias, El Derecho Administrativo y la le]Orgánica de Procedimientos Administrativos, Caracas 1985, JlIi41-42.

17. La Ley además, define cada uno de estos actos así:

Art. 15.- Los derechos son las decisiones de mayor jerarquía dictadas3el Presidente de la República y, en su caso, serán refrendados por aquéL,.aquellos Ministros a quienes corresponda la materia, o por todos, cuanééla decisión haya sido tomada en Consejo de Ministros. En el primer caso.'el Presidente de la República cuando a su juicio la importancia del asunto'lo requiera, podrá ordenar que sea refrendado, además, por otros'Ministros.

Art. 16,- Las resoluciones son decisiones de carácter general o particularadoptadas por los Ministros por disposición del Presidente de laRepública o por disposición específica de la ley.

Las resoluciones deben ser suscritas por el Ministro respectivo.

Cuando la materia de una resolución corresponda a más de un Ministro,deberá ser suscrita por aquellos a quienes concierna el asunto.

Art. 17,- Las decisiones de los órganos de la Administración Pública.Nacional, cuando les corresponda la forma de decreto o resolución,conforme a los artículos anteriores tendrán la denominación de orden oprovidencia administrativa. También, en su caso, podrán adoptar lasformas de instrucciones o circulares.

17 bis. Véase G. Isaac, La Procédure Administralive non Contentieuse,París 1968, p. 306.

18. Corte Federal (Venezuela) 17-7-53 y 23-10-53, Gaceta Forense No. 1,1953, p. 151 Y No. 2. 1953, p. 64.

19. M. Waline, "Etendue el límites du controle du juge administratif sur lesacres de l'Admjntstrauon", Eludes ef dccumeets, Conseil d'Etet, No. 10,París 1956, p. 25.

406

~. ~~"6.'~~"ll.'~\"ll.~~"i.'\\'~,,\~,U\"'t.\\~ \:t.'\\'~\1l.'!>\'\\l'C\\\'\\\~a~" ~~~~T ,

Madrid 1974. Artículo publicado originalmente en Revista de Adminis·tración Pública, No. 38, Madrid 1962, pp. 159 a 205.

21. En relación a Venezuela, veése Allan R. Brewer Carías, "Los límites delpoder discrecional de las autoridades administrativas", Re"'ista de laFacullad de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, No. 2,Caracas 1965-1966, p. 9 a 35.

22. Véase las referencias en Fernando Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos,interpretación)' discrecionalidad admlnlstratlve, Madrid 1976, pp224 Ysigts.

23. Véase por ejemplo Aldo Sandulli, Manuale di Diriuo Amministralivo,Napoli 1%4, pp 573 Ysigts.; Prieto Virga, 11 Provvedímemc Amminis·trativo, Milano t972, pp. 27 Ysígts.

24. Véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político­Administrativa, de 19-5-83, en Reveta de Derecho Público, N9 34.Caracas, 1988, p. 69.

25. Idem. En sentido similar la Corte Suprema de Justicia (Venezuela) ensentencia de 27-4-89 consideró que la noción de "interés público" para elotorgamiento de una exoneración fiscal, no podía dar origen a suapreciación discrecional, sino que "siendo la aplicación de un conceptojurídico indeterminado en caso de aplicación o interpretación de la Leyque ha creado el concepto, el Juez debe fiscalizar tal aplicación,valorando si la solución a que con ella se ha llegado, es la única soluciónjusta que le permite la Ley" (Revista de Derecho Público, No. 38,Caracas 1989, p. 96).

26. Idem. La Corte, en su sentencia, continúo su argumentación así: "En todoacto que supuestamente sea susceptible de afectar la moral, nuestrasociedad, loma hoy muy en cuenta la intención o el propósito que lo animaasí como su forma de expresión. Tiene suficiente criterio para distinguirentre una imagen pornográfica -sin duda torpe, despreciable yrepudiable- y la representación del cuerpo humano desnudo comocreación artística o con una finalidad científica o por un requerimientodocente".

407

29. Véase la referencia en F. Saina Moreno, op. cu., p. 273.

30. Véase P. Virga, op. cit., p. 19.

31. Véase Aldo M. Sandullu, op. cit., p. 574.

32. Véase Massimo Severo Giarmlni, Diritto Ammjmstranvc, Vol 1, Milán1970, p. 488 .

.33. Véase A. de Laubadére, "Le controle jurfdictionneldu pouvolrdiscrétio~naire daos Iajurisprudente récentedu Conseil d'Etat Francals", Mélangeiofferts a Marcel watme, París 1974, Tomo n, pp. 531-549. '

34. C.E.4 av 1914, Gomd, gec. 488. Véase en M. Long, p. Weil et G.Braibant, Lesgrands arreas de lajurisprudence admfnistrauve, 7e. ed.París 1978, p. 124.

35. Véase Long, Weil el Braibaru, op. t'it., p. 125.

36. Idem, p. 125.

37. Véase Long, Weil el Braibant, op. dt.. pp. 490-493.

38. Idem., p. 493.

39. Véase Long, Weil el Braibam. op. cit •• pp. 575 Ysigts,

40. Idem., p. 576.

41. Véase Long. Weil er Braiibant.. de p. 580.

42. Véase A. de Laubadére, loc.cu.. p. 535.

42 bis. Idem.

43. Véase Jeannc Lcrnasurlcr, "Vcrs un aouvcau príncipegeneral du droit. Lepríncipe "bttan-cout-avarnagcs". ;\Iélangcs offcrts a Maree! waune.París 1974, Tomo 11. pp. 551 a 56:!.

408

44. C. E. 28 mai 1971, Ministre de I'éqofpemem et dud logement c.Fédération de défcnse des personnes concernées par le projet actuelle­ment dénommé "vllle Nouvelle Est", Reo 409, conct. Braibant. Véase enLong, Weil et groibant, op. cft., pp. 561-574

45. Véase en Long, Weil et Braibant, op.cit. , p. 563.•46. Idem., p. 568 Y569.

47. M. Waline, "L'appeciation. par le juge administratif de l'utilité d'uneprojet", Revue du Droil Public el de la Scjeece Politique en France el ál'érrenger, 1973, p. 454: cit. par J. Lemasurter, loe. clt., p. 555.

