ConcursosPúblicos Mario Godoy

i \ í

CIVIL

Ii! 'j 2.a edição; revista, atualizada

e ampliada

n r *SDJTOR AMETODO

SAO PAULO

© EDITORA MÉTODOUma editora integrante do GEN j Grupo Editorial Nacional

Rua Dona Brígida, 701, Vila Mariana - 04111-081 - São Pauio - SP Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 - Fax: (11) 5080-0714

Visite nosso site: www.editorametodo.com.brmetodo@grupogen, com.br

Capa:Marcelo S. Brandão

Foto de Capa:Joseph Hoban

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DÊ LIVROS, RJ.

Godoy, MarioDireito civil: questões comentadas - CESPE / Mario Godoy. - 2. ecL - Rio de Janeiro :

Forense ; São Paulo: MÉTODO, 2009.

Bibliografia:1. Brasil. [Código civil (2002)]. 2. Direito civil - Brasil. 3. Direito civil - Brasil - Problemas,

questões exercícios. 4. Serviço púbiico - Brasil - Concursos. I. Título. II. Série.

07-0429. CDU: 347(81)

ISBN 978-85-309-3033-2

A Editora Método se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne á sua edição (impressão e apresentação a fim de possibiiitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Os vícios relacionados à atualização da obra, aos concertos doutrinários, às concepções ideológicas e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atualizador.Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil Prínted in Brazií

2010

“Ergo o braço, aceno aos ares, E o céu se azulando vai;

Estendo as mãos sobre os mares, E os mares dizem: passai!...”

(T o bia s B arjusto)

A minha mãe, E lizabeth d e H o l a n d a G o d o y , modelo raro de elegância, sabedoria e altivez,

que desde cedo despertou em meu espírito a mentalidade reflexiva e a paixão pelo Direito.

A meu pai, M ario de G o d o y A cioly, homem determinado, culto e honesto,

cuja dedicação incondicional à família até hoje serve de exemplo a nortear-me os passos.

A S ilvio N e v es B aptista , meu mestre, uma das vozes mais expressivas da

civilística nacional, homenagem do Autor.

E especialmente para Camla, minha noiva, por tudo que representa em minha vida,

com paixão intensa e amor incondicional.

NOTA DO AUTOR À 2.a EDIÇÃO

A generosa acolhida do público leitor serviu-nos de incentivo para escrevermos essa segunda edição de Direito civil - questões comenta­das — CESPE, que aparece inteiramente revista e atualizada, atendendo às modificações oconidas na legislação civil brasileira. Aproveitamos para acrescentar questões relativas a temas antes não abordados, notadamente no campo da responsabilidade civil, dos direitos reais, do direito de família e das sucessões.

Procurou-se manter o mesmo estilo de linguagem, lógico, direto e objetivo, porém sem descurar o seu caráter científico. Possa, assim, o presente livro se adequar às necessidades de todos aqueles que aspiram a uma vaga nos concursos públicos desse País.

Recife, agosto de 2009.

Mario Godoymhgodoy@yahoo. com. br

NOTA DO AUTOR À í.a EDIÇÃO

O objetivo colimado pelo presente trabalho consiste, em linhas gerais, em fornecer ao público leitor subsídios básicos para um bom aproveita­mento nas provas de Direito Civil elaboradas pelo Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CES-PE/UnB).

Animou-nos propósito de escrevê-lo à dificuldade, constatada em grande parte dos candidatos, de se preparar adequadamente para o enfren- tamento, na seara dos concursos públicos, da disciplina por nós ministrada. Dificuldade esta que se justifica, na maioria dos casos, pela vastidão dos assuntos abrangidos, aliada a uma complexidade cada vez mais intensa de seus atuais fiindamentos principiológicos. A isto se somem, ademais, os antagonismos e contradições reinantes no campo da jurisprudência, a tomar obrigatório um enfoque preponderantemente eclético a respeito das questões mais controversas.

Em nossa labuta diária, foi-nos dada oportunidade de tomar contato mais próximo com os obstáculos e anseios por que passa o alunado de modo gerai, o que nós proporcionou ao longo do tempo a experiência necessária para desenvolver técnicas e metodologias direcionadas à conquista de seu maior desiderato: alcançar a tão sonhada vaga no serviço público. E o que mais nos tem surpreendido, sob esse aspecto, é o excelente desempenho manifestado pelas turmas voltadas à resolução de questões, que a cada dia têm revelado uma frequência de aprovação realmente superior aos padrões médios. Realidade que se constata inclusive nas classes compostas de alunos provenientes de outras formações, que jamais tiveram interação alguma com as matérias afetas à árvore jurídica.

A melhor explicação para esse fenômeno reside na excelência do mé­todo indutivo - de resto muito bem empregado nas faculdades de direito norte-americanas que, partindo da análise das situações pontuais mais diversificadas, permite ao intérprete atingir as raias do conhecimento geral e com isso finalmente dominar seus paradigmas epistemológicos. E o tipo da investigação que fascina a olhos vistos, que estimula uma postura de maior reflexão e que decerto tem o efeito de aguçar a capacidade interpretativa e de raciocínio, cuja aplicação na prática tem evidenciado ótimos resultados.

10 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

De fato, ao dissecar em sala uma questão de concurso, o professor se vê obrigado a debater com os ouvintes todos os postulados teóricos nela compreendidos - muitos dos quais estranhos a um padrão rigorosamente linear a esmiuçar-lhe os detalhes, a expor suas razões e conseqüências, e tudo isso termina por conferir à didática um dinamismo próprio, contagiante, que em muito se afasta do esquema rotineiro de uma aula tradicional.

Atendendo a constantes requerimentos de nossos alunos, resolvemos lançar mão da empreitada de reduzir, sob o formato de livro, o conteúdo trabalhado em nossas preleções. Escolhemos os concursos promovidos pelo CESPE devido ao maior rigor técnico e apuro lógico adotado na feitura dos exames, sem falar de seu pioneirismo ao versar sobre temáticas inovadoras e recentes decisões judiciais, o que certamente abre margem a um campo mais extenso para desenvolvermos as especulações que nossos ensinamentos refletem, mas sem que tenhamos sido tentados pelo comodismo de aceitar, com subserviência, todos os critérios esposados pela banca examinadora. Pelo contrário. Em todas as ocasiões em que tivemos o mister de fazê-lo, não hesitamos em levantar a voz contra a orientação firmada pelo gabarito oficial, apontando suas falhas e incongruências, tudo com grande respaldo nas lições de melhòr doutrina e na jurisprudência majoritária assente em nossos tribunais.

Nesta primeira edição, reportamo-nos com máis ênfase à Lei de Introdução ao Código Civil, à Parte Geral do Código Civil e ao Direito das Obrigações e Contratos.

Como se nota, de fora parte a Lei Introdutória, optamos por orga­nizar nossos comentários segundo a ordem seqüencial atribuída ao vigente Código Civil. Outrossim, julgamos conveniente abordar apenas questões oriundas de certames reálizados após sua entrada em vigor, todas elas extraídas do site http://www.cespe.unb.br/.

Sem embargo do esforço por nós empreendido, não conseguimos, porém, localizar certos exames, que em efeito far-se-iam indispensáveis à completude do livro que se apresenta. São eles: INSS/ANAL. PREV/03, INSS/A UD/03, OALB-AMZEX. ORD/03, TJAMJUIZ/03, TRE-GO/ANAL. JUD/05, TRE-GO/ TÉC. JUD/05; TRE-TOZANAL. JUD/ÂR. JUD/05. Pedimos gentilmente aos leitores que, acaso possuam essas provas, encaminhem uma cópia para o nosso endereço virtual, a fim de as utilizarmos nas fiituras edições.

Não poderíamos, enfim, encerrar a presente nota introdutória, que já se alonga, sem dedicar uma palavra final de agradecimento a Renato Saraiva e Misael Montenegro Filho, pela amizade e apoio inestimável à publicação deste trabalho.

Recife, novembro de 2006.

Mario Godoymhgodoy@yahoo. com. br

X p j n Jl JKJLJT A v l U

Prefaciar uma obra representa uma coroação, um afago que deve ser retribuído na exata medida da homenagem: com generosidade, sem permitir que a honraria embace a vista do apresentador do trabalho, sob pena de as linhas nada falarem a respeito do conteúdo da obra.

Contudo, quer parecer que a apresentação dos escritos, que poste­riormente serão lidos por várias centenas e talvez milhares de pessoas, reclama a constituição de uma premissa: a apresentação do autor. Sem isso, seria o mesmo que apresentar um quadro sem falar do pintor ou comentar uma escultura sem fazer referência a quem a lapidou.

Falar do amigo M ario G o d o y é algo relativamente simples. E falar de uma pessoa que conheci por meio do livro que publicou no início de sua vida acadêmica, de excelente conteúdo, intitulado Doutrina e prática do litisconsórcio, que me serve como obra de consulta necessária até os dias atuais. Outrora, o conhecia apenas pelo livro; hoje, o conheço como amigo, testemunhando seu amadurecimento profissional e sua ascensão como criatura humana, comunicando-se intensamente com os alunos que o cercam, em face do compromisso assumido desde o momento em que se assentou no professorado: o de não limitar o contato com os alunos ao ambiente de sala de aula, compreendendo a dimensão de ser professor.

Dito isto, que seria suficiente para atestar a qualidade da obra, pas­samos ao exame do seu conteúdo e, sobretudo, da sua utilidade para o operador do direito.

No mês de agosto de 2006, retomando de Brasília para minha terra natal, lia um jornal confinado no avião, deparando com escritos da lavra do presidente nacional da OAB dando-nos conta de que o Brasil apresenta mais de 1.000 instituições de direito, com 222 faculdades instaladas apenas no Estado de São Paulo. O dado é preocupante, gerando a seguinte inquietação: há mercado de trabalho disponível para todos os formandos? Evidente que não.

As pessoas que deixam as bancas universitárias desafogam nos concursos públicos. Por isso, em decorrência da proliferação de candidatos, sabe-se que a aprovação no certame demanda o acerto da prova no percentual de quase

12 DIREITO CSVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

100% (cem por cento), algo desesperador, exigindo dedicação, estudo dirigido, especialização, domínio da legislação e fé, porque sem fé nada se faz.

A obra do professor M ario G o d o y é contributiva, nesse universo, pois inaugura uma nova abordagem do direito civil: a de permitir seu estado dirigido, em confronto com as questões elaboradas pelo CESPE/ UnB. Poderia ter apenas comentado as questões. Mas foi além, o que não me causa espanto, sabendo da competência do amigo.

Transpassando as questões e os comentários, o autor se permite criticar as anotações realizadas pela comissão elaboradora das indagações, o que apresenta um significado prático irrespondível: contribui para que o leitor avance em termos de estudo, alcançando proposições que ainda não foram lançadas, de modo visionário, com a ressalva de que o vocábulo é utilizado na sua versão não pejorativa, sem respeitar a origem francesa.

A você, amigo M a r io , dirijo duas palavras: um obrigado, pela con­tribuição que empresta a todos os alunos, do hoje e do amanhã, e uma lamentação: a de não ter sido seu aluno, com a ressalva de que tenho tentado saná-la por meio da leitura de seus (qualitativos) escritos.

Emocionado com o convite, permito-me encerrar este prefácio com a reprodução de reflexões de meu pai, já falecido:

Jogar na vida o jogo em hora certa O resultar magia é mais saber Um calmo além provém um dia A alegria perto é de ser

Do ato fato o movimento Pensar viver declinação

Um plano fita a dimensão Um verbo esconde

Outro a mostrar Onde aonde

Um leve Ar

Que Deus te proteja.

Mísaei Montenegro FilhoProfessor da Pós-Graduação da ESMAPE

(Escola da Magistratura de Pernambuco). Advogado.Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito

Processual). Membro da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo).

SUMÁRIO

PARTE 1

1.1 Vigência das leis ...................................................................... 191.2 Confiito de íeis no tempo ................................./...................... 211.3 Principio da inescusabilidade do desconhecimento da lei ....... 231.4 Interpretação, integração e aplicação da norma jurídica ......... 241.5 Irretroatividade das leis e o princípio da segurança social....... 281.6 Conflito de leis no espaço....................................................... 311.7 Itens correlatos............... ....... ........................... . 33Gabarito da Parte 1 ..................................................................... 34

PARTE 2

2.1 Personalidade e capacidade civil .............................................. 372.2 Direitos da personalidade ........................................................ 452.3 Ausência .................................................................................. 482.4 Pessoas jurídicas: disposições gerais ........................................ 482.5 Associações ............................................................................. 532.6 Fundações......... .........................................-............................ 542.7 Domicílio ................................................................................. 552.8 Bens........................................................................................ 582.9 Fato, ato e negócio jurídico: disposições gerais........................ 632.10 Representação ........................— ................... — .................. 692.11 Condição, termo e encargo .................................................... 69

14 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

2.12 Defeitos do negócio jurídico.................................................. 742.13 Invalidade do negócio jurídico ............................................... 842.14 Atos ilícitos ................... ........................................................ 942.15 Prescrição e decadência ................. ........................................ 972.16 Itens correlatos ...................................................................... 106Gabarito da Parte 2 ............................ ..................... ..............;...... 111

PARTE 3

3.1 Obrigações de d a r...... .................. ........................................... 1173.2 Obrigações de fazer............... ................................................. 1193.3 Obrigações de não fazer ......................................................... 1203.4 Obrigações alternativas ................................. ......... ..... ........... 1223.5 Obrigações divisíveis e indivisíveis .......................... ............... 1233.6 Obrigações solidárias....................................... ........ ............... 1243.7 Obrigações propter rem .................................... .......... ........... 1283.8 Obrigações naturais ......................................... ....................... 1293.9 Obrigações de meio e de resultado ..... ....................... ............ 1293.10 Assunção de dívida ........... .................... .......................... ...... 1303.11 Pagamento.............................. ....... ....................................... 1313.12 Pagamento em consignação ........................... .................... . 1353.13 Pagamento com sub-rogação ............................... .................. 1363.14 Imputação do pagamento .................................... .................. 1373.15 Dação em pagamento ------ --------- --- ---- ---------- 1373.16 Novação ........................ ................................ ....................... 1383.17 Compensação ..... .......................... ........................................ 1423.18 Confusão ....... ..................... ................................................... 1433.19 Inadimplemento das obrigações: disposições gerais ................ 1443.20 Mora ............ ................. ............................................... ........ 1463.21 Perdas e danos ....................................................................... 1503.22 Juros ...................................................................................... 1513.23 Cláusula penal........................................................................ 1553.24 Multa penitenciai ........... ........................................................ 159

SUMÁRIO 15

3.25 Comissão de permanência ..................................................... 1593.26 Arras .................................. ................................................... 1603.27 Itens correlatos ...................................................................... 163Gabarito da Parte 3........................................................................ 167

r

PARTE4

4.1 Princípios contratuais ............................................ .................. 1734.2 Classificação dos contratos....................................................... 1794.3 Formação dos contratos .......................................................... 1824.4 Vícios redlbitórios..................................................................... 1834.5 Evicção .................................................................................... 1854.6 Contrato preliminar......................... ........................................ 1904.7 Restlição unilateral e distrato ................................................... 1924.8 Resolução dos contratos.......................................................... 1934.9 Exceção de contrato não cumprido ................ ......................... 1974.10 Resolução por onerosidade excessiva ..................................... 1994.11 Compra e venda ...’.................................................................. 2024.12 Contrato estímatório .............................................................. 2124.13 Doação ................................................................................. 2134.14 Locação ................................................................................. 2154.15 Empréstimo (comodato e mútuo) .......................................... 2164.16 Prestação de serviço ....................... ...................................... 2244.17 Empreitada............................................................................. 2254.18 Depósito ..................................................................... .......... 2274.19 Mandato................................................................................ 2284.20 Corretagem............................. ............................................... 2324.21 Transporte ....................... ......... ............................................. 2334.22 Seguro .................................................................................. 2344.23 Jogo e aposta ....................................................................... 2384.24 Fiança .................................................................................... 2404.25 Transação........................... ................................................... 2474.26 Pagamento indevido .............................................................. 248

16 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

4.27 Enriquecimento sem causa .................................................... 2494.28 Itens correlatos ...................................................................... 249Gabarito da Parte 4.................... .................... ............................... 252

PARTE 5

5.1 Pressupostos da ilicitude .................. ................ ....................... 2595.2 Responsabilidade decorrente das atividades de risco ................ 2605.3 Responsabilidade do incapaz............................. ..................... 2615.4 Responsabilidade por ato de terceiro ................. ..................... 2625.5 Responsabilidade por fato da coisa .... .......... .................. ........ 2645.6 Responsabilidade ad effusis et dejectis ................................. . 2655.7 Responsabilidade por danos morais ......................................... 2665.8 Responsabilidade em caso de culpa concorrente ................. . 2705.9 Responsabilidade por homicídio........................... .............. .— 2715.10 Responsabilidade por lesões corporais .....— ------------- 2725.11 Responsabilidade por acidentes de trabalho ............. ............ 2735.12 Responsabilidade dos médicos e enfermeiros ........ ............... 2775.13 Responsabilidade dos advogados... ............ ..................... .... 2775.14 Responsabilidade dos juizes............................................... . 2785.15 Responsabilidade dos tabeliães ............................... ............ . 2795.16 Responsabilidade das instituições bancárias .......................... 2805.17 Responsabilidade decorrente das atividades de transporte ....... 2825.18 Responsabilidade pela guarda de veículos ............................. 2825.19 Responsabilidade por danos ambientais ..................... ......... . 2845.20 Espécies de reparação ........................................................ . 2875.21 Itens correlatos .............. ......................................................... 288Gabarito da Parte 5...................... ................... ............................... 289

PARTE 6

6.1 Posse ..............................................6.2 Propriedade e suas limitações legais6.3 Modos de aquisição da propriedade

293302306

SUMÁRIO 17

6.4 Usucapião ................................................................................ 3076.5 Registro................................................................................... 3126.6 Acessão ................................................................................... 3146.7 Tradição ................................................ .................................. 3166.8 Perda da propriedade .............................................................. 3166.9 Direitos de vizinhança ............ ................................................. 3176.10 Condomínio........................................................................... 3176.11 Alienação fiduciária em garantia ...................................... ...... 3186.12 Enfiteuse ................................................................................ 3246.13 Superfície............. ................................................................. 3246.14 Servidões ............. .................................... ............................. 3256.15 Usufruto ................................................................................... 3276.16 Direito do promitente comprador .......................................... 3296.17 Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese ......... 3326.18 ítens correlatos ...................................................................... 337Gabarito da Parte 6......................................................................... 339

PARTE 7

7.1 Casamento............................................................................... 3437.2 Separação e divórcio ................................................ ............... 3487.3 Guarda e visita dos filhos ........................................................ 3497.4 Relações de parentesco ........................................................... 3507.5 Direito de filiação ______ _—................... ................................. 3527.6 Adoção .................................................................................... 3527.7 Poder familiar .......................................................................... 3547.8 Regime de bens ...................................................................... 3577.9 Alimentos ........................................ ........................................ 3627.10 Bem de família .............................. ..................................... - 3677.11 União estável e concubinato ................................................. 3697.12 Tutela............................................................................................. -.........-............ 3727.13 Itens correlatos ............... ............ .........................-............... 373Gabarito da Parte 7......................................................-................ 374

18 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

8.1 Abertura da sucessão.......... .................................................... 3778.2 Herança e meação............... ................................................... 3788.3 Comoriência ........................... .................................... ............. 3798.4 Sucessão do companheiro................. ..... .......................... ...... 3808.5 Herança e sua administração ....................— ............ .............. 3818.6 Legitimação para suceder ............................ ......................... . 3828.7 Renúncia da herança.................................................... ........ . 3838.8 Herança jacente e vacante ................................... ................... 3838.9 Petição de herança ................................................................... 3848.10 Ordem de vocação hereditária............................... ................ 3858.11 Herdeiros necessários ............................................................. 3908.12 Sucessão testamentária.................................................. ........ 3908.13 inventário e partiiha............................................. ................. 3938.14 Itens correiatos ................................................................... . 394Gabarito da Parte 8........................................................................ 396

IH iH iLEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

1.1 VIGÊNCIA DAS LEIS

Ç l . (STJ/TÉO JÚD/ÀRj AÒMKA téi- nova rsó .còmeça^ a vigofarÇhoT.^

No que tange ao início da vigência das leis, o art. l.°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece: “Salvo disposição contrária, a lei come­ça a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.

Desse modo, para que a lei comece a vigorar já no dia de sua publicação, é necessária determinação expressa nesse sentido, e que ela se caracterize, outrossim, como de pequena repercussão (LC 95/1998, art. 8.°, caput). De se concluir, então, pela veracidade do Item 1.

•/••'ÉS (TRE~M/&ANApjyÜZÁR;:;À'tâ

1; tódós oi. seus ^^^ínátáriós, .^uê: çljeIa nãa podem àíegar ignqrântia. ? \ i'

No que tange ao início da obrigatoriedade das leis de modo geral, reza o art. L° da Lei de Introdução ao Código Civil, em seu caput: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.

20 DiREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

E a partir do instante em que entra em vigor, a ninguém será facultado alegar o desconhecimento de seu texto como justificativa para descumpri-la (LICC, art.3.°). Improcedente, assim, o ponto de vista contido no Item 2.

■: Q (TRE-MA/ANAL JUD/ÁR. ADM) Iniciado o: transcurso da vacatio legis, se, por qualquer motivo, ocorrer nova publicação do texto legal, o prazo de obrigatoriedade contará da primeira publicação. ‘ _

Nos termos do art. 1.°, § 3,°, da Lei de Introdução ao Código Civil, se, antes de a lei entrar em vigor, sobrevier nova publicação de seu texto, destinada à correção, o prazo para o início de sua vigência começará a correr a partir da nova publicação.

Sem acerto, em razão disto, o enfoque trazido à baila pelo Item 3.

Q j (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) Ó intervalo entre a data da publicação dá jei e a de sua entrada em vigor chamá-se yacaf/o legis. ... . •.

Por vacatio legis entende-se o prazo que transcorre entre a data da publi­cação da lei e a de seu ingresso em vigor.

Correto o Item 4.

J/££ (7CÚ/PROà.MP) (sicj Süponha tjue tènhá sido publicada no Diário Oficial /

Define ó alcance dos "direitos; da rpèrsònàlidade prèyístòs: no Có Civil(Lei 10:406; dè TO.OT.2002). O Presidente dá RepúbUca:

Anté: à s it u a ^ ie; çpnsjídérahdò u e jnãó. :^/;qüè^ícb:

cíispõe que a lei entrará em vigor após decòrndo d numero de dias dé ; ; • sua publicação o^aL. -';

Parte 1 - LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓPiGO CIVIL 21

A Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, em seu art. 8.°, § 2.°, assim estatui: “As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizara cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de suapublicação oficial”’.

Impõe-se, dessa maneira, que os prazos de vacatio legis sejam computados apenas em dias, vedada a estipulaçao por período mensal ou anual Correta a afirmativa do Item 5.

1.2 CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

v m (fRF&JUtZ) f o dia fòjfpybUtáàW; H 0/ár/òo. da

çjüal foi efetuada a 'çriâção,'de'uWà .Váadés püblficas fc(c): pétènronòuâihda ;.dos bilbetes/pará prescreveria em 6 meses |s/cj. ponsiderancío .a! situação hipótetiçá descrita,

^Ee í í dé n t f Ú r è c e í t u a : iq'tiéraler nbvá^ue estabeleça : disposições gerais pú espeçja^ nernmodifica ààntènpf.ÈmcPnsequênda desse dispositr^ de dez anos préyisto especificamente np. Código Givil. pára ás preténsões decorrentes de jbgds^ppstás não se apiíca èTlbtòiâ erfi

Pelo principio da especialidade, a lei especial, que rege especificamente um determinado assunto, há de prevalecer sobre a lei geral, que traça disposições gerais sobre a matéria. Para melhor entendimento, a lei se considera especial quando inclui, em sua dicção jurídica, todos os elementos genericamente con­templados pela lei geral, os quais coexistem ao lado de outros, de natureza especializante, a proporcionar um âmbito mais restrito de incidência legal. Com efeito, a norma especial acrescenta um plus em relação ao tratamento atribuído pela disposição geral, afastando consequentemente a aplicação desta, e com isto tendo primazia diante da ocorrência da situação fática que melhor se amolda aos seus requisitos particulares.

Atesta-o à conhecida parêmia jurídica: lex specialis derogat generalis. A sentença não deve, porém, ser interpretada no sentido de que o preceito especial tenha o efeito de' provocar a revogação do de ordem geral. Na verdade, as duas normas coexistem, cada uma com campo próprio de incidência: a geral, quando o caso concreto não estiver enquadrado nos elementos especializantes previstos pela norma especial, e esta última, quando tais especializantes se fizerem presentes.

Nesse diapasão, convém transcrever o art 2.°, § 2.°, da Lei de Introdução ao Código Civil: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Assim, se, a título ilustrativo, uma lei especial determina a criação de uma loteria, estabelecendo o lapso prescricional de seis meses para a pretensão de

22 DtREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

recebimento dos prêmios por parte dos ganhadores, conclui-se restar afastado, dado o seu caráter generalizante, o prazo estabelecido pela Codificação Civil. E o Código Civil, vale frisar, em matéria de apostas legalmente instituídas, não contempla nenhum prazo específico para a reclamação do prêmio pelo apostador (e nesse particular situa-se o erro da proposição em análise), subordinando-se a questão, ante o silêncio da lei, ao lapso prescricional de 10 (dez) anos (art. 205) - prazo este que, conforme observado, não alcançará as apostas lotéricas regidas pela lei especial ora enfocada.

Infundada, à luz desse raciocínio, a inteligência do Item 1.

Vindo uma lei nova a regular inteiramente matéria tratada em lei anterior, esta ter-se-á por tacitamente revogada, vindo a sofrer ab-rogação ou supressão total (LICC, art. 2.°, § 1 .°,fine).

Entretanto, se a lei antiga regulava questão especial, não compreendida expressamente pelo texto da lei nova, o qual, dado o seu caráter generalizante, sobre ela veio a silenciar, terá incidência o disposto no art. 2.°, § 2.°, da Lei de Introdução ao Código Civil, verbis: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Em tal hipótese, a lei precedente não incorrerá em ab-rogação.

Sem fundamento, portanto, a assertiva do Item 2.

E 9 (bPrAM/DEFj Com a fináifdadè. de resbiver e èvtò surgem dà npva Íeí êni confronto, to lei "antiga; ó .le0ísiadbrrpòdé

; àcrèscénÍE: r, njo próprio texto normativo; ,^

Com o intuito de remover os conflitos que acaso possam surgir entre as disposições contidas na lei antiga e aquelas que integram a novel legislação, em face das situações jurídicas pendentes, assumem capital relevância os princípios do direito intertemporal. Tais princípios, no mais das vezes, constam do próprio texto da lei nova, consubstanciados por meio de normas dotadas de vigência temporária. A guisa de exemplo, o Código Civil de 2002 apresenta em seu fecho um Livro Complementar, intitulado Das Disposições Finais e Transitórias, no qual se encontram diversos dispositivos que regulamentam as adaptações a que devem se submeter as relações negociais em curso.

Verdadeira, desse modo, a consideração estampada no. Item 3.

Parte 1 - LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO OVIL 23

i ' : :

. fder yigênda em ségüida sofre repristinação e passa a vigorar novamente.

Acontecendo de uma lei ser revogada por outra, a posterior revogação da lei revogadora por uma terceira espécie legal não tem o efeito de revigorar o comando da primeira. Veda-se, com isto, a ocorrência de repristinação, que pcJde ser definida como a restauração da vigência da norma revogada pelo fato de a norma que a revogou deixar de viger.

Sob esse aspecto, o art. 2.°, § 3.°, da Lei de Introdução ao Código Civil enfatiza: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

Malgrado tenha sido a não repristinação concebida como regra pela Lei Intro­dutória, deve-se abrir ressalva para a excepcional possibilidade de a lei revogada poder repristinar, diante de previsão expressa contida no corpo da lei que provocou a revogação daquela que, por sua vez, teve o condão de revogá-la. Tem-se aí que a lei repristraatória houve de boa política recompor a vigência da lei primeiramente revogada, trazendo-a de volta ao mundo jurídico, e com isto fazendo com que a mesma voltasse a irradiar seus efeitos, agora em caráter ex nunc.

Sem razão, destarte, o raciocínio verificado no Item 4.

13 PRINCÍPIO d a in e s c u s a b il id a d e d o d e s c o n h e c im e n t o DA LEI

■ f^ ^ CTÇÚ/PR0C.MP)10 prefeito de determinado município foi condenado - pelo TCU ao pagamentó da quantia de R$ 128.000,00, atualizada moneta- riamenté e acrescida de juros de T%Jao'mês a contar de 15.01.2003,. e_m - decorrência da ínexecüção do objeto de um convênio celebrado com uma

• ' autarquia federal, que previa o repassé de dinheiro (R$ 128.000,00) para- a construção de uma escola, com prazo de execução até 15.04.2003 e de• prestação'dé contas até; 15.05.2003. . O referido prefeito interpôs recurso -ao TCU, sob as seguintes alegações (sfcj 6* Os prõbfemàs na execução-do convênio e na' prestação dé contas ocorreram em razão de se tratar de prefeitura de município pequena, cujos servidores não dominam os detalhes da legislação fedèrãt aplicávéí aos convênios da espécie (sic) Q Relator dó recursaem questão encatntnhou os aütos ão Ministério Público junto ao TCU

/(MP/TCÚ) para o sèu pronunciamento. Ante à situação hipotética descrita,' nb qúe'concémérao argumento constante ná 6.a alegação, este não pode . ser,aceito pelo TCU, visto qüe-a ninguém„é dado alegar em.seCi benefício ^ desconhecimento da lebExceçãoia esse princípio está prevista nõ Código

Civil> que estabelece ser anuláyel ato ou negócio jurídico quando o. erro de: ; . yireÍto'fer'a/R}otfyq únÍco^ottprinclpàL'dasuaTreafízãção-e.a reconhecimento

do erro jüridico não' implicar recusa à aplicação da lei. ■ ,

Ver tópico 2.12, Item 6, infra.

24 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Q (OAB-ÉS/EX. ORD) O negócio jurídico è anulávet se atingido por erro cie direito que recaia sobre norma cogente* bem como sobre norma dispositiva, : ambas sujeitas ào livre acordo das partes/mesmo se tal transação fosse

' considerada legal por uma das partes.;

Ver tópico 2.12, Item 5, infra.

1.4 INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

oü seja, â: razão. è sérda leíf :sehdó-ihe vedada intérpirétaçaò q / em; a hri pi í açãp.;<à tr: rié í ça o íla;;: nõr -=:-í í -

A interpretação das leis é a operação intelectual que se destina a revelar a vontade estampada no texto normativo (mens legis), extraindo-se com isso o seu real alcance e sentido jurídico-científico.

Nesse contexto, a hermenêutica jurídica compreende diversas metodologias aplicadas à arte de interpretar, merecendo especial destaque a interpretação declarativa - na qual se atribui à norma um significado semanticamente preciso, exarado do conteúdo lingüístico das palavras empregadas a in­terpretação extensiva - em que se busca ampliar o alcance normativo, de modo a atingir hipóteses a princípio não compendiadas na dicção legal - e, finalmente, a interpretação restritiva - cujo fim consiste em estreitar o âm­bito de incidência do dispositivo legal, coadunando-o com a vontade real manifestada pela norma.

Falsa, diante de tais argumentos, a informação explicitada no Item 1.

O protesso de interpretação, sístenráticá da norm jurídica cònsisté no esclarecimento dó sentido dé uma íèi a partir dò conteúdo de

; umá outra oti pelo contexto do sistema legislativo.;

A interpretação, na lição dos hermeneutas, é o método que se utiliza na prática para elucidar o sentido e o alcance de uma disposição normativa As técnicas de interpretação são variáveis caso a caso, devendo ser empregado o processo que melhor se amolde à captação da mens legis.

Pelo processo de interpretação sistemática, busca-se desvendar a inteligên­cia contida na norma confrontando o seu conteúdo com o de outras referentes ao mesmo objeto, harmonizando todas elas por intermédio de uma abordagem essencialmente unitária, e com isto facilitando o esclarecimento de sua dicção.

Parte 1 - LEI PE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CiVIL 25

r ~

É importante destacar que o método sistemático toma por base o ensinamento do jurisconsulto Celso, constante do Digesto romano, e exarado nos seguintes termos: "Incivíle est, nisi tota legeprospecta, una aliquapartícula ejus proposita, judicare, vel respondem” (“É contrário ao direito julgar ou responder por uma disposição qualquer da lei, sem haver examinado bem toda a lei”).

Correta, portanto, a dicção do Item 2.

i J ^frÇU/pROC MP) O Código Çivi! dedica todo um capítulo aos direitos da personalidade. Os tribunais dè justiça de deternlinado? Estados,da Federação vêm decidindo que os dirèitos da personalidade; riàci.'se aplicam ào nasdturo,

;ãindaquèvenhaa"ri^

^uàs finaildádei éminèntei^•caso denasçimentòvçpm; yidavSúpp^^

v : "Lei WSR, ®?í^£DèfiÍ^ípuaí&{^dO^Íi£itc^

pbés íd:eirtte a;|fe 3 m ÊjÍí ^ ^ í í

V^or no'prazo'çí ' i:;(m» : Jiçiês:l?vyy^R v<àga ^Is^oS j ç o r a nol^ VwSjiú ;

;V: . Bràsília,\ 18 de fevereiro 183.°; dá Incfeperidénga e

;/ÃhfeasftUa<^J^<^íje^

normas dò Código Civil concernentes, aos direitos da personalidade, o rnèm- ■: bro dá comissão élaboradora do àhtéprójèto do Código Civit è òs référídos yi . tribunais útilizárâm-se détrítò^ divéràos:o primeiro, em úm a^ '

. çaridp um resultado y Tntérprétaçã^udjçiai/gúar^

chegando a ,um fèsültado restritivo dp çpntéudo;dâ leL/ /; . : . - •

Quanto à fonte de onde promana, a interpretação classifica-se em:

a) Autêntica. Oriunda do próprio legislador, quando, diante de uma norma cuja aplicação tenha ensejado opiniões díspares, busca-se explicitar-lhe o sentido por

26 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

meio da elaboração de uma lei interpretativa. A inteipretação autêntica provém, assim, do próprio poder de onde emanou a norma interpretada;

b) Doutrinária. Produto das elucubrações pessoais do intérprete, tenha ele ou não formação jurídica;

c) Judicial. Resulta da atividade silogística do órgão julgador, diante da diutuma aplicação da letra da lei aos casos da vida real.

E no que pertine aos métodos empregados na arte de interpretar, são co­nhecidos os seguintes processos:

a) Lógico. Parte da análise da disposição em si considerada, ou em conjunto com outras integrantes do mesmo sistema, a fim de que, mediante o emprego de artifícios lógico-dedutivos, possam-se conciliar as diversas premissas norma­tivas e com isto se atingir a interpretação que melhor se compatibilize com seu espírito;

b) Sistemático. Busca relacionar a norma em enfoque com outras referentes ao mesmo objeto, de modo a obter, por meio de uma análise sistêmico-comparativa,o esclarecimento de seu real sentido;

c) Teleológico. Enaltece a finalidade ínsita no texto legal, adaptada às exigências sociais e ao imperativo do bem comum.

Finalmente, tendo-se em vista os resultados práticos obtidos a partir da atividade hermenêutica, esta pode ser:

a) Declarativa. Quando a vontade da norma corresponde com exatidão ao conteúdosemântico de seu texto;

b) Extensiva. Quando a proposição normativa também se estende a casos que não se encontram compreendidos na literalidade de sua dicção;

c) Restritiva. Quando o exegeta reduz o âmbito da incidência legal a hipóteses mais restritas do que aquelas que a letra da norma aparentemente abarcava.

iFeitos esses esclarecimentos, passemos à análise da questão. Inicialmente,

cumpre encarecer que a tutela dos direitos do nascituro encontra-se condicionada à potencialidade de seu nascimento com vida. Não se pode, assim, afirmar que o nascituro já ostenta desde a concepção direitos atuais ou presentes. Na ver­dade, o que se lhe atribuem são direitos expectativos, eventuais, em formação (in fieri), que apenas passarão a integrar definitivamente a sua órbita jurídica após ele nascer com vida. Acontece que o legislador, levado pela necessidade de proteger o nascituro, antecipa o sistema de proteção a tais direitos ao momento a partir do qual o ser se concebeu. Tal é a orientação que se extrai do art. 2.° do CC: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Parte 1 - L B DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL 27

Ora, se no ato de interpretar o texto da Lei Civil, o membro da Comissão elaboradora de seu anteprojeto vem a sustentar a tese de que determinados direitos da personalidade, em atenção aos seus fins sociais, seriam extensíveis ao nascituro, teremos aí, quanto à fonte, uma forma de interpretação doutrinária, que, munida de critérios teleológicoobjetivos, chega a um resultado extensivo do conteúdo da lei.

Por outro lado, no caso de a dicção legal ser interpretada pela autoridade judiciária, a qual, diante de uma situação lítigiosa, conclui que os direitos da personalidade não se aplicam ao nascituro, fala-se que houve uma interpretação judicial quanto à fonte, restritiva do comando da lei.

Com equívoco, por tais razões, a asserção do Item 3.

; . legislação iima3-nómia ápfiéável ao caso concreto, ^v^ò^yánalogtà/d^ finalmente,;.recorrer aos::]prihc^k>sgerà|s; iáe;direitp;y:* r • • ' - . v ;iC - •:

Eventual omissão do texto legislativo a respeito de uma matéria litigiosa não exime o magistrado de dirimir a controvérsia. Mister se faz, diante da lacuna, o recurso aos meios de integração contemplados pelo ordenamento jurídico, a saber, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nessa ordem.

A teor do previsto no art. 4.° da Lei de Introdução ao Código Civil, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Em primeiro lugar, deve a autoridade judiciária procurar suprir a lacuna por meio do emprego da analogia, buscando no sistema jurídico disposição que rege matéria semelhante. Na sua ausência, impõe-se a adoção do costume, que corresponde ao comportamento socialmente reiterado, hábil a gerar a convicção em tomo de sua juridicidade. Se nem a analogia nem os costumes forem bas­tantes para superar o impasse, caberá ao juiz recorrer aos princípios gerais do direito, ou seja, aos mandamentos nucleares norteadores da elaboração da lei e de sua fiel interpretação.

A ser assim, resulta procedente a afirmativa do Item 4.

(TRE MA/ANAL. JUD/ÁR: ADM) Sübsunção .é a aplicação da .iei ao caso concreto, oa s o juiz deverá encontrar a lei aplicável ao caso concreto,

^fesitá/dianteyda■ itàcühádaí1eC;se6 jtfrproférir de píenP'direito:' /•/.' V..:- V v . ' '•

A aplicação da norma jurídica a uma situação concreta denomina-se sub- sunção. E caso o magistrado não encontre no ordenamento um dispositivo legal que atenda ao caso sub judice, deverá pautar sua decisão mediante recurso à analogia, costumes e princípios gerais de direito (LICC, art. 4.°), que corres­

28 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

pondem aos meios de integração disponibilizados pela ordem jurídica a fim de suprir eventuais lacunas. A nenhum juiz será dado, portanto, abster-se de proferir sentença sob o falso argumento da incompletude do sistema legal.

De se concluir, então, pela erronia do Item 5.

1.5 IRRETROATrviDADE DAS LEIS E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA SOCIAL

H (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) Airretroatívidade da lei é um princípio constitucional absoluto/ A lei nova hão pode retroagir e a siia aplicação e

/seus efeitos abrangem' fatos futuros,, não .sendo aplicável ao passado, P. --p.

Embora de ordinário a lei nova tenha seus efeitos dirigidos ao futuro, admite- se que eventualmente possa ela ser estendida a situações pretéritas, retro agindo a sua eficácia ao período anterior ao início de sua vigência. Essencial é que sejam preservados, contra essa atuação retroativa, os institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, por representarem valores consagrados constitucionalmente (CF, art. 5.°, inc. XXXVI). A irretroatividade das leis não traduz, assim, um princípio constitucional absoluto.

Com efeito, diversas situações podem ser apontadas nas quais se verifica a eficácia retro-operante do texto legal. É o que se passa, por exemplo, com a retroação da lei penal mais benigna (CF, art. 5.°, inc. XL), com a redução dos prazos em curso pelo vigente Código Civil, se, na data de sua entrada em vigor, tiver transcorrido até a metade do tempo estabelecido na lei revogada- hipótese em que se deverão aplicar os prazos referidos pelo novo Diploma (CC, art. 2.028) e ainda, com a sujeição dos efeitos pendentes dos negócios ultimados sob a égide da Lei Civil anterior à disciplina da novel Codificação, (CC, art. 2.035), dentre outros casos semelhantes.

Falso, por esse motivo, o fundamento esposado pelo Item 1.