48. CE 20 octobre 1972, Rec 657, concl. Marisol

49. Véase en Long, Weil et Braibant, 0(1 cil •• Q. 569.

50. Véase M. wallne. "L'appcciatton..." loe. cft., p. 461.

El problema se plantea, incluso, en los casos de control judicial de laconstitucionalidad de las leyes que declaran la utilidad pública a losefectos expropiatorios, como ha sucedido en Argentina. En el casoNación Argentina v . Jorge Ferrarlo, 1961, la COrte Suprema de Justiciade la Nación señaló "si los jueces de una causa expropíarorta compruebanque la utilidad pública no existe o ha sido desconocida por laAdministración, y... media alguno de los supuestos de gravedad oarbitrariedad extrema ... están obligados a desempeñar la primera y máselemental de las (unciones que les incumben, esto es, la que consiste enproteger las garantías constitucionales declarando la invalidez de Josactos del Estado que pretendan vulnerarlos" (Faües T. 25 \, Págs. 2~6 ysigts.). Agustín Gordillo, sobre este principio, ha comentado lo siguiente:"si la jurisprudencia ha establecido, y con razón, que puede controlar yrevisar hasta la calificación de utilidad pública hecha por el Congreso enmateria de expropiación (lo que sí es probablemente facultad discrecio­nal, y ni siquiera del Poder Ejecutivo sino del Poder legislativo), no seadvierte entonces qué superioridad constitucional tiene el Poder Ejecuti­vo sobre el Poder Legislativo y el Poder Judicial para que los actosdiscrecionales del parlamento, esto es las leyes del Congreso de laNación, puedan ser controladas judicialmente, pero no pueda serlo unacto meramente emanado del Poder Ejecutivo", Agustín Gordillo. El actoadmtalstranvo, Buenos Aires 1969. p. 216.

409

51. Cit. par A. de Laubadére, loe. cu., p. 540.

PRIMERA PARTE CAPITULO 11

I. Allan R. Brewer Carías, "Los límites del poder discrecional de lasautoridades administrativas", Revista de la Facultad de Derecho,Universidad Católica Andrés Bello, No. 2, Caracas 1965-1966, p. 11.

2. En la sentencia de la antigua Corte Federal (Venezuela) (Caso Reíngru­ber) de 6-11-58 por ejemplo, quedó claramente señalado en relación a losactos emanados del ejercicio del poder discrecional, que siempre "puedeser materia de revisión (por el juez) por lo que se refiere a la incompetenciadel funcionario que lo dictó, a defecto de forma del acto, o a su ilegalidad",Gaceta Forense No. 22, p. 134. Cfr. Allan R. Brewer Cartas, "Loslímites...", loe. clt., p. 14.

3. Sobre "la veracidad y la congruencia de los hechos" como lo ha señalado laCorte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa (Venezuela), ensentencia (casos Depositaria Judicial) de 2-11-82, Revista de DerechoPúblico, No. 12, Caracas 1982, p. 130.

4. Idem.

5. Gaceta Forense No. 11, Caracas 1956, pp. 27-30. Véase en Allan R.Brewer-Carías, Jurisprudencia de la Corte Suprema de 1930-1974 yEstudios de Derecho Administrativo, Tomo 1, Caracas 1975, pp.611-612.

6. Gaceta Forense No. 22, Caracas 1958, pp. 133 Y134; Véase en Allan Ro.Brewer-Carías, Jurisprudencia de ... op. clt., Tomo 1,pp. 608-609.

7. Véase en Allan R. Brewer Cartas, "Los límites del poder discrecional de lasautoridades admtnistratívasv.Joc. clr., pp. 27-33. Véase los comentarios anuestro análisis en Gustavo Urdaneta Troconis, "Notas sobre la distinciónentre actos reglados y discrecionales y el control jurisdiccional sobre estos"en Tendencias de la Jurisprudencia venezolana en materia contenciosoadmlnlstrath'a, Caracas 1986, pp. 395-399.

410

16. Eduardo García de Enterria y Tomás R. Peméndez, Curso de DerechoAdministrativo, Tomo 1, Madrid 1983, pp. 449-451.

17. Véase los comentarios en Allan R. Brewer Carías, "Comentarios sobre losPrincipios Generales de la Ley General de la Administración Pública deCosta Rica", en Re,·lsta del Seminario Internacional de DerechoAdministrativo, San José, 1981, p. 52; Eduardo Oníz, "Nulidades delActo Administrativo en la Ley General de Administración Pública",ldem., p. 386; Gonzalo Fajardo. MEI Estado de Derecho y la Ley Generalde Administración Pública", Idem., 523-524.

18. Véase Allao R. Brewer-Carfas, El Derecho administrativo y la LeyOrgánica de Procedimientos Adminisltati"os, Caracas 1985, p. 46;Agustín Gordillo, El acto edmlatstreñvc, Buenos Aires 1969, p. 250.Conforme a lo establecido por la Corte Suprema de la Nación (Argentina)"las medidas utilizadas por la autoridad pública deben ser proporcional­mente adecuadas a los fines perseguidos por el legislador". CasoSindicalo Argentino de Músicos, 1960. Fallos T. 248, Págs. 800 ysígrs.

19. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de21-3-84, Revista de Derecho Público No. 18, Caracas 1984, p. 172. Enigual sentido, la misma Corte Primera en sentencia de 16-12-82, estimóque este vicio de abuso de poder se da en los casos de "desmedido uso delas atribuciones que han sido conferidas lo cual equivale al excesivo celo,a la aplicación desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los límitesdel correcto y buen ejercicio de los poderes recibidos por la norma",Revista de Derecho Público No. 13, 1982, p. 119.

20. Véase en J.P. Cajarvítle, op. cu., p. 106.

21. Concluso C.E. 13 Nov. 1970, Lambert, ctt. por A. de Laubadére, "Lecontrole [undictionncl du pouvoir discrétionnaire dans la jurisprudencerécente du Conscil dEtat Francaís", Méfanges cñerts a Maree! wanee,Parfs 1974, Tomo 11, p.54O.

22. Conclus C.E. 2 Nov. 1973, Librairie Franccts Maspero, Rec. 611,Long, Weil el Bralbant, Les grands arrets de la jurisprudenceadmtalstranve, París 1978, p. 585.

23. Long, Weil et Braibrant, op. cn.. p. 580.

412

SEGUNDA PARTE CAPITULO 1

l. Art. 128, LOAP de Costa Rica.

2. Sentencia de 28-1-68, Gaceta Oficial No. 27.367 de 13-2-64 y sentenciade 11-8-65, Gaceta Oficial No. 27.845 de 22-9-65. Veánse también enAlIanR. Brewer-Carfas, Jurisprudencia de la Corte Suprema 19301974y Estadios de Derecho Administrativo, Tomo 111, Vol 1, Caracas 1976,pp. 197 Y198.

3. Sentencia de la CortePrimerade loContenciosoAdministrativo (Venezue­la) de 16-12-82 en Revista de Derecho Público, No. 13, Caracas, 1982,p.118.

4. Véase por ejemplo arret e.E. Jamart, 7 fevrier 1936, Rec. 172. Véaseademás, en Long, Weil el Braibanl, Les graods arrets de lajurispruden­ce adminlstrative, Paris 1978, pp. 238-239.

S. Recueil Dalloz, 1959,p. 210.

6. Como lo afirma la Constitución Venezolana de 1961: "Toda autoridadusurpada es ineficaz y sus actos son nulos", lo que abarca tanto lausurpación de autoridades por personas desprovistas de investidura, comola usurpación de funciones como incompetencia de orden constitucional.Véase JM Auby y R. Drago, Traité du Contentieux Administralif, París1984, Tomo 11, p. 256.

7. Recuell Dalloz, 1950. p. 303.

8. Véase LGAP de Costa Rica, arts. 62 y 70.

9. Confonne a la LGAP de Costa Rica MLa distribución interna decompetencia, así como la creación de servicios sin potestades de imperio,se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordina­do a cualquier Ley futura sobre la materia" (Art. 59,2).

10. En este sentido de LPA de Argentina considera que "el acto administrati­vo es nulo, de nulidad absoluta e insanable... cuando fuere emitidomediando incompetencia en razón de 1:: materia, del territorio, del tiempo

414

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

JM Auby et R. Drago, op. clt., Tomo 11, pp. 370 Y393; J. Rivero, D~Adminlstratir, París 1987, pp. 310-311.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administ~va, de 22-5-63. Gaceta Forense No. 40, 1963, p. 237. Véasecomentarios a dicha sentencia de Allan R. Brewer-Cartas, "los lím'del poder discrecional de las autoridades administrativas", Revista d ..Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, No.-.1965-1966, Caracas 1966, pp. 16 Y17.

LGAPCosla Rica, Art. 133,donde se exige que el motivo debe "existir~y como ha sido tomadoen cuenta para dictar el acto".

Sentenciade la Corte Suprema de Justicia en Sala PolíticoAdminist'ali~de 8-6-64 en Gaceta Forense No. 44, 1964, pp. 119-121. Vé~también en Altan R. Brewer Canas, Jurtsprudencta de la Con.Suprema..., Tomo 1, Caracas /975, pp. 621 Y622.

Sentencia de /a Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del:)7-11-85 en Revista de Derecho Público, No. 24, Caracas. 1985,p. 125;:En igual sentido, sentencia de /a Corte Suprema de Justicia en S.Ia;Político Administrativa, de 7-11-88, Revista de Derecho Público, No'::34 Caracas 1988, p. 94.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 3-7-61, Gaceta Forense:No. 33, 1961, p. 20 Véase los comentarios en Allan R. Brewer Carlas,"Los límites del poder...6

, loe. cu., p. 18.

Véase J.M. Auby er R. Drago, op. cil. Tomo 11 p. 403; G. Vede! et P.Delvolvé, op. cit., p. 796; long Weil et Braibant, op. clt., p. 125.

28. J. M. Auby et R. Drago, op. cit., Tomo 11, p. 403.

29. Long, Weil et Braibant, op. cu., pp. 124-130.

30. Sentencia de 9-8-57 en Gaceta Forense, No. 17, 1957, pp. 132-137; Yen Allan R. Brewer-Cerías, Jurisprudencia de la Corte Suprema... op.cit., Tomo 11I, Vol 1.

31. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de4-11-86, Revista de Derecho Público, No. 28, 1986. p. 91.

416

;2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrati­va, de 9-6-88 Revlsra de D('I'c('ho Público. No. 35, 1988, p. 97. En esamisma decisión la Corte agregó: "constituye ilegalidad el que los órganosadministrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintosde los expresamente previstos por las normas. o que distorsionen la realQClirrcacia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales.para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidadesdistintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expedienteadministrativo. concreción del procedimiento destinado a la correctacreación del acto". ldem.

33. El Art. 40.1 de la Ley de Procedimientos Administrativos Españolaprescribe que el contenido de los actos adminisuarivos será ajustado a 10<;fines de los mismos; y el AT\. 131.1 de la LGAP Costa Rica prescribe asíque "los fines principales del acto serán fijados por el ordenamiento".

34. Sentencia de la antigua Corte Federal (Venezuela) de 28-9-5-1. GacetaForense No. 5.195-1. pp.217-2IR

35. Arl. 2.

36. LGAP Costa Rica. ArL \.31.2.

37. Sentencia de la antigua Corte Federal de 2R-9-S4. Gaceta Forense No.S, 1954. p. 217-218.

38. Véase el arret Parlser, CE 26 de Nov. 1975, Rec. 934 y Ioscomernarfos enLong. Weil et Brajbaru. op. cit.:!2)" sigts.; véaseademas. J.M. Auby el R,Drago, op. cit.. Tomo 11, pp. 415 Ysigts.

39. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa. de14-6-82, Revista de Derecho Público No. 11. 1982. p. l.J4. Véasetambién sentencia de Corte Suprema de Justicia de IS-II-H2, Revista deDerecho Público No. 12. 19R2. p. \34-135: y sentencia de la CortePrimera de lo Contencioso Administrativo. de 13-8-86. Revisfu deDerecho PÚblico No. 28. 1986, p. 92 donde se anuló un actoadministrativo disciplinario, porque el mismo "no fue la limpia aplicaciónde un procedimiento disciplinario sino que encubrió una venganza de lasautoridades, circunstancias éstas constitutivas de desviación de poder,figura que el artículo 206 de la Constitución sanciona como un vicio capazde acarrear 1", nulidad del acto", idcm.

417

40.

41.

42.

R. Hosuou, Procédure el formes de I'acte administratif Unllaleral~Droit Francais, París 1975, pp. 315 Y,5gls.; J.~. Auby et R. Drago,cit•• p. 420; G. Vede! el P. Detvolvé, op. CIt., p. 810; G. Isaac, "~rocédure admlnjstreuve non ccnteuñeuse, París 1968, pp. 59]51gt5.