£ 0 1 '''!^J^Ç Ú up/À^ÀpM ^A V ! ê t y e x t i K g u í ‘í â í I r l c f ó :-■ ^mqdtàcár ■ ; v- : : ''

A aplicação retroativa da lei nova não poderá jamais afrontar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A orientação consta de mandamento constitucional, consagrada no art. 5.°, inc. XXXVI, da Lei Maior: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

E o art. 6.° da Lei de Introdução ao Código Civil, em seu caput, reforça mais ainda esse princípio: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respei­tados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Sem acerto, portanto, o Item 2.

rParte 1 - LEi DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL 29

E S (PÇRR/DEL) Èm determinado município brasileiro, a Lei Municipal: 1, de 10.01.2001, estabeleceu que os fotes de imóveis urbanos não poderiam ter área menor que 100 m2. Nesse mesmo município, a Lei Municipal 2, de 10.03.2001, com vacatio legis de dois anos, estabeleceu que os lotes de imóveis urbanos, não poderão mais. ter área menor que 150 m2. Marcos, em 30.04.2001, vendeu para Carlos e Augusto, por meio de escritura pública registrada no cartório de registro, imóvel de 21.0 m2, fracionado para cada um em 105 m2, tendo sido abertas novas matrículas no cartório de registro de imóveis do município em 1.°.05.2001.Com: relação à situação hipotética apresentada acima, a referida venda não poderia ter.sido realizada por desrespeitar o disposto na Léi Municipal 2.

Por força do mandamento do art. 5.°, inc. XXXVI, da Carta Constitucional, a eficácia retroativa da lei nova não poderá atingir o ato jurídico perfeito, o qual, nos termos do art. 6,°, § 1.°, da Lei de Introdução ao Código Civil, define-se como o “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

Ora, se determinado negócio jurídico satisfez todos os pressupostos formais e substanciais estampados na lei vigorante à época de sua celebração, resulta que o mesmo não poderá ter sua validade posteriormente questionada em virtude do surgimento de uma lei nova, que venha a impor quaisquer modi­ficações nas exigências anteriormente estabelecidas. Falso, por esse motivo, o raciocínio do Item 3.

. E S (,D/W77jü^ No caso de situações jurídicas antériormente constituídas e

Em atenção à tutela do ato jurídico perfeito, não pode a lei nova se aplicar retroativamente a relações já consolidadas segundo a lei vigente ao tempo de sua efetivação (LICC, art. 6.°, § 1.°).

Em que pese esse princípio, se o negócio foi aperfeiçoado antes do ad­vento da novel legislação, porém vem a irradiar efeitos após sua entrada em vigor, entende-se que tais efeitos passarão a ser regidos pela nova sistemática. Assim, tratando-se de relação pendente, sem embargo de se preservar toda a validade e eficácia negociai já manifestada antes do surgimento da nova lei, os efeitos a serem produzidos após o início de sua vigência serão por ela normatizados, a não ser que os contratantes tenham pactuado uma forma especial de execução.

A título ilustrativo, figure-se que, sob a regência da lei antiga, fora valida­mente firmado um contrato de trato sucessivo e que, após o advento do novo Código Civil, sobrevenha um fato de cunho extraordinário e imprevisível, a alterar drasticamente o equilíbrio travado entre as partes. Pois bem, considerando-se que a atual Codificação, diferentemente da ultrapassada, veio a admitir em seu

30 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

art. 478 a possibilidade de resolução contratual por onerosidade excessiva, e que as prestações que se agravaram foram precisamente as vencidas após sua entrada em vigor, resultará pertinente, in casu, a invocação da atual disciplina para fins de desfazimento do ajuste em questão.

O art. 2.035 do CC, em seu caput, assim dispõe, em texto de suma im­portância: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Equivocado, por tal raciocínio, o Item 4.

• ÊTCG/PROÇ todo um capítulo aos iáireítos;J;da pérsònálidade. fs/c) Süpònha ;qué tenha sidb’ pdbíicáda

WSFÍ ;de 8:^e;fwereiro--cje^ Y:;YY . pèfsònalidad^ Código

(LèvTOv^/tíé/TC^ Y:;-'Y :f Y/Y'; V

;£;YY-ÂrtY3..° Revqgáfà;^

Âhte a situação hipotética descrita è consideràoda que hao foi qii^: a ..inconstitucjonàlidade çta ^

>:áevèndo ;sér àrá^tfdos^ tó direitos àdquiridof^: os; adquiriram em decorrência de critério interpretativo adotado antes d ' ;entrada em vigor des;ra le^; . :; ;'.:.:w:vY;./Y-Y -v -vYY-',- -'r-v

Lei interpretativa é aquela que, partindo de uma hermenêutica predomi­nantemente autêntica, tem por objetivo elucidar o sentido e o alcance de uma disposição legal. Para que a lei interpretativa possa ser assim considerada, duas exigências se impõem: a primeira, que não determine a criação de um direito novo, mas apenas se restrinja a precisar o conteúdo da lei interpretada, revestindo-a de maior clarividência e de mais fácil aplicação; a segunda, que seja declarado, em termos expressos, no próprio corpo da previsão legal, o seu caráter meramente interpretativo.

Parte 1 - LEI OE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL 31

Sob esse aspecto, a lei interpretativa faz corpo com o dispositivo interpre­tado, explicitando com melhor clareza o teor de sua dicção, e por isso retroage os seus efeitos à data da vigência da nonna que visa aclarar.

Urge não olvidar, todavia, que conforme importante decisório da lavra do Plenário do STF, a aplicação da lei interpretativa a fatos pretéritos deve repelir qualquer restrição gravosa ao síatus libertatis da pessoa (CF, art. 5.°, inc. XL), ao síatus subjectionis do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, inc. III, d) e à segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5.°, inc. XXXVT) (ADI-MC 605/DF, Rei. Min. Celso de Mello, j. 23.10.1991, DJU 05.03.1993).

A ser assim, não se pode atribuir natureza interpretativa às normas que acaso apresentem conteúdo restritivo dos direitos acima elencados. Tais normas, com efeito, não retroagem e têm aplicação circunscrita às situações jurídicas consubstanciadas após sua entrada em vigor. É o que ocorre, a título ilustrativo, com a lei que vem a negar ao nascituro a proteção dos direitos da personalidade, porquanto limitadora'do comando legal de dispositivo preexistente constante da Lei Civil.

Improcede, dessa maneira, a redação do Item 5.

1.6 CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO

(TRT16/ANAL JUD/ÁR. JUD) Üm estrangeiro, sem domicílio no Brasil, é casado com duas mulheres, prática admitida no país onde é domiciliado. Em 2004, ele passou férias com sua família no Brasil, ocasião em que uma de suas esposas teve um filho, que nasceu no Rio de Janeiro, em 18.02.2004. No período em que esteve no Brasil, ele comprou dois terrenos, um em Angra dos Reis - RJ e outro em Porto Seguro - BA. Antes de retornar ao país de origem, no dia 2 de março, vendeu o terreno em Porto Seguro. Em outubro de 2004, o referido estrangeiro faleceu. Com relação ao caso hipotético acima e observando o que determina a Lei de Introdução ao Código Civil quanto à aplicação da lei no espaço, julgue os itens que se seguem.

jmeQcro n e

Confoime assinala o art. 7.°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.

Por força dessa disposição, a norma regente dos direitos de família segue o critério da lex domicilii, razão pela qual em princípio deve se reputar válidoo casamento de um varão com duas mulheres, se essa prática for admitida no país onde são domiciliados. Entretanto, isso não implica dizer que o matrimônio poligâmico, conquanto válido segundo a lei domiciliar da família, possa ser reconhecido como tal perante a ordem jurídica vigente no Estado brasileiro.

32 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Isto porque, segundo estatui o.art. 17 da Lei Introdutória, “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

Ora, considerando-se que a monogamia constitui um alicerce fundamental da organização familiar no Brasil, há de se reputar ofensiva à ordem pública nacional a legitimidade da união poligâmica, a impor, com isto, uma séria li­mitação, em nossas plagas, à aplicação éxtratenitorial da lei do domicílio dos cônjuges, onde se permite esse tipo de enlace.

Desprovido de fundamento o parecer do Item L

; a sucessão, do terreno de Angra dos peis é regulamentada pela lei do .país de tíomjçílip doi éstrangeirp;mtjftò Rórém, çomp estejtem um filho que

. nasceu nò B caso à lei brasíl&ráséja mais benéfica ao ^ brásilejro, ': èstá deverá ser aplicada em' benefício dó herdèírb;brá ileiróV; ' ; ^ .

Via de regra, rege a sucessão causa mortis a lei do país onde era domici­liado o .de cujus (LICC, art. 10, caput).

Importante exceção a esse princípio encontra-se prevista no art. 5.°, inc. XXXI, da Carta Magna (repetido, com ligeiras alterações, pelo art. 10, § L°, da Lei de Introdução ao Código Civil), a dispor: “A sucessão de bens de es­trangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”.

Correta, com isto, a inferência constante do Item 2.

por; meio de escritura pública: cartório imóvel ... de/210 -

adquirindo ò referido bem para ó governo dó México/á;situação Jurídica /seria .sem :èfeito.. .-V:':.; ' ..• / / ' ' ' / ' / / ; // /: /v /; .^ :/^; •/;/.

Ante a necessidade de preservação da soberania nacional, a Lei de Introdu­ção ao Código Civil, em seu art. 11, § 2.°, proíbe expressamente a aquisição de imóveis situados no território brasileiro por parte de governos de outros países, proibição esta que se estende às organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas.

Abre-se, porém, importante exceção aos prédios necessários à sede de repre­sentantes diplomáticos e agentes consulares, cuja propriedade pode ser adquirida

r Parte 1 — L£i DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO OVIL 33

pelos Estados que representam, assegurando-se, com isto, o livre exercício de suas funções (idem, § 3.°).

De fora parte a exceção apontada, reputa-se ineficaz-a aquisição de imóveis no Brasil por governos estrangeiros. Correta a colocação explicitada no Item 3 (apesar de a Banca examinadora havê-la considerado incursa em erro).

1.7 ITENS CORRELATOS

t. (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD} A lei posterior revoga a anterior quando é com ela incom­patível ou quando disciplina inteiramente a matéria por ela tratada.

2. (MP-MT/PROM) Na hipótese de uma lei novar de mesmo grau hierárquico, tratar intei­ramente de matéria de lei anterior, sem modificá-la, a força normativa cogente estará na lei nova.

3. (STJ/TÉC JUD/ÁR, ADM) Quando iei nova regula a mesma matéria regulada em lei já existente, esta continuará vigorando, a não ser que haja expressa determinação em sentido contrário.

4. (TRE-MA/ANAL JUD/ÁR. ADM) A lei nova que estabelece disposições gerais revoga as leis especiais anteriores que dispõem sobre a mesma matéria, pois não pode ocorrer conflitos de leis, isto é, diversas leis regerem a mesma matéria.

5. (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) Repristinar uma lei é dar-lhe nova vigência, ou seja, uma lei que fora revogada volta a viger por determinação expressa de uma nova lei.

6. (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) Para que uma lei seja interpretada de maneira sistemática há que se examinar a sua relação com as demais leis que integram o ordenamento jurídico.

7. (TJBA/JUIZ) Se um juiz, por meio de interpretação sistemática, detectar incompatibilida­de entre a norma objeto de interpretação e outras do mesmo sistema jurídico, deverá negar a eficácia à norma, deixando de aplicá-la no caso concreto.

8. (TRE-MA/ANAL JUD/ÁR. ADM) A lei poderá retroagir, quando não houver ofensa a di­reito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada, limitações essas impostas pelo princípio constitucional da irretroatividade.

9. (PCRR/DEL) Em determinado município brasileiro, a Lei Municipal 1, de 10.01.2001, estabeleceu que os lotes de imóveis urbanos não poderiam ter área menor que 100 m2. Nesse mesmo município, a Lei Municipal 2, de 10.03.2001, com vacatio legis de dois anos, estabeleceu que os lotes de imóveis urbanos não poderão mais ter área menor que 150 m2. Marcos, em 30.04.2001, vendeu para Carlos e Augusto, por meio de escritura pública registrada no cartório de registro, imóvel de 210 m2, fracionado para cada um em 105 m2, tendo sido abertas novas matrículas no cartório de registro de imóveis do município em 1.°.05.2001. Com relação à situação hipotética apresentada acima, julgue os itens subsequentes, tendo como base a Lei de Introdução ao Código Civil, o direito das coisas e as competências legislativas dos entes federados.9.1 A venda realizada é válida, pois na ocasião a lei em vigor era a Lei Municipal 1.9.2 A venda deve ser considerada inexistente pelo desrespeito à legislação municipal

que limita a dimensão mínima de um lote urbano.

34 DiREiTO Cl VIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

10. (AGU/ADV) Os negócios jurídicos celebrados antes da entrada em vigor do atual Código Civil continuarão regidos pelas ieis anteriores no que se refere aos seus pressupostos de validade; no entanto, quanto à eficácia, caso invadam o âmbito temporal de vigência da nova lei, deverão subordinar-se aos seus preceitos, exceto se tiver sido estipulada certa forma de execução e não tiverem sido contrariados preceitos de ordem publica.

11. (PGE-AM/PROC) Vilma celebrou contrato de financiamento com uma instituição finan­ceira antes da entrada em vigor do atual Código Civil. Por força desse contrato, ficou obrigada a pagar, mensalmente, prestações pecuniárias à instituição peío prazo de 10 anos. Nessa situação, o referido contrato deve subordinar-se integralmente aos pre­ceitos do código revogado, pois não pode a lei nova atingir a validade dos negócios jurídicos já constituídosr nem interferir nos. efeitos do contrato de execução de trato sucessivo, salvo se houver sido assim previsto peias partes.

12. (TJBA/JUIZ) Considere que determinada pessoa celebrou, em agosto de 2002, um con­trato de financiamento pelo prazo de cinco anos. Nessa hipótese, o contrato deverá subordinar-se integralmente aos preceitos do Código Civi! revogado, pois não pode a lei nova, atuai Código Civil, atingir a validade dos negócios jurídicos já constituídos, nem interferir nos efeitos do contrato de execução de trato sucessivo.

13. (STJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) Os governos estrangeiros não podem adquirir bens imóveis no Brasil, mesmo quando a compra se fizer com a finalidade de instalação da sede dos representantes diplomáticos.

GABARITO DA PARTE 1

1.1 Vigência das leis

1 - Certo 2 - Errado 3 - Errado

4 - Certo 5 - Certo

1.2 Conflito de leis no tempo

1 ~ Errado 2 - Errado

3 - Certo 4 - Errado

1.3 Princípio da inescusabilidade do desconhecimento da lei

1 - Certo 2 - Errado

1.4 Interpretação, integração e aplicação da norma jurídica

Parte 1 - LEi DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL 35

r

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Certo 5 - Errado

1.5 Irretroatividade das leis e o princípio da segurança social

T - Errado 2 - Errado 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado

1.6 Conflito de leis no espaço

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado*

1.7 Itens correlatos

1 - Certo 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 ~ Certo 6 - Certo

7 - Errado 8 - Certo 9.1 - Certo

9.2 - Errado 10 - Certo 11 - Errado

12 - Errado 13 ~ Errado

* Inconforme com a opinião do Autor.

PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL

2.1 PERSONALIDADE E CAPACIDADE CIVIL

D (77?770/TÈC JUD/ÀR: ADM) Á capacidade jurídica da. pessoa natural é limitacia*- pois -uni3 pessoa- póde .ter. o .gozo de úm direito/ slerri. ter.o. seú

; :e^rcício, porseràncapaz...:' • ••

A capacidade jurídica consiste na aptidão que se reconhece à pessoa de ser titular e de poder exercer pessoalmente os direitos e deveres na ordem civil. Subdivide-se em:

a) Capacidade de direito (ou de gozo). É a capacidade de ser titular de direitos e deveres, inerente a toda pessoa natural;

b) Capacidade de fato (ou de exercício). Revela-se na capacidade de exercer pessoalmente os direitos e deveres assegurados pela ordem jurídica. Nem toda pessoa física ostenta capacidade de fato. Somente aqueles que preenchem os requisitos legais mínimos de maturidade e discernimento para praticarem por si sós atos jurídicos é que a princípio são dotados dessa espécie de capacidade.

Daí se infere que todas as pessoas têm capacidade de direito, mas nem todas dispõem de capacidade de fato. Aqueles que são desprovidos desta última forma de capacidade denominam-se “incapazes”, somente podendo atuar na vida jurídica por intermédio de representação (quando absoluta a incapacidade) ou munidos de assistência (em caso de incapacidade relativa).

Procedente, por tal raciocínio, o entendimento do Item 1.

38 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Q (STJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) A capacidade refere-se à aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem, atos da : vida civil. A legitimação consiste em ter ou não capacidade para estabelecer determinada relação jurídica. .

Diferenciam-se os institutos da capacidade e da legitimação. Enquanto a capacidade guarda relação com um poder genérico, intrínseco à própria pessoa, de atuar em qualquer ato da vida civil, a legitimação se refere a uma aptidão específica, para a participação em certos atos jurídicos, em face de uma relação especial em que se coloca o sujeito diante do objeto do negócio.

A título de exemplo, um homem casado sob regime de comunhão universal pode até ser uma pessoa com capacidade civil plena, mas não terá legitimação para alienar imóveis sem a aquiescência de sua esposa (outorga uxória) (CC, art. 1.647, inc. I). O mesmo se diga em relação ao ascendente, que, conquanto capaz, não poderá vender ao filho, se os demais descendentes e o seu cônjuge não consentirem em termos expressos (CC, art. 496).

Válidas as digressões do Item 2.

P i (SU/ÁM4L 7UD//4fi.' jüD}: ^relação jurídica, titulares de direitos e deveres. São sujeitos de direito as pessoas naturais e as pessoas jurídicas.

São sujeitos de direito as pessoas físicas (ou naturais) e as jurídicas (ou morais), porquanto detentoras de personalidade civil. E como tais, poderão se investir na titularidade de todos os direitos e deveres que, por concessão legal, estiverem ao seu alcance.

Acertada a dicção contida no Item 3.

d i (TCU/PROC MPj O Código Civil dedica todo um capítulo aòs direitos da pèrsPhaiídadè (sic) Üíri dos membros; dacomissão elábo^ do Código Civil. vèm defendendo, em entréVístàs e em articjôs publicados em

. revistas jurídicas espeçiaiizadas, qúerde acordo cóm os debates ocorridos . na referida comissão, guando da elaboração do código, a intenção .era á de . que :determ!nados direitos da personalidade, .em; ra2ãp de suas finalidades : eminentemente sociais, fossem garantidqs ao nascituro, np .caso. de nasci- mentocom, vida. Suponha que. tenha/sídp publicada rio Diário Oficial dà Üniõàr áà àia t9.õ'2.2004,urna léí federal com o'seguinte tèon -

:• ■ "Lei.WSRI de>18;de fevereiro de 2004. - v- ;- . ••;. f ......P^tcãnce-dos; direitos da personalidade iprevistos -no Código

Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002). .v.. • O Presidente da .Republica; r, ‘ ,■ • :y.; ■ -.-s.v

: Faço saber que ,o Congresso Nacional decreta e eú sánciprio a-se-.- •guinte Lei: . . , .• ' - . . • ; •. •; . ;

r Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 39

. : Ârt. í.° Òs direitos da personalidade, previstos nó Código Civii (Lei10.406, de 10.01.2002),. hão são aplicáveis aos nascituros. .Art. 2.° Esta. lei entra em vigor no prazo de 1. (um) mès. . 'Art. 3.° Revogam-se as disposições em contrário. ^Brasília, 18 de fevereiro de 2004; 183.° da Independência e 116.® da :República". ' \ /;■ . ■ • . • . ’;;. .

: Ante a situação hipotética descrita e considerando que não foi questionada a incónstítucionafidade da Lei WSR/2004, a interpretação dada pelo membro da comissão elaboradora do anteprõjetb do C<5digo.Çiyil contraria o próprio conceito de personalidade, visto quje os direitos da personalidade, por sua própria natureza, são restritos às pessoas naturais, cuja personalidade civil ;

i começa dó naíscimento çom.vida, sendo o registro de.nascimento, efetuado . no Cartório de Registro Çivii de Pessoas Naturais, de natureza meramente . declarátória e carehté dè efeito constitutivo! . ' ;

Os direitos da personalidade, exercidos em toda a sua plenitude pelas pessoas físicas, também são extensíveis, no que couber, às entidades jurí­dicas.

Di-lo-á, com clareza, o art. 52 do CC: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

Assim sendo, determinados direitos da personalidade, tais como o nome, o domicílio, a imagem, a marca, o sigilo industrial, a honra objetiva e tantos outros, podem apresentar a sua titularidade investida por parte de pessoas jurí­dicas, contanto que harmonizáveis com a sua estrutura legal.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já acolheu esse entendimento, ao proferir a Súmula 227, vazada nos seguintes termos: “A pessoa jurídica pode sofrer dano morai”.

A despeito disto, sobreleva enfatizar que é em referência às pessoas físicas que a tutela dos direitos da personalidade atinge o seu apogeu. Sabe-se, por exemplo, que a aquisição da personalidade civil da pessoa natural se dá com o nascimento com vida - embora a lei ponha a salvo, desde, a concepção, os direitos eventuais do nascituro (CC, art. 2.°). E que todo nascimento verificado no Território Nacional deverá ser levado a registro (Lei 6.015/1973, art. 50, c/c o art. 9.°, inc. I, do CC). Mas sem que seja dado concluir que o registro tenha efeito constitutivo de sua personalidade, à semelhança do que ocorre com os entes morais. Com efeito, a finalidade básica do ato registrai consiste em ultimar a identificação da pessoa física, de modo a individualizá-la como sujeito de direitos, e por esse motivo apresenta função nitidamente declaratô- ria da existência de sua personalidade. Personalidade que se adquire não da implementação do registro, e sim a partir do momento em que o indivíduo veio a nascer com vida.

Incorreto, portanto, o que se afirma no Item 4.

40 DiREiTO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

(STJ/ANALJUD/ÁRJUD) A pèrsonalidade civil da pessoa coincide com seu nascimento, antes do qual não constitui sujeito de direito; contudo, C a legislação resguarda os interesses do nascituro, desde sua concepção.Pode-se, assim, afirmar que o nascituro, por ser sujeito de direitos, tem personalidade civil. V

No que pertine ao momento da aquisição da personalidade, constata-se que a nossa Codificação Civil houve por bem adotar o entendimento esposado pela corrente natalista, ante o disposto em seu art. 2.°, l.a parte: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”.

Não se deve, porém, descurar que conquanto no período anterior ao nasci­mento com vida ainda não subsista personalidade, “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (idem, 2* parte).

Apesar da clareza do texto normativo, falar em direitos do nascituro é tanto quanto paradoxal, uma vez que, por se tratar de um ser ainda não nascido, cor­reto é reputá-lo desprovido de personalidade, o que lhe retira, consequentemente, qualquer aptidão para ser titular de direitos na vida civil Daí resulta que os “direitos do nascituro”, de que trata a aludida disposição, não seriam propria­mente direitos atuais, presentes, adquiridos, e sim direitos'eventuais, expectati- vos, em formação (in fieri), que teriam o seu aperfeiçoamento condicionado ao nascimento com vida. Ora, como esse nascimento provavelmente ocorrerá, esses direitos futuros, em que logo será investido o nascituro ao nascer, encontram-se tutelados desde a concepção.

O Código Civil, em diversos dispositivos, reporta-se à figura dò nascituro com o fito de preservar os seus direitos, direitos estes que, conforme frisamos, somente passarão a integrar definitivamente a sua esfera de disponibilidade jurídica após o nascimento com vida. Assim, o. direito do nascituro de receber doação (art 542), o direito ao reconhecimento por seus genitores (art. 1.609, parágrafo único), o direito à nomeação , de curador ao ventre para velar por seus interesses, em caso de seu pai falecer e a mãe ser desprovida do poder familiar (art. 1.779) e, finalmente, o direito à sucessão hereditária (art. 1.798 c/c o art. 1.799, inc. I).

Inverídica, sob tal fundamento, a sentença do Item 5.

Q (MP~Í\ÁT/PRÕM)0 nasciturp terh personalidade jurídica no que se refere àòs diréitos perspnalissimòs é aos da pérsonáiidade. Np entanto, som após o nasdmento com :vida adqüire. a- persòhalidade. matériai,alcançando ps . . . I ’; ' ...•••'= -

Não obstante ter sido expressamente adotada pelo art. 2.° da Lei Civil a teoria natalista — pela qual a personalidade se inicia quando do nascimento com vida - , defendem alguns autores, de modo contrário à literalidade da dicção

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 41

diz respeito ao seu aspecto formal (direitos da personalidade). A ser assim, so­mente a personalidade material, refletida na aquisição dos direitos patrimoniais, é que restaria condicionada ao nascimento com vida, o que, por esse critério, não representaria óbice algum ao reconhecimento dos direitos personalíssimos do embrião.

Esclarece-nos a Professora Maria Helena Diniz:1 “Poder-se-ia até mesmo afirmar que, na vida intra-uterina, tem o nascituro, e, na vida extra-uterina, tem o embrião personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos da personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação 1.046/1989, n. 7, do Conselho da Europa; Pacto de São José da Costa Rica, art. 4.°, I), passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais (RT 593/258) e obrigacionais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art 1.800, § 3.°). Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patri­monial e obrigacional terá”.

E importante advertir que a opinião ora focalizada não conta com a adesão unânime da civilística nacional, nem tampouco se reflete na maioria dos escritos da lavra dos estudiosos que se debruçaram sobre a matéria. Sequer a jurispru­dência veio a manifestar posicionamento pacífico a seu respeito.

Por essa razão, parece-nos coerente sustentar a nulidade do Item 6 (o qual, no entanto, foi dado como correto à luz do gabarito oficial do exame).

E 3 (DPF/DEL/REG) ís/c) Em decorrência de màüs-tratos sofridos durante o tempo em que esteve nà prisão, Teodoro teve de ser interditado; mediante proçessò jüdiciàt por enfermidaàè p què lhe subtraírámtotáimenté ò necessário disçèrniméhtp para atos da vida clvii

• '(S/c) Em fàçe da situação hipotética d esb cdmo âa re isfa da ;jurisprudência e dá'doutrina pertinéq^se absojuiam e^ de èxercèr p e ^ òs atos dà vida civil,^assarido áter corpo residência de disposição expressa ;;

v do Codigq: avil> a residência'é p. do

Ver tópico 2.7, Item 6, infra.

^éyendaKdeiimoxtól/^atí^do^^v i| nã^fíep|n^ffa^^ '

' pejas inirtâncias existência da incapacidade, impõe-se a decre­tação da; n u l i d a d e , p adquire çóm a retehçãd

^ínÉentziaçãp^^l^

1 Código Civil anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 8.

42 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Discute a doutrina a respeito da validade do ato jurídico praticado pelo absolutamente incapaz antes de exarada a respectiva sentença de interdição. Ora, a se considerar que dita sentença ostenta caráter meramente declaratório — já que não tem o condão de criar a incapacidade, mas apenas o de reconhecer sua existência infere-se que o negócio levado a efeito pelo portador de incapaci­dade absoluta será sempre nulo, esteja ele interditado ou não. Assim, uma vez comprovada a causa da incapacidade à época da celebração do ajuste, há de se concluir, em tese, por sua nulidade.

O princípio, porém, comporta mitigação, na hipótese de a avença ter sido pactuada com terceiro de boa-fé, que não conhecia, nem tinha como conhecer, a incapacidade do outro contratante, até então não interditado. Neste particular contexto, a despeito da decretação da nulidade do vínculo, deverá o órgão jul­gador proteger o interesse desse terceiro, em homenagem à sua boa-fé, e para tanto ser-lhe-á assegurada a retenção do objeto do negócio até a devolução do preço pago, assim como o reembolso pelas benfeitorias realizadas.

Veja-se, a propósito, a seguinte decisão do STJ: “A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na fonna de precedente da Corte” (REsp 296.895/PR, 3.a T, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.05.2004, DJU 21.06.2004).

Com veracidade, portanto, a afirmação transcrita no Item 8.

V Q | (PGE-ES/PRÕÇ) Eyá, casada em regime de comunhão de bens com Tadeu,• é portadora de.pátologja conhecidà comb mal de Áizhermer/én

inçüi yei;. eprogres:síy!2qÍae'do .paciente. O /marido, pretendendo ^ direitos hereditários .sòbre íirri bem imóvel, por preço.de mércadp/ havido pór herança de seu . pai, compareceu áo çartorip eriri çorripanhiá da esposa, onde foi lavrada a

V.escritura, de cessão de direitos a não èonhecia àdoença, de'%va^À: èpóca'd^ a ação dè .interdição, que, dois meses após o referido negócio,foí julgada procedente :

■/'. e deu origem à declaração de interdição de Eva. Á respeito da situação hipotética acima a incapacidade preexistente de Eva quando da outorga

; uxóriá aposta na escríturá vicia 'o ihegóçio^e, em conseqüência, são nulas, a ; cessão .aos direitos hereditári^ própria escritura de cessão

Ver tópico 7.8, Item 5.

(PGE-RÍUPRÓC) São absòíutàménte inçápázes de.exercer pessoálmeni- ; te os atos da vida civil as pessoas que, mesmo por çausâ trànsjtória, não puderem exprimir sua Vontade., \ '•

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDiGO CíVJL 43

Conforme se extrai do art. 3.°, inc. III, do CC, “São absolutamente inca­pazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.

Correto o afirmado no Item 10.

, J O B (STJ/FÉC JUp/ÁR. ADM) Ò alcoólatra e o toxicômano são totalmente .: incapázes'de pratiçar atoí>: negociais. • •v. ••

O art. 4.° do CC, em seu inc. II, considera relativamente incapazes “os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”.

Falsa a asserção do Item 11.

de .manifestar 'sua;.:yo prltida de atos. giiè ^trapolem (mera kádrninistração^descie | ie j^•savel: íegáí. Tòdps os /

qüe pòsramçori^ipi^tér.o;sléuv|>ãtrím^

A prodigalidade se manifesta na falta de parcimônia, nos gastos exorbitantes e na contínua dilapidação patrimonial, que conduz gradativamente o sujeito ao estado de ruína econômica, daí a inclusão do pródigo no rol dos relativamente incapazes (CC, art. 4°, inc. IV).

É importante advertir que, uma vez interditado, o pródigo não se encontra adstrito à presença do assistente na celebração de todos os atos da vida civil, mas apenas daqueles que estiverem relacionados com a disposição de seu patri­mônio. Taxativo, a esse respeito, o art. 1.782 do CC: “A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração”.

Consequentemente, os atos de mera administração patrimonial, pessoal oü familiar, poderão perfeitamente ser efetuados sem maiores ressalvas pela pessoa pródiga, não sendo exigida, em tais relações, a intervenção de seu curador. O pródigo poderá, por exemplo, receber aluguéis, adicionar ao seu o patronímico do cônjuge, exercer atividades profissionais, autorizar o casamento dos filhos em idade núbil etc. Atuando na esfera restrita dessas modalidades negociais, o pródigo conserva capacidade civil plena, de maneira que a incapacidade relati­va do pródigo se circunscreve tão somente à prática dos atos de disposição de bens, em relação aos quais ele deverá atuar sempre assistido pelo seu curador (e não representado). Inconforme com a razão, sob tal argumento, o enfoque dado pelo Item 12.

44 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

E E 9 (DPF/DEL/NAC) Em. fevereiro de. 2004, Jerônimo, de boa-fé, adquiriu . da empresa Épsiion, mediante contrato de compra e venda, um veículo usado, que foi pago em seis prestações mensais (sic) O certificado dè re­gistro de veículo for emitido em nome de jerônimo. O referido automóvel foi apreendido, em 1 ®.04.2004, pela autoridade policial, em uma blitz, por se tratar de veículo que havia sido furtado. No momento da apreensão, o carro era dirigido por Bruno, de 17 anos de idade, filho de Jerônimo. Bruno apresentou à autoridade policial uma carteira nacional de habilitação feisa e uma escritura pública de emancipação concedida por seus pais. Verificou- se depois que a escritura pública não havia sido registrada no competente registro civil |5/cj Considerando a situação hipotética descrita, à escritura ' pública de emancipação de Bruno, da forma como se apresenta ná hipótese 7 considerada, habilita-o, desde logo, para a prática de todos os atos da vjda civil, à exceção daqueles atos jurídicos regulados em legislação especial que

. exígé requisitos específicos de idade superior a 17 anos. 'V. ;

Obtém-se a emancipação, dentre outras hipóteses, por meio da concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, inde­pendentemente de homologação judicial, se o menor contar com 16 (dezesseis) anos completos (CC, art. 5.°, parágrafo único, inc. I), aperfeiçoando-se o ato somente após o registro da escritura perante o Registro Civil competente (Lei 6.015/1973, art. 29, inc. IV c/c os arts. 89 e 90).

Insta salientar que o registro do ato emancipatório, observadas as demais fonnalidades legais, habilita desde logo a pessoa emancipada para prática de todos os negócios relacionados à vida civil. Entretanto, nenhum efeito produzirá quanto às relações regidas por leis extravagantes, para as quais se estabeleça a idade mínima de 18 anos como condição para o exercício dos direitos e obriga­ções nelas assegurados. Assim, a aquisição da carteira nacional de habilitação, o exercício da vereança e a incursão em responsabilidade penal, que reclamam seja o agente sempre maior de 18 anos, sendo irrelevante, em tais situações, que tenha sido ultimada anteriormente a emancipação.

Equivocado o argumento constante do Item 13.

m a sr/ T É C JUD/ÃR. ADM) Sé o menor de 16 anos completps estiver sob tutela, somente por sentença judicial será concedida sua émáncipáçãò.:

A emancipação consiste na aquisição da capacidade civil plena antes de o menor alcançar a idade limite de 18 anos. As causas emancipatórias admitidas pelo ordenamento encontram-se elencadas no art. 5.°, parágrafo único, do CC, merecendo especial destaque a hipótese do menor sob tutela.

De fato, diferentemente do que se passa com o menor sujeito ao poder familiar - o qual se emancipa por meio da concessão de ambos os genitores, ou de um deles na falta do outro, mediante escritura pública registrada perante o competente Registro Civil, independentemente de homologação em juízo, se

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CiViL 45

o menor tiver 16 anos completos (art. 5.°, inc. I, primeira parte) - , o tutelado com idade a partir de 16 anos somente pode se emancipar por meio de sentença ju d icia l, em procedimento no qual o tutor deva ser ouvido, de modo a formar o convencimento do magistrado acerca da conveniência da medida (idem, se­gunda parte).

Com acerto, portanto, a intelecção do Item 14.

H U (TRE-MA/ANAL JUD/ÁR. ADM) Se duas pessoas, pai e filho, falecerem . em urn acidente, na mesma ocasião, não se podendo averiguar se um deles

■ morreu antes do outro, presume-se que ambos faleceram ao mesmo tempo,.. ou seja, são comórientes. ' ' • •••••.. • ••••:'. v. 4-

A com oriência se verifica quando duas ou mais pessoas falecem na mes­ma ocasião, ainda que em lugares diferentes ou em razão de acontecimentos distintos, mas sem que se possa certificar qual dos comorientes precedeu aos outros.

Perante a Codificação Civil, a comoriência gera presunção de morte sim ultânea (art. 8.°). Assim, não sendo possível determinar o horário exato dos óbitos, ou qual dos falecidos pré-morreu aos outros, a lei os presume simultaneamente mortos. Cumpre atentar, enfim, para a natureza ju ris tantum de tal presunção, que pode ser perfeitamente superada por prova em sentido contrário, caso se demonstre que uma das pessoas falecidas veio a morrer momentos antes das demais.

Fundamentado, por esse critério, o disposto no Item 15.

2.2 DIREITOS DA PERSONALIDADE

pessoa éa.açdmpáhtó suaexiistência>.:te; ífcfáde 'primpfdiáí;^ dás qualidades;.ef^

pessoa hum a^ essès d ire í^e èxtrapátrirnoniais, tãzãò péla qual não admitem

^peKuriiarjfâiMsjrn^nãojDpd^^^: juma ve^ çphfi üráda ^ personàlfesimó. ;: ' v (\ ^ ': . ^

Os direitos da personalidade se relacionam à condição essencial da pessoa, como pressupostos de sua existência e do exercício de sua dignidade. Assim, o direito à vida, à integridade físico-psicológica, ao nome, à imagem, à privacidade, dentre outros. O vigente Código Civil dedica todo um Capítulo à regulamenta­ção de tais direitos, constante dos arts. 11 a 21. E com base na disciplina legal apontada e na opinião majoritária da doutrina e da jurisprudência, entende-se que os direitos da personalidade guardam as seguintes características:

I

46 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

à) Irrenunciabilidade. Significa dizer não podem ser objeto de renúncia. Tal re­gra, porém, é atenuada, nos casos em que a lei, explícita ou implicitamente, permite ao interessado abrir mão desses direitos, como sucede, por exemplo, com as cirurgias de lipoaspiração, de extração de apêndice, de amputação de membros de pacientes diabéticos etc.;

b) Intransmissibilidade. Não se admite igualmente a sua transferência a terceiros. O princípio, também aqui, admite exceções, legalmente contempladas. Nada impede, por exemplo, que a pessoa, sendo maior e capaz, possa promover a doação de um de seus rim a outrem, com o propósito de salvar-lhe a vida (vide art. 9.°, § 3.° da Lei 9.434/1997). Sem embargo, o próprio Estatuto Civil, em seu art. 11, enseja a relativização dos dois postulados em exame, ao dispor: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”;

c) Extrapatrimonialidade. Ressalvadas as hipóteses legalmente previstas, os direitos da personalidade situam-se fora da órbita patrimonial do indivíduo, sendo insuscetíveis de aferição pecuniária. Porém, é preciso esclarecer que, uma vez violados, dão ensejo ao surgimento de uma pretensão ressarcítória pelo gravame sofrido. Observe-se que o que se indeniza, na Mpótese versada, não é o direito em si, mas o dano em que a vítima incorreu;

d) Imprescritibilidade. Por não estarem sujeitos à extinção pela inércia do preju­dicado em defendê-los. Todavia, uma vez ultimada a ofensa, a pretensão de reparação civil daí decorrente subordina-se ao lapso prescricional de 3 (três) anos (CC, art. 206, § 3.°, inc. V). Mais uma vez, insía salientar que é o pleito indenizatório, e não o direito, que será afetado pela prescrição;

e) Impenhorabilidade. Posto que, de ordinário, veda-se a possibilidade de virem a ser penhorados por dívidas de seu titular (a regra, também aqui, comporta mitigações).

Diante do explanado, resulta inverídica a intelecção explicitada no Item 1.

{jjJH ÇTÇy/PRÒC. MP) O Código Civil dédièâTfcâò^ürn^ da persona!ídade! Sup onha ue tenha sido púbiiçad . np piário\Qfídai da

-'União, do.dia 19.02.2004* urrta lei federaj com^o:seguinte;teor:, >" v' "Lei WÍ5R,^e.;f8'çfè'fevèreiro. cfe 20Ò44;;' V • ' - S V.''V :v ' :

ííèfirie o áicãrice dos" .direitos da'personalidade’previstos np CódigoV • ' Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002). .'■■■/'...' ' /. ■:! ■' \

; / d Presidente da República: ‘ ; " . - ' v ' . . -f"'-"1-v '(ra 9s bW:?||úe:iQ Éongrésso. Nacional decreta 'è j.eu sanciono .ã 'sé-; ■ ;

' gúirite Lei:'' . ' : ’’ -■ 7;v ;-direitos dá: personáffdâç^ .j

:10.406, de 16.01.2002), não são áplicãvéis aos nascit u ros.; ~ 'Esta lei entra ern vfgòr no prazo^de l;.(um).mês' T':' '• ; ..■"

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 47

r

. I X ' W d i s p p s í ^ e s e m contrá^. Brasília, .18 de feverieiro de 2004; 183.° da Independência e T16.° da .

República”

Anté a situação hipotética descrita e considerando que não foi , ■ questionada a inconstitucionalidade da Lei WSR/2004, os direitos da

. . , . personalidade são, em regra, personalíssimos e intransmissíveis. Esses direitos integram o patrimônio jurídico da pessoa, senso insusceptíveis de disponibilidade è de yaloràção econômica, e devem, portanto, ser

7 sempre dekonsiderádps na avaliação da situação de insolyência do •.. deVedor, para fins de abertura do concurso de credores.... ••;••• ; .. ;•

Pautam-se os direitos da personalidade pelas características da irrenuncia- bilidade, intransm issibilidade e extrapatrim onialidade, dentre outras.

Sabe-se que, em princípio, tais direitos não integram a esfera patrimo­nial do sujeito, composta tão somente das relações passíveis de aferição pecuniária (CC, art. 91). Eventualmente, porém, será possível vislumbrar a percepção de rendimentos com lastro na exploração de determinados direitos da personalidade, como ocorre, à guisa de exemplo, com o artista famoso que cede o uso de sua imagem para fins de propaganda comercial, com a exploração do nome de pessoa notória como marca de um produto, ou ainda com a cessão de direitos autorais sobre obra literária (que representa uma projeção da personalidade, de seu autor), além de outras situações análogas. Em todos esses casos, é digno de menção que os créditos obtidos podem inclusive sofrer penhora por dívidas de seu titular. Trata-se, como se obser­va, de uma extrapatrimonialidade re lativa, excepcionada nos casos em que o interesse social o exigir.

Desacertada, por esse critério, a informação do Item 2.

Q | (TJBA/JUÍZ) O nome da pessoa natural, que recebe especial proteção do: Estado, não pode ser empregado ,por -outrem em pübliçaçõès ..que ,;o ; exponham, indevidamente. O pseudônimo, aò . contrário,, ainda quandò adotado"pára atividades lícitas, não goza da mesma.proteção. .

O nome constitui um direito integrante da personalidade e por essa razão merece a devida proteção legai Daí serem proibidas, em princípio, citações capazes de expor seu titular ao ridículo, ofendendo-lhe a dignidade e o decoro, ou que venham a implicar divulgação vexatória do seu nome.

Munido do escopo de resguardar o nome do indivíduo contra declarações aviltantes, o Código Civil, em seu art. 17, assim determina: “O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representa­ções que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória”.

48 PiREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

Finalmente, convém destacar que o sistema de tutela legal ao nome tam­bém se estende ao pseudônimo, contanto que utilizado para fins lícitos: “O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da mesma proteção que se dá ao nome” (CC, art. 19).

Equivocado o fundamento constante do Item 3.

2.3 AUSÊNCIA

(TJBA/JUIZ) Ápenas o cônjuge não separado, os herdeiros e o Mi-,■ nistério;Público podem requerer; a declaração de ausência de pessoa ‘'; desaparecida.;0-v: • ' Vv : r v j-7; ^• '

Por ausente concebe-se a pessoa que se encontra em lugar incerto e não sabido, por ter desaparecido de seu domicílio sem que haja qualquer notícia de seu paradeiro, e que não tenha deixado representante ou procurador incumbido de administrar o seu patrimônio.

Em semelhante contexto, qualquer interessado, ou o órgão do Ministério Público, poderá formular requerimento judicial a fim de que seja declarada a ausência e em seguida arrecadados os bens do desaparecido, com a subsequente investidura de um curador para administrá-los (CC, art. 22). Eixônea a infor­mação do Item 1.

2.4 PESSOAS JURÍDICAS: DISPOSIÇÕES GERAIS

n (MP-HIT/PROM) Da personalização das sociedades emprèsáriás decorre . a separação entre o patrimônio da empresa e o do sócio integrante. Assim, ôs bens integrantes do estabelecimento empresária! e oútrós eyentualmente

/ atribuidos à pessoa jurídica sãò de propi-iedadte dessá pessoa. ' : ;

Princípio basilar às pessoas jurídicas de modo geral é o da autonomia patrimonial, que consiste, em apertada síntese, na separação que se deve pro­ceder entre o patrimônio pertencente à instituição e os bens particulares de seus membros, que com ele não se confundem. Isto porque, uma vez constituído o ente legal, passa o mesmo a ostentar personalidade distinta em face das pessoas físicas que o integram, com isto se justificando a separação que deve ser feita entre o patrimônio destes e o da entidade.

Com razão, destarte, o afirmado no Item 1.

£séus^dmímstódqrés^'dVs!^!’ -\dá "peiri^ãli^^

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CÍVIL 49

Via de regra, as pessoas jurídicas são responsáveis com seu patrimônio pelos atos praticados por seus administradores, tendo estes agido dentro dos poderes que lhes foram outorgados.

Atesta-o o disposto no art. 47 do CC: “Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”.

Entretanto, constatada a hipótese de abuso de personalidade, a Justiça tem o poder de decretar a desconsideração da entidade legal, estendendo os efeitos das relações jurídicas a ela concernentes ao patrimônio particular dos respectivos sócios e administradores (CC, art. 50). Verdadeira, desta forma, a tese exarada no Item 2.

;: WOSÊfSTJ/ANÁL JUD/ÂRJUD) ks associações e as sociedades s$o constituídas• pelar união dè pessoas naturais para fins,; respectivamente, não lucrativos

e lucrativos, sendo; que a lei reconhece sua personalidade jurídica e lhes - permite o exercício de todos os direitos. - .. . . •

Sociedades e associações são pessoas jurídicas pertencentes à categoria das universitas personarum, porquanto constituídas como corporações formadas em tomo da reunião de pessoas que perfilham de um interesse comum. Diferenciam- se pela espécie do fim visado. Enquanto nas sociedades os sócios perseguem um escopo eminentemente lucrativo, as associações, de modo contrário, orientam-se por finalidades não econômicas.

Tanto as sociedades como os entes associativos adquirem personalidade jurídica quando da inscrição de seus atos constitutivos no Registro competente (CC, art. 45) e, partir daí, poderão exercer todos os direitos que lhes são pecu­liares. Correta, assim, a tese contida no Item 3.

•I

As autarquias, entidades componentes da Administração indireta, classificam- se como pessoas jurídicas de direito público interno (CC, art. 41, inc. IV). Por sua vez, os estados estrangeiros e todas as demais entidades que forem regidas pelo Direito Internacional Público consideram-se pessoas jurídicas de direito público externo (CC, art. 42).

Procedente a literalidade do Item 4.

Q (TRFS/JUlZf No dia 8 de junho de 2004, foi publicada no Diário Oficial da União, para viger na data’ de suã pubíicação/urriã lef ordináríâ por meio .da qual foi efetuada a criação de urna loteria federal parà financiar as

50 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE ~ Mario Godoy

universidades públicas, (sic) Á lei autorizou o Pçder Executivo a. instituir uma empresa pública federai, exploradora dè' atividade econômica, tendo por finalidade, entre outras, explorar a nova loteria (sic) Considerando á situaçãò ihipotétiça descrita, a empresa pública mencionada tem:personaíidade jurídica de direito privado e, conforme previsto na Código Civil, sua existência legal somente tem início com a inscrição do seu ato constitutivo no respectivo registro. No direito brasileiro, o registro público das pessoas jurídicas de direito privado tem natureza constitutiva de sua personalidade jurídica.

:,-^g (PGE-AM/PROC) Os atos constitutivos de determinada sociedade em-:, presária foram inscritos no competente cartório de registro de títulos e r

• documentos e registro civil das pessoas jurídicas. Apresentavam, porém, vícios insanáveis. Nessa situação, um terceiro interessado dispõe do prazo

. decadencial de três anos pará promover a anulação do referido áto cons- titutivo. //.. ■ '■' • • • V ' ;V. .f/. - . . '.f■;.v ;' . . .' • •

O art. 45 do CC, em seu parágrafo único, assim prescreve: “Decai em 3 (três) anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro”. Esse prazo há de se observar, quer seja sanável ou insa­nável o vício que inquinou o ato registrai.

Procedente a intelecção do Item 6.

(OPU/DEF) Em todas as espécies de. sociedades civis, e comerciais, se. ; faz necessária a aplicação da teoria, cfa desconsideração da personalidade jurídica.para obter, á quebra do princípio da autonomia patrimonial e assim íensejar;a réparação dos prejuízos causados peloímau uso da personalidade• jurídica por .seüs sóciosf buscahdo b patrimôniopessoal destés, quando não

;:'for possíveí oda prõpria sociedacfe . ■

As empresas públicas, concebidas como entidades integrantes da Adminis- iltração indireta, ostentam personalidade jurídica de direito privado. Sua criação §!é autorizada por lei e se aperfeiçoa mediante ato constitutivo emanado do Poder | |Executivo, a ser levado à inscrição no Registro Público competente. Como pode :ffse observar, a inscrição perante o Registro apresenta eficácia constitutiva de sua |Éjpersonalidade, à semelhança do que se passa com as demais pessoas jurídicas ■||de direito privado. |pj

Bem o elucida o art. 45, caput, do CC: “Começa a existência legal das : f j §

pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no res- fÉpectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do : | |Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”. 11

Com acerto, por conseguinte, o fundamento do Item 5.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 51

Com arrimo na disposição constante do art. 50 do CC, a teoria da descon­sideração somente poderá ser decretada pelo juiz quando se revelar na prática a configuração do abuso de personalidade, caracterizado pela utilização maliciosa da pessoa jurídica a fim de promover desvio de finalidade ou confusão patrimo­nial. A via desconsideratória rompe a linha tênue que separa o patrimônio da instituição do de seus integrantes, fazendo com que os bens particulares destes possam ser levados à penhora na eventual execução promovida contra a primeira, toda vez que restar presente o desvirtuamento abusivo do ente legal.

Mas sem que se faça necessário, para tanto, que se demonstre à exaustão a insuficiência do patrimônio social para cobrir os prejuízos decorrentes da prática fraudulenta. Sob esse aspecto, a desconsideração apresenta índole nitidamente sancionatória, surgindo como uma forma de reação legal contra os abusos per­petrados pelos sócios e administradores da pessoa jurídica.

Como bem lembram Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, “Por outro lado, comprovada a fraude, a confusão patrimonial ou o desvio de fina­lidade, a responsabilização do sócio ou administrador não dependerá do prévio exaurimento do patrimônio social. Ou seja, pode a pessoa jurídica apresentar-se perfeitamente solvável e, ainda assim, ser decretada a desconsideração, vista, aqui, também como sanção contra o abuso da personalidade jurídica”.2

Reforça, ainda, o Enunciado 281 da IV Jornada de Direito Civil, promovida em outubro de 2006 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”.

Inconforme com a razão, assim, a literalidade do Item 7.

■W M (TJSE/JÜÍZ) ÁpJica-seadesconsideração dá personalidade jurídica qüándo houver a configuração de ábusò ou desvio de firíálidadé, ou quando houver

: confusão patrimonial entre à sociedade e seus ... -

O ato desconsideratório da personalidade jurídica somente pode ser decre­tado por meio de decisão judicial, mediante requerimento da parte interessada ou do órgão do Ministério Público, uma vez configurada a hipótese do abuso de personalidade, o qual ora se caracteriza pelo desvio de finalidade, ora pela confusão patrimonial.

A respeito do assunto, reza o art. 50 do CC: “Em caso de abuso da per­sonalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e de- terniinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos

2 Código Civil anotado. São Paulo: Método, 2005, p. 52.

52 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Verídica, destarte, a assertiva constante do Item 8.

□ (TJSE/JUIZ) A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não conduz à extinção da sociedade, que permanece existindo regularmente, mas, tão somente, afasta à separação patrimonial em uma determinada circunstância.

A desconsideração da personalidade jurídica é o expediente utilizado na prática para suspender provisoriamente a autonomia da entidade legal, e com isto possibilitar a execução do patrimônio particular dos respectivos sócios e administradores.

Nessa esteira, não há de se confundir desconsideração com dissolução da pessoa jurídica. A segunda consiste basicamente na extinção efetiva do ente moral, com a conseqüente dissolução de sua personalidade, ao passo que a primeira afasta apenas durante um certo período a separação financeira existente entre a pessoa jurídica e seus integrantes, para fins de execução judicial, mas sem que disto resulte qualquer empecilho ao normal prosseguimento dos negócios desenvolvidos pela entidade.

Correta, sob esse aspecto, a informação exarada no Item 9.

(TST/TÉC JUD/ÁR. ADM) A dissolução da pessoa jurídica não jrnplica a extinção de süa personalidade jurídica. Ela subsistirá. até o término do procedimento dè liquidação e a .averbaçao da dissolução no registro onde estiver inscrita á pèssoa jürídicaV . ; '

A dissolução da pessoa jurídica, seja por motivo de ordem legal, seja ainda pela vontade de seus integrantes, ou por ter sido cassada pelo Poder Público a autorização para o seu funcionamento, não implica, de per si, na extinção automática de sua personalidade. Com efeito, o ente moral continua a existir para fins de liquidação, devendo ser em princípio solvidas as relações patri­moniais pendentes (CC, art. 51, caput). Somente após/o término da liquidação e o conseqüente cancelamento de sua inscrição no Registro é que a entidade ter-se-á por extinta.

Procedente a asserção contida no Item 10.

^ ■ Êèssòasílúrídjeas::;direitos dè personalidade; pófj tà ií direitos têm ppr: p •■

. a, preservação do resp itp. à dignidade da “pessoa . protegidos çor^ituçiónàlméhte^ç.;:'^;:"./^

A tutela dos direitos da personalidade é extensível às pessoas jurídicas, no que for compatível com a sua estrutura. A elas são assegurados, por exem-

Parte 2 ~ PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 53

pio, o direito ao nome (correspondente à denominação constante do registro), à imagem (logomarcas), à privacidade (representada pelo sigilo industrial), dentre outros.

Não obstante, a lei contempla uma vasta gama de direitos que são exclusivos das pessoas físicas, ou naturais, tais como o direito à vida, à saúde, à integridade física, a alimentos etc. Mas sem excluir a proteção especial que nesse campo se estabelece em favor dos entes jurídicos.

Assim preceitua o art. 52 do CC: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

Ademais, consoante o disposto na Súmula 227 do STJ, “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Desacertada, portanto, a disposição do Item 11.

2.5 ASSOCIAÇÕES

Q | (TRT10/TÉCJÜD/ÁR.ADM) A associação civil é uma pessoa jurídica de direito.pr|vado/criâda-a partir dé um patrimônio destinado pòr; uma pessoa: . física ;òu jurídica 'para a rèaíização de" umá finalidade riãó. lucrativa.

A associação é uma pessoa jurídica de direito privado, constituída a partir da reunião de diversos interessados em tomo de um fim não econômico (CC, art. 53). Enquadra-se na categoria das universitas personarum (universalidades de pessoas).

Dela diferem as fundações, que são compostas com base em um patrimônio dotado por seu instituidor (pessoa física ou jurídica) e cometido a uma finalidade específica, também não econômica (CC, art. 62). As fundações classificam-se como universitas bonorum (universalidades de bens).

Errôneo o conceito fornecido pelo Item 1.

® ÍSil sspCíaí a p ; r ü ;. jurídiça i de direito; privado/criada a pártír ^ dé pessoas qúe sé

destinada inte ra^

A associação é uma pessoa jurídica de direito privado constituída a par­tir de uma reunião de pessoas que conjugam os seus esforços para alcançar um fim não econômico (CC, art. 53). Mas sem que haja empecilho para o desempenho de atividade rentável por parte de tal entidade. Um clube despor­tivo pode, assim, vender camisetas, bonés e souvenirs aos seus associados ou mesmo a terceiros. Essencial é que a renda auferida em tais negócios reverta

r

54 DIREITO CiVÍL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

em proveito da associação, sendo, portanto, vedada a partilha de resultados entre seus integrantes.

Exata, desta forma, a literalidade do Item 2.

2.6 FUNDAÇÕES

(tST/TêC JUD/ÁR. ADM) A fundação, pessoa jurídica dè direito priva- ’ do, é çòristtóída por escrjtura pública op testamento e a sua finalidade ; deve restrihgirTsè á çònsecüçãp de; objetivos' religiosos,; morais;.-culturais oú assistendats.; \ í V ;;;

A fundação é uma pessoa jurídica formada a partir de um patrimônio destinado a um fim (universitas bonorum). Sua constituição reclama uma do­tação especial de bens livres e desembaraçados, promovida pelo fundador por intermédio de ato inter vivos (mediante escritura pública) ou causa mortis (por meio de testamento), especificada no instrumento a finalidade a ser perseguida pelo ente legal (CC, art. 62, capui).

Enfatiza, ainda, o parágrafo único do art. 62 do CC que “A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”.

Desse modo, inteira razão assiste à assertiva verificada no Item 1.

E i fr./i?A/l/ü/zj fundaçõpodem ser constituídas p rá fins rèligiòsos, morais; cultura ou de âssis-/;

fun4açõesveWri por eÍas,;S|g;^^^ <-'•/;•;:

No tocante ao escopo a ser abraçado pelo ente fundacional, o legislador restringiu o seu âmbito apenas a fins religiosos, morais, culturais ou de assis­tência (CC, art. 62, parágrafo único). Veda-se, em princípio, a ultimação de finalidades econômicas. Nesse sentido, o Enunciado 9 /ia / Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “O art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações de fins lucrativos”.

Ainda nessa reta de ponderações, não se deve olvidar que a fiscalização das entidades fundacionais é de competência do Ministério Público do Estado onde se situarem (art. 66, caput). E, no caso de funcionarem no Distrito Federal ou em Território, o encargo competirá ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - tendo sido declarado inconstitucional o disposto no art. 66, § 1.°, do CC, que deferia ao Ministério Público Federal tal incumbência (vide ADI 2.794/DF, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14.12.2006). Outrossim, se estenderem suas atividades por mais de um Estado, caberá a veladura, em cada um deles,

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 55

ao respectivo Ministério Público Estadual (idem, § 2.°). Finalmente, tratando-se de fundações públicas federais, onde quer que estiverem situadas, a fiscalização ficará a cargo do Ministério Público Federal (ADI 2.794/DF).

Válidas, portanto, as digressões do Item 2.

Q (IGEPREV-PA/TÉC. PREV) Quando da extinção de uma fundação, os béns que integram o seu patrimônio são incorporados ao patrimônio dò

y í: 1 ; í : o' ;í' í-:V ■; ": í :

Com o encerramento de uma fundação, o patrimônio que a compõe, salvo disposição diversa constante de seu estatuto ou ato constitutivo, deverá ser in­corporado em outra entidade fundacional, designada pelo juiz da causa, que se proponha a fim idêntico ou semelhante (CC, art. 69, fine).

Falso, com isto, o asseverado no Item 3.

2.7 DOMICÍLIO

JUD/ÁR.-ADM) a pessoa adquire o domicílio voluntário ào :;; OTÍhe^;Ò;jugár:;d(£ sua>esidênçia^ de seus negócios; ;:)á7ó^^ áJeiprèsümequéapessoa' resida C v " ' ' ' " ' ;

Compete ao agente, em princípio, eleger o local onde irá estabelecer o seu domicílio, nele fixando a sua residência habitual e o centro de seus interesses. Entretanto, em determinadas ocasiões, a lei desprestigia essa liberdade de es­colha, ao imputar ao sujeito um domicílio determinado, no qual, para todos os fins, será possível encontrá-lo em caráter oficial. Cuida-se aqui do domicílio necessário, no qual são legalmente investidos o incapaz, .o servidor público, o militar, o marítimo e o preso (CC, art. 76, caput).

De conformidade com o parágrafo único do art. 76 do CC, “O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença”.

Sob esse aspecto, com fundamento a assertiva do Item 1.

-Q | (TCU/PRQC- MP) O Código Civil dédica todo um caprtulo aos direitos . da personalidade (sic) Suponha que tenha sido publicada no Diário Oficial àa União, do dia 19.02.2004, uma Jei federal com o seguinte teor:: : : :

56 DiREiTO CIVil - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

"Lei WSR, de 18 de fevereiro de 2004.Define o alcance dos direitos da personalidade previstos no Código

■V:: Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002).O Presidente da República:Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a se­guinte Lei: ' • .. ,.-L' • . . ‘ • . ;í'Art. 1.° Os direitos da personalidade, previstos no Código Civil (Lei10.406, de 10.01.2002), não são aplicáveis aos nascíturos.Art. 2.° Esta lei entra em vigor no prazo de 1 (um) mês. ".Árt. 3.° Revogam-se as disposições em contrário.Brasília, 18 de fevereiro de 2004; 183.° da Independência e 116.° da '

• República" . • \ :• " v : ’ ; • . •••..Ante a situação hipotética descrita e considerando que não foi ques­tionada a ipconstitudonàlidade da Lei WSR/2004, üm dos direitos da personalidade qúe poderia ser garantido ao nascituro é o direito ao domicílio; todavia, o Código Civil, áo exigir a presença do elemento subjetivo, para a constituição de qualquer domicílio, impede a atrj- buição de tal faculdade ao nascituro, ante a impossibilidade fáticà de exprimir a sua vontade.

O domicílio corresponde ao lugar onde a pessoa pode ser oficialmente encontrada, a fira de responder pelas obrigações que assumiu.

Sob essa ótica, o domicílio pode ser voluntário ou necessário. O primeiro refere-se ao local onde o sujeito fixa a sua residência com ânimo definitivo (CC, art. 70). A subjetividade, aqui representada pelo elemento ânimo definiti­vo, é, portanto, da sua essência. Já o segundo guarda relação com a localidade estabelecida em lei, em caráter compulsório, como domicílio da pessoa natural (CC, art. 76). Nesta hipótese, deve-se dispensar o recurso a qualquer manifes­tação volitiva da parte do agente, prevalecendo, para todos os fins, o domicílio constante da previsão legal.

Improcedente, dessa maneira, a literalidade do Item 2.

- JEB f577/TíÉÇ JUD/Ar. ADM) Ò direito brasileiro adotou o sistema da plurali­dade de domiqlios. Assim, e corrieto afirmar qué a pessoa natural pode ter

O domicílio da pessoa natural constitui-se no lugar onde ela fixa a sua resi­dência com ânimo definitivo (CC, art. 70). E se a pessoa tiver várias residências, onde alternadamente viva, ter-se-á por domicílio qualquer uma delas (CC, art. 71). A pluralidade de domicílios encontra, desta forma, guarida legal.

Com razão a premissa contida no Item 3.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 57

E 9 (TÍBA/JUiZ) A pessoa jurídica deve estabelecer como domicílio o iugar onde funcionará sua administração, não cabendo fixação de domicílio es- :pecial no ato constitutivo da entidade. • "V• • • •'

O dom icílio das pessoas jurídicas de direito privado situa-se no lugar em que funcionarem as suas diretorias e administrações ou, ainda, onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou ato constitutivo (CC, art. 75, inc. IV). E apresentando a entidade diversos estabelecimentos em lugares distintos, cada um deles será considerado um domicílio autônomo, para os atos nele praticados (idem, § 1.°).

Sob tal orientação, assim preconiza a Súmula 363 do STF: “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato”. Desacertada, assim, a inteligência do Item 4.

B I (DPF/DEE/REG) A empresa Lambda foi regularmente constituída como uma sociedade, com sede na capital dé determinado estado da Federação, local pndé funcionava sua administração, não tendo sido eleito domicílio

^éspeçraTnp^eu^ bem ’ cômò dà legislação, da jurisprudência é da doutrina pertinentes, a empresa Lambda é uma pessoa jurídica de direito pnvàdò,. com. domicílio .• na capital do estado da Federação onde funciona á sua administração e pode sofrer danos decorrentes, de jesão a direitos da personalidade, còmo, ; por exemplo, dé ofensa ài aa. honrà. \; : o' \‘W . t .

As sociedades de modo geral caracterizam-se como pessoas jurídicas de direito privado (CC, art. 44, inc. II), com domicílio situado no lugar onde funcionarem as suas diretorias e administrações ou na localidade especialmente designada em seu estatuto ou atos constitutivos como domicílio especial (CC, art. 75, inc. IV), com a ressalva de que, ‘Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados” (idem, § 1,°).

Por outro lado, é preciso relembrar que a tutela dos direitos da personalidade alcança as pessoas jurídicas, naquilo que se compatibilizar com a sua atuação e estrutura essencial (CC, art. 52). A ser assim, constitui objeto de proteção o seu direito à honra objetiva, tendo inclusive sido exarado, por meio da Súmula 227 do STJ, o entendimento de que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Correta a dicção verificada no Item 5.

B I (DPF/DEL/REG) (sic) Em decorrência de maus-tratos sofridos durante ò ;.*:■tempo; emqué éstevema prisão> Teodòro 'teve, dèser intérditádó/mediante•

prócessojudíciaí/pórènfetTnídadeoadeficiênciaméntafquelhesubtraírarn totalmente o necèssáno discernimento pará a prática de :atòs da vida civilr 5/c/ Em/ace da situação hipotética descrita; bem como; áa legislação, da

I

58 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mano Godoy

jurisprudência e da doütrina pertinentes, com a interdição, Teodoro tornou- se absolutamente incapaz de. exercer pèssoalmente os atos da vida cívil, passando a tér como residência e domicílio, por força de disposição expressa do Código Civil, a residência e o domicílio do seu representante legal.

Prescreve o art. 3.°, inc. II, do CC: “São absolutamente incapazes de exer­cer pessoalmente os atos da vida civil: os - que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”.

É necessário rememorar que . as. pessoas, incapazes de modo geral - nelas incluído o mentalmente enfermo - encontram-se submetidas ao regime do domi­cílio necessário, o qual, por ínjunção do art. 76, parágrafo único, do CC, guarda correspondência com o de seus representantes legais (se absoluta a incapacidade), ou com o de seus assistentes (no caso de incapacidade relativa).

Não há de se confundir, sob esse aspecto, o domicílio legal do incapaz com o lugar onde ele reside. Domicílio e residência, como se sabe, constituem conceitos distintos. Assim sendo, ainda que o incapaz esteja residindo momentaneamente junto a outra pessoa, o seu domicílio, para todos os fins, continuará atrelado ao de seus representantes e assistentes, por se tratar de expressa imposição legal.

Improcedente, desta forma, a orientação consubstanciada no Item 6*

Q (TJMT/JUiZ) p servidor público tem domicílio, necessário na capital do : estado, àirida que exerça suas funções èm outrá cidade. V

Nos termos da Lei Civil, o domicílio do servidor público efetivo considera- se necessário e corresponde ao lugar onde exerce permanentemente as suas funções (art 76).

Sem procedência, por essa razão, o Item 7.

2.8 BENS

J B (DPF/DEUNÂC} Em fevereiro de 2004, Jerônimo, de boa-fé, adquiriu da ; empresa Épsilon, mediante contrato/de compra e venda, um veículo usadp,

. qúe foi pago: em sèis prestações merísáis^ Não se tratava de nènhum yèíçulo. . áraró,Acorri çara^tèrísticás;ès£éciã[s;dêintèressé^

. ficou expresso que o negócio seria desfeito, e .o. veículo réstitúído à empresa, i* nocaspdeatrasodetrêsprestaçõesconsécutÍvas.Nãohávía,porém/cIãüsu!ai referente à responsabilidade pela evicção. O certificado de registro de veículo

.dê Uerôn|ma (s/c}Çonsiderand^• . désmta,: tób alóti<^v bem ^ó^{,;fongíy^e j^dicàm éhte çònsümíyèKÀ^transférêneiaidQdo^ &:,dqVa'ut9moveí^

;ç|üeo:regÍstrõj;nd;P^vVnãoMnteiferená-.èssênçía^da^negóda

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CfVIL 59

Um veículo automotor posto à venda pode ser classificado como um bem móvel (já que passível de remoção por força alheia, nos teimos do art. 82 do CC) e juridicamente consumivel (porquanto ofertado à alienação - CC, art. 86).

Além disso, trata-se de um bem infungível, haja vista não poder substituir- se por outro que seja dado em equivalente. Com efeito, a numeração do chassi que se apõe a cada veículo tem o condão de individualizá-lo e distingui-lo dos demais, ainda que trate de carros pertencentes à mesma marca e que guardem características idênticas. Segue daí que o automóvel, em si considerado, possui identidade própria, e embora destinado à venda, há de se reputar inconfundível com seus congêneres, fator esse que traz à tona a ideia de infungibilidade.

Em voto proferido na apreciação do REsp 145.596/SP (4.a T., j. 04.08.1998, DJU 26.10.1998), o então Relator, Mia. Sálvio de Figueiredo Teixeira, firmou a seguinte tese: “Conforme bem esclareceu o acórdão recorrido, ainda que se admitisse a consuntíbilidade jurídica do automóvel, por ser destinado à alienação, dada a atividade comercial do devedor, de compra e venda de automóveis, não há como afastar a infungibilidade do bem, perfeitamente individualizado, sendo certo que a inscrição da reserva de domínio consta expressamente do certificado de registro do veículo em pauta”.

Por outro lado, no que concerne ao momento translativo da propriedade do bem, deve-se considerar, para efeitos legais, o correspondente à tradição, ante o preceito estatuído no art. 1.226 do CC, verbis: “Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição”.

Logo, a entrega das chaves do veículo automotor ao adquirente (tradição simbólica), com o ânimo de lhe transferir o domínio, faz com que ele venha a se tomar o legítimo proprietário do bem, independentemente de qualquer formalidade registrai. Isto porque a inscrição levada a efeito no competente departamento de trânsito evidencia um trâmite meramente administrativo, que em nada interfere na eficácia da relação.

Veja-se o que decidiu, nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça: “A transcrição do registro do veículo no órgão público competente não consubstancia prova inequívoca da propriedade do bem, mas mero trâmite burocrático que nem sempre é efetivado no momento em que o contrato de compra e venda é efetivado, mediante a entrega do bem ao comprador de boa-fé, mediante simples tradição” (RMS 8.836/SP, Rei. Min. Vicente Leal, j. 01.07.1998, DJU 08.09.1998).

Inverídico o texto apresentado no Item 1.

^H(OA8-ES/EX. ORO) O direito à sucessão aberta e um bem tncorpóreo con- . í sideradoporleicomojmóvefparaquepossareceberproteçãqjurídiea.

Preceitua o Código Civil, em seu art. 80, inc. II: “Consideram-se imóveis para os efeitos legais: o direito à sucessão aberta”.

r

60 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Por motivo de conveniência jurídica, houve-se por bem atribuir ao direito à sucessão aberta - que é essencialmente um bem incorpóreo - a natureza imobiliária, a lastrear sua subordinação às formalidades e regramentos recaintes. sobre os imóveis de modo geral.

Disto resultam algumas implicações práticas. Assim, caso após a abertura da sucessão o herdeiro pretenda promover a cessão de seus direitos hereditários a terceiro, deverá fazê-lo mediante escritura pública (CC, art. 1.793, caput), acompanhada da necessária vênia conjugal - salvante o regime da separação absoluta por se tratar de alienação de bem de raiz (CC, art. 1.647, inc. I). A isto se acresça que a renúncia da herança também se deverá perfazer por meio de escritura pública ou por intermédio de termo judicial (CC, art. 1.806), de­pendendo, igualmente, da outorga do outro consorte - com exceção do regime da separação absoluta - , pela mesma razão apontada.

Conforme com a verdade, por conseguinte, a colocação extraída do Item 2.

□ (ÓÂB-ES/EX. ORD) São fungíveis os bens qüè, por sua qualidade in- : dividua), têm valor especial é nãò' podem ser substituídos sem qbe_haja alteração de seu conteúdo. ü \ •• v r '' ' :

Tem-se por fungíveis os bens que podem ser dados em substituição pelo equi­valente em espécie, qualidade e quantidade (CC, art. 85). Assim, uma soma em dinheiro, uma arroba de açúcar mascavo, uma saca de café tipo exportação etc.

Errônea, por conta disso, a digressão do Item 3.

E I (MP-MT/PROM) A pertença se distingue do. bem acessório por nem . sempre ségujr o bem principal, seja em decorrência da vontade das partes ; òu das circunstâncias do próprio négócio. . . . , * .

Incluem-se na classe dos acessórios as partes integrantes e as pertenças.Por partes integrantes entendem-se os acessórios indispensáveis à caracteri­

zação da coisa principal, inerentes à sua estrutura e funcionalidade, cuja eventual retirada viria a afetar-lhe a própria essência (p, ex., o motor em relação ao automóvel, os ponteiros em relação ao relógio de pulso, as paredes em relação à casa). Daí por que os acessórios constituídos como partes integrantes sempre seguem o principal em seu destino (acessorium sequitur principal).

Já as pertenças correspondem a acessórios que, “não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformo- seamento de outro” (CC, art. 93). Mas sem que sua ausência tenha o condão de prejudicar a natureza do bem principal, este, em efeito, certamente permanecerá útil aos seus fins, a despeito de desprovido das pertenças que o guarnecem. É o que se dá, exempMcativamente, com o CD-player em relação ao automóvel, com o estojo em relação ao relógio de pulso e com a mobília em relação à casa.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 61

íPor essa razão, determina o Código Civil, em seu art. 94: “Os negócios

jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”.

Inverídica, à luz do explanado, a literalidade do Item 4 (embora de modo contrário ao nosso parecer a Comissão elaboradora do certame a tenha reputado correta).

Q | (OAB-ES/EX. ORD) Se, no contrato de compra e venda de um imóvel ' rural, nada se. dispuser sobre ó destino dos bens móveis que servem aos fins do .imóvel, deve-se entender que esses bens não foram òbjèto da

. negociarão..:: ”v^ ; \

Entende-se por pertenças os acessórios que, não constituindo partes integran­tes, destinam-se de modo duradouro ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento do bem (CC, art. 93). Tome-se como exemplo o maquinário empregado na exploração de um imóvel agrícola, que, sem lhe integrar a estrutura essencial, presta-se de modo inequívoco à consumação de seus fins.

A se considerar que o referido imóvel seja objeto de venda, correto é en­tender que as pertenças que. o guarnecem em princípio não estariam incluídas no bojo da contratação. Deveras, em consonância com o art. 94 do CC, “Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as per­tenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso”.

Logo, para que o instrumental agrícola possa acompanhar o destino do imóvel, necessária se faz estipulação expressa nesse sentido. Com procedência, assim, o ponto de vista externado pelo Item 5.

QS? fo ü maí fp.;ísap ; j:; acessório ; è ,;n ã^

Por força do disposto no art. 95 do CC, “Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico”.

Correta, assim, a intelecção do Item 6.

K B B í( SÃ/y7£S/ÀDV ;'Nã0-havend0 fsp0síçã0\iega1 em:'cbrtttíEí0>?;Ds';6'ens-:.í 'domrnfcaissãòpeHencéntèsapéssoasjurídicasdedirettopúblico-aque' se tèhha dado estrutura de direito privado. , _ - ;

62 DiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Por bens dom inicais entendem-se os que “constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades” (CC, art. 99, inc. 111).

E em consonância com a redação dada ao parágrafo único do mencionado dispositivo, “Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado” — o que conduz, dessa forma, à publicização do regime atribuído aos bens que integram o acervo dessas entidades.

Procedente a informação inserida no Item 7.

E X (TCE-PE/PROC: MP. DE CÒNTÀS} A alteração dá déstinaçãò .do bem >. públiçò de uso especiai acarretará a sua desafetação, óu seja, passará o :

bem a integrar categoria de dominicais; desonerando-o do gravame que or'; ' y * ncuTayà\:-a: ;fí nãj íd’ad^:’.ãé;ter hriisniaà

Por bens públicos de uso especial concebem-se os “edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, ter­ritorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias” (CC, art. 99, inc. U).

Ditos bens, enquanto mantiverem a sua qualificação, consideram-se inalie­náveis ao domínio particular (CC, art. 100). Entretanto, na hipótese de serem desafetados do uso especial, por motivo de alteração em sua finalidade específica, passarão a integrar, consequentemente, a categoria de bens públicos dom inicais (CC, art. 99, inc. III), facultada daí em diante a possibilidade de venda, obser­vadas as exigências da lei (CC, art. 101).

Consentânea com a verdade, assim, a informação exarada no Item 8.

E S ÇTRF5/JUIZ) Uma autarquia federal com sede em Brasília - DF, criada em março de. 2003, efetuou, após devidamente autorizada por lei, a ven­da de um terreno de

. èíò rn >re ■!: singular e fisicamente não consumívél. Còmò se tratá^qe um bem publico, a venda só é lícita se ó bem estiver desafétádo, por ocasião cía aíiéháção. /A transferência aò comprador da propriedade do. bem ocorrerá com o registro da escritura pública de compra e venda no.cartório de registro de

. imóveis competente,•••'’v..'. r ;.: .v...' ^

Na seara dos bens, um terreno nu pode ser corretamente classificado como um bem imóvel por natureza (já que compreende apenas o solo), infungível (pois não pode ser substituído por outro equivalente, e mesmo porque, de acordo com a redação dada pelo art. 85 do CC, o conceito de fungibilidade se circunscreve aos bens móveis), inconsumível (uma vez que, nos termos do art. 86 do CC, somente os bens móveis se revestem de consuntibilidade), e caso seja alienado

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 63

<je per si, desvinculado de uma coletividade, há também de considerar-se como um bem singular (CC, art. 89).

De frisar, ainda nesse contexto, quem em se tratando de imóvel público, a sua venda só poderá ser implementada se o bem não estiver afetado ao uso comum nem ao especial Pois como é de curial sabença, a alienação de bens públicos dentro do comércio jurídico privado é facultada apenas para os bens que se acharem desafetados, ou seja, para os que guardarem a natureza de dominicais (CC, art. 101).

Saliente-se, afinal, que a transferência da propriedade do bem de raiz se condiciona ao registro do título transiativo no competente Registro imobiliário (CC, art. 1.227).

Procedentes, assim, as asserções do Item 9.

-. O usó comum dos bens públicos: pode ser gratuito ou

Via de regra, o uso comum dos bens públicos é gratuito, porém, em alguns casos, pode encontrar-se sujeito a remuneração. É o que ocorre, por exemplo, quando a Administração institui pedágio nas estradas ou quando estipula o pagamento de uma quantia para a instalação de tendas de réveillon na orla marítima, dentre outras situações.

Merece referência o art 103 do CC: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”. Correta, assim, a frase exarada no Item 10.

2,9 FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO: DISPOSIÇÕES GERAIS

:: WM mDfT/ANAL JUD/ÁRJUD/ESP: ATIV. PROQA renúncia à herança, aceita; pelos dernais herdeirps> e o :ábandono da coisa.çonstituern modalidade de

contrato dé: doação, por - decorrerem: de liberal idade.de apenas uma parte•y<ointratarTtel;y ; - • •/ .v xí •

Característica marcante dos contratos é a presença do acordo de vontades, hábil a ensejar a produção de efeitos jurídicos entre as partes. A bilateralidade é, portanto, da essência do negócio contratual.

Por esse raciocínio, o contrato não se confunde com os atos unilaterais de disposição de direitos, à semelhança do que ocorre com a renúncia abdicativa de quinhão hereditário ou com o abandono da coisa por seu dono. Em tais situações, basta a vontade do disponente para que o direito de que abriu mão resulte afastado de seu patrimônio.

Inverídíca, em decorrência, a intelecção do Item 1.

r

64 OíREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Maria Godoy

Q (AGU/ADV) O negócio jurídico do acordo de transmissão de propriedade nãó sofre, pela falta do registro, qualquer conseqüência negativa quanto a sua existência, validade ou eficácia obrigacíonal. '■

O negócio jurídico que visa à transferência da propriedade imobiliária se aperfeiçoa no momento do acordo entre as vontades convergentes dos contratantes, reduzido, como é trivial, à forma estabelecida em lei. O que implica afirmar que o posterior registro da escritura translativa perante o Cartório de Registro Imobiliário presta-se apenas para ultimar a transmis­são da propriedade ao patrimônio do adquírente (eficácia real), sem que em nada interfira na existência, validade e eficácia do ajuste em seu aspecto obrigacíonal.

Acertado, sob esse fundamento, o teor literal do Item 2.

; Q (TJDFT/ANAL JUD/ÁR. JUDtèSP: ÀTIV. PROC) Èm princípio, vendedore comprador têm de ser capazes para acordarem no objeto e no preço. Assim, os incapazes, legalmente representados, podem validamente adquirir bens móveis ou.imóveis.. •

A compra e venda, à semelhança do que ocoire com os demais negócios jurídicos, tem como um de seus pressupostos de validade a capacidade civil dos partícipes (CC, art. 104, inc. I). Daí por que as pessoas absoluta ou relativamente incapazes somente poderão, em princípio, dela participar, se contarem, respec­tivamente, com a representação ou a assistência da parte de seus responsáveis (pais, tutores e curadores).

Correto, sob essa ótica, o texto do Item 3.

(PCRR/DEL) (sic) Marcos, em 30.04.2001, vendeu para Carlos e Augusto, por meio de escritura pública registrada no cartório de registro, imóvel de 210 m2, fracio- nado para cada um em 105 m2, tendo sido abertas novas' matrículas no cartório de registro de imóveis do município em 1.°.05.2001. Com relação à situação hi­potética apresentada acima, julgue os itens subsequentes, tendo como base a Lei de Introdução ao Código Civil, o direito das coisas e as competências legislativas dos entes federados.

Caso Marcos tivesse adquirido ò bem, por ele vendido; pòr usúcapião; a venda seria rçula por impossibilidade jurídica do objeto.' .

A usucapião consuma a aquisição originária da propriedade sobre o imóvel e, uma vez declarada por sentença, permite ao usucapiente, após ultimado o seu registro, o livre exercício da alienação do bem de raiz.

Errônea, em conseqüência, a literalidade do Item 4.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CiVIL 65

Q Para realizar a venda do imóvel mencionado não era necessária escritura pública, podendo a venda ocorrer apenas por documento particular com a simples tradição do bem. = • ' .

A compra e venda imobiliária, enquanto negócio tendente à transferência do direito real de propriedade sobre bem de raiz, apresenta caráter solene, devendo ser aperfeiçoada, em tese, por escritura pública, caso o valor do imóvel vendido ultrapasse a alçada de 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País - o qual, por força do art. 7.°, inc. IV, da Carta Magna, encontra-se nacionalmente unificado ou por escritura particular, na hipótese de o preço ser igual ou inferior ao limite legal (CC, art. 108). Ressalte-se que a transferência efetiva da titularidade do domínio sobre o bem somente se ultimará após efetuado o registro do respectivo título perante o Cartório de Registro Imobiliário (CC, art. 1.227).

Incorreta, sob essa ótica, a disposição do Item 5.