Un caso de nulidad de un Decreto de Expropiación por desviación~procedimientopuedeverseen lasentenciade la CorteSupremadeJusti .en Sala Político-Administrativa de 8-1-70, Gaceta Oficial No. 29.1 "de 16-1-70 (caso Nelson CA.) en la cual la Corte consideró la emiside un nuevo decreto de Expropiación sobre unos inmuebles como "u..caso típico de desviación de poder" ya "quea travésde ellos, se ha tralado'de obtener beneficios para la Administración, utilizando procedimientos.que no encajan estrictamente dentro de la finalidadestricta de los poderes:que se utilizaron". En el caso sc trataba de unos inmueblesya ocupadosyconstruidos por el Estado sobre los cuales se dictó un Decreto deExpropiación. Casi finalizado el procedimiento cxpropiatcnu, la Admi­nistración dictó un Decretodesistiendo de la Expropiacióny el mismodíadictó otro Decreto, de nuevo, de expropiación deun área mayor. LaCorteconsidero que "la finalidad perseguida por el Decreto No. 791 (dedesistimiento de la expropiación) no fue lade prescindirdd procedimíen­to, ya que, con la misma fecha. se dictó el Decreto No. 792 que afecta lamisma cosa expropiada, aún cuando en una cabida menor, la verdaderafinalidad, como lo expresa el dictamen de la Procuraduría General de laRepública. fue la de iniciar de nuevo el procedimiento y tener otraoportunidad de establecer un precio más conveniente a los interesesde laNacióny talesprocedimientos contribuyen. indudablemente,a desnatura­lizar el juicio exproplatorio". Véase el texto de la sentencia, en AUan R.Brewer Carías, Jurtsprudencla de la Corte Suprema... cn., Tomo III.Vol. 1, p. 338-339.

Por ejemplo. un decreto de expropiación de unos inmuebles que ya hansido expropiados. Véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia(Venezuela), Sala Político Administrativa de 8-1-70 (Caso NelsonC.A.), Gaceta Ondal No. 29.122 de 16-1-70. Véase asimismo en AllanR. Brewer-Cartas, Jurisprudencia de la Corte Suprema, cit. Tomo 111,Vol. 1, p. 339.

42 bis. Véase R. Hosuou, ep. cito

418

3 En sentido similar el Art. 129de la LGAPCosta Rica establece que el acto4.administrativo deberá dictarse "previo cumplimiento de todos lostrámites sustanciales previstos al efecto",

44. Art. 223,1 LGAP Costa Rica.

45, O. VcdcJ cJ P. Dejvclvé, DP. en, p. 788; O. Betlia, "Vice de forme elcontrole des acles admtnlstrarífs", Revae de Droit Public el de laScience Politique en France el a I'eteaager, París 1940. pp. 377 Ysígrs.

46. Véase R. Hosnou, ep. cit. pp. 37 Ysigts.

41. Art. 134. El acto administrativo deberá expresarse por escrito, salvo quesu naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa, 2. El acto escritodeberá indicar el órgano agente, el derecho aplicable. la disposición, lafecha y la firma, mencionando el cargo del suscriptor.

48. Arlo 190, Constitución de Venezuela.

49. Por ejemplo, An. 4J,2 LPA España.

50. G. Dupuis, "La presentation de I'acte admmistrating"en G. Dupuis (ed.),Sur la forme et la precedure de l'aete adminislratif, París 1979, p. J5;R. Hostiou, op. en. pp. 159 Ysígts.; P. Delvolvé L'acte administratif,París 1983, p. 181.

51. J. M. Auby et R. Drago, op. cu., Tomo 11, pp. 305-306; R. Hostiou, op.cu., pp. 180et suiv; P. Delvolvé,ep. ca., 182;G. Isaac, op. cit. pp. 561 Ysigts.

52. Art. 1. Véase sobre la Ley 79-587 de 1I juillet 1979. Didier Linotte "Lamotivationobligatcire de cerlainesdécisions administrativa",RDP 1980,No. 6, pp. 1699 Y sigts.: JM Auby et R. Drago, op. ck., Tomo n, p.307.

53. En igual sentido. Art. 136 LGAP Costa Rica.

54. Véase Allan R. Brewer-Carfas, El Derecho Administrativo y la LeyOrgánica de Procedimientos Administrath'os, Caracas 1985,pp. 158Ysigts.

419

55. Arl. 158 LOAP Costa Rica.

56. Art. 158,5 LOAP Costa Rica. En este sentido el artículo 16 de la LP.JArgentina establece que "La invalidez de una cláusula accidemaí]accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de &tisiempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.

57. Véase Eduardo Ornz Onlz, "Nulidades del acto administrativo en la LeGeneral de Administración Pública (Costa Rica)" en Re\'ista ~Seminario Inlernaclonal de Derecho Admlnlslralivo, San José 1981pp. 381 Ysigts.

58. Véase Tomás Ramón Fernández Rodríguez, Nulidad de ~Ios acloiÍadminislralivos, Caracas, 1987; y La Doclrina de los vicios de ordul!público, Madrid 1970.

59. Arts. 23 a 28 y Art. 47,2 LPA España.

60. Art' 48 lPA España; Arl. 2l0PA Venezuela; Art. 15 LPA Argentina.

61. ArL 160 LGAP Costa Rica.

62. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo(Venezuela) de 26-6-86 Revista de Derechu Público, No. 27 1986, p.101.

63. Art. 42,2 LPA España.

64. G. Berlia, loe. cir., pp. 377 Ysigts.

65. Ans. 169, 170 Y176LOAP Costa Rica. En Venezuela. por ello, si se alegaun vicio de nulidad absoluta en un recurso administrativo la Administra­ción puede suspender la ejecución del acto [Art. 87 LOPA).

66. Ans. 172 y 187 LOAP Costa Rica; Art. 53 lPA España; Arts. 21 y 81LOPA, Venezuela.

67. Ans. 173 y 17-1 LGAP Costa Rica; Arts. 17. 18 LPA Argentina.

68. Art. 81 LOPA Venezuela.

420

69. Art. 171 LOAP Costa Rica.

70. Art. 178 LOAP Costa Rica.

71. Art. 5, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y GaranuasConstitucionales (Venezuela).

72. Art. 136, Ley Orgánica de la Corete Suprema de Justicia (Venezuela).

73. Art. 87, Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (Venezuela). Véasesobre los vicios que el juez contencioso administrativo puede considerarde oficio; G. Ve¡Jc1 el P. Dclvolvé, op. cit. p. 817.

74. De acuerdo con la misma Ley de Costa Rica. por supuesto el saneamientono es posible cuando se trate de omisiones de dictámenes ni en los casosen que las omisiones produzcan nulidad absoluta, por impedir larealización del fin del acto final. An. 188,2.