; JE B ' (TJBA/JUIZl Os negócios jurídicos movimentam a economia mundiai : e têm recebido: especial tratamento legislativo. Para que sejam válidos, o

;: agente tem de ser cápaz, ò objeto deve ser lícito .e a forma há de ser sempre especialmente previstaT... : '

O art. 104 do CC elenca os pressupostos de validade do negócio jurídico. São eles:

a) Agente capaz;b) Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;c) Forma prescrita ou não defesa em lei.

É importante atentar que o pressuposto atinente à forma negociai não se faz obrigatoriamente presente em todos os atos jurídicos, mas apenas naqueles cujo aperfeiçoamento depende da adoção de uma forma específica preconizada por lei (atos solenes). É o que se verifica, por exemplo, com as alienações imobiliárias (as quais, recaindo sobre bens imóveis de valor superior a trinta salários mínimos, reclamam o emprego de escritura pública, nos termos do art. 108 do CC), com as doações (que, salvantes as que versarem sobre bens móveis de pequeno valor para as quais se lhe siga incontinenti a tradição, perfazem-se por escritura pública ou particular — CC, art. 541), com a fiança (que, pelo art. 819 do CC, deve-se ajustar por escritura pública ou particular), dentre outros casos.

Saliente-se, entretanto, que diversos negócios da vida civil, dada a ausência de disposição expressa, dispensam o pressuposto relativo à forma - à semelhança do que ocorre com a compra e venda de bens móveis, com o empréstimo, com

r

66 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mano Godoy

a prestação de serviço, com a locação etc. admitindo-se em tais ajustes a ultimação mediante declaração verbal.

Conforme enfatiza o art. 107 do CC, “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”,

Como se nota, a forma, diferentemente do que se passa com os requisitos alusivos à capacidade e ao objeto (pressupostos essenciais gerais), constitui um pressuposto essencial particular de validade, de aplicabilidade restrita às hipó­teses em que a lei impõe sua observância.

Infundado o raciocínio do Item 6.

E S (PGE-RR/PROC)- Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, à transferência, à modificação ou à renúncia de direitos reais sobre imóveis ; de valor superior a trinta vezes o maior salário vigente no país.

Com o escopo de conferir maior margem de segurança às relações que envolvam direitos reais imobiliários, preconiza o art. 108 do CC: “Não dispon­do a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País”.

Note-se que o teto legal a partir do qual se faz necessária a adoção do instrumento público corresponde a “30 vezes o maior salário mínimo vigente no País” (ou, para ser mais preciso, a 30 salários mínimos, uma vez que o referido índice atualmente se encontra nacionalmente unificado, a teor do disposto no art. 7.°, inc. IV, da Lei Maior).

Ora, considerando-se que em consonância com a aludida disposição, os negócios jurídicos que envolvam direitos reais sobre imóveis de valor excedente à alçada de “30 vezes o maior salário mínimo vigente no País” reclamam a utilização de escritura pública, com muito maior razão a referida forma também se fará necessária quando o preço do bem superar a casa de “30 vezes o maior salário vigente no país”, conforme aduz a questão em comento. Isto porque a cifra relativa a 30 vezes o maior salário sobeja em muito a de 30 salários mínimos, e se a partir do último teto o instrumento público já se faz obrigatório, certamente a mesma formalidade também será exigida para a situação precedente.

Com fundamento, então, o Item 7.

: Q j| (AGU/PROC) Nó negócio jurídico, a vontiade deve corresponder à decla­ração, a qüai é mera exteriorização da vontade subjetiva do agente. Assim, havendo divergência entre a vontade e . à declaração, õ negócio jurídico é nu(o, mesmo quando o destinatário desconhece a verdadeira intenção da outra parte, a qual permanece em reserva mental..

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CiVIL 67

Entende-se por reserva mental a declaração intencionalmente feita em sentido contrário à vontade real do declarante, com o propósito de enganar terceiros. Em princípio, a formulação da reserva mental pelo seu autor não interfere na validade e na eficácia do ato negociai, pois ao direito é irrelevante o que se concebe em sua mente.

Assim, o parlamentar investigado por lavagem de dinheiro, que promete cifra milionária àquele que demonstrar a sua incursão no tipo penal, por estar plenamen­te convicto de que a infração jamais virá a ser provada. Ora, se na situação em análise alguém conseguir comprovar a autoria do promitente na prática da aludida infração, a ele não se poderá negar o direito à quantia objeto de promessa, sob o (falso) pretexto de que o seu autor agiu em reserva mental. Daí se infere que a vontade exteriorizada pelo agente produzirá todas as suas conseqüências jurídicas, malgrado esteja em nítida contradição com seu íntimo querer.

Entrementes, se o destinatário da declaração emitida sob reserva tinha co­nhecimento a respeito da vontade interna do declarante, se desde o início sabia o que realmente se passava em sua cabeça, não há, no caso, como se atribuir eficácia à manifestação volitiva. Em semelhante hipótese, será defeso conceber o aperfeiçoamento do vínculo obrigacional, pois o legislador, nessa situação, considera a declaração de vontade como se nunca tivesse existido.

Dispõe, com efeito, o art. 110 do CC: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifes­tou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento'^.

Para melhor esclarecimento, se, no exemplo mencionado, a prova da infração fosse produzida por meio do testemunho daquele que era o comparsa do promitente, que junto ao mesmo viera a atuar no desempenho da conduta delituosa, repugna ao ordenamento jurídico que se lhe conceda o reembolso da verba prometida, haja vista o seu prévio conhecimento acerca do conteúdo da reserva.

Equivocadas, em decorrência, as digressões do Item 8.

JQ H (STM/ANAL JUp/ÀR. JUD/ESP: EX. MANO) Considere a seguinte situação hipotética. Maria recebeu,, por via postal, em sua residência, ü ma conhecida revista técnica, com ordem para devolvê-la à editora com recusa expressa, caso não a aceitasse sob a modalidade de assinatura. Nessa situação, se , Maria hão recusar a revista por escrito, considera-se ter aceito tacitamente.: a àssinátura da revista, tornando-se devèdora dá editara. .. •

Ver tópico 4.3, Item 1, infra.

| I 3 /DO/T/4Á//4L JUD/ÁR. JUD/ESP: EXMANDj Regido pelo prinçíplo da dbn^gatoriédade/dnegáciojurídicdéfuridâmehtálmériteurri atòdevontàde e deve ser interpretado literalmente. '

68 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

A interpretação dos atos negociais deve atender primordialmente ao conteúdo volitivo da declaração de vontade. Havendo dúvida, deve o intérprete investigar a real intenção dos contratantes, o sentido que eles objetivaram atribuir às pa­lavras proferidas por ocasião do negócio. Isto porque nem sempre a literalidade dos termos empregados é capaz de refletir o efetivo querer das partes, daí a necessidade de se perscrutar o aspecto subjetivo da declaração, a fim de que a avença atinja os objetivos colimados.

Conforme reza o art. 112 do CC, “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Falsa, à luz desse critério, a assertiva do Item 10.

■ JE I S (PGE-CE/PROC) A operação interpretativa de um contrato pressupõe a existência de controvérsia instaurada pelos contratantes a respeito do con­teúdo do contrato no momento da execução, cabendo ao Poder Judiciário dirimir a controvérsia, declarando com força vinculativa para as partes acerca do sentido exato da palavra, frase ou ciáusula controversa.

Se, por ocasião da execução do contrato, houver divergência entre as partes no tocante à fiel interpretação de suas cláusulas, caberá ao órgão judiciário solu­cionar o impasse, mediante a aplicação dos princípios da hermenêutica contratual. E o ordenamento jurídico-civil, sob esse aspecto, confere primazia ao conteúdo volitivo da declaração, correspondente a real intenção dos partícipes, que em tese há de prevalecer sobre o sentido literal da frase ou expressão utilizada.

O art. 112 do CC reforça esse entendimento quando aduz: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Saliente-se, ainda nesse contexto, que o Direito não constitui uma ciência exata, já que tem por objeto a investigação dos aspectos normativos das con­dutas e expectativas humanas, o que consequentemente proporciona certo teor de subjetividade na análise das questões apreciadas.

Sob esse aspecto, resta inverídica a asserção do Item 11 (malgrado a Co­missão responsável pela feitura do exame o tenha dádo por verdadeiro).

U jg | (DP-AUDEF) No caso dó comodato,' a norma de interpretação sofre uma restrição hão admitida pára ps démàis atos jurídicos èm geral, devendo tais contratos ser interpretados.em obediência ao que estiver éscrito. .

Contrato benéfico, ou gratuito, é aquele que oferece proveito para apenas uma das partes, como é o caso da doação pura e do comodato. Já a renúncia corresponde ao ato unilateral e solene de vontade pelo qual o interessado simplesmente abre mão de um direito, sem porém indicar um beneficiário específico.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 69

Para tais espécies de atos, a norma interpretativa sofre uma limitação que não se faz presente nas demais relações negociais de modo geral. Preconiza, em efeito, o art. 114 do CC: “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente

Com isto se evita que o autor da liberalidade ou o renunciante, que vo­luntariamente abdicaram de direitos sem qualquer contraprestação, possam vir a suportar prejuízo em virtude de uma interpretação mais criteriosa acerca das intenções que nortearam a prática negociai. Coerentes, com isto, as digressões do Item 12,

2.10 REPRESENTAÇÃO

(TJDFT/ANAL JUD/ÁR.JUD/ESP: EX. MAND) O poder de representação legai não pode ser substabelecido.

Em sede de representação legal, o legislador confere ao representante po­deres para gerir interesses alheios, tal como se verifica com os pais, em relação aos filhos menores (CC, art. 1.690, caput), e com os tutores e curadores, quanto aos pupilos e curatelados (CC, art. 1.747, inc. I, c/c o art. 1.774). Nesse caso, o poder de representação decorre diretamente da lei, a qual estabelece os seus respectivos limites, bem como os parâmetros para o seu exercício.

O principal desdobramento dessa colocação é que o poder de represen­tação legal não admite a possibilidade de substabelecimento, não podendo, pois, o representante transferir a terceiros os poderes que por lei lhe foram confiados.

Conforme admoesta Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito privado, “O poder de representação legal é insubstabelecíveh não foi ‘estabelecido’, isto é, outorgado. Nem o titular do pátrio poder, nem o tutor, nem o curador, nem qualquer representante legal pode substabelecer os poderes que tem” (t. 3, § 312, 2). Procedente, por esse critério, a inteligência do Item 1.

2.11 CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO

m (TJBÁ/JUIZ) Os negócios jurídicos, podem ser firmados sob condição .. expressa em cláusula: que, pactuada entre as partes, subordine o efeito do negócio a evento futuro e incerto. .. : ' .. . . .. . ... . .

Conforme a definição constante do art. 121 do CC, “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”.

r

70 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Exemplo freqüente na prática é o do pai que doa um automóvel ao filho sob a condição expressa de ele ser aprovado no vestibular (<condição suspensivá). Na hipótese em tela, o negócio existe juridicamente e é reputado válido desde o momento do acordo solene de vontades, mas apenas irradiará seus efeitos após o implemento da condição ajustada - a qual, como se nota, traduz um evento futuro e incerto. Correta, destarte, a assertiva do Item 1.

(TRF5/JUIZ) No dia 8 de junho de 2004, foi publicada no Diário Oficia! da União, para viger na data de sua publicação, uma lei ordinária por meio da quai foi efetuada a criação de uma loteria federai para financiar as universidades públicas (sic) A lei dispôs que a loteria consistiria de 25 números e 25 signos, sendo que, para ter direito ao prêmio, o adquirente do bilhete deveria acertar os três números e os três signos que seriam escolhidos em sorteio realizado semanalmente (sic) As regras de premiação foram resumidamente transcritas no verso do bilhete. Fortunato Ventura, com 19 anos de idade, acertou os três números e um dos signos sorteados. Tendo a empresa se recusado a pagar-ihe o prêmio, eie pretende exigir o pagamento na justiça por meio de ação ordinária, sob a alegação de que as regras de premiação não eram claras. Considerando a situação hipotética descrita, julgue os itens seguintes.

ES À loteria referida no texto é uma modalidade de aposta cuja natureza jurídica ê de negócio jurídico bilateral, pois se trata de um contrato aleatório, inter vivos, e de adesão, cuja exiistência e eficácia ficam sujeitas a condição suspensivá casüai, caracterizada por evento futura é incerto que consiste em acertar os três números e os três signos sorteados.

Os contratos de jogo e aposta, embora sujeitos a uma disciplina legal co­mum (CC, art. 814 e ss), diferenciam-se entre si em importantes aspectos. No jogo, cada participante promete uma soma ao outro em caso de superveniência de um evento incerto, cuja concretização depende basicamente do esforço pes­soal de cada um (v.g., dois enxadristas, que disputam entre sí tuna partida de xadrez, após ter sido acordado que o vencedor faria jus ao recebimento de uma cifra). Na aposta, de modo diverso, é simplesmente emitido um prognóstico a respeito de um acontecimento incerto, para cuja realização em nada influi o comportamento dos envolvidos, sendo estipulada uma retribuição para aquele cujo palpite a final se revelar verdadeiro (p. ex., dois torcedores de futebol que estipulam uma verba a ser entregue ao que conseguir acertar o resultado final do campeonato).

Sob esse critério, a loteria apontada no texto em análise enquadra-se mais propriamente no campo da aposta. E como tal, pode ser classificada como um contrato bilateral (pois uma vez aperfeiçoado, gera deveres para ambas as partes: para o apostador, o de pagar a quantia necessária à aquisição do bilhete, e para a empresa exploradora, o de proceder em caso de acerto à entrega do prêmio ajustado), aleatório (por conter a álea como elemento intrínseco da relação) e de adesão (já que os termos e condições do negócio foram unilateralmente prees- tabelecidos pela lei instituidora e constavam, outrossim, do verso do bilhete).

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 71

A isto se acresça que a aposta versada na questão tem a sua eficácia depen­dente do advento de uma condição suspensiva casual. Por condição suspensiva, entenda-se aquela em que o negócio somente começa a produzir efeitos após a superveniência de um evento futuro e incerto (na hipótese, a entrega do prêmio encontra-se subordinada ao sorteio dos três números e dos três signos escolhidos pelo apostador). E casual vem a ser a condição cujo implemento depende de fato alheio à vontade das partes (o acerto dos números e signos sorteados, no caso, é uma mera eventualidade).

E de modo a dirimir qualquer dúvida, não deve passar despercebido o fato de que a realização do evento condicional em nada interfere na existência do negócio. A condição, como se sabe, é modalidade de eficácia negociai, atinge diretamente os efeitos do ajuste, mas sem manifestar qualquer influência quanto à sua formação e existência jurídica.

O art. 121 do CC bem o elucida: “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”.

Equivocada, por esse motivo, a redação do Item 2.

H U Os adquírenfes; dos bilhetes lotéricos mencionados somente se inves­tem. no direito de receber o prêmio na ocorrência do evento condicionado, caracterizado pelo acerto'Acúmuiativo dos três números e dos três signos • sòrteados. Trata-sé de uma condição fíçttá é perfeitamente determinada, além de fisicamente e juridicamente possível. Ássím/Fortunàto Ventura não tem direito de receber ò prêmio, pois não acertou os três signos sorteados,.

• ;e, além disso, a regra da jotériá é ciará, consta dé dispositivo legaj è foi ; tésúmidahiértté' íraníkritórnQverso/ifo 'bífheté.1'—V v ■ í

O acerto pelo apostador dos números e signos sorteados caracteriza-se como um evento futuro e incerto, o que vem a revelar na prática a existência de uma condição. E como tal, pode-se dizer que é uma condição perfeitamente lícita- por não ir de encontro à lei, à ordem pública e aos bons costumes (CC, art. 122, l.a parte) - e determinada - já que a regra é clara, resulta de norma de lei e consta do verso do bilhete sendo também física e juridicamente possível, pois não contraria as forças naturais nem tampouco colide com os postulados basilares do ordenamento legal.

Por conseguinte, o apostador que não satisfizer os critérios estabelecidos a título de condição não fará jus ao recebimento do prêmio. Verdadeiro o racio­cínio do Item 3.

E 9 fTJSE/JUIZ) É aceitável a cláusula constante do acordo de, separação que submeta a doação aos filhos de imóveis de propriedade do çasaf à condição de piodér sér desfeita a qualquer tempo, ;pela vontade única dos doadores. ’

r

72 DIREiTQ CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Condição é a cláusula contratual que submete os efeitos do negócio à su- perveniência de um evento futuro e incerto (CC, art, 121). Importa esclarecer, de início, que determinadas condições se encontram defesas em lei, dentre elas a condição puramente postesiativa. E por condição potestativa pura entende-se a que faz sujeitar a eficácia do ajuste à vontade exclusiva de uma das partes. Ora, a razão de sua ilicitude está na repulsa do legislador às manifestações de puro arbítrio dos contratantes, o que indiretamente termina por atingir a segurança jurídica necessária ao bom êxito das convenções.

A respeito, prescreve o art. 122 do CC: “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.

E apreciando a matéria em sede de doação de imóveis em favor de filhos promovida por cônjuges separados judicialmente, o STJ já se pronunciou: “E inaceitável a cláusula constante do acordo de separação, que submete a doação aos filhos, de imóveis de propriedade do casal, à condição de poder ser desfeita a qualquer tempo, pela vontade única dos doadores” (REsp 220.608/SP, 4.3 T., Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04.12.2001, DJU 20.05.2002).

A luz desse critério, resulta inverídica a tese constante do Item 4.

H (TRF5/JUIZ) Uma autarquia federaj com sede em Brasília - DF, criada em março de 2003, efetuou, após devidamente autorizada por lei, a venda de um terreno de sua propriedade, localizado em Rècife ~ PE, á um particular, fazendo constar da estritura públiça de compra e venda Uma cláusula por meio da qual lhe ficava reservado ó direito de recpbrar o bem, no prazo de três ariòs, casó ò comprador nao çonstrüíssè úníá.casa rio terreno nò. prazo de 30 meses, contados da assinatura da escritura, devendo o comprador comprovar a construção e a conclusão da obra, mediante a :apresentação, à vendedora, da carta de habite-se (sic) Acerca dessa situação hipotética, a compra e venda em questão é um contrato bilateral, comutatiyo, oneroso, solene,./nferwVose sujeito a uma condição resòíutiva puramente potestativa.No direito brasileiro, pelo contrato de compra e venda, o vendedor se obriga a transferir o domínio de certa coisa e o comprador se obriga a pàgar-lhe certo preço em dinheiro. J . ’• ' ' •

Conforme a dicção constante do art. 481 do CC, “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, eo outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

E no que pertine à sua classificação jurídica, pode-se afirmar que a compra e venda é um contrato bilateral (porquanto, uma vez firmado, gera deveres recíprocos para os partícipes), comutativo (já que cada contratante possui, de antemão, a esti­mativa das prestações do negócio), oneroso (pois implica perdas patrimoniais para ambos os pactuantes) e, caso tenha por objeto bens imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País, solene (uma vez que, nessa particular hipótese, a Lei Civil, em seu art. 108, reclama a adoção de escritura pública).

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 73

1Feitos esses esclarecimentos, cumpre observar que, no campo das vendas

imobiliárias, a estipulação do pacto de retrovenda acarreta a sujeição do ajuste a uma condição resolutiva, de natureza potestativa simples.

Por condição resolutiva entende-se a que, uma vez verificada, provoca a extinção da eficácia negociai (CC, art. 128). Ora, na retrovenda, o exercício do retrato por parte do vendedor o autoriza a readquirir de volta o domínio do bem alienado, restando aniquilados os efeitos da avença.

E condição potestativa simples é aquela cujo implemento se subordina à von­tade de uma das partes, aliada a fatores externos. Assim, no caso da retrovenda, não basta o vendedor querer o retrato; é preciso que para tanto haja conveniência de sua parte, e que venha o mesmo, outrossim, a arcar com a devolução do preço recebido e com o reembolso das despesas ultimadas pelo comprador. Além dis­so, considerando-se que na hipótese figurada no texto, o exercício da retrovenda encontra-se condicionado à não realização de uma obra dentro de um certo período, ganha ainda maior reforço a acepção sustentada, a permitir-nos a conclusão de que realmente se cuida de uma condição potestativa simples.

Diferente seria se os efeitos da avença dependessem tão só e unicamente da vontade de um dos figurantes, pois nesse caso ter-se-ia uma condição puramente potestativa, proibida nos termos da lei (CC, art. 122, fine).

Sem fundamento, então, o raciocínio do Item 5.

E i (TÇU/PRÓCMP) O' Código Civil dedica todo um capítulo aosdireitosi da personalidade (sic) Suponha quetenha sídò pubiicádà no DÍàripOfídal

da União, do dia í 9.02.2004, uma lei federal com o seguinte\teòr:. .. "Lei.WSR, 'de 18 dé fevereiro de 2004. ' ' •' ;

. Define o alcance dos direitos da personalidade; previstos no Código CÍvií (Lei 10.406, de 10.01.2002} "•

-■■■■■" O Presidente da República:.: Faço saber que o Congresso Nacional dècréta e eu sanciono a seguinte

Art. 1.° Os direitos dá personalidade, previstos no Çódigo Civij (Lei 10.406, de 10.01.2002}/ não são aplicáveis aos nascituros.Art. 2.? Esta lei entra em vigor no prazo de 1 (um) mês.

. Art* 3.° Revogam-sé as disposições em contrário. . .■ Brasília, 18 de fevereiro de 2004; iíB.^da Independência e 11 dá

. -.República". ' ' ' : ; ■ •:■ Ante a situação . hípotétjca descrita e considerando que não foi ques­

tionada à inconstitucionalidade da Lei WSR/20G4, caso séja celebrado,: ; í após a edição da LeiWSR/2004, um negóciojurídicocúja reso lvo % u è

condicionada à obtenção dedeterminàdo dfrérto da pérsònalidáde por umnascrtúro,'ta! negódoconteráuma condiçãojdridrçamènte impossível,

: significando dizer que o referido negócíò jurídico serã inválido.

74 DIREITO CiVIL- QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Por condição entende-se o evento futuro e incerto que as partes apõem para restringir a eficácia do negócio. As condições podem ser suspensivas ou resolutivas, sendo que, no segundo caso, os efeitos do ato negociai ter-se-ão por extintos a partir de seu implemento (CC, art. 128).

Por outro lado, dentre as condições ilícitas, enquadram-se as impossíveis, que são aquelas que, com base no art. 122, l.a parte, do CC, contrariam a lei, a ordem pública ou os bons costumes (<condições juridicamente impossíveis), ou ainda as que, de modo absoluto, superam as forças naturais e humanas (condi­ções fisicamente impossíveis).

Feito esse embasamento, será pertinente concluir que, se por ocasião da vi­gência de um texto legal restritivo da aquisição de direitos da personalidade pelo nascituro, vier a ser celebrado um ajuste cuja resolução dependa exatamente da aquisição, pelo feto, de um desses direitos, ter-se-á, em semelhante conjuntura, uma condição resolutiva de caráter juridicamente impossível.

E de acordo com o art. 124, l.a parte, do CC, “Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas”.

Daí se infere que o negócio em referência subsistirá para todos os fins legais, devendo considerar-se a condição como não escrita. Falso, com isto, o asseverado no Item 6.

2.12 DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

^/^(DÈSO-SE/ADV) Considere,á seguinte situação hipotética. Proprietária de um imóvel, Marja, pessoa simples e analfabetái que sabe apenas desenhar o próprio nome, assinou pápéis qué lhe foram apresentados pelo réu, co­merciante experiente/ pensando que estava alugando o imóvel, quando, na

. verdade, assinara cessão de direitos. Nessa situação, ocorreu erro substancial,' apto a enséjar a anulação do negócio.

O vício do erro substancial corresponde à concepção equivocada da realida­de, capaz de conduzir o agente à celebração de uma avença que de outro modo não se teria firmado, fosse melhor conhecido o verdadeiro estado das coisas. É o que se verifica, por exemplo, quando um dos pactuantes, pessoa simples e ingênua, acredita ter realizado um ajuste locatício quando na realidade firmara com a outra parte um instrumento de cessão de direitos (erro recainte sobre a natureza do negócio, nos termos do art. 139, inc. I, do CC).

Em semelhante hipótese, a lei determina a anulábilidade do ato negociai (CC, art. 171, inc. II).

Pertinente, em decorrência, a conclusão constante do Item 1.

(TJCE/JUÍZ) Qs atos jurídicos, quando derivam de erro substancial de vontade declarada, são ■anuláveis, considefáhdo-sé comò erro substanciai aqüila referente à natureza 'do-_atOi -aoVprirttípat-õbjeta da declaração, ou, ■

. ainda, á qualquer das qualidades inerentes a tal declaração.: ; •

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 75

Por injunção dos arts. 138 e 139 do CC, reputam-se anuláveis os negócios jurídicos eivados de erro substancial, assim considerado o que: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das quali­dades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Não se conclua daí que o erro relacionado a qualquer das qualidades ine­rentes à declaração de vontade possa ensejar a anulabilidade negociai. Deveras, o erro acidental, de pequena monta, ou que manifeste caráter secundário, não abre campo para o procedimento anulatório, impondo-se, nesse caso, que seja preservada a avença.

Além disso, o art. 142 do CC enfatiza: “O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada”.

No mesmo contexto, o art. 143 da Lei Civil, com a seguinte redação: “O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade”.

Errônea, diante de tais razões, a colocação exarada no Item 2 (saliente-se que a Comissão incumbida da feitura do presente certame, contra nosso enten­dimento, data maxima venia, considerou correta a dicção em análise).

Q (PGE<E/PROÇ) Quando o objeto adquirido não é o qtie o comprador ; pretendeu adquirir, este pode rescindir o contrato, alegando a ocorrência.de vício.redibitório.. -. ' . ■ . ... " ' . ’ . . . . ■

Os vícios redibitórios se revelam na presença de defeitos ocultos incidentes sobre a coisa alienada (CC, art. 441). Não se confundem com o erro quanto ao objeto principal da declaração $ previsto no art. 139, inc. I, do CC, o qual tem lugar quando o interessado recebe uma coisa que não corresponde à que almejava obter.

Assim, se o comprador adquire uma casa situada em rua de subúrbio, jul­gando tratar-se de outra, localizada em avenida homônima extremamente valori­zada, fala-se que laborou em erro essencial. Por outro lado, se a aquisição teve por objeto o imóvel de fato cobiçado, que porém vem a apresentar constantes vazamentos, decorrentes de infiltrações já existentes por ocasião da avença, a hipótese será de vícios redibitórios.

E os provimentos jurídicos postos à disposição do contratante prejudicado também irão variar, conforme se trate de um ou de outro tipo de situação: sendo o negócio celebrado sob a eiva do erro substancial, dispõe o interessado da ação anulatória, tendente à desconstituição de seus efeitos (CC, art. 171, inc. II); no caso de vícios redibitórios, o remédio apropriado tanto poderá ser a

r

76 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

ação redibitória, se houver interesse em rescindir a convenção (CC, art. 441), como a ação quanti minoris, caso se objetive a obtenção de abatimento no preço (CC, art. 442).

Sem pertinência, destarte, o texto do Item 3.

(PGE-AM/PROC) Considere a seguinte situação hipotética. Carmem adquiriu um quadro que julgava ser um original de um famoso pintòr. Descobriu/ após efetuados o pagamento e a entrega do quadro,, que se tratava de uma cópia. Nessa situação, Carmem pode, alegando à ocorrência do vício redibitório, propor contra o vendedor ação redibitória, objetivando a réscisãb dò contrato com a devolução do objeto, oú ação estimatóriá ;pedindo o abatimento do preço. . . '

Aquele que procede à aquisição de um bem, com a falsa impressão de tratar-se do original, e posteriormente descobre ser na verdade uma réplica, labora em erro substancial recainte sobre a qualidade essencial do objeto (CC, art. 139, inc. I).

Alerte-se ser descabido falar, na espécie, em vício redibitório, já que uma cópia não é defeituosa apenas por ostentar tal característica. Na realidade, a qualidade visada pelo interessado (ser original) é que não corresponde a real natureza da coisa (que consiste em um simulacro), tendo sido a falsa percepção dos fatos a razão do consentimento da parte. Quando, ao contrário, a hipótese é de vícios redibitórios, o objeto contém um defeito oculto que não se faz pre­sente nos outros que lhe são similares, o que em conseqüência vem a tomá-lo impróprio ao uso a que se destina, ou diminuir-lhe o valor (CC, art. 441).

Configurada a ocorrência do erro, caberá ao contratante lesado pleitear a anulação do negócio (CC, art. 171, inc. II). Diferente seria se tivesse sido constatada a presença de vícios redibitórios, situação em que, nos termos do art. 442 do CC, poderia o adquirente rejeitar a coisa defeituosa, rescindindo o contrato (ação redibitória), ou, conservando a mesma em seu patrimônio, reclamar abatimento do preço (ação quanti minoris).

Em razão do exposto, não se coaduna com a verdade a conclusão do Item 4.

m (OAB-ES/EX, 0RD).0 negócio jurídico é ànuláVel, se atingido por erro de direito que recaia sobre norma cogente, bem como sobre norma dispositiva, ambas sujeitas ao livre acordo das pártes, mesmò se tal transação fosse considerada legal por uma das partes. ; \ ■

O erro de direito que legitima o pedido de anulação do ajuste é aquele que não implica ofensa a preceito de norma cogente. A ninguém será dado, dessa forma, justificar uma infração a lei imperativa sob o argumento de não a conhecer (LICC, art 3.°).

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 77

Contudo, quando a ignorância a respeito da existência da norma jurídica ou mesmo o eventual equívoco em sua fiel compreensão estiverem relacionados a preceito de natureza dispositiva - o qual não se impõe à obediência irrestrita da parte admissível será a invocação do erro de direito, acaso tenha sido este o motivo determinante da celebração negociai.

Figure-se, ilustrativamente, que o credor da importância de R$ 100,00, após sofrer o inadimplemento da parte devedora, venha a constituir advogado para ingressar com uma ação de cobrança perante o competente Juizado Especial Civil. De ressaltar que a razão que o levou à contratação do patrono deveu-se ao fato de desconhecer que a lei que rege os Juizados Especiais dispensa a assistência de advogado quando o valor atribuído à causa não superar a alçada de 20 salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 9.° caput).

Ora, se antes do ajuizamento da peça inaugural, o demandante tomar conhe­cimento da desnecessidade da nomeação do causídico para o feito em questão, e caso lhe seja de bom alvitre atuar no processo sem a interferência deste, cabível será, na hipótese, a alegação do erro de direito, para o fim de desconstituir o mandato outorgado ao patrono, já que não se revelou, da parte do outorgante, nenhuma infração a dispositivo cogente.

É nesse sentido que se deve interpretar a dicção constante do art. 139, inc. III, do CC: “O erro é substancial quando: sendo de direito e não im plicando recusa à aplicação da le i, for o motivo único ou principal do negócio jurídico”.

Equivocada, desse modo, â afirmativa do Item 5.

E l (TCÜ/PROÇ MP) Ò prefeito de dètérmináçlp rnunicípip foi condenado. pefóTCÜ ao pagamento da quántiá dé R$ 28.000,00, atualizada ;monetá- riamenite e acrescida de. juros de 1% ao mês a contar dé 15:01.2003, em : decorrência da inexecução do objeto de um convênio celebrado com uma autarquia federal, que previa o repasse de dinheiro (R$ 128.000,00) para a construção de uma escola, com. prazo de execução até 15.04.2003 e de prestação de contas até 15;05,2003.'O referido prefeito, interpôs recurso ao TCÚ, sob ás sègü^ Os problemas na execução doconvênio e nà prestação de contás ocorreram émVraizão de se tratar de prefeitura de município pequeno, cüjòs servidoresnão dominam os detalhes dá legislação federa! aplicável aos convênios da espécie (sic) Õ Relator do recürso ém quekão encaminhou os autos áo Ministério Pübliço junto ao TCU

... (MP/TCU) para o seu pronundámento. Ante a;situação hipotética descrita, np que concerne ao árguméntó constánte .ná 6.é alegação,: este não pode ser aceito pelo TC(J, v|stò que á ninguém é dado alegar èiit seu benefício

■■■ o descohhecimèntq.da lei. Exceção a esse princípio está prevista no Código Civil, que estabelece sêr anulável ato ou negócio jurídico quando o erro de :direitqfórornótivóúniçoòúpri

: ídoéitòjUrídic&riã ?im£ffcár; r e É é í v •:

Uma das mais importantes ficções conhecidas pelo Direito é a de que ig- norantia ju ris neminem excusat, ou seja, “ninguém se escusa de cumprir a lei,

78 DiREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Gocfoy

alegando que não a conhece” (LICC, art. 3.°). Por força de um imperativo de conveniência jurídica, a nenhuma pessoa será dado justificar o descumprimento de um comando legal sob a alegação de desconhecer seu respectivo texto.

Acontece que a ignorância a respeito de um dispositivo de lei, ou mesmo a ocorrência de eventual equívoco no ato de interpretá-lo, pode conduzir o sujeito à celebração de um negócio que jamais teria firmado, fosse melhor conhecida a dicção legal. Cuida-se aqui do erro de direito, invocável pela parte prejudicada como causa de anulação do ajuste, desde que, não tendo implicado recusa à aplicação da lei (= infração legal), tenha sido o motivo único ou principal da relação (CC, art. 139, inc. ÍII).

Como se nota, a invocação do erro de direito somente se toma possível quando o pactuante não tenha dado causa ao descumprimento de norma cogen- te, pois, caso contrário, sofrerá por conseqüência a comínação do princípio do ignorantia ju ris neminem excusat, incorrendo nas sanções cabíveis.

Verdadeiro o argumento do Item 6.

B (CER-RR/ADV) Paulo, desejando adquirir um televisor usado, comprou de . seu vizinho, Pedro, pelo,preço de mercado, um monitor de.computador que ,-T" n .9 "".sêrviã p ara"'■jrêcêber." inTag"eh's"-"_cí.ê"telèvisãó.c casiãó da venda, Pedro garantiu a Paulo que o bem era um aparelho de televisão. Considerando a situação hipotética'acima è as disposições do Código Civil, Paulo pode . requerer judicialmente a anulação da compra em razão do dolo de Pedro.

O dolo se revela na malícia, no expediente astucioso empregado por um dos contratantes com o fito de angariar, de forma indevida, o consentimento da outra parte. É o que acontece com o vendedor, quando assegura ao interessado que o objeto que pretende vender consiste em um aparelho de televisão, quando na verdade sabe tratar-se de um monitor computacional.

Não se deve descurar que o negócio praticado sob a influência do dolo incorre em nulidade relativa. Procedente, dessa maneira, o argumento do Item 7.

Q (STM/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP: EX. M W ^ Se , no ato negociai* um dos'' contratantes agir dolosamente, ou seja, silenciando sobre algum fato que devesse revelar ao outro contratante, por não constituir nessa situação vício

■ - de consentimento; ò negócio jurídico não é anúlável. ^

O dolo, concebido como defeito do negócio jurídico, significa o artifício, o ardil, o expediente astucioso de que se vale um dos contratantes, ou terceiro, a fim de induzir a outra parte à celebração do ajuste. O autor do dolo falseia a realidade, foija uma situação que não existe e assim, insidiosamente, alcança o consentimento do contratante adverso. Ò dolo, à semelhança do que ocorre com os demais defeitos, é causa de anulabilidade da relação negociai.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 79

Dentre as várias formas em que o dolo se apresenta, merece destaque o dolo negativo, ou por omissão. Nele, o agente silencia a respeito de circunstân­cia relevante, que, se tivesse sido do conhecimento da vítima, a avença jamais teria sido realizada. O silêncio, estrategicamente empregado, vem a ser dessa maneira a causa da anuência, o móvel utilizado para conquistar a adesão do outro pactuante.

Para melhor ilustrar a matéria, figure-se o caso do vendedor de uma réplica de um relógio Rolex, o qual, percebendo que o interessado julga tratar-se do original, prefere se omitir a respeito da real qualidade do bem, obtendo, com isto, cifra -elevada.

Aplicável, à hipótese, o art. 147 do CC: “Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”.

Sem procedência, destarte, a orientação do Item 8.

(JRT10/ANALJÜD/ÁR. JUD) Considere a seguinte., situação .hipotética.José, pessoa sem instrução e experiência nos negócios imobiliários, em face da premente necessidade de deixar o país para se submeter a tratamento de saúde, procurou um corretor de imóveis e lhe outorgou procuração para •.

:pá véhda- de uma casa luxuosa. O corretor, aproveitando-se dá inexperiência e da urgência da venda, .avaliou e vendèu o imóvel por valor bastante inferior ao de mercado, causando enorme prejuízo á José. Nessa situação,

. o negócio jurídico é nulo, ensejando sua desconstituição pela ocorrência do vício de lesão. .. . _

Consídera-se em estado de perigo o sujeito que, premido da necessidade de salvar a si ou alguém de sua família de um grave dano, conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (CC, art. 156). Logo, o vício do estado de perigo tem lugar quando o agente, vivenciando uma situação cala­mitosa, clama pelo socorro alheio, e a outra parte, de modo malicioso, explora a necessidade dà vítima vindo a impingir-lhe uma obrigação exorbitante.

Tal ocorre, por exemplo, com a venda de uma casa por um preço bastante inferior ao seu valor de mercado, por estar o seu proprietário padecendo de moléstia grave, precisando com urgência da verba necessária ao reembolso das despesas de tratamento. Se em semelhante hipótese o outro contratante estava a par do caráter emergencial do negócio, aproveitando-se da situação de premente necessidade da parte alienante, restará configurado o estado de perigo.

Cumpre observar que o estado de perigo, assim como os demais defeitos do negócio jurídico (erro, dolo, coação, lesão e fraude contra credores), conduz à anulabilidade da relação (CC, art. 171, inc. II), sendo de quatro anos o prazo decadencial para se promover o pleito anulatório (CC, art. 178, inc. II).

Errôneas, sob todas as luzes, as digressões do Item 9.

80 PiREiTO CrViL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

JEEM (MP-TO/PROM) Considere a seguinte situação hipotética. Após acidente : automobilístico, o acidentado, chegando ao hospital dè ambulância, com sério risco de dano à sua integridade e necessitando de urgente atendimen­to médico, foi instado por funcionário do hospital a emitir cheque-caução pára ser atendido. Nessa situação, a emissão pode ser anulada com base na alegação de estado de perigo.

Considera-se em estado de perigo aquele que, sob premente necessidade de salvar a si ou a um familiar de um grave dano, conhecido pela outra parte, contrai obrigação excessivamente onerosa (CC, art. 156). O estado de perigo, concebido pela legislação como defeito do negócio jurídico, é causa de anulabili- dade negociai (CC, art. 171, inc. II), sendo de quatro anos o prazo de decadência para que se postule judicialmente a anulação (CC, art. 178, Inc. II).

Exemplo atual de estado de perigo temo-lo na exigência, formulada por di­versos hospitais da rede particular, de fornecimento de cheque-caução, ou outra modalidade especial de garantia, como condição para o pronto atendimento de pacientes em estado grave, os quais deverão primeiramente desincumbir-se do gra- vame imposto a fim de que possam afinal salvaguardar o seu direito à integridade física. É nítida na espécie versada a configuração do vício do estado de perigo, aqui caracterizado pelo locupletamento indevido da entidade hospitalar às custas da premente necessidade da vítima de se submeter a tratamento de urgência.

Não queremos com isto afirmar que os hospitais particulares tenham a obrigação de prestar gratuitamente serviços médicos a quem não tenha condi­ções de solvê-los; mas pelo menos o atendimento clínico emergencial não pode ser recusado ao paciente - ainda que seja ele posteriormente encaminhado a hospital da rede pública - , sob pena de séria afronta ao art. 196 da CF, que estabelece: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Sensível ao problema, a Agência Nacional de Saúde, por meio da Resolu­ção Normativa 44, de 24 de julho de 2003, traçou a seguinte orientação: “Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assis­tência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço” (art. l.°).

Correta, desta forma, a intelecção do Item 10.

fj/ (CREA~DF/ADV) Casó uma pessoa firme eontratode locação residencial assu­mindo o pagamento excessivo de alugueres por estar suá família em desabrigo,

: : esse instrumento estaráeivadadé nülidade absoluta por vício de consentimento; ,- podendo ò prejudicado requerer sua; rescisão çu pedir que o àlúguef sèja fixado,

ao valor de mercado da épocà èm que ò negócio foi concluído. .

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 81

Dentre os defeitos do negócio jurídico, regulamentados nos arts. 138 e seguintes do CC, avulta-se em destaque o vício da lesão, o qual tem lugar quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, obriga-se a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (art. 157, capuf). A lesão, à semelhança dos demais defeitos, enseja a anulabilidade do ato negociai, sendo de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se em juízo a sua invalidação.

Sofre lesão, por exemplo, a pessoa que, movida pela necessidade de moradia, assume pagamento exorbitante de aluguéis por estar sua família em desamparo. Mas sem que o aludido defeito venha a causar nulidade absoluta da relação ex locato; o negócio, como enfatizamos, será apenas anulável.

Equivocado o texto do Item 11.

(TJCE/JUIZ) Pode alegar lesão qualquer das partes contratantes, desde . que verificada a presença do elemento subjetivo, doto de aproveitamento, e que um dos contratantes se prèvaíeceu do estado de necessidade do

Ver tópico 2*13, Item 12, infra.