75. Art. 53,3 LPA España.

76. Art. 19 LPA Argentina; Art. 187,1 y 188,3 LOAP Costa Rica.

77. Art. 20 LPA Argentina; Art. 189, LGAP Costa Rica.

SEGUNDA PARTE CAPITULO 11

1. Como lo establece el Art. 40 de la LOAP Costa Rica: "El actoadministrativo producirá su efecto después de comunicado al administra­do".

2. Véase G. Isaac, La Procédure admfnlstratíve non coetentíeuse, París1968, p. 570 Ysigts.; G. vedel et p. Delvolvé, Droit Admlnlstratíf París,1984, p. 265.

3. Art. 240, t LGAP Costa Rica.

4. Art. 72 LOPA Venezuela.

421

5. Art. 29 LRJAE España; Art. 72 LOPA Venezuela; Art. 43 CQjColombia.

6. Ar!. 79 lPA España; Arlo 73 LOPA Venezuela.

7.. Art. SO,1 LPA España; Art. 44 CCA Colombia; Art. 243 LGAP Costa RicájArt. 73 LOPA Venezuela.

8. Art. 243 LGAP Costa Rica; Art. 44 CCA Colombia.

9. Art. SO,2 LPA España: Art. 75 LOPA Venezuela.

10. Art. 80,3 LOPA España: Arrs. 241 y 242 LOAP Costa Rica.

11. Art. 76 LOPA Venezuela.

12. Art. 45 CCA Colombia.

13. Art. 241,1 LGAP Costa Rica.

14. Art. 79,1 LPA España; Arts. 44 y 47 CCA Colombia; Art. 73 LOPAVenezuela; Ar\. 245 LGAP Costa Rica.

15. An. 77 LOPA Venezuela.

16. Art. 79,3 España; Art. 74 LOPA Venezuela; Art. 48 CCA Colombia.

17. Art. 141,1 LGAPCosta Rica.

18. Art. 79,3 LPA España; Art. 48 CCA Colombia.

19. Art. 79,4 LPA España (6 meses); Art. 247,2 LGAP Costa Rica (10días).

20. Recuelt DaJloz 1948, pp. 437-438; Long, Weil el Braibant, Les grandesarrets de la juñsprudence aémínlstrauve, París 1978, pp. 312 Ysigts.

21. Véase J.M. Auby "L'lncompetence ranonc temports. Recherches surI'application des acres- administratifs dans le temps", Revue du DroitPublic el de la Sclence Politique en France el a t'étranger, 1953, pp.5-60.

422

22. Por ejemplo, Art. 44 Constitución de Venezuela.

23. Véase por ejemplo, la jurisprudencia venezolana en las decisiones de laCorte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de tl-8-83,Revtsra de Derecho Público, No. 16, 1983, pp. 156-157; Yde 9-4-87,Re\'ista de Derecho Público, No. 30, 1987, pp. 110 Y111.

24. El principio se ha aplicado por la jurisprudencia de la Corte Primera de 10Contencioso Administrativo, sentencia de 19-3-87, Revista de DerechoPúblico, No. 3D, 1987, pp. 111-112.

25. Véase M. Letournecr, "Le principe de la non-rétroacuviré des acresadministratifs", Eludes ea Documenrs, Conseil d'Etat, París 1955, pp.37-48.

26. Art. 45,3 LPA España; Art. 13 LPA Argentina. Véase sobr,e España, J. L.de la Vallina vclarde, La retroactb.. ldad del acto admtnlstrañvo,Madrid 1964, p. 61. En Francia, el arrct CE 9 [uillet 1943, Oñtce publled'R.D.M. de la vüte de Marscítle, Rec, p. 172. Véase los comentarios,en J.M. Auby ...L'incompctencc..", loe. ctt., p. 53.

27 Art. 4-5,3 lPA Espuña; Art. 14-2,2 lGAP Costa Rica.

28. Véase M. Letcumcur.foc.cu., pp. 46 Ysigts.; J.M. Auby, "L'Incompeten­ce...• loe. cu., pp. 47 Y sigts.; J.M. Auby el R_ Drago, Tralté duceatenneex adminislratir, París 1984, Tomo 11, p. 348; Long, Weil etBraibanl, op. cit., pp. J90 Y316; P. Dclvolvé, L'acte adlllinistrafif, París1983, pp. 225 Ysigrs.

29. Arlo 45,3 LPA España; Art. .13 LPA Argentina; ArL 143 LGAP CostaRica.

30. Véase P. Delvotvé, op. cit.pp. 252 Ysigts.

31. Art. 83 LOPA Venezuela. De acuerdo a la jurisprudencia de la CortePrimera de lo Contencioso Administrativo, el acto nulo de nulidadabsoluta equivale al acto inexistente, no pudiendo derivarse del mismoderecho alguno. Sentencias de 29-3-84, Revista de Derecho Público,No. 18, 1984, p. 173 Yde 11-2-88, Revista de Derecho Público. No. 33.1988, pp. 101-103_

423

32.

33.

34.

Véase en Revue de Drcit Public el de la Scjence Politique en Fran«~l

a I'élranger, 1922, pp. 552-56 J; Long, Weil el Braibant, op. clt., p. 176~G. Isaac, op. cít., p. 606.

Véase, por ejemplo. la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justici.~

(Venezuela), en Sala Político Administrativa de 14-5-85 (caso Freddy;'M. Rojas), Revista de Derecho Público, No. 23, 1985,pp. 143-148; Yde9-3-87, Revista de Derecho Público, No.30, 1987,pp. 118-119; YdelaCorte Primera de lo Contencioso Administrativo de 11-7-85, Rc,-istlt. de.Derecho Público. No. 24, 1985, p. 126.

Véase Alían R. Brewer-Cartas, El Derecho Administrativo)' la Ley'Orgánica de Procedimientos AdminislralÍms. Caracas 1985. p. 68. '

35. Véase Aüan R. Brewcr-Cartas, "Aspectos de la ejecutivídad y de laejecutoriedad de Jos actos administrativos fiscales y la aplicación del'principio solve et repete" en Jurisprudencia de la Corte Suprema deJuslicia 1930-1914 y Estudios de Derecho Administratho, Tomo 1II;Vol l, 1976, pp. 97 Ysígts.

36. Art. 64, CCA Colombia.

37. Véase P. Delvclvé, op. cit., p. 23-25 Y209.

38. Idern, p. 25.

39 Es el sentido establecido por el Consejo de Estado en el arret Huglo du 2 'juillet 1982, al considerar que "le caracrére exécutoire d'une décistonadministrative est la régle fondameruale du droit piblic". Rec. p. 258. ciL ,por p. Deívotvé, op. cit. p. 27.