(DPU/DEF) A lesãoinçiui-se entre os vícios do consentimento e acarreta a anufábilidàde dò negócio, permitindo-se, porém, pára evitá-la, a oferta de suplemento suficiente ou, sé ò favorecido concordar, a redução dà vantagem, .aproVeitándo-se, ássim, o negócio. -

Consentâneo com o princípio da conservação dos contratos, o Código Civil, em seu art. 157, § 2.°, admite o convalescimento do ajuste praticado sob a influência do vício de lesão, “se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito”.

Por conseguinte, se o contratante beneficiado se propuser a restaurar o equilíbrio entre, as prestações, abdicando voluntariamente de parte da vantagem auferida, ou ainda fornecendo à outra parte suplemento bastante, será defeso ao juiz decretar a anulabilidade da relação negociai.

Conforme consta do Enunciado 149 da III Jornada de Direito Civil, promovida em dezembro de 2004 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, “Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2.°, do CC/2002”. '

Coerente, desse modo, a ponderação do Item 13.

r

82 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESFE - Mario Godoy

K22I (TRE-MT/ÁNÀL. JUD/ÁR. JUD) Os vícios da lesão e da onerosidade èxcessiva justificam a anulação do contrato, por serem fato superveniente . ao negócio, capaz de romper o equilíbrio real e violar o princípio da equi­valência material dos contratos. ■

Entende-se por lesão o vício do consentimento pelo qual um dos contra­tantes, premido por necessidade ou em razão de inexperiência, contraí prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (CC, art. 157, caput). De relembrar que a lesão, concebida como defeito do negócio jurídico, dá causa à anulabilidade do ajuste (CC, art. 171, inc. II).

De seu turno, a resolução (ou revisão) por onerosidade excessiva tem lugar quando, em decorrência de evento extraordinário e imprevisível, verificado no curso do prazo contratual, a prestação vem a se tomar excessivamente onerosa para uma das partes, com extrema vantagem para a outra, provocando, em conseqüência, a ruptura do equilíbrio (CC, art. 478 c/c o art. 317).

Como se percebe, tanto a lesão como a onerosidade excessiva constituem séria afronta ao princípio da equivalência material, sob cuja égide busca-se man­ter a todo custo o real equilíbrio entre os direitos e obrigações dos pactuantes, equilíbrio este que deve ser preservado não só quando da formação do vínculo contratual, mas também durante a sua execução e mesmo após o encerramento da relação. Conforme pontifica o mestre Paulo Lôbo, “Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios superve­nientes” (Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>. Acesso em l.°.09.2006).

A diferença é que, na lesão, desde o início já não se fazia presente a isonomia material entre os partícipes da avença, daí a justificativa para a sua anulação, ao passo que, na onerosidade excessiva, o desequilíbrio é instaurado 'em razão de circunstância superveniente à formação do negócio, a ensejar o pedido de resolução contratual ou de reajuste de suas prestações.

Inconforme com a verdade, assim, o afirmado no Item 14.

Se o devedor aliena o seu patrimônio em reconhecida fraude contra credores, esse ato de alienação leva à anulação dç> ato por vício social.

Ocorre fraude contra credores quando o devedor já insolvente ou na iminência de entrar em insolvência pratica atos capazes de reduzir o seu pa­trimônio, diminuindo destarte as chances de reembolso por parte dos credores quirografários. A fraude contra credores se revela como uma espécie de vício social em que o agente declara sua vontade de modo livre e espontâneo,

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 83

com plena noção das conseqüências funestas que o ato malsinado é capaz de acarretar a terceiros.

E à semelhança do que ocorre com os demais defeitos do negócio jurídico (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão), a fraude contra credores enseja a anulabilidade da relação negociai (CC, art. 171, inc. II), invocável em sede de ação pauliana. Pertinente a colocação do Item 15.

.. . . Í1 ?W (TJDFT/ANALJUD/ÁR.JUD/ESP:EX. /W/AA/D; Caso o devedor já insolvente conceda a remissão.dé dívida, poderão os credores com garantia real pleitear

. a ineficácia do perdão. - ; /V ' " r \ '

A lei contempla diversas hipóteses de fraude contra credores, uma delas, a remissão de dívida. Assim, se o sujeito passivo de dada relação jurídica promover o perdão dos débitos de seus devedores, contraídos em relações diversas, e isto fizer com que ele venha a abrir mão do ativo financeiro necessário ao pagamento de sua dívida - colocando-o, em conseqüência, em situação de insolvabilidade, ou agravando esse estado ficará caracterizada a ocorrência da fraude; logo, poderá o seu credor, por meio da ação pauliana, postular a anulação do ato e a conseqüente ineficácia do perdão.

Consoante estatui o art.. 158, caput, do CC, ‘‘Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos”.

Pressuposto essencial da fraude, contudo, é que o credor por ela atingido ostente a qualidade de quirografário. Isto porque os credores com garantia real (penhor ou hipoteca) já encontram, no bem dado em segurança, o acervo necessário à satisfação de seus créditos. Com efeito, encontram-se tais créditos munidos de oponibilidade erga omnes, preferência e seqüela, sendo irrelevante aos seus titulares a prática de atos de disposição pelo devedor insolvente, eis que os credores preferenciais poderão sempre promover a penhora dos bens dados em garantia - estejam eles nas mãos de quem quer que seja - e, na execução, alegar preferência.

Infundado, por essa razão, o texto inserto no Item 16.

- .£ Q | (SEAD-EGPA/PROC) O pagamento feito por devedor insolvente ao credor y quirografário de dívida ainda não vencida tipifica fraude contra credores.

Considera-se fraude contra credores o pagamento de dívida vincenda ofere­cido pelo devedor insolvente em benefício de credor quirografário. Argumenta-se que semelhante pagamento tem o condão de frustrar a isonomia futura que se deve estabelecer no concurso creditório entre a classe dos quirografários. Por esse motivo, se um deles vier a auferir, antes do vencimento, o montante da

r

84 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

prestação devida - o que por si só já denota certa anormalidade, a se considerar que o autor do pagamento é um devedor insolvente deverá devolver, em prol do acervo, a verba amealhada, restaurando~se desse modo a igualdade.

Com efeito, estatui o art. 162 do CC: “O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu”.

Nenhum problema haveria se o pagamento antecipado fosse feito pelo deve­dor insolvente a credor com garantia real - desde que não viesse a ultrapassar o valor do objeto dado em segurança, é bom ressaltar —, considerando-se que essa classe de credores, no concurso, dispõe de preferência que a coloca à frente dos quirografários. Acertada, sob esse prisma, a afirmativa do Item 17.

H j J I (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) É fraude contra credores a concessão de garantia; real de dívida feita pelo devedor insolvente a um dos seus credores quirografários. . ' "-:;v ’ ' .

O devedor insolvente que, de modo espontâneo, vem a conceder garantia real em favor de um de seus credores quirografários, cria, em benefício deste, um direito de preferência, que posteriormente irá subverter a igualdade que a princípio deve permear essa classe de credores. Pois o bem sujeito ao gravame não poderá mais ser disputado entre os quirografários, já que o seu valor se encontrará afeto, por força do laço real, à satisfação do crédito preferente.

Tal situação levou o legislador a trazer a lume o seguinte preceito: “Pre­sumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dividas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor” (CC, art. 163). Trata-se aqui de uma peculiar modalidade de fraude contra credores, denominada pela doutrina de outorga fraudulenta de garantias, a impor aos credores prejudicados que promovam a tempo a competente ação pauliana, a fim de tomar inoperante a eficácia da garantia desse modo concedida.

Verdadeira, diante do exposto, a asserção contida no Item 18.

2.13 INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

D (AGÜ/PROÇ) Não terá validade jurídica• a procuração que, outorgada ; por pessoa dominada pelo víciò das drogas e do álcóol, sem a. devida: ás-;; sistência, confira ào outorgado amplos poderes para alienação de imóvel ; de sua propriedade. ! v • •• ' • •’ •• í S

Conforme a previsão do art. 4.°, inc. II, do CC, consideram-se relativam en­te incapazes os ébrios habituais e os toxicômanos que revelem discernimento reduzido. E como é de sabença geral, a lei comina pena de anulabilidade aos negócios praticados por pessoas relativamente incapazes, quando não contarem

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 85

com a necessária intervenção de seus assistentes legais (CC, art. 171, inc. I) - o que sói ocorrer com a outorga de procuração pelo viciado em álcool ou em drogas, na qual se conferem amplos poderes para a venda de imóvel de sua propriedade.

Verídico, desta forma, o texto inserto no Item 1.

■ E S (PCRR/DEL) (sic) Marcos, em 30.04.2001, vendeu pará Carlos e Augusto, por meio de escritura pública registrada no cartório de registro, imóvel de

; 21Õ rh2, fracionado para cada um em 105 m2, tendo sido abertas novas : matrículas no cartório de registro de imóveis do município em 1.°;05.2001.Com relação à situação hipotética apresentada acima, se Marcos for abso- .

■ lutamente incapaz, a referida venda não terá efeító.

Consoante o disposto no art. 166, I, do CC, hão de se considerar nulos os negócios ultimados por pessoa absolutamente incapaz. E como é de curial sa- bença, a nulidade absoluta do ato negociai inviabiliza-lhe a produção de efeitos jurídicos ~~ quod nullum est, nullum effectum producit.

Sob tal fundamento, resulta acertada a afirmação inserida no Item 2.

z' ü (AGU/PROC) É nulo ;o ; contrato celebrado jde. maneira; que tenhà ••■ preterido alguma "solenidade que a lei considera essencial para a sua validade. No entanto, 0 vício ínsito nó contrato' não ofende ó interesse público, mas â segurança das partes envolvidas' Assim, á nulidade pode ser requerida apènas pelas partes contratantes e produz efeitos éx nunç, ou seja, o çóritrato vigorou, produziu efeitos e ^

• se revogam. : v:. .5 ; v-V -

Considera-se eivado de nulidade absoluta o negócio jurídico quando “for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade” (CC, art. 166, inc. V). Cuida-se aqui de ajustes celebrados com fiel observância à forma prescrita em lei, mas que não atenderam a determinadas solenidades legal­mente estabelecidas. É o que se passa, por exemplo, com o testamento particular exarado sem o número mínimo de testemunhas testamentárias, que por essa razão a princípio deve se reputar nulo, nos termos do art. 1.876, § 1.°, do CC.

É importante esclarecer que as hipóteses legais de nulidade absoluta provocam séria ofensa ao interesse social, motivo pelo qual se permite sejam arguidas por qualquer interessado ou pelo órgão do Ministério Público, quando este intervir no feito, impondo-se, ademais, que se pronunciem de ofício pelo juiz, quando conhecer do ato negociai e as encontrar provadas (CC, art. 168).

Seja dito, em arremate, que a decretação judicial da nulidade opera efeitos ex tunc, com a conseqüente recondução dos partícipes do negócio ao status quo ante. Diante de tais argumentos, há de se reputar improcedente a colocação extraída do Item 3.

I

86 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

^ 9 (CER-RR/ADV) é anuiávéí o negócio jurídico que tiver por objetivo ' fraudar !èí imperativa. ' ''■ : :\'-r

Dá-se a fraude à lei quando as partes recorrem a um expediente aparente­mente legítimo, a fim de burlar o comando de uma norma cogente. Na realidade, apenas na aparência a lei é respeitada, restando falseado, no mais, o seu espírito, pois o que efetivamente se busca é a consumação de um resultado que, pela via direta, não seria dado alcançar.

Consoante a previsão do art. 166, inc. VT, do CC, “É nulo o negócio jurídico quando: tiver por objetivo fraudar lei imperativa”.

Exemplo interessante temo-lo nas cláusulas de desconto por pagamento antecipado, que muitas vezes na prática servem para encobrir multas abusivas. Assim a que estipula, v.g., abatimento de 10%, caso o débito condominial seja pago até o quinto dia útil de cada mês. Pois bem, considerando-se que a cláusula penal legalmente imposta para a mora das contribuições devidas ao condomínio tem seu patamar máximo alçado na casa dos 2% (CC, art. 1.336, § 1.°), forçoso será considerar nula a norma que prevê o desconto em questão. Isto porque, vista a matéria sob outro ângulo, resulta que o verdadeiro montante da taxa estabelecida corresponde ao valor reduzido a menor (abatidos os 10%), sendo, pois, de se cominar a incidência de multa de até 2% caso o pagamento se perfaça com atraso.

Sem fundamento, destarte, o relatado no Item 4.

.:Q (OA8-ÉS/EX. ORE)) Para caracterização do vício de> simulação; çòm a cohseqüenteriülidadedòhegódojüríáicò^

■ do agente, ocorra á intenção .de lesar terceiro.

Ocorre simulação quando as partes recorrem a um negócio aparentemente legítimo a fim de encobrir interesses escusos, emitindo, para tanto, declarações discrepantes de seu efetivo querer.

Para que se configure o vício de simulação, a ensejar- a nulidade do ato negociai (CC, ait. 167), não se exige que o seu autor revele a intenção de ferir interesses alheios. Com efeito, o tratamento jurídico dispensado pela nova Lei Civil ao insti­tuto da simulação se pauta em elementos puramente objetivos, sendo prescindível, desta forma, a demonstração inequívoca do intuito de lesar terceiros.

Corrobora-o o preceito contido no art. 167, § 1.°, do CC: “Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados”.

Sob esse aspecto, há de se reputar desacertado o enfoque dado pelo Item 5.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CiVIL 87

(OAB-ES/EX. ORD) Constatada a ocorrência de vício da simulação no negócio jurídico, admite-se a subsistência do ato dissimulado se este for válido na forma e na substância. Assim, na simulação, sobrevive o negócio jurídico dissimulado, que consistia na verdadeira intenção das partes, e aniquila-se o negocio jurídico simulado; qúe se apresenta no mundo real, mas veicula vontade enganosa.

Dá-se a sim ulação relativa quando as partes lançam mão de um negócio aparente (ou simulado) com o intuito de encobrir uma segunda espécie de ajus­te, oculto (ou dissim ulado'), que representa a verdadeira relação jurídica. Para melhor ilustrar a matéria, figure-se o caso do vendedor do imóvel que, no ato de lavratura do instrumento contratual, declara um valor a menor que o de fato ajustado, com isto omitindo o preço real do bem de raiz, de modo a burlar o fisco; ou o do traficante que, ao proceder à emissão da nota fiscal de venda, declara estar alienando farinha, quando se sabe que o verdadeiro objeto de seu ofício se relaciona ao comércio de entorpecentes.

Configurada a ocorrência de simulação relativa, terá aplicação o disposto no art. 167, caput, do CC: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”.

Consoante se extrai do .dispositivo em análise, tem-se que o negócio jurídico simulado padecerá sempre de nulidade absoluta, ao passo que o negócio dissimu­lado, por sua vez, poderá ser válido ou nulo ou anulável, vindo este a preencher todos os requisitos formais’e substanciais necessários à sua validade (CC, art. 104), será considerado válido; caso contrário, será nulo ou anulável.

Volvendo às situações inicialmente referidas. No exemplo da venda imobiliária formalizada sob falsa declaração de preço, resulta que o acordo levado a efeito pelo valor fictício, porquanto simulado, incorrerá em nulidade absoluta, enquanto a verdadeira convenção, travada pelo preço real (ato dissi­mulado), deverá ser tida como válida. A justificativa para essa solução é que em nenhum instante o ajuste dissimulado chegou a entrar em conflito com os ditames legalmente impostos para o seu fiel aperfeiçoamento. Com efeito, os partícipes da avença são capazes; lícito, possível e determinado é o seu objeto e a forma adotada para sua instrumentalização, afinal, coaduna-se com a que se encontra estabelecida em lei. Se vício houve, guarda relação com o valor aparente, ilusório, alvo da decretação de nulidade, devendo subsistir, para todos os efeitos, o valor real.

Quanto à hipótese da nota fiscal expedida com substrato enganoso, a servir de subterfúgio ao tráfico de drogas, correto será concluir pela nulidade da venda declarada em termos aparentes - que ora se apresenta como o ato simulado sendo, de igual modo, de se reputar nula a convenção referente à mercadoria real - representativa do ato dissimulado —, já que ilícito o seu objeto, conforme previsão do art. 166, inc. II, do CC.

Com razão, diante disso, as elucubrações do Item 6.

88 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

^ 3 (PFJR0BRÁ5/ADV) Sinvai,. casado em segundas núpcias com Rosa pelo regime obrigatório da separação total de bens, por contar com mais de 60 anos de idade, transferiu gratuitamente a propriedade de um apartamento à segunda esposa, simulando em um contrato de venda o que seria uma doa­ção. Na hipótese, o negócio jurídico é nulo por se tratar de ato simulado que importou contrariedade aò regime de separação de bens do casamento.

De acordo com o entendimento tradicional, o casamento, uma vez contraído pelo regime da separação obrigatória de bens, não viria de molde a admitir a realização de doações entre os cônjuges, uma vez que o escopo prímacial da lei seria o de manter os bens particulares de cada um deles em situação de incomunicabilidade. Destarte, se um dos cônjuges, maior de 60 anos, casado pelo regime obrigatório, viesse a transferir gratuitamente bens de seu patrimônio individual para o outro consorte, para tanto se valendo de um contrato fictício de compra e venda que encobrisse a prática supostamente ilegal, estaria incorrendo, em tese, na realização de um negócio simulado.

Tal orientação, porém, não mais prevalece, de vez que o STJ, em decisão recente, considerou válidas as doações realizadas pelo cônjuge em favor do outro, ainda que estas tenham sido verificadas em casamento contraído pelo regime da separação obrigatória de bens. Apresentou-se, a respeito, a seguinte fundamentação: “São válidas as doações promovidas, na constância do casamen­to, por cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação legal de bens, por três motivos: (i) o CC/16 não as veda, fazendo-o apenas com relação às doações antenupciais; (ii) o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos (sic) não mais se justifica nos dias de hoje, de modo que a manutenção de tais restrições representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; (iii) nenhuma restrição seria imposta pela lei às referidas doações caso o doador não tivesse se casado com a do­natária, de modo que o Código Civil, sob o pretexto de proteger o patrimônio dos cônjuges, acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento, em ofensa ao art. 226, § 3.°, da Constituição Federal” (REsp 471.958/RS, 3.a T., Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 18.12.2008, DJU, 18.02.2009).

Improcedente, assim, a digressão do Item 7 (a qual, no entanto, reputou-se correta à luz do gabarito oficial, o que é perfeitamente compreensível, sobretudo a se considerar que a realização do certame foi anterior à lavratura do julgado referido no texto).

j£ 3 (TJBÀ/JÜIZ) Á simulação nulifica ó negócio jurídico. Devè a nulidade ser alegada pela párte prejudicada ou pelo Ministério Público, hão çabendó apreciação de ofício pelo juiz. : . .

A simulação, concebida por lei como causa de nulidade absoluta (CC, art. 167), pode ser invocada por qualquer interessado que por sua influência tenha

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 89

suportado prejuízo, ou pelo órgão do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo (CC, art. 168, caput). Outrossim, incumbe ao juiz da causa pronunciar de ofício a nulidade, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e a encontrar provada (idem, parágrafo único).

Entende-se ser vedado aos autores da simulação suscitar a questão da nuli­dade, dado que a ninguém se permite beneficiar-se de sua própria torpeza.

Improcede, portanto, a conclusão do Item 8.

Q | (TJDFT/ANAL JUD/ÁR. JUD/ESP:BX. MAND) A nulidade absoluta não pode ser suprida pelo juiz, ainda que a requerimento dos interessados, sendo também insuscetível de ratificação. '• : ' .' • . : .

A nulidade absoluta do negócio jurídico, enquanto matéria de ordem pública, não pode ser suprida judicialmente, ainda que haja requerimento expresso das partes nesse sentido. Assim, deve o magistrado reconhecer de ofício a nulidade, expurgando do mundo jurídico o negócio viciado.

Corrobora-o a previsão contida no art. 168, parágrafo único, do CC: “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”.

Outrossim, de acordo com o art. 169 do referido Diploma, o ato nulo não admite a possibilidade de ratificação, restando-lhe inviabilizada a produção de efeitos jurídicos — quod nullum est, nullum ejfectum producit.

Verídica, por esse raciocínio, a afirmação do Item 9.

E a (COHAB/ADV) O negócio jurídico anulável realiza-se com todos os elementos necessários a suá validade, mas ãs condições èm que foi realizado justificam a anulação, quer por incapacidade relativa do agente, quer pela .existência de vícios do consentimento ou vícios sociais. .

As hipóteses legais de nulidade e anulabilidade se pautam basicamente na insu­ficiência de elementos que a lei considera imprescindíveis à validação do ajuste.

A diferença é de grau, apenas. Enquanto a nulidade absoluta encontra fundamento na ofensa a preceito de ordem pública, a nulidade relativa, de seu turno, é instituída no interesse particular da parte prejudicada, dependendo, as­sim, da formação de um juízo de conveniência a respeito de sua invocação. E o que se passa, por exemplo, com os casos legalmente previstos de incapacidade relativa do agente (CC, art. 171, inc. I) e de incidência dos vícios resultantes de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão - vícios de consentimento - e fraude contra credores - vício social (idem, inc. II).

Desprovido de veracidade, pois, o texto inserto no Item 10 (que, no entanto, foi tido como correto pela Banca examinadora do certame).

90 DiRElTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

E B (STJ/ANAL JUD/ÁR.. JUD) O negócio jurídico anulável não pode. ser.; confirmado pelas partes e, uma vez anulado judicialmente, produz efeitos ex tone, ou seja, não se respeitam as conseqüências anteriormente geradas.

A anulabüidade do negócio jurídico toma por causa um vício sanável, e por isso será dado aos interessados proceder à sua confirmação, ratificando-lhe a produção de efeitos (CC, art. 172). Dita ratificação pode ser expressa ou tácita. No primeiro caso, impõe-se que o ato confirmatório contenha a substância do ajuste celebrado e que nele se declare a vontade expressa de mantê-lo (CC, art. 173). Já a ratificação tácita tem lugar quando o devedor procede ao cumprimento pelo menos em parte da prestação contraída, ciente do vício que ínquinava o ato (CC, art. 174).

Isto posto, no que respeita aos efeitos da sentença anulatória, cumpre aten­tar para a disposição inserida no art. 182 do CC: “Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.

Da leitura da norma em apreço, extrai-se a ilação de que a sentença que decreta a anulação do ato negociai apresenta natureza constitutiva negativa, por romper a eficácia até então projetada, ao mesmo tempo em que reconduz os partícipes da relação ao estado anterior à efetivação do negócio, aniquilando todos os efeitos que este veio a produzir. Tal revela, de modo inequívoco, o caráter ex tunc da sentença anulatória.

No parecer de Pontes de Miranda, “O anulável produz efeitos. Só os deixa de produzir quando transita em julgado a sentença constitutiva negativa. Então, apagam-se, como se não tivessem sido (eficácia ex tunc), os efeitos anteriores” {Tratado de direito privado, t. 4, § 364, 3).

No mesmo sentido, alerta-nos Leonardo Mattietto: “Logo, é equivocada a afirmação, tão comum, de que a sentença que declara que um ato é nulo produz efeitos ex tunc, ao passo que a sentença que decreta a anulação de um ato jurídico produz efeitos ex nunc, Ambas, na realidade, produzem efeitos ex tunc, pois, como prevê a lei civil, devem as partes retomar ao estado anterior. A eventual proteção de terceiros de, boa-fé, diante dos efei­tos da anulação, não infirma este raciocínio, nem obsta o reconhecimento da invalidade”.3

E para melhor ilustrar a matéria, é oportuno transcrever o seguinte exemplo, colhido da obra conjunta de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: “Figuremos a seguinte hipótese: um indivíduo, vítima de lesão, foi levado, por necessidade, a celebrar um contrato cujas prestações eram consideravelmente desproporcionais. Por força da avença viciada, o lesado fora induzido a prestar um sinal (arras

Invalidade dos atos e negócios jurídicos. A Parte Geral do novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucionaL Coordenado por Gustavo Tepedino. São Paulo: Renovar, 2002, p. 329.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 91

Gonfirmatórias) no valor de quinze mil reais. Posteriormente, cuidou de anular o ato viciado, pleiteando, inclusive, o que indevidamente pagou. Ora, tal situação demonstra claramente que a maior virtude da anulabilidade do ato é, exatamente, restituir as partes ao estado anterior em que se encontravam, em todos os seus termos. E, obviamente, tal propósito só é possível se se reconhecer à sentença anulatória efeitos retrooperantes”.4

Ademais, não deve causar espécie alguma o fato de a sentença anulatória, a despeito de ostentar natureza constitutiva, produzir efeito ex tunc, com retroação à data anterior à celebração do ajuste. Com efeito, Humberto Theodoro Júnior nos lembra que, embora as sentenças constitutivas normalmente operem efeitos para o futuro {ex nunc), constitui um caso à parte a sentença que anula o ato jurídico por incapacidade relativa do agente, ou por vício de erro, dolo, coação estado de perigo, lesão ou fraude, porque sua eficácia é ex tunc em decorrência do art. 182 do CC, que manda, in casu, sejam as partes restituídas ao estado em que se achavam antes do ato anulado.5

Comungam da mesma opinião, dentre outros, Luiz Roldão de Freitas Gomes, Barbosa Moreira, Vale Ferreira e Paulo Nader.

O debate, porém, está longe de chegar a um consenso, já que diversos outros autores, de modo antagônico, sustentam com veemência a eficácia ex nunc da sentença que desconstitui a nulidade relativa.

Sob essa ótica, Maria Helena Díniz defende a seguinte tese: “A declaração judicial de ineficácia do ato negociai opera ex nunc, de modo que o negócio produz efeitos até esse momento, respeitando-se as conseqüências geradas ante­riormente. Tal ocorre porque a anulabilidade prende-se a uma desconformidade que a norma considera menos grave, uma vez que o negócio anulável viola preceito concernente a interesses meramente individuais, acarretando uma reação menos extrema”.0

Com o mesmo pensamento, figuram Sílvio de Salvo Venosa, Caio Mário da Silva Pereira e Carlos Roberto Gonçalves, além de outros civilistas reno- mados.

Em particular, temos por mais abalizado, do ponto de vista jurídico-científico, o fundamento esposado pela primeira corrente (ex tunc). Todavia, entendemos que o efeito retrooperante da sentença anulatória não possuí o condão de ex­terminar todos os efeitos gerados pela convenção. Alguns certamente deverão ser preservados, tais como a retenção dos frutos percebidos (CC, art. 1.214) e o direito à indenização por benfeitorias necessárias e úteis (CC, arts. 1.219 e 1.220), sobretudo quando o figurante prejudicado pela anulação tiver manifestado uma posse de boa-fé.

r

4 Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. I, p. 410.5 Curso de direito processual civil. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. I, p. 458.6 Código C ivil anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 190.

92 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy: ; j

Importante: a posição firmada pela Banca Examinadora do CESPE é no sentido da eficácia ex nunc da sentença que desconstitui o negócio incurso em nulidade relativa.

Equivocado, diante do explanado, o disposto no Item 11.

j (TJCE/JUIZ) Pode alegar lesão qualquer das partes contratantes, desde que verificada a presença do elemento subjetivo, dólo de aproveitamento, e que um dos contratantes se prevaleceu do estado de necessidade do outro.

Entende-se por lesão o vício do consentimento pelo qual um dos contratantes, sob premente necessidade, ou por inexperiência, vincula-se a prestação manifes­tamente desproporcional ao valor da prestação oposta (CC, art 157, caput). Para que se configure a lesão, não se requer que a, parte beneficiada esteja de má-fé, ou que tenha a intenção de se locupletar à custa da inexperiência ou necessidade do contratante adverso; basta que reste caracterizada a expressiva desproporção entre as vantagens e desvantagens decorrentes do negócio, desproporção esta calcada na premente necessidade ou na inexperiência de um de seus figurantes. Desnecessária, portanto, a comprovação de qualquer requisito ligado ao dolo de aproveitamento por parte do contratante que obteve o maior benefício.

Ainda nesse contexto, não é ocioso rememorar que o vício de lesão, enqua­drado como defeito do negócio jurídico, constitui causa de anulabüidade (CC, art. 171, inc. II). E a ação anulatória, vale frisar, somente pode ser intentada pelo pactuante prejudicado, porquanto investido no interesse de agir (CPC, art.3.°). Sem fundamento, destarte, a disposição do Item 12.

KE9 (SEAD-EGPA/PRÓC) O doio é um vício social capaz de anular o negócio : jurídico por alegação dos interessados, ou de ofício, pelo juiz, por se tratar

■ de defeito na manifestação da vontade de uma das partes contratantes.

O dolo, concebido como o artifício utilizado a fim de angariar indevi­damente a anuência do outro contratante, pertence ,à categoria dos vícios do consentimento, porquanto representativo de um obstáculo embaraçatório à livre exteriorização da vontade. E como tal, abre campo à anulabüidade do negócio que vier a ser praticado sob sua eiva (CC, art. 171, inc. II), anulabüidade esta cuja arguição compete apenas aos interessados (CC, art. 177, 2* parte), sendo defeso à autoridade judiciária reconhecê-la de ofício.

Errôneo, diante desse argumento, o enunciado do Item 13.

U 9 (CER-RR/ADV) Paulo, desejando adquirir um televisor usado, comprou de seu vizinho, Pedro, pelo preço dé mèrcàdo, úm monitor de computador que náo servia pára receber imagens.de televisão. Na ocasião da venda, Pedro

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIViL 93

garantiu a Pauio que o bem era um aparelho de televisão. Considerando : a situação hipotética acima e as disposições do Código Civil, Pauio tem

o prazo decadencial de quatro anos para pleitear a anulação do negócio jurídico, contado do dia da realização do contrato.

Configurado o dolo como a causa da anuência, ter-se-á a anulabilidade do vínculo negociai (CC, art. 145), abrindo-se o prazo de decadência de quatro anos, contados da data da realização do ajuste, para que se promova a competente ação anulatória (CC, art. 178, inc. II).

Com acerto o Item 14.

; g g a l (CER-RR/ADV) Será dê 10 anos o prazo para se pleitear anulação de ato quando não houver determinação legal de prazo específico.

Dispõe o art. 179 do CC: “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de 2 (dois) anos, a contar da data da conclusão do ato”.

Logo, omissa a norma legal a respeito do prazo para se promover a des- constituição do anulável, há de se considerar como tal o biênio subsequente ao aprimoramento do ajuste.

É o que acontece, por exemplo, com a venda realizada pelo ascendente em favor de um descendente seu, faltante, na hipótese, o consentimento expresso dos demais descendentes e do cônjuge do alienante. Em efeito, o dispositivo legal que reconhece a anulabilidade do negócio em questão (CC, art. 496) silencia a respeito do prazo para a propositura da respectiva ação anulatória, sendo, portanto, de se aplicar à espécie o lapso temporal previsto no art. 179 da Lei Civil, na forma supracitada.

Contrário à verdade, diante disso, o texto do Item 15.

Jf^^(CRÈA‘DF/ÁDV) Hãó pode o menor; com 16 anos dé idade, que se tenha declarado emancipado no momento da constituição da òbrigação, alegar sua incapacidade relativa quando chamado a cumprir seus devères sob o fundamento de què o acordo lhe trouxe grandes prejuízos financeiros.

Nos termos do art. 171, inc. I, do CC, em princípio a incapacidade relativa do agente conduz à anulabilidade dos negócios por ele realizados. Admitem- se, porém, algumas exceções. A título ilustrativo, caso um menor púbere, ao se vincular a uma convenção, oculte dolosamente a sua idade ao ser indagado pela outra parte, ou, de qualquer modo, se faça passar por maior (ou se diga emancipado), a lei o sujeita na hipótese à responsabilidade pelas obrigações assumidas.

1

94 DiRESTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Do contrário, vejamos: “O menor, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou- se maior” (CC, art. 180).

Sendo assim, correto o Item 16.

; Q 2 | (TRT16/ANÀL JUD/ÂR. JUD) Juvenal com M anos de idade,, assinou um contrato com Petrônip, em que se declarou maior de idade. Petrônio não tinha conhecimento da verdadeira idade de Juvenal, que não é emancipado è não foi assistido no ato, que exige a capacidade civil pleria. Com relação à ' situação hipotética apresentada, supondo que o negócio jurídico na hipótese >■. apresentada seja anulável, os interessados possuem um prazo decadencial de quatro anos para alegar, contados do dia em que cessar a incapacidade.

Conforme dispõe o art. 171, inc. I, do CC, são anuláveis os negócios jurí­dicos por motivo de incapacidade relativa do agente. E o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do ajuste será de 4 (quatro) anos, contados do dia em que cessar a incapacidade (CC, art. 178, inc. II).

Pertinente, desta forma, a afinnativa estampada no Item 17.

d (TCE-PE/PROC.CONS) Nulo é o contrato que atenta contra norma de ordem pública ou que seja viciado por erro, dojo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. A nulidade pode limitar-se apenas a uma cláusula, se não contaminar ás demais. ■ ■

As causas de nulidatie absoluta consideram-se contrárias à ordem pública, diferentemente do que se passa com as hipóteses legais de anulabilidade. E como é de sabença geral, o negócio jurídico contaminado pelos vícios de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores reputa-se anulável, porquanto ofensivo a interesse meramente particular (CC, art. 171, inc. II).

Ressalte-se, ainda, que nos termos do art. 184 do CC, “Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico ,não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”.

Faltante com a razão, com isto, a afirmativa do Item 18.

2.14 ATOS ILÍCITOS

(OAB-ES/EX. ORD) Se houve õ dario, mas a sua causa não está rela­cionada com :a conduta do agente, não há relação de: causalidade nem: obrigação de indenizar.

Ver tópico 5.1, Item 1, infra.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIViL 95

!

a (OAB-ES/EX. OfíD) O dano patrimonjai atinge os bens jurídicos que inte­gram o patrimônio da vítima. Por patrimônio deve-se entender o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro, bem como aqueles direitos integrantes da personalidade de uma pessoa.

Distingue-se o dano, quanto à natureza do direito ofendido, em patrim onial e extrapatrim oniah O primeiro afeta basicamente os bens que integram o patri­mônio da vítima, composto, como se sabe, de todas as suas relações jurídicas apreciáveis economicamente (CC, art. 91). Já o dano extrapatrimonial, também chamado de dano moral, é aquele que atinge a esfera íntima dos direitos da personalidade do ofendido, a princípio insuscetíveis de aferição pecuniária.

Falso, à luz desse critério, o raciocínio estampado no Item 2.

Q | (OAB-ES/EX. ORD) O ato praticado com abuso.de direito, mesmo se não houver causado dano à vítima ou ao seu patrimônio, resulta em dever de indenizar em virtude da violação a um dever de conduta.

O abuso de direito se revela quando o agente, atuando dentro de suas prerrogativas legais, vem a exceder de modo considerável certos limites que o ordenamento considera indispensáveis ao convívio social - a exemplo da boa-fé, do fim econômico-social e dos bons costumes provocando, com isto, séria ofensa a interesses alheios.

Não se nega, por exemplo, ao pai o direito promover a correção de seus filhos, mas o genitor que aplica surras violentas e imoderadas em sua prole com o propósito de educá-la decerto está cometendo um abuso no exercício do poder familiar {contrariedade aos bons costumes). Tampouco se pode impedir ao hóspede de um estabelecimento hoteleiro de fazer uso do serviço de água e eletricidade, mas aquele que ao dormir deixa as torneiras e chuveiros abertos, e ao se retirar do aposento mantém as lâmpadas ligadas, com isto provocando uma série de desperdícios inúteis, também age em abuso de direito {ofensa ao fim econôm ico-social). Afinal, o dono de um imóvel tem todo o direito de nele empreender construções, mas se o mesmo vem a erguer junto aos seus confins enorme chaminé, jamais utilizada, que deita sombra permanente na área de pis­cina do vizinho, desvalorizando-lhe a propriedade, atua, igualmente, com abuso de direito {vio lação ao princíp io da boafe).

Todas essas situações hipotéticas podem ser perfeitamente enquadradas na disposição do art. 187 do CC, que traça os Hneamentos gerais da noção de abuso de direito: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Em arremate, saliente-se ser essencial à caracterização da conduta abusiva a ocorrência de um resultado danoso.

Equivocada, com isto, a orientação externada pelo Item 3.

96 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

E9 (CER-RR/ADV) Não constituém atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício reguiar de um direito reconhecido. - -

A legítima defesa, o exercício regular de direito e o estado de necessidade funcionam como causas excludentes da ilícítude do ato.

Dá-se a legítima defesa quando a vítima de uma ameaça ou agressão injusta, que se revele também atual ou iminente, manifesta uma reação instintiva con­tra a pessoa do agressor, valendo-se para tanto do uso da força. Necessário se faz, para legitimar o comportamento defensivo, que os meios de repulsa sejam empregados com moderação.

Já o exercício regular de direito tem lugar quando o agente norteia sua conduta dentro de padrões juridicamente delimitados, sem que venha a superar os limites impostos pela finalidade econômico-social do direito, pela boa-fé e pelos bons costumes.

Por último, configura-se o estado de necessidade quando o sujeito, com o fito de remover perigo iminente, decide sacrificar o interesse de terceira pessoa, com isto salvaguardando, em conseqüência, um interesse pessoal seu.

Em apertada síntese, declara o Código Civil, em seu art. 188: “Não consti­tuem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; I I - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”. Acrescenta o parágrafo único: ctNo caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tomarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”.

Procedente, assim, a assertiva do Item 4.

: Q | (CREA-DF/ADV) O proprietário que edifka em terreno próprio de for- ma regular e, por conseqüência, impede a vista do vizinho para um belo

. bosque, bem como o acesso à avenida principal, o que obriga o vizinho .

. a 'percorrer diàriamente máis.de 5. km, nãoestá obrigado á indenizar o . vizinho pelos prejuízos sofridos. '•." "f . f

Aquele que violar direito e causar prejuízo a outrem, por meio da prática de uma ação ou omissão caracterizada por dolo ou culpa, comete ato ilícito (art 186 do CC). E da ilicitude resulta, via de conseqüência, o dever de indenizar (art. 927).

Entretanto, determinadas circunstâncias podem afastar o caráter ilícito do comportamento do agente. Uma delas, o exercício regular de direito: “Não constituem atos ilícitos: os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido” (CC, art. 188, inc. I).

Ora, o sujeito que constrói regularmente, em terreno de sua propriedade, obedecendo aos preceitos civis e administrativos que normatizam o direito de

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 97

construir, e sem infringir as prescrições regulamentares aplicáveis à construção, encontra-se amparado pelo exercício regular de direito. E por maiores que sejam os transtornos causados à vizinhança (v.g., perda de visão privilegiada, dificuldade de acesso às vias públicas etc.), a conduta do agente será considerada lícita, restando, destarte, afastado o dever de indenizar.

Verídica, em conseqüência, a informação inserida no Item 5.

. ^ 3 (TJSE/JUIZ) Um vaso que se encontrava ná janela do apartamento onde reside Cláudia caiu, danificando o veículo de propriedade de Beatriz, que

; se encontrava regufarmente estácionado. Provou-se que Cláudia é inquilina e que o apartamento pertencé á Márcia.,Acerca dessa situação hipotética,

. demandada em .açãó de indenização, poderá a ré eximir-se da pbrigação de ihdenizár, alegando tulpa concorrente dá vítima ao. éstàcioriar embaixo

: dé úmà janéla. v Y : ^ : ; - \

Ver tópico 5.6, Item 2, infra.

2,15 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

B (ÀGU/PROC) Para quê existci a prescrição, é necessáná á existência de pretensão a ser exercida, ;a inércia continuada do titular pelo prazo fixado era lei e a ausência de causais que impeçam o transcurso do lapso tempo- - ral. A.reuntão desses:requis|tos;faz;nascér á. prescrição, mas não causa de imediato a extinção cia prçtensáo, urpa vez que esta apèqas será aniquilada com a oposição da prèkrição pêta \ '= •

Antes da vigência do novo Código Civil, alguns doutrinadores concebiam a prescrição como um meio de defesa do pactuante devedor, como uma forma de resistir contra o pedido de cobrança que lhe era endereçado.

Adepto dessa corrente, Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito privado (t. 6, § 662, 2), chegou a conceituar prescrição como “a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”.

Modernamente, tal opinião não mais subsiste, uma vez que a reforma em­preendida no campo das legislações processual e civil veio com efeito a atribuir ao órgão julgador o mister do reconhecimento ex officio da prescrição (CPC, art. 219, § 5.°, de acordo com a redação determinada pela Lei 11.280/2006). Segue daí que, para que se possa operar a força extintiva do lapso prescricional, exige-se apenas a inércia do titular da pretensão em promover, dentro do prazo legalmente fixado, a interposição da ação judicial cabível, aliada à ausência de qualquer circunstância que seja capaz de criar embaraço ao seu transcurso.

Faltante com a verdade, à luz de tais fundamentos, a asserção do Item 1.

r

98 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy 1H (CREA-DF/ADV) A prescrição è a decadência são prazos extintívos, séndp. que o iníció dé suas contagens se dá corri o nascimento dó direito. . ' :

A prescrição, assim entendida como a perda de uma pretensão pelo não exercício oportuno da correspondente ação, tem o seu termo inicial em regra fixado pela violação do direito. Isto porque somente a partir desse momento é que se manifesta a exigibilidade decorrente da ofensa sofrida, fazendo surgir, em conseqüência, o fenômeno da pretensão.