40. P. Detvolvé, op. cu., p. 28.

41. Arts. 44 y 101 LPA YArt. 33 LRJAE, España.

42. CE 12 Nov. 1938, arret Chambre syndicale des constructeurs de moteurs '.d'avtons, Rec 840. Véase en Long, Weil et Braibant, op. cit., pp. 261 Ysigrs.

43. Véase por ejemplo, en el derecho español, el artículo 122 de la Ley de laJurisdicción Contencioso Administrativa que dispone: "1. La interposi­ción del recurso contencioso-administrativo no impedirá a la Administra-

424

cíón ejecutar el acto o la disposición objeto del mismo, salvo que elTribunal acordare, a instancia del actor, la suspensión. 2. Procederá lasuspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuiciosde reparación imposible o dificil". En sentido similar, Art. 136 de la LeyOrgánica de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela.

44. Art. 34 REJAE España; Art. 116 LPA España; Art. 87 LOPA Venezuela;Arl. 148 LOAP Costa Rica.

45. Art. 116 LPA España; Art. 87 LOPA Venezuela; Art. 12 LPA Argentina;Ar!. 148 LOAP Costa Rica.

46. Es el principio general en Venezuela, por ejemplo, en materia tributaria.Véase el Código Orgánico Tributario. Art.. 178.

47. Véase en LOng, Weil el Bralbant. op. ctt., pp. 47 Ysigts.: Véase G. Isaac.quien afirma en general que en el derecho francés, 'Texccution des aclesadmínlstradts. comme des lois. es! affaire de just ice el non affaireadminisirative. dés qu'elle ncst pas vulorttaire, des qu'cnc dcvícntcontemíeuse", op- dl.,p. 171.

48. Art. 100,1 LPA España: Arl. 7X LOPA Venezuela.

49. Art. 100,2 LPA España.

50. Sobre la voie de fait véase el arrer del Tribunal des Confhcts du 8 avr1935, AcUon Francalsc. Rec. 1226, en Long, Weil el Braihanr, 01). clt.,pp. 230 Ysigts. Véase ArL 9 LPA Argentina.

5L Art. 102 LPA España; Arl. 150.1 LGAP Costa Rica.

52. En sentido similar, Art. 65 CeA. Colombia y An. 107 LPA España.

53. Véase P. Delvolvé. cp.cu.. pp. 262 Ysigts.

54. En sentido similar, Art. 1~9,l.c LOAP Costa Rica.

55. Véase Jesús González Pérez, Comentarios a lo Ley de ProcedlmtentcAdministrativo. Madrid, 1977. p. 622.

425

56. Art. 103 LPA España.

57. Véase J. Rivera, "p. clt., p. 130.

TERCERA PARTE INTRODUCCION

1. Véase en Jesús González Pérez. Comentarios a la Le)' de ProcedimientosAdministrath·os. Madríd 1977, p. 55 Y96.

2. Sentencia de 8-11-74 cit. por Jesús Oonzález Pérez, op. ctt., p. 69.

3. Guy Isaac, La procédure administratiw non ccnteaneuse, París 1968,pp. 175 Ystgts.

4. En igual sentido, An. 31 LOPA Venezuela.

5. Art. 38 LPA España; Arr. 35 LOPA Venezuela.

TERCERA PARTE CAPITULO 1

1. Véase Art. 67 LPA; Art. 48 LOPA Venezuela; Ar!. 284 LOAP CostaRica.

2. Véase Art. 22 LOPA Venezuela.

3. Véase Arlo 285 LOAP Costa Rica; Art. 49 LOPA Venezuela; Art. 5 CCAColombia; An. 69,1, LPA España.

4. Arts. 65-66 LPA España; Arts. 44-46 LOPA Venezuela.

5. Ar!. 74,2 LPA España; Art. 296 LOAP Costa Rica.

6. Art. 96,] LPA España: Art. 63 LOPA Venezuela.

7. Ar!. 64 LOPA Venezuela; Arl. 99 LPA España.

426

S. Art. 98,1 LPA España; An. 66 LOPA Venezuela; An. 8 ce Colombia.

9. Art. 31 CCA Colombia.

10. Arts. 3, 5 Y60 LOPA Venezuela.

11. Arts. 3,100 Y 101 LOPA Venezuela.

12. An. 67 LPA España; Art. 48 LOPA Venezuela; Art. 284 LGAP CostaRica.

lJ. M.S. Gtannlni, Diduo Amministmth"o, Milano, 1970, Vol n,pp.825 Ysigts.; véase los comentarios de Hihlegard Rondón de Sanso. ElProcedimiento Administratim, Caracas 1983, pp. 61 Ysigts.

14. G. Isaac. La Procedure Adm;n;strat;ve non cORtentieux. París, 1968,p.287.

15. Art. 45 LOPA Venezuela; Art. 11 CCA Colombia.

16. Art. 50 LOPA Venezuela; Art. 71 LPA España; An. 12 CCA Colombia,Art. 287 LOAP Costa Rica.

17. An. 74,1 LPA España; Art. 22 Decreto 6-1.0 Uruguay.

18. ArL 3 LOPA Venezuela.

19. Art. 77,1 LPA España; Art. 3 LOPA Venezuela.

20. Art. 22 LOPA Venezuela.

21. En igual sentido Art. 13 LOPA Venezuela.

12. ArI. 22 LPA España; Art. lR::! LOAP Costa Rica: Art. 14 LOPA

Venezuela.

23. Por ejemplo, Art. 181 LOAP Costa Rica.

24. Véase Donald C. Rowat, "Las nuevas y proyectadas leyes sobre el accesopúblico a los documentos oficiales", Revísta dc Derecho Público, No. 9,Caracas, p. 73.

25.

26.

Guy Braibant, "Drou d'ucccés el droit a t'Iníormauon". Servtce PubliccilLíbertés, Mélangcs offerts au Profcsseur Robert-Edouard Charlier, Pa,i]

1981, p. 709.

Véase A\lan R. Brewer-Carias, El Derecho Administrati\'o l la ~Orgánica de Procedtmtentos Administrativos, Caracas 1985, Pálí116. -l·

27. En igual sentido Art. 272 LOAP Costa Rica; Art. 62 LPA España.

28. Art. 273,1. Es de destacar que la Ley costarricense presume que tienenlacondición de reservados, salvo prueba en contrario, "los proyectos 'd~

resolución, así como los informes para órganos consultivos y losdictámenes de estos antes JI.' yuo: hayan sido rendidos" (Ar!. 17J.:!).