Por outro lado, o instituto da decadência, que decorre da perda de um direito potestativo pela inércia de seu titular em exercê-lo dentro do lapso temporal necessário, tem o seu prázo computado em princípio a partir do nascimento de tal direito. De fato, somente após adquirir existência jurídica é que o direito poderá se exercitar, e a decadência se consuma exatamente quando o prazo transcorre sem que esse exercício se verifique.

Falsa a afirmação do Item 2.

m (AGÚ/Àbyj:. Òjéfeitoi;è^intivpíjç hámadp-presoiçãq^ subjetivos a uma prestação, a qual, em regra, é veiculada por meio dé ação preponderantementecondenatórla. O efeito extintivo chamado decadência

. atinge os direitos sem pretensão, ou seja, ps direítòs potestativòs/:yeiculadosr em regra, mediante áçãò preponderantemente constitutiva.; . r f

O inadimplemento da prestação pelo devedor acarreta ofensa ao direito subjetivo do outro pactuante, fazendo surgir, em favor deste, a pretensão de reclamar em juízo contra a violação sofrida. E o veículo hábil para conduzir a pretensão da parte lesada ao conhecimento do julgador é a ação judicial, a qual, sendo movida dentro do prazo legalmente fixado, tenderá à prolação de uma sentença de cunho condenatório, a compelir a parte inadimplente que satisfaça a prestação dantes sonegada. Ocorre que a propositura intempestiva da demanda pelo interessado dá ensejo ao extermínio de sua pretensão, ou seja, à prescrição, que pode ser corretamente definida como a perda de uma pretensão diante do não ajuizamento oportuno da ação.

Tal raciocínio permite-nos concluir que o instituto da prescrição relaciona- se a direitos subjetivos a uma prestação, deduzida em regra por meio de ação de provimento condenatório.

Por outro lado, o instituto da decadência encontra-se ligado a uma par­ticular classe de direitos subjetivos, qual seja a dos direitos potestativos, que são aqueles cujo exercício pelo seu respectivo titular acarreta ao outro figu­rante um dever de sujeição, por submetê-lo, contra a sua vontade, à criação, à modificação ou à extinção de uma relação jurídica. Não há que se falar, nesse particular contexto, em incumprimento de uma prestação, pois o que se busca aqui não é a condenação da parte a solvê-la, e sim a alteração compulsória de

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CiVIL 99

uma determinada situação jurídica. Saliente-se que a inércia do interessado em fazer valer a tempo o seu direito potestativo ocasiona o fenômeno da decadên­cia, que corresponde à perda do próprio direito em virtude do escoamento do prazo para seu exercício.

Infere-se daí que o instituto da decadência se reporta aos direitos despro­vidos de pretensão, ordinariamente veiculados por meio de ação de natureza constitutiva.

Desta forma, condizente com a razão o afirmado no Item 3.

t ^ 9 (MP-TO/PROM) O Banco S.A. pròpôi ação; mòriitórja contra ôertrudès, . alegando, em síntésè, que célebrou com a ré contrato de renegociação de divida, por força do qual esta teria dadò em garantia nota promissória no ; valor. dé.R$ 15.000,00. Sustentou quê o fato dè a dívida'òriginária estar prescrita e de. ter liavtdo pagamento ..parcial da mesma não. era óbice ..à rénegociação. Aduziu, ainda,, que a obrigação nao • foi satisfeita .pela ré,e: .;que,: nà:dáta da propositura da ação, seu çréáito alçançavá a 20.000,00. Citada/a re opòs embargos à monitoria arguindo;a nulidadè dè. cláusulas, tantò cfo contrato de renegociação como: do contrato originário .

;'deaberíürá:':de-çréâ!tò':eãprescriçãodo;vàlororiginá'riam^Por fim, impugnou ó vaíorcobrado ém face da exorbitância; dá taxá de júròs e pleiteou a repetição do indébito. Considerando essa situação ;hipotéticâ, não assiste ao Banco S.X .o direito de proceder à cobrança, pois a dívida

7;ongínár!àestavaprescrita,nãosen^ de fenègoqaçãq de operações de credito. .. '

Considerando-se que o objetivo visado pela renegociação é a alteração dos termos de um vínculo obrigacional precedente, nada obsta a que os pactuantes venham a renegociar dívida prescrita - a qual, como se. sabe, guarda existência jurídica entendendo-se que a renegociação em tela eqüivale a uma forma de renúncia tácita da prescrição (CC, art, 191).

Em conseqüência, ao credor assistirá o direito de exigir em juízo o pagamento do saldo renegociado, e isto sem que seja dado à parte devedora impugnar o pedido sob o argumento da prescrição, pois a renúncia por ela anteriormente efetuada teve, com efeito, o condão de restaurar a obrigatoriedade do débito.

Sem correspondência com a verdade, então, o afirmado no Item 4.

f jj(CREA~DF/ADV) No caso de solidariedade passiva, prescrevendo obrigação indivisível, a renúncia feita por um dos devedores restabelece á obrigação ; dos demais coobrigados, pois a solidariedade da obrigação exige que cada : devedor pague por inteiro, porque deve integralmente. Ademais, o devedor, devido à indivisibilidade, é obrigado pelo todo. '

A prescrição, ao acarretar ao titular do direito a perda da pretensão, termina indiretamente por beneficiar a parte devedora, que não mais é obrigada a satisfazer

f

o direito cuja pretensão prescreveu. Todavia, nada obsta a que o devedor renuncie à vantagem oriunda da prescrição e manifeste a vontade de solver o débito então inexigível. Nessa hipótese, fala-se que houve renúncia à prescrição.

O Código Civil, em seu art. 191, põe em relevo que dita renúncia somente poderá ser ultimada após a consumação do prazo prescricional, e desde que dela não decorra prejuízo a terceiro. Destarte, se, renunciando, a parte agrava a situação jurídica de terceiros, que acaso não tenham aquiescido ao ato renun- ciativo, a renúncia não será considerada juridicamente válida.

Disto resulta que, ainda que se trate, de dívida solidária prescrita, a renúncia à prescrição ultimada por um dos codevedores não terá o condão de restabelecer a obrigação no tocante aos demais.

Falsa, em decorrência, a informação exarada no Item 5.

ÍM (COHAB/ADV) A prescrição pode ser alegada pela parte que aproveita em qualquer grau.de jurisdição, não sendo- arguívei em recurso extraordinário ou especial, se não houver ocorrido o prequestionàmento dá questão.. ■

Reza o art. 193 do CÇ: “A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”.

Saliente-se, por oportuno, ser inadmissível o arguitório da prescrição em sede de recurso extraordinário (interposto perante o STF) ou recurso especial (devolvido ao STJ), caso não se tenha operado o prequestionàmento da matéria no âmbito das instâncias ordinárias.

Deveras, a teor da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal, “É inadmis­sível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Pertinente, por esse critério, a intelecção do Item 6.

.1 Êlfe YÍ/Ò#7^ / y à t ; ' ' - j y p / j S R / " ' p ^ e ^ r l ^ ^ . ' d a - V a ç à o / V matéria de ordem pública, nas ações relativas a direitos patrimoniais, reais ; ou pessoais, podendo ser alegada em qualquer grau de jurisdição ou ser conhecida de ofício.pelo juiz.

Seja qual for a espécie de direito subjetivo lesado - real, pessoal ou patri­monial a prescrição da pretensão a ele relativa, uma vez ultimada, pode ser arguida em qualquer tempo e grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita (CC, art. 193). E por força do art. 219, § 5.°, do CPC, mesmo que não haja provocação do interessado, iS0 juiz pronunciará, de ofício, a prescrição” (redação determinada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

Em virtude da reforma introduzida pela Lei 11.280/2006, atribuiu-se à prescrição um caráter eminentemente publicístico, sobretudo ao se permitir,

100 DIREITO GIVíL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDiGO CIVIL 101

H :indiscriminadamente, o seu reconhecimento ex officio pela autoridade judicante. Daí se explica a razão pela qual restou revogado o art. 194 do CC, que deter­minava: “O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz”.

Por esse critério, correta a dicção do Item 7 (embora o gabarito definitivo exarado pelo CESPE a tenha dado por errada, uma vez que o certame sub exa­mine teve aplicação no ano de 2003, antes, portanto, da entrada em vigor da Lei 11.280/2006, que veio a incorporar as modificações em referência).

11 (COHAB/ADV) A decadência e a prescrição devem ser recònhecidas de ofício pelo juiz, independentemente da arguição do interessado, em qualquer caso.

A prescrição e a decadência legal devem ser conhecidas de ofício pela autoridade judiciária, independentemente de qualquer arguição pelo interessado. Vejam-se, a respeito, as seguintes dicções legais:

“O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição” (CPC, art. 219, § 5.°).“Deve o juiz, de oficio, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei”

(CC, art. 210).

Apenas os prazos de decadência convencional, decorrentes de estipulação dos próprios contratantes, é que em princípio dependeriam de alegação da parte interessada. Dispõe, com efeito, o art. 211 do CC: “Se a decadência for conven­cional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação”.

Falso, em conseqüência, o enfoque do Item 8.

(CER-RR/ADV) A orescricão iniciada,contra umapessoa continua a correr contra o seu sucessor.' '• . /: • ; •. • .. . ' . _ . . . ' . .. .

Iniciada a contagem do lapso prescricional, se durante o interregno tiver lugar a sucessão inter vivos ou mortis causa dos sujeitos envolvidos na relação, tal em nada afetará o cômputo do prazo em andamento, o qual continuará a correr normalmente em face dos sucessores.

Com efeito, prescreve o art. 196 do CC: “A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor”. Consentânea com a verdade, assim, a afirmativa do Item 9.

119 (CREÂ-DF/ADV) Se, no curso do prazo prescricional, o agente se tòrna incapaz, ocòrre á suspensão da prescrição. Ao ser retomada, a contagem do prazo continua a fluir do ponto em que.se encontrava.

102 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

O prazo de prescrição pode sofrer a interferência de determinadas causas, hábeis a suspender o andamento de seu curso (causas suspensivas). Tais causas se revelam durante a contagem do prazo, paralisando o seu cômputo e, uma vez cessadas, restabelece-se a fluência pelo período remanescente.

É o que se dá, por exemplo, quando, no curso do prazo prescricional, a parte credora vem a padecer de incapacidade absoluta, ensejando-se, em conse­qüência, a suspensão da contagem. Isto porque, de acordo com o art. 198, inc. I, do CC, “Também não corre a prescrição: contra os incapazes de que trata o art. 3.° (absolutamente incapazes)n (a inserção é nossa). E admitindo-se que em momento superveniente a referida incapacidade venha a cessar, o prazo, até então suspenso, voltaria a fluir pelo remanescente, a partir do ponto em que se encontrava.

Correto, portanto, o Item 10.

■ (DPF/DEL/REG) (sic) Ein decorrência de maus-tratos sofridos durante o : tempo em que esteve nâ prisão, Teodòro teve de ser interditado, mediante processo judicial, por enfermidade Ou deficiência mental que lhe subtraíram totalmente ó necessário discernimento para á prática de atos da vida civil

:/' /^Emface/da;situação:hipptètica;:descrita,-bem:,ram6?dá^égÍs{açãO :da; ?; jurisprudência e da doutrina pertinentes/ nos termos da legislação atual-

mente vigente, não correrá contra Teodoro o prazo prescricional estabele­cido para a pretensão: de reparação de dano, uma vez que o Código Çjvil estabelece éxpressamente.que os prazos de prescrição não, correm contra

'■ nenhum incapaz. ' o? • / ' ' Z ' ' Y ' ' ' .V. ' •

Os absolutamente incapazes ostentem imunidade contra o transcurso do lapso prescricional. E o que determina o Código Civil, em seu art. 198, inc. I: “Tam­bém não corre a prescrição: contra os incapazes de que o trata o art. 3.°”.

Referida disposição não autoriza, porém, o entendimento de que os prazos de prescrição não coixem contra nenhum incapaz. Em efeito, as pessoas relati­vamente incapazes encontram-se afetas normalmente ao regime da prescrição, e, portanto, correm o risco de assistirem ao sacrifício de . sua pretensão na hipótese de retardo na propositura da ação judicial cabível.

Equivocado, diante de tal raciocínio, o fundamento do Item 11.

(TRF5/JUIZ) No dia 8 de junho de 2004, foi publicada no Diário Oficial da União, para viger na data de sua publicação, uma lei ordinária por meio da qual foi efetuada a criação de uma loteria federal para financiar as universidades públicas (sic) Determinou ainda a lei que a pretensão dos adquirentes dos bilhetes para receber os prêmios, na esfera administrativa ou judicial, prescreveria em seis meses. Instituída a empresa, o primeiro sorteio foi realizado no dia 22 de junho de 2004, tendo sido reproduzida, nos bilhetes da loteria, a fotografia de uma escultura, sem autorização do autor da obra. As regras de premiação foram resumidamente transcritas no verso do bilhete. Fortunato Ventura, com 19 anos de idade, acertou os três números e um dos signos sorteados. Tendo a empresa se recusado a pagar-lhe o prêmio, ele pretende exigir o

pagamento na justiça por meio de ação ordinária, sob a alegação de que as regrasde premiação não eram claras. Considerando a situação hipotética descrita, julgueos itens seguintes.

||^ 9 Caso Fortunato Ventura, depois de realizado o sorteio e antes de ■ vencido o prazo prescricional, seja interditado, pór meio de sentença judicial,

. em decorrência de deficiência. rnental que lhe reduza o discernimento para. a prática de çertos atos da vida civil, ò prazo de prescrição mencionado no

" :;'téxtp; não’ç^eM^6ontra-;éÍ^ ?- 0;;';

Se durante a fluência do lapso de prescrição a parte credora vier a padecer de deficiência mental, que lhe provoque a redução da capacidade de discernimento para os atos da vida civil, tal em nada irá interferir no cômputo do restante do prazo. Isto porque o sujeito conduzido à incapacidade encontra-se enquadrado no rol dos relativamente incapazes (CC, art. 4.°, inc. II, fine), em relação aos quais a prescrição corre normalmente, não constituindo a incapacidade relativa, ao contrário do que se passa com a absoluta, causa de impedimento ou sus­pensão da contagem.

Falsa, sob essa ótica, a literalidade do Item 12.

À d& jntrod ;rioya ,'fíúê; estabeleça'dispp^ a. pár .das' jà existentes, não.

^ â è a ;;:nem:Í^âffiCTv;!:!arrterto^prazo prescricronái.jdé^ previsto éspècifiçame^ .para as pretensões decorrentes dé jogos é apiostas n ã ^em questãà':\y;': ’•’! V.

Ver tópico 1.2, Item 1, supra.

apurado rio juízo -criminai, hão correrá a p áhtés^da/ rés^éçtívaW A ftiyaí xS "v is® v; vv;

Sabe-se que a sentença penal condenatória com trânsito em julgado constitui título executivo judicial, hábil a embasar o ajuizamento de uma execução civil para a reparação do dano (CPC, ait. 475-N, inc. II).

E com o escopo de afastar a possibilidade de que, durante a tramitação do processo-crime, a parte lesada assista à prescrição da aludida pretensão executória, assim dispõe o Código Civil, em seu art. 200: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.

Com razão, assim, a assertiva do Item 14.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO ClVíL 103

r

104 DiRHITO CiViL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

m (TRT16/ANAL. JUD/ÃR. j(JD } Há a 'interrupção da prescrição quando .. corre contra os que se encontram ausentes do país em serviço público da União. '•= K7: ;ív

O Estatuto Civil, em seu art. 198, inc. II, é expressivo quando assinala: ‘Também não corre a prescrição: contra os ausentes do País em serviço público :%da União, dos Estados ou dos Municípios”.

Eventual ausência da parte credora do País, motivada pelo desempenho de serviço público, constitui, assim, causa obstativa do curso do lapso prescricio- nal, a provocar a suspensão de sua fluência (caso o prazo já se tenha iniciado por ocasião da saída do agente do território brasileiro) ou, conforme o caso, o impedimento de sua contagem (na hipótese de a parte interessada já se encontrar no estrangeiro antes mesmo de o prazo começar a correr).

Não há que se falar, destarte, em interrupção da prescrição na hipótese ora enfocada, pois o que se busca na verdade não é propriamente o reinicio do cômputo prescricional, e sim o impedimento ou a suspensão de seu transcurso.Sem acerto o asseverado no Item 15.

. K E 9 (TCE-PE/PROC. CQNS) Considere a seguinte situação hipotética. Caio propôs ação de execução por título executivo extrajudicial contra Fábio e Lucas, devedores solidários. Após a citação válida de Fábio, o processo permaneceu inerte por sete anòs consecutivos. Nessa situação, é correta a afirmação de que restoú interrompida a prescrição,' uma vez que á inter­rupção efetuada contra o deVedor solidário envolve os demais devedores é seus herdeiros. •• "• " ; v \ "

A interrupção da prescrição faz com que o prazo interrompido recomece a correr por inteiro, a partir do ato que o interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper (CC, art. 202, parágrafo único).

Dentre as causas interruptivas compendiadas em lei, aponta o art. 202, inc.I, do CC, o “despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”.

E considerando que, em sede de solidariedade passiva, a autoridade judiciária, mediante despacho, autorize a citação de um dos devedores solidários, segue daí que o efeito interruptivo do lapso prescricional será extensível aos demais coobrigados, reiniciando-se a contagem para todos os envolvidos.

Com relação ao tema, exara o art. 204, § 1.°, do CC: “A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros”. De se concluir, então, pela veracidade da afirmativa do Item 16.

m fPG£-Rft/P/?OC>Aprescriçãoocorreemdezanos,salvo se a lei óu as j •: partes interessadas houverem fixado prazo menor. v;;,y-- ■ ■; ■.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDiGO CIVIL 105

De acordo com a nova sistemática, o interstício máximo do prazo prescri­cional encontra-se atualmente fixado em 10 anos. Prazos inferiores podem ser criados por lei, observado sempre o limite correspondente ao decênio.

Segundo estipula o art. 205 do CC, “A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

Registre-se, afinal, que os prazos prescricionais legalmente estabelecidos não podem ser alterados por acordo das partes (CC, art. 192). Falsa, por conseguinte, a inteligência do Item 17.

:jB^^(MP-TO/PROM)Pe\ò Código Civil, üm prazo jjrescticionai diminuído dè 20 para três anos será regido pela disposição antiga (20 anos) seja houver passado metade prazo;, caso contrário,, aplica-se a noVa disposição a . partir áa entrada, ; .

Os prazos de prescrição e decadência que já estavam em curso por ocasião do ingresso em vigor do novo Código Civil sujeitam~se ao regramento constante de seu art. 2.028, o qual dispõe: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.

Da leitura do comando supracitado, extraem-se três ilações fundamentais:

á) Em caso de ter ocomdo ampliação do prazo ditado pelo Código anterior, será aplicado o prazo da Lei nova;

b) Na hipótese de encurtamento do prazo, se, no dia da entrada em vigor do novo Código Civil (11.01.2003), já transcorreu mais da metade do tempo estabelecido sob a égide da Codificação pretérita, será aplicado o prazo da Lei revogada;

e) Ainda na hipótese de encurtamento, se, no dia da entrada em vigor do novo Código Civil (11.01.2003), tiver transcorrido exatamente a metade ou menos que a metade do lapso temporal previsto na legislação antiga, será aplicado o prazo da Lei nova, começando a contagem a partir da data inicial de sua vigência (11.01.2003).

Em recente decisório, o STJ teve oportunidade de apreciar a matéria, ma­nifestando a orientação que se segue: “A luz do novo Código Civil os prazos prescricionais foram reduzidos, estabelecendo o art. 206, § 3.°, V, que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Já o art 2.028 assenta que ‘serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo es­tabelecido na lei revogada’. Infere-se, portanto, que tão-somente os prazos em curso que ainda não tenham atingido a metade do prazo da lei anterior (menos de dez anos) estão submetidos ao regime do Código vigente, ou seja, três anos. Entretanto, consoante nossa melhor doutrina, atenta aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e da irretroatividade legal, esses três anos devem

I

106 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

ser contados a partir da vigência do novo Código, ou seja, 11 de janeiro de 2003, e não da data da ocorrência do fato danoso” (REsp 698.195/DF, 4.3 T, Rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 04.05.2006, DJU 29.05.2006).

Procedente, assim, o enunciado contido no Item 18.

íó-:| B-.{TOTríè/A/y L:jyp//4;ff;-:JÜD^A:décàdência/jcpnvendohiál:-pode:ser-'alè-;v gada pela parte a quem. aproveita ern qualquer grau de jurisdição, mas o juiz hão podè suprir, de ofício, a.alegação.. . .. , ... ‘ \ ;/

Subdivide-se a decadência em legal e convencional. A decadência legal se configura quando o prazo é estabelecido por força de preceptivo constante de lei, ao passo que a decadência convencional se apresenta guando a própria lei possibilita às partes entabularem lapso temporal diverso. E o que acontece, a título de exemplo, com a cláusula de preferência no ajuste de venda e compra, hipótese em que o prazo para o exercício do direito de preempção, segundo assinala o art. 513, parágrafo único, do CC, não poderá exceder a 180 dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel. Como se observa, o dispositivo ora enfocado permite aos contratantes a estipulação de prazo a menor, o que poderá dar ensejo, em conseqüência, ao surgimento de um íntercurso de deca­dência convencional.

Ainda nesse contexto, é oportuno ressaltar que, no pertinente ao conhecimento pelo órgão julgador acerca da consumação do lapso de decadência, importante diferença se traça entre os períodos de decadência legal e convencional.

Estatui, com efeito, o art. 210 do CC: “Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por leF,

Em sentido oposto, prescreve o art. 211: “Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação”.

Valedora, assim, a digressão contida no Item 19.

2.16 ITENS CORRELATOS

1. (TRE-MA/ANAL JUD/ÁR. ADM) A personalidade designa a aptidão para ter direitos e obrigações na ordem civil. Assim sendo, apenas as pessoas físicas ou naturais, incluindo- se os nascituros, são titulares do direito de personalidade jurídica.

2. (STJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) A capacidade de fato é estabelecida por lei e pode ser retirada da pessoa. Acha-se vinculada a critérios objetivos, como idade e estado de saúde. No caso de perda ou falta dessa capacidade, ela é suprida por meio da representação.

3. (DP-AUDEF) A lei concede personalidade ao nascituro, a qual termina no instante em que o indivíduo morre.

4. (IGEPREV-PA/TÉC. PREV) Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos são absolutamente incapazes para exercer atos na vida civil. Por isso, só podem praticar atos válidos se representados por seus pais ou tutor.

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 107

r5. (PGE-RR/PROC) São relativamente incapazes para certos atos pessoas maiores de 16

anos e menores de 21 anos de idade.6. (STJ/TÉC. JUD/ÁR. ADM) Poderá ser concedida, por sentença judicial, a emancipação do

menor de idade de 16 anos completos que esteja sob tutela.7. (TRE-MA/ANAL. JUD/ÁR. ADM) Os direitos de personalidade são inatos e permanentes,

uma vez que nascem com a pessoa e a acompanham durante toda a sua existência até a sua morte. Têm como finalidade proteger os atributos essenciais da pessoa humana, não possuem valoração econômica, ou seja, são extrapatrimoniais, razão pela qual, em caso de violação aos mesmos, a vítima não pode ser reparada financeiramente e não pode ser imposta sanção pecuniária ao agressor.

8. (ÍGEPREV-PA/TÉC. PREV) Os direitos de personalidade têm por finalidade proteger as qualidades e atributos essenciais da pessoa humana. Não possuem valoração econô­mica, ou seja, são extrapatrimoniais, razão pela qual, em caso de violação, não pode haver reparação financeira à vítima nem sanção pecuniária ao agressor.

9. (STJ/ANAL JUD/ÁR JUD ) Considere a seguinte situação hipotética.Telma, sentindo-se lesada e ameaçada em seus direitos da personalidade, exigiu em juízo que cessassem a ameaça e a lesão. Nessa situação, Telma não pode, entretanto, reclamar indenização pelos danos sofridos, por serem esses extrapatrimoniais e não admitirem avaliação pecuniária.

10. (DPU/DEF) Os bens integrantes do estabelecimento empresarial e os atribuídos à pessoa jurídica são de propriedade dos seus sócios em comunhão ou condomínio, na proporção representada pelas quotas da sociedade limitada ou pelas ações da sociedade anônima.

11. (PGE-CE/PROQ é possível a desconsideração da personalidade jurídica se for configurado abuso desta, sendo certo, entretanto, que os bens particulares dos administradores ou sócios não respondem pelas obrigações assumidas pela sociedade, uma vez que o patrimônio social não se confunde com o patrimônio individual dos sócios.

12. (ÍGEPREV-PA/TÉC. PREV) A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, nem o patrimônio da sociedade se identifica com o dos sócios. No entanto, o juiz pode extinguir a personalidade jurídica da sociedade e rescindir, de ofício, o seu contrato social quando restar caracterizado abuso de direito na conduta do administrador ou quando os sócios agirem contrariamente aos estatutos da sociedade.

13. (STJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) Quando se recorre à ficção da pessoa jurídica para fugir à in­cidência da lei ou proteger ato fraudulento, a lei autoriza o juiz a ignorar a autonomia da pessoa jurídica, assim, atingir o patrimônio dos sócios e responsabilizar os sócios por atos ilícitos ou abusivos cometidos pelos representantes da pessoa jurídica.

14. (TRE-MA/ANAL JUD/ÁR. ADM) Pela aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurí­dica, o juiz, ao extinguir a personalidade jurídica da sociedade, transforma-a em sociedade irregular ou de fato, assim, desaparece a autonomia da pessoa jurídica e os bens pessoais dos sócios passam a garantir as dívidas da sociedade que se tornou inadimplente.

15. (DP-AL/DEF) A despersonalízação da pessoa jurídica autoriza o juiz a ignorar a autonomia da pessoa jurídica e atingir o patrimônio dos sócios, vinculando as responsabilidades destes diante de atos ilícitos ou abusivos cometidos pelos representantes da pessoa jurídica.

16. (STJ/ANAL. JUD/ÁR. JUD) A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica conduz à extinção da sociedade, pois põe fim à separação entre o patrimônio dos sócios e o da sociedade.

17. (STM/ANAL JUD/ÁR. JUD/ESP: EX. MAND) A pessoa jurídica de direito privado, com finalidade lucrativa, quando da dissolução, subsistirá até o término do procedimento de liquidação e a averbaçâo da dissolução no registro onde ela estiver inscrita. Seus bens serão repartidos entre os sócios na proporção de suas participações.

18. (AGU/PROC) A legislação civil assegura a indenização por danos morais por violação do direito de personalidade não só em favor da pessoa natural, mas também da pes­soa jurídica. Porém, como não se asseguram à pessoa jurídica os direitos subjetivos da personalidade, admite-se, tão somente, a ofensa à chamada honra objetiva, que tem repercussão exclusivamente patrimonial, por atingir seus resultados econômicos. Portanto, entre as pessoas jurídicas, somente aquelas com finalidade lucrativa têm direito a indenização por danos morais.

19. (STJ/TÉC. JUD/ÁR. ADM) A associação civil é uma pessoa jurídica de direito privado, criada a partir de conjunto de bens para o exercício de atividade que não tenha finalidade econômica ou lucrativa.

20. (ÍGEPREV-PA/TÉC. PREV) A associação não pode ter proveito econômico imediato, o que não impede, contudo, que determinados serviços por ela prestados sejam remunerados e que ela busque auferir renda para preenchimento de suas finalidades.

21. (STJ/TÉC. JUD/ÁR. ADM) Não há impedimento para uma associação desenvolver ati­vidades econômicas para geração de renda, desde que não partilhe os resultados decorrentes entre os associados, mas, sim, os destine integralmente à consecução de seu objetivo social.

22. (STJ/TÉC JUD/ÁR. ADM) A fundação privada é uma pessoa jurídica constituída a partir de um patrimônio destinado por uma pessoa física ou jurídica à realização de um fim social lícito e determinado.

23. (STJ/TÉC. JUD/ÁR. ADM) A criação de uma fundação pode ser feita por ato causa mortis, por meio de testamento de qualquer modalidade - público, cerrado, particular -, o qual produz efeito apenas somente após a morte do testador, com a abertura da sucessão. A fundação também poderá surgir por ato inter vivos, e a declaração de vontade pode revestir-se de forma pública ou particular.

24. (STJ/TÉC. JUD/ÁR. ADM) Considere a seguinte situação hipotética. Determinada empresa do ramo alimentício possui diversas filiais, situadas em diferentes capitais brasileiras. Seu estatuto não traz a declaração do domicílio da empresa. Nessa situação, cada uma das filiais, será considerada domicílio no que se refere aos negócios nela efetivados.

25. (DP-AL/DEF) Define-se o patrimônio como o complexo de relações jurídicas, apreciá­veis economicamente, de uma pessoa, nele incluindo-se os créditos e excluindo-se os débitos, que formam o seu passivo.

26. (TRE-MA/ANAL. JUD/ÁR. ADM) Quanto à destinação, os bens públicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais. Os bens públicos são afetados definitivamente, ou seja, possuem finalidade específica, que não permite a alteração da sua destinação.

27. (CESAN-ES/ADV) Edifícios ou terrenos destinados a serviços da administração federal, estadual ou municipal, inclusive de suas autarquias, são bens classificados como de uso especial.

28. (CESAN-ES/ADV) Enquanto conservarem a sua qualificação, os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis.

29. (STJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) Para que sejam considerados aiienáveis, os bens de uso co­mum ou de uso especial precisam ser transformados em dominiais e submetidos ao procedimento de desafetação.

.108 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy i

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 109

30. (CER-RR/ADV) Paulo, desejando adquirir um televisor usado, comprou de seu vizinho, Pedro, peio preço de mercado, um monitor de computador que não servia para receber imagens de televisão. Na ocasião da venda, Pedro garantiu a Paulo que o bem era um aparelho de televisão. Considerando a situação hipotética acima e as disposições do

. Código Civil, a compra do monitor é anuiávei em virtude do vfcio da lesão.31. (TRE-PA/ANALJUD/ÃR.JUD) É nulo o negócio jurídico no qual ambas as partes houverem

reciprocamente agido com doio essencial. Entretanto, a nenhuma delas é permitido reclamar indenização, devendo cada uma suportar o prejuízo experimentado.

32. (CER-RR/ADV) Configura-se estado de perigo quando alguém, premido pela necessidade de saivar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

33. (SEAD-EGPA/PROC) Configura-se estado de perigo quando alguém premido pela necessidade de salvar-se ou a um familiar seu, de grave dano conhecido peio outro

• contratante, assume obrigação excessivamente onerosa.34. (MP-MT/PROM) A lesão é considerada um vício de consentimento decorrente de abuso

praticado contra um dos contratantes, que se encontra em situação de desigualdade por estar sob premente necessidade ou por inexperiência, visando protegê-lo ante o prejuízo sofrido na conclusão do contrato. Tem como conseqüência a nulidade do negócio jurídico.

35. (AGU/PROC) Caracteriza o negócio lesivo, ensejando sua rescisão ou, para evitá-la, a exigência de compíementação do preço, a situação em que ocorre a desproporção entre as prestações de um negócio jurídico no decorrer da avença, oriunda do apro­veitamento, por uma das partes contratantes, da situação de inferioridade em que se encontra a outra parte.

36. (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) Configura-se o estado de perigo quando uma pessoa, por inexperiência, ou sob premente necessidade, assume uma obrigação com valor desproporcional entre as prestações recíprocas, gerando um lucro exagerado ao outro contratante. Nessa situação, a pessoa pode demandar a nulidade do negócio jurídico, dispensando~se a verificação do dolo, ou má-fé, da parte adversa.

37. (AGU/PROC) Está eivado de nulidade absoluta, por vício de lesão, o contrato de locação residencial no qual o locatário assume pagamento excessivo de aluguéis por estar sua família em desabrigo, pois o devedor assumiu obrigação excessiva, sob premente necessidade.

38. (SEAD-EGPA/PROC) Contrato de execução continuada no qual uma das partes assuma o pagamento excessivo de juros, por estar desempregado e com família ao desabrigo, constitui hipótese de contrato eivado de nulidade absoluta, por vício de lesão, poiso devedor assumiu obrigação excessiva, sob premente necessidade. Pode-se, nessa situação, pleitear judicialmente a resolução do contrato por onerosidade excessiva ou pedir o reajuste das prestações em bases razoáveis.

39. (DESO-SE/ADV) Contrato de mútuo no qual uma parte assuma o pagamento excessivo de juros, por estar desempregado e com família ao desabrigo, constitui hipótese de contrato eivado de nulidade absoluta, por vício de lesão, pois o devedor assumiu obrigação excessiva, sob premente necessidade.

40. (SEAD-EGPA/PROC) A lesão inclui-se entre os vícios do consentimento e acarreta a anulabüidade do negócio, permitindo-se, porém, para evitá-la, a oferta de suplemento suficiente, ou, se o favorecido concordar, a redução da vantagem, aproveitando-se, assim, o negócio.

r

110 OiREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

41. (FSCMP-PA/ADV) Constitui fraude contra credores a prática maliciosa, utilizada pelo de­vedor com o intuito de escusar-se do pagamento de sua dívida ao credor, consistente na alienação de bens que respondam pelo crédito.

42. (PGE-CE/PROC) Se um devedor aliena ou onera o seu patrimônio em reconhecida fraude contra credores, esse ato de alienação ou oneração não leva à invalidação dè ato, mas apenas a ineficácia perante os credores.

43. (DESO-SE/ADV) Caso o devedor já insolvente conceda a remissão de dívida, poderão os credores com garantia real pleitear a ineficácia do perdão dado em prejuízo deles.

44. (TJ8A/JUIZ) Aos credores sem garantia cabe ação de anulação do ato de remissão de divida efetuado por devedor sem suporte patrimonial para saldar o débito.

45. (OAB-ES/EX. ORD) O pagamento de dívida vencida efetuado pelo devedor insolvente a um de seus credores quirografários presume-se em fraude ao concurso de credores, o que obriga o beneficiado devolver o que recebeu em proveito do acervo do devedor.

46. (MP-TO/PROM) Pelo Código Civil, a simulação, a fraude, o dolo e o erro são vícios que ensejam a nulidade absoluta do negócio jurídico.

47. (FSCMP-PA/ADV) Para o Código Civil vigente, o erro ou a simulação são vícios de con­sentimento capazes de tornar nulo o negócio jurídico.

48. (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) A simulação relativa é um vício social que acarreta a nuü- dade do negócio jurídico, não subsistindo o ato negociai, mesmo que seja válido na substância e na forma, por representar declaração enganosa de vontade.

49. (DPU/DEF) A hipótese de disposição patrimonial gratuita - simulação de contrato de compra e venda -, encobrindo doação feita pelo marido à esposa, casados no regime obrigatório da separação de bens, de imóvel de exclusiva propriedade do cônjuge varão, constitui negócio jurídico nulo.

50. (SEAD-EGPA/PROC) A nulidade absoluta não pode ser suprida pelo juiz, ainda que a requerimento dos interessados, sendo também insuscetível de ratificação.

51. (TRE-PA/ANAL JUD/ÁR. JUD) A sentença que decreta anulabilidade de um ato negociai produz efeitos ex tunc, alcançando a declaração de vontade no momento da emissão, tornando inoperante o negócio jurídico e determinando que as partes voltem ao estado anterior à realização do negócio.

52. (CER-RR/ADV) Paulo, desejando adquirir um televisor usado, comprou de seu vizinho, Pedro, pelo preço de mercado, um monitor de computador que não servia para receber imagens de televisão. Na ocasião da venda, Pedro garantiu a Paulo que o bem era um aparelho de televisão. Considerando a situação hipotética acima e as disposições do Código Civil, caso o negócio jurídico seja anulado, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, estas serão indenizadas com o equivalente.

53. (DP-AL/DEF) A lei não exclui de sua proteção o menor púbere que, para eximir-se de uma obrigação, minta acerca de sua idade, no ato de contratar, pois a incapacidade é circunstância objetiva e independe da vontade do agente.

54. (TRT16/ANAL JUD/ÁR. JUD) Juvenal, com 17 anos de idade, assinou um contrato com Petrônio, em que se declarou maior de idade. Petrônio não tinha conhecimento da

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDiGO CiVIL 111

verdadeira idade de Juvenal, que não é emancipado e não foi assistido no ato, que exige a capacidade civil plena. Com relação à situação hipotética apresentada, como Juvenal possui 17 anos de idade e não foi assistido na prática do ato, o negócio jurídico é anulável.

55. (COHAB/ADV) Ocorrendo a prescrição de uma obrigação solidária passiva, a renún­cia feita por um dos devedores restabelece a obrigação dos demais coobrigados, não renunciantes, em virtude dos princípios que regem a solidariedade da obri­gação.

56. (STM/ANAL JUD/ÁR. JUD/ESP: EX. MAND) O juiz pode, de ofício, reconhecer a ocorrência da prescrição de direitos patrimoniais, suprimindo a inércia da parte, por se tratar de matéria de ordem pública.

57. (COHAB/ADV) Se, no curso prescricional, vier a ocorrer a incapacidade absoluta do agente, ocorrerá a suspensão da prescrição, retomando-se a contagem do prazo a partir do ponto em que se encontrava quando foi suspenso.

58. (STM/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP: EX. MAND) O efeito direto da decadência é a extinção do direito, que se torna inoperante, não podendo ser fundamento de qualquer alegação em juízo, nem ser invocado, ainda que por via de exceção.

59. (TRT16/ANAL JUD/ÁR JU D ) Considere que uma pessoa sofreu dano material em 10.02.1992. Nesse caso, é correto afirmar que já prescreveu o direito de ação para uma possível reparação civil, uma vez que o Código Civil publicado em 10.01.2002 determinou o prazo de três anos para a prescrição da pretensão de reparação civil, e o prazo de 20 anos que existia no Código Civil de 1916 em relação aos direitos pessoais não é aplicável à hipótese apresentada.

r

GABARITO DA PARTE 2

2.1 Personalidade e capacidade civil

1 - Certo 2 - Certo 3 - Certo

4 - Errado 5 - Errado 6 - Certo*

7 - Errado 8 - Certo 9 - Certo

10 - Certo 11 - Errado 12 - Errado

13 - Errado 14 ~ Certo 15 - Certo

112 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

2,2 Direitos da personalidade

1 - Errado 2 - Errado 3 - Errado

2.3 Ausência

1 - Errado

2.4 Pessoas jurídicas: disposições gerais

1 - Certo 2 - Certo 3 - Certo

4 - Certo 5 - Certo 6 - Certo

7 - Errado 8 - Certo 9 - Certo

10 - Certo 11 ~ Errado

2.5 Associações

1 - Errado 2 - Certo

2.6 Fundações

1 - Certo 2 - Certo 3' - Errado

2.7 Domicílio

1 - Certo 2 - Errado 3 - Certo

4 - Errado 5 - Certo 6 - Errado

7 - Errado

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL 113

2.8 Bensr

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Certo* 5 - Certo 6 - Certo

7 - Certo 8 - Certo 9 - Certo

10 - Certo

2.9 Fato, ato e negócio jurídico; disposições gerais

1 - Errado 2 - Certo 3 - Certo

4 - Errado 5 - Errado 6 - Errado

7 - Certo 8 - Errado 9 - Errado

10 - Errado 11 - Certo* 12 - Certo

2.10 Representação

1 - Certo

2.11 Condição, termo e encargo

1 - Certo 2 - Errado 3 - Certo

4 - Errada 5 - Errado 6 - Errado

2.12 Defeitos do negócio jurídico

1 - Certo 2 - Certo* 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 ~ Certo

7 - Certo 8 - Errado 9 - Errado

10 - Certo 11 - Errado 12 - Errado

13 - Certo 14 - Errado 15 - Certo

16 - Errado 17 - Certo 18 - Certo

114 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

2.13 Invalidade do negócio jurídico

1 ~ Certo 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Certo

7 ~ Certo*** 8 ~ Errado 9 - Certo

10 - Certo* 11 ~ Errado 12 - Errado

13 - Errado 14 - Certo 15 - Errado

16 - Certo 17 - Certo 18 - Errado

2.14 Atos ilícitos

1 - Certo 2 - Errado 3 - Errado

4 - Certo 5 - Certo 6 ~ Errado

2.15 Prescrição e decadência

1 - Errado 2 - Errado 3 - Certo

4 - Errado 5 - Errado 6 ~ Certo

7 - Errado** 8 - Errado 9 - Certo

10 - Certo 11 - Errado 12 - Errado

13 - Errado 14 - Certo 15 ~ Errado

16 - Certo 17 - Errado 18 - Certo

19 - Certo

2.16 Itens correlatos

1 ~ Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Certo

Parte 2 - PARTE GERAL DO CÓDIGO CIViL 115

r7 - Errado 8 - Errado 9 - Errado

10 - Errado 11 - Errado 12 - Errado

13 ~ Certo 14 - Errado 15 - Certo

16 - Errado 17- Certo 18 - Errado

19 - Errado 20 - Certo 21 ~ Certo

22 - Errado 23 - Errado 24 - Certo

25 - Errado 26 ~ Errado 27 - Certo

28 - Certo 29 - Certo 30 - Errado

31 - Errado 32 - Certo 33 - Certo

34 - Errado 35 - Errado 36 - Errado

37 - Errado 38 - Errado 39 - Errado

40 - Certo 41 - Certo 42 - Errado

43 - Errado 44 - Certo 45 - Errado

46 ~ Errado 47 - Errado 48 - Errado

49 - Certo*** 50 - Certo 51 - Errado

52 ~ Certo 53 - Errado 54 - Errado

55 - Errado 56 - Errado** 57 - Certo

58 - Certo 59 - Errado

* Inconforme com a opinião do Autor.** Inconforme atualmente com o art. 219, § 5 do CPC. *** Inconforme com o posicionamento atuai do STJ.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

3.1 OBRIGAÇÕES DE DAR

Na obrigação de dar ou restituir coisa certa, o devedor se compromete a entregar aó credor um objeto que o satisfaz devido a suas características pe­culiares. Nesse caso, à parte devedora não será dado exonerar-se do liame por meio do fornecimento de coisa similar, mesmo porque inexiste equivaiente em gênero, qualidade e quantidade que possa ser dado em substituição (v.g., uma tela de Picasso, o original de um manuscrito de Machado de Assis, a chuteira usada por Ronaldo na final da Copa de 2002 etc.).

Com pertinência, sob esse prisma, a colocação extraída do Item 1.

Em linhas gerais, obrigação de dar é aquela cujo objeto consiste na en­trega de um bem. A titulo de exemplo, pode-se apontar o contrato de compra

v ’ K :jFSCM P- PÁ/ÀD V)' A. * o b rsgáfã o de dar ou restityrn.troisa cer|á,é^'

118 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

e venda, que gera para o vendedor a obrigação de transferir a titularidade do objeto vendido ao domínio do comprador.

Em matéria de obrigações de dar, o momento da tradição é essencial à transferência da propriedade da coisa móvel alienada. Tal colocação, contu­do, não nos permite concluir ser a tradição requisito indispensável à efetiva realização do negócio. Isto porque, no campo dos contratos consensuais, nele incluído a compra e venda, é pacífico que o ajuste se aperfeiçoa a partir do acordo de vontades travado entre as partes contratantes. A tradição seria, assim, uma etapa posterior, relacionada ao cumprimento da obrigação aven- çada, a partir da qual a propriedade do bem seria de fato transferida para. o patrimônio do adquirente.

E por estar a tradição ligada apenas à trasladação do domínio, resulta que, antes de ser ultimada, a propriedade do objeto pertence ao pactuante devedor (CC, art. 237, caput, 1* parte), e, após a sua efetivação, passa o domínio a pertencer ao contratante credor.

Diante desse raciocínio, e aplicando-se o princípio de que pelos riscos da coisa quem responde é o dono — res perit domino — pode-se inferir que, nas relações de compra e venda, até o instante da tradição, o vendedor, por ser dono, é quem deve suportar o prejuízo decorrente do perecimento ou deterio­ração fortuita do bem (CC, art. 234, l.a parte, c/c o art, 492, caput); e após o implemento da entrega, o comprador, agora dono da coisa, passará a arcar com os consectários da perda.

Equivocado, sob esse prisma, o texto constante do Item 2 (malgrado o gaba­rito oficial expedido pela Comissão elaboradora do certame o tenha considerado correto, em contraste com o que esposamos).

1 9 (PMTROBRÁS/ADV) No:-contrato.,:de:3òçaçãadcíe^emlmovel^em-.Jjüe*- :?o Jpcatáno assume a .obrigação de; rertftújKa -çqrsai^yerí^cada a.impos- vsibiiidade de •cumprímento ’dafobrígaçâq'ppr^er^^^3bjeto,Ssem'^'"' f l #4 /N AlfArilSK -A l-fc »•» *<V «>• K A Élàrj,-r .

Séndo a obrigação de restituir, se a coisa perecer antes da devolução, sem que para isto tenha concorrido a culpa da parte devedora, os prejuízos daí de­correntes deverão ser em princípio suportados pelo contratante credor, enquanto dono da coisa em referência (res perit domino).

Tal é a intelecção do art 238 do CC, verbis: “Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda”.

Destarte, se no curso de uma avença locatícia vier a se ultimar a perda do objeto por motivo de força maior, restando incontroversa a isenção de culpa

Parte 3 - PIREiTO DAS OBRIGAÇÕES 119

da parte do locatário, considera a lei, em conseqüência, resolvido o ajuste, sem qualquer direito à indenização.

Sendo assim, verídica a informação inserta no Item 3.

S E I (DESO-SE/ADV) Nas obrigações de dar coisa incerta» se ocorrer a perda:. ?r OÍíVdeteEroraçio Barcoísa:antes que se dê a.escolha, não pode o;devedor;: ^jp^endep exonerar-se da obrigação,sàlvoseá perda ou deterioração dever- -ísé à casó fortuito ou força maior. ' r' - ~ '

;

Nos termos do art. 243 do CC, a obrigação de dar coisa incerta caracteriza- se por ter como objeto uma coisa mencionada pelo gênero e pela quantidade (p. ex., 20 sacas de café tipo “A”, cinco unidades de refrigerante da marca “X”, três espécimes de cavalo da raça “Y” etc.). Requisito essencial ao seu cumprimento é o ato da escolha, ou concentração, em que os diversos exemplares constantes do gênero são selecionados pela quantidade prevista, a fim de serem entregues ao contratante credor.

Antes de a escolha ser ultimada, a coisa incerta permanece em seu gênero, sendo, portanto, inviável a alegação de perecimento ou deterioração, ainda que decorrente de caso fortuito ou força maior, dado que o gênero é imperecível igenus non perif). Figure-se, a título de ilustração, que após ter se obrigado à entrega de três bois da raça Nelore, o devedor veja todo o seu rebanho perecer em decorrência de um incêndio ocorrido no estábulo. Nessa hipótese, a ele ca­berá obter de outra fonte os animais convencionados, com isto se assegurando o direito da parte credora de recebê-los.

Valedora, a esse respeito,, a dicção do art. 246 do CC: “Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito”.

Equivocada, em conseqüência, a informação inserida no Item 4.

3.2 OBRIGAÇÕES DE FAZER

^•£XA^/VO/Ocorrendoa.recusa indevidade imprimentp 'a.umaj pDrrgáçãaáé 'fazer^a regra não é á resolução errc

plipe^s^âa^bè^a^a^eCuçãô^especffica-da obrigação, com a obtenção ~ doVesuítado prático dó negócio ^

Em regra, o inadimplemento de uma obrigação de fazer enseja o pedido de resolução contratual com perdas e danos. Assim o é porque ao sistema repugna que se promova a execução compulsória desse tipo de obrigação, o que decerto iria de encontro ao valor essencial da liberdade humana. Não se pode, assim, constranger um ator a atuar em uma peça, um professor a ministrar uma aula

|

ou uma bailarina a dançar. O descumprimento do avençado, em tais hipóteses, abre campo para a aplicação do art. 247 do CC, cujo teor exprime: “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível”.

Eventualmente, quando a prestação do fato puder ser satisfeita por terceiro (obrigação fungível), será lícito ao credor, em juízo, mandá-lo executar à custa do inadimplente, alcançando, desta forma, o resultado prático previsto no ne­gócio, sem prejuízo da indenização que no caso couber (CC, art. 249, caput). E em caso de urgência - reforça o parágrafo único - pode o interessado, in­dependentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

Desprovido de razão, assim, o enunciado do Item 1.

(fRÉ-TO/ANÀi. JUD/ÂR. ADM) Nas obrigações de fazer, e não fazer, pode o credor quando verificada á urgência, mandar executar o fato .qu desfazer aquilo que o devedor era obrigado a não fazer, às suas éxpensai desde

. que autorizado judicialmènte. .}:; .y •

Nas obrigações de fazer, quando fungível a prestação, a inexecução do fato pelo devedor autoriza a parte credora a reclamar, em juízo, que se proceda à sua realização por terceiro, que no caso o fará às custas do inadimplente, sem prejuízo da indenização cabível (CC, art. 249, caput).

Entretanto, adverte o parágrafo único do dispositivo em tela: “Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”.

O mesmo raciocínio se aplica ao campo das obrigações de não fazer: em princípio, praticado o ato pelo devedor, que dele se vinculara a abster-se, poderá o pactuante credor exigir judicialmente o desfazimento do ato às suas expensas, impondo-se ao culpado, outrossim, o reembolso das perdas e danos (CC, art. 251, caput).

Porém, a teor do disposto no parágrafo único: “Em caso de urgência, po­derá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido”.

Equivocada, à luz de tal raciocínio, a inteligência contida no Item 2.

3.3 OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

^tõS qirè^çõm ptór^euanaÓ ;^r;mor^;mas^símlina&mipÍé^ftfea^;^;se;cònfo^am:'npí:cas^çònc^tó.^

120 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 121

rReza o art 390 do CC: “Nas obrigações negativas o devedor é havido por

inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”.Logo, no campo das obrigações de não fazer (ou negativas), a prática do

ato a cuja omissão o devedor se vinculara importará sempre em inadimplemento absoluto, e não em mora, conforme deflui com nitidez do mandamento legal. De fato, realizada a conduta indigitada, fica configurado de plano o descumprimen- to do dever, não sendo pertinente falar, nesse contexto, ter havido mora, pois atraso, a bem da verdade, não existiu, nem tampouco cumprimento imperfeito da obrigação.

Tal ressalva, porém, é de escasso interesse prático, posto que os efeitos do descumprimento da obrigação negativa, nos termos do art. 251 do CC, são sempre os mesmos: exigir o credor do contratante infiel que ultime o desfa- zimento do ato, sob pena de mandar desfazê-lo à sua custa, sem prejuízo das perdas e danos.

Procedente, assim, o raciocínio firmado no Item 1.

Q (FSCMP-PA/ADV) O cumprimento da obrigação de riãò fazer é continuado. Perpetua-se nó tempo e se.renova a cada momento, enquanto o devedor estiver se abstendo de fgzer.o que sè obrigou, a não fazer. As obrigações : negativas hão são passíveis de constituição em mora. ; ’ ; . . . . .

Ver tópico 3.19, Item 3, infra.

o (TÇE-PEZPROC. CONS) Em se tratando de obrigações negativas, tanto á ocorrência do fato gravado com o dever de abstenção, por culpa do devedor, quanto a prática direta dó ato pelo mesmò - caso de inadimple- mento voluntário ~ repercutirão em perdas e danos, assim entendidos o dano emergente e os lucros cessantes, desdè a violação áté a cessação do

•; descumprimento oü desfazímentqdo ato; : ; ; ••:. :' ' ' • ' • :

Responde por perdas e danos o devedor que, tendo se vinculado a uma obrigação de não fazer (ou negativa), permite culposamente a ultimação do fato a cuja abstenção se comprometera, ou, de modo voluntário, vem a praticar o ato indigitado.

Dita responsabilidade abarca os danos emergentes e os lucros cessantes verificados desde o instante da infração do dever até o término do descumpri­mento ou desfazimento do ato.

Consoante estatui o art 251, caput, do CC: “Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”.

122 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

|

E por injunção do disposto no art. 402 da Lei Civil, “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu (danos emergentes), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes)” (as inserções são nossas).

Exata, em conseqüência, a informação do Item 3.

%H(TRE-TO/ANAL JUD/ÁR. ADM) Nas obrigações de fazer, e hão fazer, pòde o credor, quando verificada a urgência, mandar executar o fato oú desfazer J aquilo que o devedor era obrigado a não fazer, às . suas expensàs, desde que autorizado judicialmente. . V ; .•

Ver tópico 3.2, Item 2, supra.

3.4 OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

;Q 1 (DESO-SE/AÔV) A obrigação alternativa é dotada cíé prestações múltiplas/ uniformes ou nãÒ,'èm qúèd -obrigadq^e ;iibera:;'prestà^

Obrigação alternativa é aquela que, encerrando em seu bojo duas ou mais prestações com objetos distintos, permite ao devedor exonerar-se mediante a satisfação de qualquer uma delas.

Errônea, pois, a assertiva do Item 1.

1 9 (ÀGU/PROC) No cumprimento de obrigação àltérnativa corri pluralidade de optantes, não existirido unanimidade entre.eles ná esçolha da obrigação .

. prevàlecente, deverá predominar á vontade ;da maioria; qualificada pelo• valor das-'rèspeÇtiVas quptas-partes. :; y.,‘} ;• v '';. ' . " ';

No campo das obrigações alternativas, havendo pluralidade de optantes, em princípio deve surgir um consenso unânime entre eles a respeito da escolha do objeto a ser prestado. E sendo a questão levada ao conhecimento da Justiça, a opção será feita pelo próprio juiz da causa, uma vez escoado o prazo judicial­mente fixado sem que se consiga ultimar a sobredita unanimidade.

Aplicável o art. 252, § 3°, do CC: “No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação”. Errônea, por tal fundamento, a asserção verificada no Item 2.

Q . (TRÈ-JÚ/ANALSjudMr,- ADM) Hav^ndóíòbrjgaçõe^^^ pjurandadede.optantés/n0éxistíndounanimidadeèntreelès,bemcomp

4:;nbçaso;dé; caber-a escpíháiá^úrn.tercêiroíqúé hãò-possa oa a:optar/càbe ao 'credòr;à 'éscdha''da‘pre^çâo.;:;r;v^:'''^;v'^ Jv-,

Nas obrigações alternativas, quando vários são os titulares do direito de escolha, caso não se venha a ultimar um acordo unânime entre eles, prevalecerá a opção feita pelo juiz, findo o prazo judicialmente assinado para a deliberação (CC, art. 252, § 3.°).

Sob a mesma ótica, “Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes” (idem, § 4.°). Sem razão, destarte, o afirmado no Item 3.

. ^(TRT.W/ÁNAL JUD/ÁR; JUD) Considere que, em uma obrigação alterna­tiva, nâo ficou estipulado a quem pertence ò direito de escolha, e todas as ..prestações se tornaram ínexequíveis por culpa do devedor. Nessa situação,; conforme determina o diréjto dás obrigações, o devedor terá de pagar o vyálor do bem que por úítimo sé im[3òssibiiitoü, e mais as perdas e òs danos

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 123

r

- que o caso determinar. V:.V;

Nas obrigações alternativas, não havendo estipulação em contrário, entende- se que a escolha da prestação devida será feita pela pessoa do devedor (CC, art. 252, caput).

Em tal contexto, ocorrendo a impossibilidade de todas as prestações, em decorrência da atuação culposa do titular da escolha - no caso, o contratante devedor —, manda a lei que este responda pelo valor da prestação que por último se impossibilitou, mais perdas e danos.

Proclama, com efeito, o art 254 do CC: “Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar”.

A fundamentação é a seguinte: no instante em que a parte devedora faz perecer o primeiro objeto da avença, a sua obrigação automaticamente se con­centra nos objetos remanescentes. Vindo a provocar a destruição do segundo, mais uma vez a obrigação irá se circunscrever aos que sobrarem, e assim su­cessivamente. Ora, considerando-se que afinal reste apenas um objeto, segue daí que a obrigação, que antes revelava feição alternativa, passa a se tomar uma obrigação simples, e se este último objeto, também por culpa do devedor, vem a se tomar inexequível, justifica-se que ao culpado se imponha a indenização de seu preço, acrescido das perdas e danos.

Conforme com a verdade, assim, a solução esposada pelo Item 4.

3.5 OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

fBBt(TRT10/TÊC JUD/ÁR. 'ADM) Uma obrigação indivisível; seja física ou legal; somente admite ser cumprida em sua integridade; Mesmo havendo mais de

■ :.um credor, ou mais de um devedor, a prestação não* pòde ser fracionada.

124 PIRgnrO CÍVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mano Godoy

Na obrigação indivisível, o objeto se apresenta como uma coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico (CC, art. 258). E consoante melhor doutrina, a indivisibilidade pode assumir quatro feições essenciais:

d) Física. O objeto da relação, em face de sua natureza intrínseca, não admite fracionamento (v . g um cavalo);

b) Legal. A indivisibilidade é estabelecida por força de lei, tal como sucede com o módulo rural, nos termos do art. 65 do Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964);'

c) Convencional. As partes acertam a indivisão. No campo do condomínio vo­luntário, por exemplo, a lei permite aos condôminos acordarem que a coisa comum permaneça indivisa por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação (CC, art. 1.320, § 1.°);

d) Jud icia l A indivisibilidade da prestação decorre da decisão do juiz que condenao demandado a prestar o todo.

Seja qual for a forma em que se apresente, a obrigação indivisível deve ser cumprida em sua integralidade, significa dizer, sem fracionamento. Assim, havendo vários devedores, cada um será obrigado a pagar a dívida toda (CC, art. 259, caput). E se a pluralidade for de credores, qualquer um deles poderá exigir a dívida inteira, desobrigando-se, porém, o devedor, ao pagar a todos con­juntamente, ou a um, com caução de ratificação dos demais (CC, art. 260).

Correto, em decorrência, o enfoque dado pelo Item 1.

3.6 OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

m (StJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) A solidariedade é modalidade especial de obrigação que possui dois ou mais sujeitos, ativos ou passivos, embora possa ser divisível. Cada credor póde demandar é cada devedor é obrigado a satisfazer a totalidade da obrigação, com a particularidade de que o pa­gamento feito por um devedor a um credor extinguè a obrigação quanto aos outros coobrigados. • •

Obrigação solidária é aquela em que, apresentando-se vários credores ou vários devedores, qualquer um deles tem o direito ou se encontra obrigado, respectivamente, à totalidade da dívida (CC, art. 264).

1 A Lei 11.446/2007 trouxe uma exceção a essa regra, fazendo incluir um § 5.ú ao preceptivo legal em análise: “Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos parcelamentos de imó­veis rurais em dimensão inferior à do módulo, fixada pelo órgão fundiário federal, quando promovidos pelo Poder Público, em programas oficiais de apoio à atividade agrícola familiar, cujos beneficiários sejam agricultores que não possuam outro imóvel rural ou urbano”.

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 125

Em matéria de solidariedade passiva, a satisfação integral do débito por um dos codevedores produz o efeito de extinguir a obrigação em relação aos demais. Nesse caso, o devedor que promoveu o adimplemento sub-rogar-se-á nos direitos da parte credora, e com isto poderá exigir de cada um dos coobrigados a sua respectiva quota no total (CC, art. 283).

Com inteira razão o enunciado inserto no Item 1.

HHH (FSCMP-PA/ADV) Não é necessário que a obrigação, para ser solidária, se baseie em uma mesma causa ou fundamento jurídico.

Para que se caracterize uma obrigação so lidária , não se faz necessária a identidade de causa ou fundamento jurídico. Indispensável é que cada copartí- cipe da relação esteja vinculado à totalidade da prestação pactuada, seja com o direíto de exigi-la em sua inteireza (,solidariedade ativa), seja com o dever de prestá-la de modo integral {solidariedade passiva).

Sábias, a esse respeito, as ponderações de Pontes de Miranda: “O que faz a solidariedade passiva não é a unidade de dívida e, pois, de crédito, mas sim a comunidade do fim. Nem a causa das obrigações, nem a própria fonte precisa ser a mesma: um dos devedores pode dever em virtude de ato ilícito, outro, por força de lei, e outro por infração de contrato. O que importa é que se haja constituído a relação jurídica única, com a irradiação de pretensão a que corres­pondem obrigações solidárias” (Tratado de direito privado, t. 22, § 2.754, 2).

Correto, desta forma, o texto transcrito no Item 2.

o (TJDFT/ANAL JUD/ÁR. J üD/ESP: EX. MAND) Nas obrigações solidárias passivas, concorrem vários devedores, e cada um deles responde por parte

Firmado o vínculo solidário no polo passivo da relação obrigacional, resulta que qualquer dos codevedores restará obrigado pela totalidade da dívida comum (CC, art. 264).

Falsa, em decorrência, a informação contida no Item 3.

ES (JRT10/ANAL JÜD/ÁR. ADM) A obrigação, solidária- passiva é caracteri­zada por uma multiplicidade de devedores que assumem diversos débitos

. com um único credor, criando entre si um vínculo específico que. os torna responsáveis peio débito de todos. •

A obrigação so lidária passiva se revela na relação instaurada com a presença de vários codevedores, qualquer um deles obrigado, para com a parte credora,

126 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

pela totalidade do débito comum. Dita solidariedade caracteriza-se, pois, pela unicidade da dívida, tomando por referência uma. p luralidade de coobrigados, podendo o credor exigir de qualquer um deles o cumprimento total ou parcial da prestação.

O Código Civil, em seu art. 264, esclarece-nos que, “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um de­vedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.

E no âmbito específico da solidariedade passiva, dispõe o art. 275: “O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto”.

Errônea, sob essa ótica, a digressão do Item 4.

^ 9 (TJDFT/ANAL JUD/ÁR. JUD/ESP: ÁTIV. PRÓC) Na obrigação solidária passiva, o deVedor poderá alegar ò benefício da divisão, caso o credor não exija o pagaménto por parte dos demais devedores.

A solidariedade, uma vez estabelecida entre os vários codevedores de uma relação jurídica, confere ao credor a prerrogativa de demandar qualquer um deles pelo adimplemento total ou parcial da obrigação (CC, art. 275). Fica, pois, a critério do credor a propositura da ação contra um, alguns ou todos os devedores solidários e, uma vez intentada a ação contra um deles pelo pagamento integral da dívida, não poderá o corresponsável acionado alegar o benefício da divisão, exigindo que a obrigação seja rateada entre os demais.

Inverídica, em conseqüência, a assertiva do Item 5.

1 9 (TJDFT/ANAL. JUp/ÁR. JUD/ESP: EX. MAND) O devedor beneficiado pela remissão, no caso de responsabilidade solidária, continua obrigado, propor-

: cionaímente, pela parte do devedor insolvente. -

Na obrigação so lid ária passiva , em que concorrem vários devedores, se um deles vier a ser beneficiado com a remissão da dívida, infere-se que o característico da solidariedade não se considerará extinto em relação aos de­mais - muito embora deva ser deduzida, quanto a estes, a quota do devedor beneficiado.

Tal é o entendimento constante do art. 277 do CC, verbis: “O paga­mento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada”.

Todavia, se posteriormente um dos codevedores remanescentes vier a manifestar insolvência, manda a lei que a sua quota seja dividida igual-

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 127

ímente entre os demais (CC, art. 283). Para tanto, será chamado a responder o devedor remitido do débito, o qual também deverá colaborar na partilha entre os codevedores, pela parte que na dívida comum cabia ao insolvente adimplir.

A esse respeito, prescreve o art. 284 do CC: “No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente”.

Correta, portanto, a assertiva do Item 6.

B | (ÀGU/PROQ Deduzido em juízo quálquèr Ütígip qüè verse sobre exceções pessoais èntre o devèdor e-ürrr dos 'credores..solidártqs,:a.decj-

isão qüey a este úíti^ não. interferirá nó direitó dos dé

A decisão judicial contrária ao interesse de um dos credores solidários em nada interfere na órbita jurídica dos demais. Mesmo que se reconheça judicial­mente a total improcedência do pedido do credor demandante, ainda assim as portas do pretório permanecerão abertas para que os outros cocredores possam discutir a legitimidade de seus direitos.

O fundamento é que o ato decisório tem eficácia apenas em relação às partes entre as quais foi dado, não prejudicando terceiros estranhos à relação processual. Assim sendo, pouco importa que a causa da sucumbência do credor acionante tenha sido a oposição, pela parte ré, de exceção pessoal ou comum; ante o disposto no art. 274, l.a parte, do CC, “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais”.

Pertinente, assim, a razão exposta no Item 7.

(DESOrSE/ADV) Se o credor renunciar ou exonerar da solidariedade- todos os credores, extingutr-se-á a çbrigáçãò. / : .

Na obrigação solidária ativa, em que qualquer credor tem o direito de exigir o adimplemento integral do débito, não poderá um deles exonerar da so­lidariedade os demais, pois do contrário haveria um absurdo jurídico. De outra banda, sendo a hipótese de solidariedade passiva, o credor, ao mesmo tempo em que possui o direito de exigir o cumprimento total ou parcial da obrigação por parte de qualquer dos codevedores (ou mesmo de alguns deles, ou de to­dos eles), poderá também exonerar do líame solidário os diversos coobrigados (CC, art. 282, caput), os quais, em conseqüência, passarão a dever apenas a sua quota-parte no débito.

A renúncia, ou exoneração da solidariedade, não implica, pois, na extinção da obrigação quanto aos devedores contemplados. Apenas, no tocante a esse

128 DIREITO CiViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

i

respeito, deixarão eles de ser considerados solidários, permanecendo, contu­do, vinculados, doravante como devedores simples, à sua respectiva parte na dívida comum.

Por conseguinte, errônea a inteligência do Item 8.

a (TST/ANAL JUD/ÂR. JUD) Na obrigação solidária passiva, os devedores .. se obrigam alternativamente ao pagamento da dívida. Se o devedor es­colhido pelo credor pagar tóda a dívida, Haverá ação regressiva contra os

-vdemais coobrigados. ■ - v ^

Sendo a solidariedade estabelecida no polo passivo da relação obrigacional, permite a lei que qualquer dos codevedores, alternativamente, ou todos, de forma cumulativa, possam ser demandados pelo pagamento total ou parcial da dívida comum (CC, art. 275). E caso um deles seja compelido a solver a integralidade da prestação, disporá em conseqüência de ação regressiva contra os demais, reavendo dos mesmos as suas respectivas quotas (CC, art. 283).

Por esse argumento, falsa a asserção estampada no Item 9.

3.7 OBRIGAÇÕES PROPTER REM

n (PGE-AM/RRQÇ) Em caso de inadimplemehto deòbrigação propter rem, ; a ação deve ser proposta contra o devedor, que sempre será o proprietário, não importando se conhecia ou não da ònerosidade do bem ao tempo .

: em que o adquiriu. "Y-' .'v ; •• • •••. • • '

Obrigação propter rem, ou real, é aquela cujo devedor, por se apresentar como titular do direito de propriedade sobre a coisa, vincula-se a uma pres­tação que não deriva propriamente de sua vontade, e sim de sua condição atual de dono.

Assim, o adquirente do imóvel hipotecado, que deve pagar o débito por ele garantido, caso queira resgatá-lo do ônus real. Note-se que a dívida em ques­tão foi contraída pelo antigo proprietário do bem de raiz, e não pelo autor do pagamento, que em princípio poderia até tê-la ignorado por ocasião da avença. O fato é que a obrigação propter rem, para todos os efeitos, prende-se à coisa, ligando-a à satisfação do débito, e por essa razão a acompanha nas mãos de quem quer que a detenha. Se, no exemplo mencionado, tivesse havido sucessivas alienações do mesmo bem, ou ainda fosse ele objeto de sucessão hereditária, ainda assim o adquirente final ficaria jungido à solução da dívida, de sorte a alcançar a remição almejada.

Parte 3 - PIREITO DAS OBRIGAÇÕES 129

í

Outro exemplo de obrigação propter rem muito difundido na prática atine às despesas de condomínio, que, na hipótese de terem sido deixadas em aberto pelo alienante, deverão ser adimplidas pelo comprador da unidade autônoma, a se considerar o seu status atual de comunheiro.

Satisfatória, por esse critério, a digressão do Item 1.

3.8 OBRIGAÇÕES NATURAIS

. (TRFS/JUiZ) Noíiia 8 de junho de 2004,.foi publicada no Diário Ófiáal <úa União, para viger na data de sua publicação, Uma lei ordinária por meio da qüat foi efetuada a criação de umá loteria federai, para financiar ; as universidades públicas (sic) Considerando a situação hipotética descri­ta, embora o Código Civii estabeleça expressamente que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento, tal preceito não se aplica

. à. loteria objeto da hipótese em apreço, visto que se trata de aposta legalmente permitida.

Ver tópico 4,23, Item 2, infra.

3.9 OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO

m (SEAD-EGPÁ/PROC) Nas obrigações, de resúitádo, o descumprimênto deve W : examinado na córidutà do devedor, ou sejàj deve ser aferido se o devedor empregou diligência nó cumprimento da obrigação. '•

Urge distinguir entre as obrigações de meio e as de resultado.A obrigação de meio é aquela em que o devedor se compromete a

empregar com diligência todos os seus esforços e habilidades pessoais no desempenho da prestação convencionada. Assim, mesmo que não se consiga ultimar o fim colimado, a avença ter-se-á por satisfatoriamente cumprida caso a parte obrigada se tenha utilizado, de modo irrepreensível, de todos os meios que estavam ao seu alcance. É o que sói acontecer, por exemplo, com os médicos e advogados: nem o médico pode garantir a cura do paciente, nem o advogado, a vitória na causa. Mas ambos se vinculam no sentido de diligenciar toda a sua técnica e perícia a fim de alcançar a meta almejada no contrato.

Já nas obrigações de resultado, como o próprio nome diz, é necessário que se obtenha com bom êxito o resultado útil pretendido pela outra parte, sob pena de o devedor ser havido por inadimplente. O que importa aqui é a produção do resultado final, e não o esforço desenvolvido pelo contratante obrigado. Tal

130 DiRElTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mano Godoy

se verifica, exemplificativamente, nos contratos de transporte e de assistência técnica, em que o devedor somente se exonera após conduzir com incolumidade o passageiro ao local de destino, no primeiro caso, ou depois de proceder à remoção da avaria, no segundo.

Falso, com isto, o raciocínio estampado no Item 1.

3.10 ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

m (AGU/PROC) Se, no empréstimo garantido por fiança, um terceiro pro- püser ao èredór quedjbére o devedor originário da dívida, assumindo ele

. o seu lugar e.fiçando extinta a obrigação antiga, é correto afirmar que, nó caso, ocorreu a assunção de divida.'; - ' - v

Ver tópico 3.16, Item 4, infra.

B (TJMT/JUIZ) Há assunção de dívida, ocorre a ; substituição dó sujeitopassivo da relação de crédito, extinguindo-se o vínculo obrigacional, osacéssóriÓsè:asgàrantÉaS:do:débrto,'.excétó;as^tadas por terceiro. • . ;

A assunção de dívida ocorre quando um terceiro assume o polo passivo da relação obrigacional, com a conseqüente liberação do devedor primitivo. Mas sem que se extinga o vínculo originariamente firmado, pois se assim o fosse, haveria que se falar em novação. Na verdade, o terceiro assuntor se substitui à parte devedora na mesma relação jurídica, contando, para tanto, com o assen­timento expresso do credor.

Consoante atesta o art. 299, caput, do CC, “É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exone­rado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava”.

Não se perca de vista, ainda, que a assunção de 'dívida ocasiona a extinção de todas as garantias até então atribuídas em favor da parte credora, a menos que haja anuência expressa do devedor originário no sentido de mantê-las (CC, art. 300). Caso não se verifique essa aquiescência, as garantias que outrora guarneciam o débito restarão desconstituídas. E tendo sido, outrossim, a garantia prestada por terceiro {v.g., fiador), a concordância deste também será necessária para a sua permanência após a assunção.

De fora parte as garantias, cuja constância após a assunção depende de convenção expressa, entende a doutrina que subsistem, para todos os efeitos, os demais acessórios do débito {v.g., juros convencionados, cláusula penal etc.).

Por tais razões, há de se reputar errônea a elucubração do Item 2.

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 131

3.11 PAGAMENTO

r

JQ | (TJDFT/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP: EX. MAND) O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nomé ao credor, sub-roga-se nos direitos do credor.

Sendo a obrigação adimplida por terceiro não interessado (p. ex., o amigo que paga a conta do jantar do outro), que ao solver a dívida alheia o faz sob sua responsabilidade e em nome próprio, reconhece o legislador, em favor do terceiro pagante, o direito regressivo de reaver a importância paga contra o devedor cujo débito foi por ele satisfeito. Mas sem que o terceiro venha a se sub-rogar nos direitos do credor da relação originária; trata-se, na verdade, de um novo vínculo, doravante estabelecido entre o terceiro e a parte devedora, por força do qual a segunda se obriga a ressarcir ao primeiro o valor por este desembolsado por ocasião do pagamento.

Conforme estatui o art. 305, caput, do CC, “O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor”.

Inverídica, destarte, a asserção do Item 1.

^BtfTJM f/JU IZ) O pagamento dé uma obrigação? porMrn terceiro que não . tenha interesse na relação original èntre credor e devedor, sem o consen­timento dó devedor oü com a sua oposição, não obriga este a ressarcir o

. terceiro que voluntariamente quitou o seu débito. '

Vindo um terceiro não interessado a quitar débito alheio, cumpre investigar se o pagamento foi efetuado em nome do devedor ou em nome próprio. No primeiro caso, salvo oposição do devedor originário, entende-se que o terceiro pagante promoveu uma liberalidade em seu favor, o que afasta, portanto, qual­quer chance de reembolso. Na segunda hipótese, diferentemente, o terceiro terá direito de reclamar a importância paga da parte devedora, ainda que esta tenha manifestado oposição ao pagamento, ou que a dívida tenha sido adimplida sem a sua anuência.

De conformidade com o art. 305, caput, do CC, “O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor”.

E importante frisar, ademais, que em caráter excepcional, o pagamento efe­tuado por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga o segundo a reembolsar aquele que pagou, quando o devedor dispunha de meios para ilidir a ação (CC, art. 306). Assim, se, por exemplo, o terceiro desinteres­sado vier a solver, em nome próprio, débito prescrito, resulta que ele não poderá compelir a parte devedora a reembolsar-lhe pelo pagamento efetuado, já que a

132 DIREITO CIVIL. - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

mesma tinha como resistir à eventual cobrança movida pelo contratante credor, sob o argumento do transcurso da prescrição.

Incabível, diante de tais fundamentos, a intelecção do Item 2.

EB (PGE-RR/PROC) As dívidas em dinheiro devem ser pagas em moeda corrente ou cheque, sob pena de legítima possibilidade de recusa por parte do credor.

O Código Civil é elucidativo quando preceitua, em seu art. 315: “As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes”.

Daí se infere que, em se tratando de débito pecuniário, ao credor será lícito manifestar recusa ao recebimento de cheque. De fato, em nenhum instante a lei determina a imposição do cheque como forma de pagamento, malgrado seja legalmente reconhecida a admissibilidade de sua emissão quando assim for de conveniência das partes.

Desconforme com a verdade, portanto, o asseverado no Item 3.

üiÉd (TJBA/JUIZ) Nas obrigações de trato sucessivo ou de execução conti­nuada, não é lícito aos contratantes pactuarem aumento progressivo das prestações, ante preceito impeditivo constante no princípio "do equilíbrio dos contratos.

Quanto às obrigações de trato sucessivo, dispõe o art. 316 do CC ser lícito “convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas”. Cuida-se aqui da cláusula de correção monetária, a permitir a revisão das prestações com base em índices oficiais, mantendo-se, com isso, o seu poder aquisitivo ante a contínua desvalorização da moeda.

E em consonância com a legislação regulamentadora do Plano Real, em princípio deve ser reputada nula qualquer previsão ^contratual de reajuste ou correcão monetária de periodicidade inferior a um ano (Lei 10.192/2001, art. 2.°, § 1.°).

Infundado, por essa razão, o teor do Item 4.

JE 3 (TST/ANÀL JUD/ÁR. ADM) Nós contratos comütativos, qualquer das partes, com fundamento na teoria da imprevisão, pode requerer a revisão das cláusulas contratuais, no caso de onerosidade excessiva de uma das prestações, por/motivo não previsto pelos contratantes.

No campo dos contratos comütativos — em que os figurantes do negócio possuem condições de antever o montante da prestação a que têm direito em

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 133

l

troca daquela a que estão vinculados é assegurada a possibilidade de se pleitear a revisão dos termos do ajuste, ou mesmo a sua resolução, em virtude da superveniência de fatos extraordinários e imprevisíveis, capazes de romper o equilíbrio anteriormente firmado.

Nesse sentido, o art. 317 do CC põe em relevo que, “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

Também digno de menção é o preceito constante do art. 478 da Lei Civil, de seguinte teor: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tomar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.

E o art. 479, por sua vez, enfatiza: “A resolução poderá ser evitada, ofere- cendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato”.

Verídica, à luz dos dispositivos em apreço, a assertiva do Item 5.

1 8 3 : (MP-TO/PROM) O desequilíbrio econômico do contrato não é motivo suficiente para que ele possa ensejar sua modificação ou resolução no interesse da comutatividade dos contratos.

Ver tópico 4.10, Item 4, infra.

m (PETROBRÁS/ADV) Em todas as obrigações exeqüíveis no Brasil, de­correntes de relações contratuais de natureza internacional, tais como exportação e importação, ò pagamento deverá ser feito obrigatoriamente em moeda nacional. '• " ' " ' : ' X

De modo a preservar a soberania da moeda brasileira - o Real - e ao mesmo tempo afastar a ocorrência de riscos inflacionários, o Código Civil, em seu art. 318, considera nulas as convenções de pagamento em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional. Todavia, abre uma ressalva ao término da disposição: “excetuados os casos previstos na legislação especial”.

Assim, operações de importação e exportação, compras de passagens aéreas para viagens ao exterior, contratos de arrendamento de mercadorias provenientes de outros países e negócios similares poderão, em tese, ter os seus valores ajustados em moeda estrangeira, desde que para tanto haja autorização expressa em lei.

Descabida, portanto, qualquer afirmação generalizante no sentido de que em todas as obrigações exeqüíveis no Brasil, oriundas de contratos internacionais, o

134 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

pagamento deva ser prestado obrigatoriamente em moeda nacional. Falsa, com isto, a dicção contida no Item 7.

ES (TJCE/JUIZ) Foi celebrado um contrato de promessa de compra e venda pelo quai uma das partes se comprometeu a entregar ao outro contratante, no prazo de 18 meses, uma saia èm um edifício empresarial.O vendedor, em instrumento apartado, obrigou-se ao pagamento de uma muita correspondente a um aluguel inensai, a partir do dia subsequen­te à data prevista para a entrega do imóvel, no valor igual aos, imóveis situados nas imediações do imóvel prometido à venda. Vençjdo o prazo, o imóVel riãó foi. entregue, e, após notificar previamente, a devedora, o comprador propôs ação para o recebimento da multa estipulada nó •

: contratoacirnáreferido; ■■ Dianted^sà^itü^ão^Hjpótétiça,^ da ação, o véhdedor .entregfar o imóvel, mediante escritura .pública de í compra e venda, ém que fique consignado, entre outras Condições, a con­cessão, pelo comprador à vendedora, de pjena quitação, nessa situação, a referida quitação abrangerá multa cobrada pelo promissàrio-comprador.

Em sede de promessa de compra e venda imobiliária, a previsão de multa para o caso de retardamento na entrega das chaves do imóvel, esteja ela inserida no próprio bojo da própria promessa ou em instrumento apartado, considera- se sempre vinculativa para o promitente-vendedor. De maneira que, se após o vencimento do prazo o imóvel afinal não for entregue, terá o mesmo de arcar com a penalidade estipulada.

Nesse diapasão, pode acontecer que o alienante em atraso queira se apro­veitar de sua posição vantajosa e condicione a transferência do bem de raiz à assinatura de um termo pelo promitente-comprador, no qual este conceda plena quitação de todas as obrigações que incumbiam ao primeiro.

Em manifesta oposição a esse tipo de procedimento, diversos julgados têm proclamado a abusividade de tal exigência, reconhecendo o direito do promitente- comprador ao recebimento do montante correspondente à penalidade estipulada, sobretudo quando este tenha procedido à notificação prévia do contratante adverso, fazendo ressalva expressa quanto ao prazo de entrega do bem.

O Superior Tribunal de Justiça, em interessante informativo, assim já se pronunciou: “O autor, ora recorrente, propôs ação indenizatória, uma vez que a vendedora, ora recorrida, entregou-lhe o imóvel, objeto de promessa de compra e venda, com atraso de dois anos e seis meses. Contudo, a entrega das chaves foi condicionada à assinatura de um termo no qual ambas as partes davam plena quitação das obrigações assumidas no contrato. Ocorre que, antes de firmá-lo, o autor notificou extrajudicialmente a vendedora ré, ressalvando cláusula referente ao prazo de entrega da obra. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, por entender que ocorreu coação da vendedora ao condicionar a entrega das chaves à quitação plena das obrigações e reconhe­ceu o direito do autor à indenização pelo atraso na entrega da obra, cujo valor

será apurado em liquidação de sentença por arbitramento, a teor do art. 606 e seguintes do CPC” (4.a T., Informativo 280).

Desacertada, por conseguinte, a informação no Item 8.

jQ i (TJBÀ/JÜIZ) A fixação, no contrato, dò lugar do pagamento pode sofrer presumida renúncia do credor desde que o pagamento seja reiteradamente

. efetuado em outro local. ... .. - . :;:V' _ • • •' ,

A respeito do lugar do pagamento, estabelece o art 330 do CC: “O pa­gamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.

O legislador, no dispositivo em apreço, veio a manifestar nítida preferência pelo lugar correspondente ao comportamento reiterado das partes, em prejuízo daquele constante de previsão contratual expressa.