29. Art. 274 LOAP Costa Rica; Art. 59 LOPA Venezuela.

30. Por ejemplo, el Art. 6 LPA Argentina, el An. 30 CCA Colombia, y el An.230 LOAP Costa Rica remiten en la materia. a las regulaciones de losCódigos de Procedimiento Civil o del Poder Judicial.

31. Art. 20,4 LPA España; Art. 39 LOPA Venezuela; An. 30 CCA'Colombia.

32. An. 6 LPA Argentina; An. 37 y 38 LOPA Venezuela; Art. 231 LGAPCosta Rica.

3.l Art. 20,5 LPA España; Art. 237,1 LGAP Costa Rica.

34. Art. 21 LPA España; Art. 6 LPA Argentina; Art. 236 LGAP CostaRica.

35. ~rt. 39 LOPA Venezuela.

36. En igual sentido Are 70 LPA España; Arts. 98 y 99 O 640 Uruguay.

37. Pierre Dclvolvé, L 'acle adminlsn-añf París 1983, p. 172.

38. Véase en Louis Facoreu el Loic Pbilip, Lesgrandes décision du conseilconstitutionnel, París 1984, p. 213. Véase la referencia en R. Hosuou,

428

Prccédare et Formes de l'acte administratlf unilateral en DroitFrancais, París 1975, p. 124.

39. Cit par L. Pavoreu et L. Philip, op- clt., p. 215 et P. Delvolvé, op. cit., p.394.

40. Véase en Alían R. Brewer-Carías, El Derecho Admlnlstralivo y la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos. Caracas 1985, p. 230.

41. Véase Allan R. Brewer-Carfas, Estado de Derecho y Control Judicial.Madrid 1985.

42. An. 40 CCA Colombia; Art. 4 LOPA Venezuela; Art. 239 LGAP CostaRica.

43. Véase Allan R. Brewer-Cenas, Ley Orgánica para la Ordenación delTerritorio. Caracas 1983, Págs. 66 y 67; Allan R. Brewer-Cartas, LeyOrgánica de Ordenación Urbanistica, Caracas 1988, pp. 57 Ysigts.;Humberto Romero Muci, ldem, pp. 144 Ysígts.

44. Art. 331,2 LOAP Costa Rica; Art. 41 CCA Colombia.

45. Véase Nicola Catalano, Manual de Derecho de las ComunidadesEuropeas, Buenos Aires, 1966, pp. 109 Y110; J. A. Carrillo Salcedo, Larecepción del Recurso Contencioso-Administrativo en la ComunidadEuropea del Carbón y del Acero. Sevilla 1958,pp. 43 Ysigts.

46. Arts. 42, 23 Y 182, 1 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia(Venezuela) .

47. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo de28-10-87, Reviste de Derecho Público No. 32, Caracas 1987, p. liB.En sentido similar véase sentencias de la misma Corte de 12-2-87,Revtsta de Derecho Público No. 3D, Caracas 1987,pp. 158Ysígrs.; y de19-2-87, Revista de Derecho Público No. 29, Caracas 1987, pp. 142 Ysigts.

48. En sentido similar Art. 35 CCA Colombia; Art. 132,1 LGAP CostaRica.

429

TERCERA PARTE CAPITULO JI

l. Michael Stasslnopoutos, Le droit de la défense devent les .uloritésadministraUves, París 1976, p. 50.

2. Dr. RenUey's case: The King v. The ehancellor. Ec., of Cambridge(1723), Sira. 557. Véase las referencias en Ceeper v. The Bord ofWorksfor Wandswortb Bistrlel (1863), J4.c.b. (n.s.) 180, en S.H. Bailey, C.ACrOSS and J.F. Gamer, Cases and materials In Administrative Law,London 1977. pp. 348-351.

3. Véase E.CS. Wade and G. Godfrey Pbñlips, Conslitulional andAdministralhe Law,London 1981, p. 599.

4.. El artículo 68 de la Constitución de Venezuela establece que "La defensa esunderecho inviolable en lodo estado y grado del proceso". De acuerdoa lajurisprudenciade la CorteSuprema deJusticiaen Sala PolíticoAdministra­tiva este derecho de defensa "Constituye una garantía inherente a lapersona humana, y es. en consecuencia. aplicable en cualquier clase deprocedimientos que puedan derivar en una condena". Sentencia de23-10-86, Revista de Derecho Público No. 28, 1986, pp. 88-89. Cfr.Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativade 11-8-83. Revisla de Derecho Público No. 16, Caracas, 1983. P.

.150.

5. M. long, P. Weil et G. Braibant, Les grendes arrets de lajurisprudenceadministratin. París 1978, pp. 119-120.

6. Véase por ejemplo. R. Odent, "Les droits de la défense", Eludes elDecuments, Consell d'Etar, París 1953, pp. 50 Ysígts.

7. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Venezue­la) de 15-5-86, Revista de Derecho Público, No. 26, Caracas 1986, p.110.

8. Sentencia de 17-11-83. Sala Político Administrativa, Revista de DereehcPúblico. No. 16, Caracas 1983, p. '51.

9. Art. 239 LGAP Costa Rica.

430

10. Art. 48 LOPA Venezuela.

11. Art. 28 CCA Colombia.

12. Véase en Alian R. Brewer-Carías, El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Caracas 1985, p. 301.

13. Art. 275 LGAP Costa Rica.

14. Art. 23 LPA España.

15. Art. 23 LPA España.

16. Art. 216 LGAP Costa Rica.

17. Art. 273 LGAP Costa Rica; Art. 59 LOPA Venezuela, Art. 41 Decreto 640 Uruguay.

18. Art. 63 LPA España; Art. 59 LOPA Venezuela; Art. 272 LGAP Costa Rica; Art. 42 Decreto 640 Uruguay.

19. Véase M. Stassinopoulos, op. cit., p. 159.

20. El Art. 35 CCA Colombia exige que la decisión se adopte solo "habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones".

21. Art. 220 LGAP Costa Rica.

22. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Venezuela), de 7-7-88, Revista de Derecho Público, No. 35,1988, p. 91.

23. Art. 217 LGAP Costa Rica.

24. Art. 32 LOPA Venezuela.

25. Art. 88 LPA España; Art. 58 LOPA Venezuela; Art. l,f,2 LPA Argentina; Art. 298 LGAP Costa Rica.

26. Art. 90 LPA España; Art. 299 LGAP Costa Rica.

431

27. Art. l,f,3 LPA Argentina; Art. IS,5, LOPA Venezuela.

28. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Adminislra~IY(l

(Venezuela) de 14-3-88, Revista de Derecho Público, No. 34, 1988,~86.

29. ArI. 47 CCA Colombia; Arlo 73 y 74, LOPA Venezuela.

30. Art. 111 LPA España; An. 157 LOAP Costa Rica; An. 84 LOPAVenezuela.

31. Art. 82 LOPA Venezuela; Art. 18 LPA Argentina.

32. Arl. 343 LOAP Costa Rica.

33. Art. 94 LOPA Venezuela; Arlo 84 Reglamento LNPA Argentina.

34. An. 50,1 CCA Colombia; Art. 126 LPA España.

35. Art. 345 LGAP Costa Rica.

36. Art. 120 D 640 Uruguay.

37. G. Isaac, La Procédure Administratjvo non contenñeuse. París 196ft.p.622.

38. Art. 94 LOPA Venezuela. Art. 89 Reglamento LNPA Argentina.

39. Arlo 50 CCA Colombia.

40. Arlo 122 LPA España; Art. 350 LGAP Costa Rica.

41. G. Isaac, op.clr.. p. 624.

42. Art. 96 LOPA Venezuela.

43. Art. 93 LOPA Venezuela; Art. 122.2 LPA España.

44. En la LGAP Costa Rica, los lapsos son de I año y 3 meses respectivamen­te, An. 354.

432

45. Arts. 97 y 98 LOPA Venezuela.

46. Art. 22 LPA Argentina.

47. Véase O. Isaac, ep.ctt., p. 626.

48. Art. 85 LOPA Venezuela: An. 113 LPA España; Art. 52 CCAColombia; Art. 127 O 640 Uruguay.

49. O. Isaac, op. cu., p. 626.

50. Ar!. 86 LOPA Venezuela; Art. 114 LPA España; Art. 52.1 CeAColombia.

51. Art. 86 LOPA Venezuela: An. 53 CCA Colombia.

52. Arlo 347 LOAP Costa Rica.

53. Art. 114,2 LPA España.

54. O. Isaac, cp.ctt., p. 626 Y635.

55. An. 122,4 LPA España; Art. 51 CCA Colombia; Ans. 94 y 95 LOPAVenezuela; Art. 346 LOAP Costa Rica.

56. Art. 95 LOPA Venezuela.

57. Arl. 89 Reglamento LPA Argentina.

SR. Expresamente el Código Contencioso Administrativo de Colombiaprescribe que "no habrá recurso centra los actos de carácter general". Encambio, el An. 120 LPA España admite el recurso jerárquico contradisposiciones de carácter general.

59. An. 113 LPA España: Ar\. 85 LOPA Venezuela; Ans. 84 y 89Reglamento LPA Argentina; Are 50 CeA Colombia; Art. 342 LOAPCosta Rica.

fíO. El artículo 342 LOAP Costa Rica. al contrario prevé los recursos engeneral "contra las resoluciones de mero trámite, o incidentales ofinales".

433

61. Art. 113,1 LPA España; Arts. 49 y 50 CCA Colombia; Art. 85 LOPA.Venezuela; ArI. 345 LGAP Costa Rica.

62. Art. 95 LOPA Venezuela.

63. Ar!. 95 LOPA Venezuela.

64. Ar!. 59 CCA Colombia. Véase Allan R. Brewer-Carres, ep.clt., p. 336.

65. Véase G. Isaac, op.ch., p. 627.

66. Art. 87 LOPA Venezuela.

67. Art. 55 CCA Colombia.

68. Art. 116 LPA España; Art. 87 LOPA Venezuela; Ar!. 125 D 640Uruguay;

69. ArI. 116 LPA España; Art. 87 LOPA Venezuela.

70. Arts. 91 y 117 LPA España; Art. 128 O 640 Uruguay.

71. Art. 125 LPA España; Art. 60 CCA Colombia; Art. 352 LGAP CostaRica; Art. 91, 94 Y95 LOPA Venezuela; Art. 121 D 640 Uruguay; Art. 87Reglamento LPA Argentina.

72. Art. 122 D 640 Uruguay.

73. Art. 119lPA España; Art. 59 CCA Colombia; Art. 89l0PA Venezue­la.

74. ArI. 59 CCA Colombia.

75. En sentido similar, Art. 351,3 LGAP Costa Rica.

76. Véase en general J. c. Hitters, "Imposibilidad de empeorar la situacióndel recurrente. Prohibición de la "reformatic in peíus", ElDerecho, Tomo11I, No. 6.141, BuenosAires 26-12-84, pp. 1-3.

77. Véase Allan R. Brewer-Carfas, op.clt.. pp. 336-337.

434

78. En sentido contrario véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia(Venezuela) en materia hacendaria de 17-4-80, Revista de DerechoPúblico. No. 2, 1980, p. 113.

79. Cit. por G. Isaac, op. ck•• p. 638.

RO. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Venezuela), sinembargo, en virtud de no estar prevista expresamente esta audienciaprevia al interesado como lo consagra la Leyespañola, se ha consideradoque la autoridad administrativa no está obligada a notificar a losinteresados, lo que encontramos altamente inconveniente. Véase senten­cia de la Sala Polftico-Adminislrativa de 9-2-89, Revísta de DerechoPúblico. No. 31, 1989, p. 83. Véase además, de la misma Corte, sentenciade 16-10-86, Revista de Derecho Público, No. 28, 1986, p. 97; Yde laCorte Primera de lo Contencioso Administrativo de 18-4-85, Revista deDerecho Público, No. 22, 1985, p. 164.

81. Véase lo indicado en G. Isaac, op.cil., p. 638....

82. J. M. Auby et R. Drago, Traité de Contenfieux Adminislratif, París1984, Tome 1, p. 68, Tome 2, p. 234; G. Isaac, op. clt., pp. 664 Ysigts.

83. Arts. 84,5 y 124,2. Véase en Al1an R. Brewer-Carras. Estado deDerecho)' Control Judicial. Madrid, 1987, p. 298 Y sigrs.

84. Allan R. Brewer-Carías, El Derecho Administrativo y la Ley Orgáni­ca.... cit., p. 367.

85. Idem., p. 368.

86. Art. 356 LGAP Costa Rica; Arts. 63 y 135 CCA Colombia; Art. 23 LPAArgentina.

87. Arts. 52 y 126 LPA España.

88. Art. 53 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,España.

435