Válida a assertiva transcrita no Item 9.

3.12 PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

(TST/ANALJUD/ÁR. ÁDM) Ppde o devedor, mediante consignação em / estabelecimento bancário, adlmpl|r?a; obrigação, desde que o objeto da

prestação seja passível de depósito bancário e que sejam: satisfeitqsios \ demais requisitos legais... : : ;'v . \ •.; • •./•••• ••• ••’. '' .•; : •

O pagamento em consignação se revela por meio do depósito judicial, ou em estabelecimento bancário, da coisa devida, nos casos e forma legais (CC, art. 334). A consignação por intermédio de instituição bancária, de cunho extrajudicial, é destarte admitida pelo sistema jurídico, desde que seu objeto seja prestação em dinheiro e o consignante se atenha ao iter procedimental descrito no art. 890 do CPC.

Correto, em conseqüência, o teor do Item 1.

(OAB-ES/EX. ÒRD) Se a divida vencer enquanto houver litígio entre ; credores, o devedor, mesrno tendo conhecimento da ação, poderá efetuaro pagamento a qualquer dos credores. Nesse caso, independentemente .•da dedsãò da ação, ó pagamento será!considerado válido e o devedor . ;exonerádó. da.obrigação.: - ^ < o. .

Cabível a ação consignatória, dentre outras hipóteses, “se pender litígio sobre o objeto do pagamento” (CC, art. 335, inc. V).

Assim, pairando litigiosidade sobre o objeto da prestação, impõe-se ao devedor, em princípio, recorrer à via da consignação em pagamento, a menos que queira assumir o risco de, pagando a um dos pretensos credores que dis-

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 135

r

136 DÍREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

I

putam judicialmente o crédito, haver-se por mau pagador e, em conseqüência, ser compelido a pagar de novo.

A respeito do tema, prescreve o art. 344 do CC: ”0 devedor de obriga­ção litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento”.

E em complementação a essa regra, dispõe o art. 345: “Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação”.

Faltante com a razão, diante de tais argumentos, a assertiva do Item 2.

3.13 PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

wm (TST/ANAL JUD/ÁR. JUD) Na sub-rogação convencionai, desde que expressamente convencionada> o sub-rogado só poderá exercer es seus direitos e garantias contra o devedor até o limite da soma que efetivamente, tenha desembolsado para solver a obrigação. -

Pagamento em sub-rogação é o mecanismo que permite ao terceiro que solveu dívida alheia assumir o polo ativo da relação obrigacional, passando a exercer os direitos e garantias que tocavam ao credor originário. Trata-se na verdade de uma substituição na posição creditória, na qual se transfere o vínculo jurídico do contratante credor ao terceiro sub-rogado.

A sub-rogação pode sér legal, nas hipóteses em que a lei determina de pleno direito a sua incidência (CC, art. 346), ou convencional, se oriunda de um ato de vontade do contratante (CC, art. 347). A sub-rogação conven­cional, por sua vez, pode resultar da iniciativa do credor, quando recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos na relação (art. 347, inc. I), ou, ainda, ser promovida pela parte devedora, quando terceira pessoa vem a emprestar-lhe a quantia precisa para solver a dívida, sob condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito (idem, inc. II).

Na sub-rogação convencional, ainda que o terceiro sub-rogado tenha pago menos para assumir a posição ocupada pelo credor, poderá não obstante exercer todos os direitos e garantias que a este competiam, sendo-Ihe transferida a relação em sua inteireza. A não incidência desta regra depende de estipulação expressa, que venha a restringir o exercício do direito até o limite da cifra desembolsada pelo sub-rogado a fim de solver a obrigação.

Procedente, assim, o afirmado no Item 1.

3.14 IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Q (STM/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP: EX. MAND) Imputação de pagamento pode ser corretamente entendida como a faculdade pela qual o devedor de várias dívidas a um mesmo credor, ou o próprio credor em seu lugar,: diante da insuficiência do pagamento para saldar todas elas, declara qual das dívidas será extinta. ' ;■

Dá-se a im putação do pagam ento quando a pessoa obrigada por várias dívidas da mesma natureza, líquidas, vencidas, reciprocamente fungíveis, e contraídas perante um mesmo credor, oferece uma quantia insuficiente para a solução de todas, porém bastante para saldar algumas ou pelo menos uma delas.

Em tese, a imputação do pagamento será feita segundo o arbítrio da parte devedora (CC, art. 352). Caso este não declare em qual das dívidas quer impu­tar, a escolha será transferida para o contratante credor, quando da assinatura do termo de quitação, sem qualquer ressalva da outra parte (CC, art. 353). E se nem o credor nem o devedor fizerem a indicação necessária, imputar-se-á legalmente o pagamento nas dívidas vencidas em primeiro lugar, ou, na hipótese de vencimento simultâneo, na mais onerosa (CC, art. 355).

Com exatidão a afirmativa inserta no Item 1.

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 137

r

3.15 DAÇÃO EM PAGAMENTO

m (TJDFT/ANAL JUD/ÁR. JUD/ESP: ATIV. PROÇ) A irivalidade da dação em > pagamento importará sempre o restabelecimento dá obrigação primitiva> perdendo efeito a quitação dada. : : v

Opera-se a dação em pagamento quando o devedor entrega ao credor pres­tação diversa da devida, para tanto obtendo a anuência deste em recebê-la (CC, art. 356). Por ela o contratante devedor fica exonerado do vínculo obrigacional assumido, tal como se tivesse ocorrido o pagamento da dívida.

Entrementes, se a dação em pagamento por qualquer motivo for ao depois invalidada, a quitação perderá o seu efeito jurídico, restabelecendo-se, em con­seqüência, o vínculo anterior, sem prejuízo dos direitos de terceiros.

Corrobora-o a disposição contida no art. 359 do CC: “Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros”. Correto, assim, o Item 1.

138 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTAOAS - CESPE - Mario Godoy

3.16 NOVAÇÃO

. jnf(TJDFT/ANALJUD/ÁRJUD/ESP:ATIVPROC)Na novação, a obrigação primitiva é substituída pela nova, permanecendo, entretanto, a obrigação preexistente. :

Novação é a operação pela qual as partes promovem a criação de uma nova relação obrigacional com o propósito de substituir e extinguir uma relação anteriormente firmada. Por ela se desfaz a obrigação preexistente, com todos os seus acessórios e garantias.

Falso o Item 1.

E i (MP-MT/PROM) Jorge firmou com Joaquim um .contrato de mútuo, ha importância de R$ í .500,00, pelo prazo de 30 dias, o qual estipulava juros e outros encargos. Na data de vencimento do contrato, Jorge/ alegando falta de condições financeiras para cúmpri-lo, contraiu com 6. mesmo cre­dor riovò empréstimo nò valor da dívida antiga acrescida dos encargos de inadimplência è aqueles decorrentes ;da nova obrigação, ajustando novo

."■■■ prazò. Nessa situação, ocorreu novação objetiva. ' ;t >- : í

Dá-se a novação objetiva “quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior” (CC, art. 360, inc, I). Como pode se observar, na novação objetiva, o elemento novo, que se faz presente na novel relação negociai, e que desse modo vem a diferenciá-la da obrigação pretérita, diz respeito basicamente ao objeto da convenção.

É o que ocorre, verbi gratia, na hipótese de o devedor de juros vencidos e não pagos ajustar com o outro pactuante a concessão de um novo empréstimo, com o propósito de incorporá-los no capital, a fim de que os encargos da nova obrigação passem agora a incidir sobre o montante acrescido.

A luz de tal premissa, condiz com a verdade o afirmado no Item 2.

f^j (TJBA/JUIzj Os negócios nçvativos são formas d$ quitação da obrigação e devenri levar em conta sua funcionalidade econômico-social, não compor­tando substituição do devedor. oj.:f \ : . •

Ocorre novação quando os contratantes decidem criar um novo vínculo obrigacíonal com o objetivo de substituir e extinguir uma relação anterior.

Três são as espécies de novação:

d) Objetiva. Quando as partes se vinculam a um objeto distinto (CC, art. 360, inc. I);

b) Subjetiva passiva. Quando a pessoa do devedor originário vem a ser sucedida por outra (idem, inc. II);

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 139

c) Subjetiva ativa. Quando novo credor é substituído ao antigo (idem, inc.III).

Sem procedência, portanto, a informação do Item 3.

. - E S (AGU/PROC) Se, no empréstimo garantido .por fiança, um térceiro pro­puser ao credor que libere ó devedor originário da . dívida, assumindo ele ó seu lugar e ficando extinta á obrigação antiga, é correto áfírmar que, no .

. caso, ocorréú;'a-assunção de dívida.. V ' i ? ' '/ ' . /•':

Verifica-se a novação subjetiva passiva quando, extinto o vínculo anterior­mente firmado, cria-se uma nova relação jurídica onde um outro devedor sucede ao antigo, ficando este quite com a parte credora (CC, art. 360, inc. II). Tal situação não há de se confundir com o instituto da assunção de dívida, em que um terceiro estranho à avença assume a posição do devedor originário, porém sem acarretar o desfazimento do liame obrigacional. Nesta particular hipótese, ocorre como uma espécie de substituição na mesma relação jurídica, uma mera alteração subjetiva na posição ocupada pelo devedor, o qual se faz substituir pelo terceiro que veio a tomar o seu lugar.

Equivocado, então, o fundamento do Item 4.

a (CREA-ÚF/ADVl O acordo extrajudicial. firmado entre credor e devedor principal para mera prófrògàção do pagariientò da dívida acarreta novação e, consequentemente, desonera ós cpobrigàdos que heía nãó Intervieram:

Pressuposto essencial da novação, em qualquer de suas modalidades, é o animus novandi (intenção de novar): “Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a pri­meira” (CC, art. 361).

Sob esse aspecto, não há de se falar em animus novandi quando os contra­tantes simplesmente introduzem modificações acessórias nas disposições negociais (v.g., abatimento de juros, facilitação do pagamento, prorrogação de prazo etc.). E uma vez ausente o animus de novar, resta descaracterizada a ocorrência da novação. Falsa, por esse motivo, a assertiva do Item 5.

(MP-TO/PROM) O Banco S.A. propôs ação monitoria contra Gertrudes, alegando, em síntese, que celebrou com a ré contrato de renegociação de dívida, por força do qual esta teria dado em garantia nota promissória no valor de R$ 15.000,00. Sustentou que o fato de a dívida originária estar prescrita e de ter havido pagamento parcial da mesma não era óbice à renegociação. Aduziu, ainda, que a obrigação não foi satisfeita pela ré e que, na data da propositura da ação, seu crédito alcançava a cifra de R$ 20.000,00. Citada, a ré opôs embargos à monitoria, arguindo a nulidade de cláusulas, tanto do contrato de renegociação como do contrato originário de abertura de cré­

r

140______________ DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

dito, e a prescrição do valor oríginariamente contratado. Por fim, impugnou o valor cobrado em face da exorbitância da taxa de juros e pleiteou a repetição do indébito. Considerando essa situação hipotética:

m O animusnovandi encontra-se suficientemente demonstrado pela con­duta do devedor ao firmar contrato de renegociação de dívida, extinguindo a obrigação anterior e constituindo nova, com a peculiaridade de fornecer nova garantia do pagamento da dívida.

A simples renegociação do débito, com a emissão de novo título como ga­rantia, não traduz, de per si, o animus novandi essencial ao conceito de novação. É necessário, antes de tudo, que no procedimento das partes esteja nitidamente demonstrada a intenção de novar, com a conseqüente criação de uma nova relação obrigacional em detrimento de um vínculo preexistente. ‘‘Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira'’ (CC, art. 361).

Sob esse aspecto, o STJ já decidiu: “Contrato de abertura de crédito. Nota promissória. Novação. A emissão de nota promissória pelo valor do saldo devedor, apurado mediante os lançamentos unilateralmente feitos pelo credor, não impede o exame da legalidade daqueles lançamentos. Em primeiro lugar, porque não se cuida de novação; em segundo, porque, se novação fosse, incidiria o disposto no art. 1.007, primeira parte, do CC/1916” (REsp 218.70l/SP, 4.a T., Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 07.10.1999, DJU 16.11.1999).

Os elementos fornecidos pela questão em análise não deixam clara a con­figuração do animus novandi - que, no caso, poderia até ter existido, acaso contasse com maiores detalhes a situação hipotética ventilada.

Diante da escassez de dados, entendemos nulo o Item 6 (ressalte-se que, de modo contrário ao nosso posicionamento, a Comissão encarregada pelo CESPE veio a considerá-lo correto no gabarito oficial do certame).

a I^ãoépÓàsíverá revisão dos contratos qüèd^eràmòrigemàcórriposição : da dívida no que se refere a eventuais iiégaiídades do que foi pactuado,: i

pois 6 contrato originário foi extinto pela novaçãò; / ' ;

Ultimada a novação do vínculo contratual, ou na hipótese de se renego­ciar a cifra relativa ao saldo devedor, ainda assim fica aberta ao contratante a possibilidade de rediscutir em juízo os termos do ajuste em sua previsão originária, sobretudo em caso de manifesta ilegalidade do anteriormente pac­tuado. O argumento é que essas operações não têm o condão de revalidar cláusulas absolutamente nulas, ou de fazer convalescer vícios insanáveis (CC, art. 367).

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 141

Sensível ao problema, o STJ, em sua Súmula 286, acolheu a seguinte orientação: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.

Infundada, destarte, a intelecção do Item 7.

fE&(TJCE/JUIZ); Havendo noVação entre credor e um dos devedores solidá­rios, por esse ato, os demais devedores respondem, permanecendo, assim, á solidariedade, e sobre os bens dé todos remanescem todas as garantias do crédito novado. • •• : ' • •. ' ' •. /'

Nas relações solidárias passivas, a novação operada entre o credor e um dos devedores solidários extingue a obrigação no tocante aos demais. Assim sendo, perante o novo vínculo somente responderá o devedor que manifestou o animus novandi, restando desconstituídas as preferências e garantias ofertadas pelos demais coobrigados.

Segundo aduz o art. 365 do CC, “Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados”. Sem cabimento a inte­lecção do Item 8.

negoctação de dívida prescrita constituindo hová, e oferecendo nova gáráritia com título de crédito no valor integral da dívida, não ocorrerá a novação; pois a obrigáção assumida pelò devedor e originária de dívida prescrita. ••••/•;"' •;*/ \ "

A novação se aperfeiçoa pelo surgimento de uma nova relação jurídica entre as partes, com o propósito de substituir e extinguir tuna anteriormente firmada. Em face disso, o ato de novar requer que a relação precedente revele existência jurídica, uma vez que a novação tem por meta exatamente provocar a sua desconstituição.

Diante dessa consideração, sabendo-se que a dívida prescrita guarda exis­tência legal - muito embora seja inexigível pela parte credora admite a lei, em conseqüência, seja ela objeto de novação. O ato novativo, nessa hipótese, importará em renúncia tácita à prescrição consumada (CC, art. 191), já que um novo vínculo, juridicamente exigível, passará a existir entre os figurantes, sendo doravante desconsiderada a ultimação do lapso prescricional transcorrido na relação anterior.

Sem pertinência, diante de tais fundamentos, a afirmativa do Item 9.

I

142 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

3.17 COMPENSAÇÃO

m (CESAN-ES/ADV) A compensação é um modo de extinção de obri­gação, até onde sé eqüivalerem, entre pessoas que são reciprocamente credora e devedora uma da outra, por dívidas líquidas/ vencidas e de coisas fungíveis. ; v. =-..=/ - : Kv;-,

A compensação constitui uma das formas de adimplemento obrigacional e se verifica quando duas pessoas, com base em relações autônomas, são reci­procamente credora e devedora uma da outra, hipótese em que as obrigações se extinguem. até onde se compensarem (CC, art. 368).

Para que ocorra compensação, não se faz necessário o acordo convergente das partes em tal sentido, já que em nosso sistema o ato compensatório opera de pleno direito, ultimando-se por força de expressa determinação legal. Para tanto, toma-se imperiosa a presença dos seguintes pressupostos:

a) Reciprocidade. As obrigações a serem compensadas devem ter sido contraídas entre as mesmas partes, reciprocamente;

b) Liquidez. Somente se compensam dívidas líquidas, isto é, certas quanto à sua existência, e determinadas quanto ao seu objeto;

c) Exigibilidade. Os débitos compensáveis devem estar vencidos e serem passíveis de apreciação judicial;

d) Fungibilidade. Impõe-se, finalmente, que as prestações objeto de compensação pertençam ao mesmo gênero e guardem as mesmas características.

Em apertada síntese, o Código Civil, em seu art. 369, acentua: “A compensa­ção efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis”. Procedente, dessa maneira, o ponto de vista exarado no Item 1.

Q O .fiadoi> demandado peío'.. pagamento da dívida, poderá alegar ao credor conípensação de dívida que.;

tenha com este, ainda que o crédito seja proveniente de.outra;obrigação.. .

Fala-se em compensação quando as mesmas partes são, reciprocamente, credora e devedora uma da outra com base em relações autônomas. Nessa situação, “as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” (CC, art. 368,j?«e).

Por esse critério, nada impede que o fiador possa arguir exceção de com­pensação se, demandado pela cobrança da dívida, for titular de um crédito contra o credor demandante, proveniente de relação distinta. E uma vez oposta a compensação, o fiador sub-rogar-se-á nos direitos deste, em relação ao devedor da obrigação principal. Verídica, em conseqüência, a afirmação do Item 2.

rParte 3 - DiRBTO DAS OBRIGAÇÕES 143

E S (TST/ANAL JUD/ÁR. ADM) Sençio a compensação üma das formas de' extinção dai obrigações è, pòrtànto/ norma cogénte, 'não podem ás partes

acordar a sua exclusão nem podem a éla renunciar. j

Confonne previsão constante do art. 368 do CC, “Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.

Todavia, é importante enfatizar que o sistema da compensação legal pode ser renunciado pela vontade dos contratantes, os quais, a despeito de figurarem em relações juridicamente compensáveis, manifestam o desejo de manter os vínculos entre eles firmados, abdicando, assim, da força extintiva resultante do mecanismo compensatório.

Dita renúncia pode ser bilateral, quando ambas as partes resolvem excluir a incidência da compensação, ou unilateral, quando apenas um dos figurantes - o que seria por ela beneficiado - dela resolve abrir mão.

De acordo com o art, 375 do CC, “Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas”.

Descabida, assim, a inteligência do Item 3.

Q | (TRE'MT/ANÁU JUD/ÁR. JUD) Fò! firmado ürn çpritratp de prestaçâ dè-' serviços entre João e Pedro e, posteriormente, entre os mesmos contratantes \ foi celebrado um contrato dé locação de bem imóvel. Nesse casó, se.Pedro tornàr-sè inadimplértté riò' contrato 'dê-.prèstação^dé serviço, João: põdérá .. alegar a exceção do contrato não cumprido e compensar os danos sofridos, deixando de pagar os aluguéis do imóvel locado de Pedro. ••..'/ :

Ver tópico 4.9, Item 2, infra.

3.18 CONFUSÃO

(ÇOHAB/ApV) Se uma empresa deve para outra> mas é por ela incorpo-. rada ou ocorré. uma fusão de ambas, surge no lugar 4e ambas uma itercéira

empresa, que, passando, a ser titujar tanto do ativo, tórri qúe se corifundam ém uma ünica pessoa jurídica as figuras dé .credor è devedor, e extinga-se tambem á obrigação. \ : . : v

Ocorre confusão quando se reúnem, na mesma pessoa, as condições de credor e devedor.

Assim, se uma sociedade está em débito com outra, e posteriormente vem a ser por esta incorporada, dando origem ao surgimento de uma nova pessoa

144 DIREITO CSVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

jurídica, resulta que todo o passivo da empresa devedora passará a pertencer ao ente que a incorporou, o qual, por sua vez, também ostenta a titularidade do crédito correspondente. Operar-se-á, na espécie, a confusão patrimonial, cujo consectário é a extinção das obrigações travadas entre as entidades que vieram a se fundir.

Enuncia, a propósito, o art. 381 do CC: “Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”. Com fundamento, então, o afirmado no Item 1.

□ (TJBA/JUIZ) Na obrigação solidária, a confusão é fórma de extinção da obrigação até a concòrrência da respectiva parte no crédito ou na dívida, permanecendo, quanto ao mais, a solidariedade. r : •

No campo das obrigações solidárias, a confusão instaurada em tomo de um dos cocredores ou codevedores envolvidos não extingue a relação em sua íntegra, mas apenas na parte relativa ao figurante em cuja pessoa ela veio a se operar. Quanto aos demais copartícipes, fica mantida, para todos os efeitos, a solidariedade.

Dispõe, com efeito, o art. 383 do CC: “A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solida­riedade”. Procedente, sob tal aspecto, o raciocínio do Item 2.

3.19 IN ADI MPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES: DISPOSIÇÕES GERAIS

Q | (AGU/ADV) Na responsabilidade contratual, ó agente causador do dano . responde por conduta que déscumpra disposição contratual ou ppr infraçãode um de> ' "-r ; - ... ' •' .....' ^ào (áireíto;

Diferentemente do que ocorre com a responsabilidade aquiliana, que encon­tra fundamento no dever legal de não provocar lesão a outrem (CC, art. 186), a responsabilidade contratual se verifica diante do descumprimento do dever entabulado dentro da esfera de um negócio jurídico. Constituem pressupostos da responsabilidade contratual:

a) Violação do dever assumido. Que vem a consubstanciar o inadimplemento da parte devedora;

b) Prejuízo ao credor. O qual se vê forçado a suportar os efeitos nocivos da infração;

/sFicjaífSGndG prfissupGStosdsrssponssufiidscisâ contFânsQâdS/:

S i i l i i i l i i i B l i M l i i B I i i l

Parte 3 - OíREITO DAS OBRIGAÇÕES 145

c) Nexo causai. O que impõe que o dano sofrido pelo contratante credor tenha sido decorrente do inadimplemento da obrigação pela parte devedora;

d) Culpa (lato sensu). A revelar contrariedade ao direito. É importante esclarecer que na seara da responsabilidade contratual, a culpa do devedor é presumida, impondo-se a ele, portanto, desincumbir-se do ônus de demonstrar a sua au­sência (presunção juris tantum).

Improcede, diante do exposto, o enfoque dado pelo Item 1.

r

Q (COHAB/ADV) A mora eqüivale ao inadimplemento, é se confunde com ele. Ambos consistem no retardamento culposo no cumprimento da

Ver tópico 3.20, Item 1, infra.

_ _mm (FSCMP-PA/ADV) Q cumprimento da obrigação de não fazer é continuado.

i Pérpetuà~se no tempo e se renova a cada momento, enquanto o devedor estiver se abstendó de fazer ó que se obrigou a não fazer. As obrigações " negativas não são passiVéis de constituição èm mora.. " " ’ - .;

A obrigação de não fazer, uma vez contraída, provoca o surgimento de um débito continuado, cuja satisfação se protrai ao longo do tempo, impondo-se à parte devedora o dever de se abster da conduta proibida em todas as ocasiões que poderia desempenhá-la (princípio da sucessividade da abstenção).

Esse tipo de obrigação não é passível de constituição em mora. Com efeito, caso o devedor realize o ato que se comprometera a omitir, configurar- se-á, de plano, o inadimplemento absoluto da avença, sem que seja pertinente falar, na espécie, em atraso ou imperfeição no cumprimento do ajustado (CC, art. 390).

Válida, destarte, a orientação haurida do Item 3.

Conforme assinala o art 393, parágrafo único, do CC, “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

146 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Dois elementos se fazem presentes na noção do caso fortuito e força maior: o primeiro, de ordem subjetiva, correspondente à total ausência de culpa da parte envolvida, que em nada colaborou com a sua conduta para a ocorrência do fato malsinado; e o segundo, de caráter objetivo, guardando relação com a inevitabilidade e a irresistib ilidade do evento danoso, cuja produção não poderia ser de qualquer modo afastada pelo agente, o qual tampouco dispunha de forças suficientes para se contrapor às suas conseqüências.

Em princípio, a superveniência do motivo de caso fortuito ou de força maior exonera o devedor da responsabilidade. No entanto, se tiver sido estipu­lada contratualmente a incursão em responsabilidade civil ainda que presente a justificativa em apreço, já não poderá mais a parte se furtar ao dever de indenizar o prejuízo.

Em abono à tese, observe-se o que vaticina o art. 393 do CC, em seu caput: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver p o r eles responsabilizado

Com inteira procedência, destarte, o afirmado no Item 4.

3.20 MORA

n (COHAB/ADV) A mora èquivaie ao inadimpiemento, e se confunde com e!e. Ambos consistem no retardamento culposo no cumprimento da -

.obrigação ou em sua inexecução. • ... • ..

O inadimpiemento das obrigações pode-se apresentar de duas maneiras distintas:

a) Inadimpiemento absoluto. Verifica-se quando o devedor descumpre a obri­gação de uma forma tal que ao outro contratante não restará mais qualquer utilidade ou benefício na posterior satisfação do débito. É o que ocorre, v.g., com a noiva que ajusta com o estilista a entrega do vestido até a data da celebração do nupcial, e vem a ser frustrada pelo atraso na conclusão da empreitada;

b) Inadimpiemento relativo (ou mora). Tem lugar quando a obrigação não é cumprida no tempo, lugar ou forma devidos, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para a parte credora. Assim, o mutuário que atrasa o pagamento de uma parcela, e posteriormente se apresenta para solvê-la com o acréscimo dos encargos moratórios.

Em ambas as situações, entende-se que a culpa do devedor é essencial à fiel caracterização do inadimpiemento. Desacertado, por conseguinte, o critério constante do Item 1.

rParte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 147

. E l (CES/AA/-ES//40W Caso o devedor inadimplente de obrigação assumida ; ho contrato decida purgar a mora. oferecendo ao credor a prestação, venci-, da, acrescida da indenização dos danòs causados ao credor pela mora, não poderá o credor nesse caso rejeitar a prestação, transformando a mora em inadimplemento definitivo e pleitear a resolução do contrato.

A purgação da mora somente é possível se e enquanto a prestação ainda se revestir de uma certa utilidade para a parte credora. Assim sendo, caso o objeto da relação obrigacional, em decorrência da mora, perca toda e qualquer serventia, nada obsta a que o credor possa vir a rejeitá-lo e, com base na arguição de inadimplemento absoluto, reclame o sucedâneo das perdas e danos.

É o que atesta o art. 395 do CC, em seu parágrafo único: “Se a prestação, devido à mora, se tomar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a sa­tisfação das perdas e danos”.

Exemplo interessante temo-lo em relação ao fornecedor de buffet, que apenas se prontifica a entregar os salgados e doces encomendados após a realização do cerimonial. Em semelhante hipótese, a mora do devedor, para todos os fins, se converte em total inadimplemento, não mais admitida, do­ravante, a possibilidade de purgação, sendo então facultado ao contratante credor formular o pedido de resolução contratual com acréscimo da reparação dos prejuízos.

Errada, sob esse aspecto, a literalidade do Item 2.

Ver tópico 3.22, Item 6, infra.

(TCU/PROC. MP} O prefeito de determinado município foi condenado pelo TCU ao pagamento da quantia de R$ 128.000,00, atualizada monetariamente e acrescida de juros de 1% ao mês a contar de 15.01.2003, em decorrência da inexecução do obje­to de um convênio celebrado com uma autarquia federal, que previa o repasse de dinheiro (R$ 128.000,00) para a construção de uma escola, com prazo de execução até 15.04.2003 e de prestação de contas até 1S.05.2003. O referido prefeito interpôs recurso ao TCU, sob as seguintes alegações (sic) 3.a No dia 15.08.2003, houve um incêndio no arquivo da prefeitura, que teria destruído toda a documentação relativa ao convênio, fato que caracterizaria caso fortuito ou de força maior a impedi-lo de apresentar tais documentos ao TCU. Para comprovar que a escola foi realmente refor­mada, apresenta declarações escritas, subscritas por pessoas da comunidade (sic) 7.3 A correção monetária e os juros moratórios não deveriam incidir a contar de 15.01.2003 (data da transferência dos recursos), mas sim a partir da data em que teria sido citado pelo TCU; além disso, não estando previstos no termo de convênio, os juros deveriam

148 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

ser os estabelecidos no Código Civil, ou seja, 0,5% ao mês (sic) O Reiator do recurso em questão encaminhou os autos ao Ministério Púbiico junto ao TCU (MP/TCU) para o seu pronunciamento. Ante a situação hipotética descrita, juigue os itens a seguir, considerando os argumentos que poderiam ser usados pelo representante do MP/ TCU, ao prolatar o seu parecer acerca da matéria.

J Q A. 7? alegação não procede.porque o Código Civil preceitua que, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou; e adicionalmente porque, também consoante o Código Civil, quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver èm vigor para á mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. . •• .• '.... •/ .. v v • .

Nas obrigações oriundas de ato ilícito, o termo inicial da fluência dos juros moratórios corresponde à data em que a infração foi praticada, pois, desde esse momento, a lei já considera o devedor em mora (CC, art. 398).

E conforme preceitua o art. 406 do CC, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

É importante mencionar que na doutrina reina certo dissenso a respeito do exato montante da taxa de juros incidente sobre a mora dos impostos recolhidos pela União, para efeito de extensão às relações de direito privado.

Na visão de alguns estudiosos, a taxa de juros a ser aplicada seria de 1% ao mês, por força de disposição expressa constante do art. 161, § 1.°, do CTN.

De outra banda, parte da doutrina tem sustentado a incidência da taxa Se- lic, cujo percentual é fixado periodicamente pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central (Copom), como parâmetro de autoridade monetária para o controle da inflação.

Em nosso sentir, não parece adequada a utilização da taxa Selic como referencial de juros nas operações de direito civil. Isto porque o fato de se uti­lizarem, em sua estimativa, critérios de correção monetária, faz com que essa taxa termine por redundar em um autêntico bis in idem. Basta atentar para a disposição contida no art. 404, caput, do CC: “As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencionar’. Pois bem, considerando que a legislação civil já determina a incidência de correção monetária no campo das obrigações em dinheiro, forçoso é concluir, nesse aspecto, pela inaplicabilidade da taxa Selic, afastando-se, assim, a adoção de um critério dúplice.

Em abono à tese, veja-se o Enunciado 20, proferido por ocasião da / Jornada de Direito Civil, realizada em 2002 pelo Centro de Estudos Judi-

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 149

f

ciários do Conselho da Justiça Federal, com a seguinte redação: “A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1.°, do CTN, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviá­vel sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo CC, que permite apenas a capitalização anual dos juros (sic)”.

Parece ser este o mesmo entendimento albergado na Súmula 379 do STJ, que deixou assente: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês”.

A ser assim, de se reputar verídica a colocação do Item 4.

Q H À alegação de caso fortuito çu caso dé força maior não pode .ser !.• acolhida pelo TCÜ, pois o incêndio, na préfeiturà òcò reu ápós p:vénci-: riientò do prazo para prestação de contas e o Código Civil determina : expressamente que o devedor em mora responde pela impossibilidade : da prestação,;embora essa impossibilidade resulte .de casq fortuito ou de .

.' fcrçájrn^ori; a menos;que q;r^porisáverc9nsiga.;pr<^ ou que ó danò sobreviria áiriclà quando ã obrigação fossé oportunamente desempenhada. ; • ••••>. , y

Em consonância com o princípio da perpetuatio obligationis, se, durante o atraso no cumprimento da obrigação, o objeto do negócio vier a se im­possibilitar, impõe-se que a parte devedora indenize os prejuízos resultantes, ainda que provenientes de caso fortuito ou força maior. A justificativa é que a causa que ensejou a impossibilidade da prestação foi exatamente o retardo do pactuante devedor, haja vista que, tivesse sido o adimplemento efetuado dentro do prazo, o objeto já estaria integrando a esfera jurídica do credor, ficando a salvo, destarte, de sofrer perda ou deterioração pelo indigitado motivo.

Somente mediante a demonstração de ausência de culpa, ou de que o dano teria sobrevindo ainda que a obrigação tivesse sido cumprida a tempo, é que o devedor poderá isentar-se de responsabilidade.

Nesse sentido, exara o art. 399 do CC: “O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.

Partindo de tal premissa, se o prefeito de determinado Município se obrigou à prestação de contas até o dia 15.05.2003 e utiliza como justificativa para a sua omissão o fato de, no dia 15.08.2003 - três meses após o vencimento do prazo —, ter havido um incêndio no arquivo da prefeitura que veio a destruir toda a documentação que seria apresentada, a lei abre ensanchas para que o mesmo

|

assuma plena responsabilidade pelo ocorrido, aplicada à espécie o princípio da perpetuatio obligationis.

Verídica a informação inserida no Item 5.

150 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

3.21 PERDAS E DANOS

í n /OZÍ8-fS/£X. O/?Dj Dano emergente compreende aquilo que â vítima . efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou; de ganhar com a■ ocorrência do fatò danoso. _ V-:

O inadimplemento da obrigação pelo devedor o sujeita à reparação das perdas e danos, as quais se compõem, essencialmente, de dois elementos: os danos emergentes (aquilo que a parte credora efetivamente perdeu) e os lucros cessantes (o que ela razoavelmente deixou de lucrar).

Reza, de fato, o Código Civil, em seu art. 402: “Salvo as exceções expres­samente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Sem fundamento, assim, a dicção do Item 1.

Q | (AàuyPROC) Se os juros de mora não Còbnrèm süficieritèrhénte ó prèjuí- S zo èxpèriméntado e serripre que, cumulativamente, não estiver prevista, na

. obrigação inadimplida, pena convencional, o juiz, no caso concreto, poderá cçncederao credor prejudiçaJJo indenização súplementar para a restituição ,

• do patrimônio dó credor ao stofus <?ub ante. : .

No campo das obrigações pecuniárias, as perdas e danos serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abran­gendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional (CC, art. 404, caput).

Alerta, todavia, o parágrafo único da disposição em apreço que, “Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar”. Saliente-se que a concessão da verba suplementar pelo prejuízo excedente, diante da ausência de estipulação da cláusula penal, atende, de certa forma, ao imperativo da máxima reparação do dano.

Com veracidade a colocação do Item 2.

- 1 9 (TJMT/JÚIZ)JTratando-se de responsabilidade contratuaI> o termo inicial. % i’;dos juros moratórios é o da data da citaçãon do réu para responder a ação ...de reparação de danos.;

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 151

Em sede de responsabilidade contratual, sendo a obrigação ilíqu ida, entende- se que o termo inicial da fluência dos juros moratórios corresponde à data da citação do réu.

Nesse sentido o art 405 do CC: “Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

E conforme o teor da Súmula 163 do STF, “Salvo contra a Fazenda Públi­ca, sendo a obrigação ilíquida, contam-se os juros moratórios desde a citação inicial para a ação”.

Se, de modo contrário, a obrigação inadimplida no negócio ostentar liquidez, os juros de mora já começam a incidir a contar do termo de vencimento.

De acordo com o disposto no art. 397, caput, do CC, “O inadimpiemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”.

Por outro lado, tratando-se de responsabilidade extracontratual, ou aquiliana, considera-se o devedor em mora desde o momento em que praticou a ilicitude (CC, art. 398). Consequentemente, os juros moratórios serão computados retro­ativamente a partir dessa data, e não da citação do demandado para responder à ação reparatória (Súmula 54 do STJ).

Pertinente, pelo primeiro critério, o raciocínio do Item 3.

3.22 JUROS

(AGU/ADV) Segundo as disposições cia jegisíaçãó objetiva brasileira, ò empréstimo de dinheiro está sujeito a júros, sendo possível a capitalização anual dos mesmos nó mútuo feneraticío, seja çle natúreza civif, seja de na- turèzá comercial. No entanto; sè forem fixados no limite máximo,.poderão ser cobrados cumulativamente aos reirtuneratórios quando,-juntos, não ultrapassarem o limite previsto no art.. 591 do CC, ou seja, podem ser co-• brados com base na; taxa que estiver em vigor para :a mora do.pagamento . de impostos^devidos à faz .; . ' :

A prática de anatocism o, que consiste basicamente na cobrança de juros sobre juros, é em princípio coibida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Porém, nos contratos de mútuo feneratício , admite a lei, por exceção, que se proceda à capitalização anual dos juros (CC, art. 591, fin e ), o que vem a implicar, nessa particular hipótese, na legalização do anatocismo, vedado nas demais situações.

Outra importante exceção se abre no campo dos contratos bancários, em que o anatocismo chega a ser aceito independentemente do prazo convencionado. Com efeito, em sua decisão mais recente, a 4.a Turma do STJ acolheu recurso do Banco ABN Amro Real S.A. para fazer valer o dispositivo contratual que

152 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

impusera a capitalização mensal dos juros remuneratórios. Confira-se o teor do acórdão: “Não é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do art. 5.°, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001), que admite a incidência mensal” (REsp 890.460/RS, 4,a T., Rei. Min. Aldír Passarinho Junior, j. 18.12.2007, DJU, 18.02.2008).

Outrossim, não é ocioso rememorar que a doutrina classifica os juros, quanto à sua origem, em compensatórios (ou remuneratórios) e moratórios. Os primeiros representando o preço que o devedor desembolsa a fim de remunerar o uso do capital alheio, e os segundos, a penalidade a ele imposta para o caso de vir a incorrer em mora.

A título de exemplo, se em um contrato de mútuo feneratício tiver sido acordado o prazo de seis meses para a restituição do capital, significa que, du­rante esse período, terá lugar a incidência dos juros remuneratórios. Entretanto, expirado o prazo semestral sem que ocorra o adimplemento, passarão a incidir, a partir do termo de vencimento, os juros de mora.

Por outro lado, no que pertine ao limite máximo da taxa de juros remu­neratórios que se pode convencionar nas operações de mútuo, cumpre atentar para o que dispõe o art. 591 do CC: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem~se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”. A taxa a que se reporta o preceito corresponde à “que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”, nos exatos termos do art. 406 do Estatuto Civil.

Observe-se, ainda, que em consonância com a Súmula 382 do STJ, “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”. É preciso salientar que, nos precedentes que deram origem à Súmula, ficou decidido que eventual excesso nos índices estipulados, quando em comparação com as taxas médias praticadas pelo mercado financeiro, poderia dar margem à redução judicial dos juros.

E quanto ao percentual previsto para a taxa de juros moratórios que pode ser fixada contratualmente, a Lei de Usura impõe a seguintes limitação: “Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% (um por cento) e não mais” (Decreto 22.626/1933, art. 5.°). Ainda nesse contexto, urge não olvidar que, a teor da Súmula 596 do STF, “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional”. Tal exegese deve se amoldar ao enunciado da Súmula 379 do STJ, vazado nos seguintes tennos: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês”.

Trata-se, como se nota, de diferentes espécies de juros, com gênese distinta e aplicabilidade em situações diversas. Desconforme com a razão, em virtude disso, o asseverado no Item 1.

rParte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 153

Q j (TÇU/PROC.MP) O prefeito de determinado: município foi,condenado,.; pelo TCU ao pagamento da quantia de R$ 128.000,00, atualizada moneta- riaménte e acrescida de juros de 1% ao mês a contar de 15.01.2003, em decorrência da inexecuçâo dò objeto de um convênio celebrado com uma autarquia federal, que previa o repasse dè dinheiro (R$ 128.000,00) para a construção de uma escola, com prazo de execução até 15.04.2003 e de prestação de contas até 15.05.2003. O referido prefeito interpôs recurso ao TCU, sob as seguintes alegações (sic) 7.a A correção monetária e os juros moratórios não deveriam incidir a contar de 15.01.2003 (data da transferência .dos recursos), mas sim a partir dá data em que teria sido citado pelo TCU;

: além disso, não éstàndò previstos no termo de convênio, os juros devèriam ser os estabelecidos no Código Civil, ou sejar 0,5% áò rriês (sic) O Relator do recurso em questão encaminhou os autos ao Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU) para o seu pronunciamento; Ante a situação hipotética ■/■= descrita, a 7.a alegação não procede porque o Código Civil preceitua que, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-sé o devedor èm mora, desde que o praticou; e adicionalmente porque, também porque consoante o Código Civil, quando õs juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da iei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. ,

Ver tópico 3.20, Item 4, supra.

. Q (TRT16/ANAL JUD/ÁR., JUD) Se os juros moratórios nãq forem conven­cionados no negócio jurídico, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para o pagamento da mora de impostos devidos à Fazenda Nacional. Atualmente, essa taxa é a

Fundamento da Comissão responsável pelo certame: “Anulado, pois a apli­cação da taxa Selic não se trata de tema pacificado”.

O (TRF5/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. João firmòu contrato de cartão de crédito com determinada instituição financeira e, ao efetuar o pagamento dè algumas faturas, observou que a administradora do referido cartão cobrava juros à uma taxa superior ao limite fixado pela lei de usura. Nessa situação, se João ajuizar ação contra á mencionada instituição' financeira, deve ter assegurada a repetição do que houver pago a rriais.

As limitações legais incidentes sobre as taxas de juros instituídas pela Lei de Usura (Decreto 22.626/1933) não são aplicáveis às instituições financeiras. Tal se explica pelo fato de que, a partir do advento da Lei 4.595/1964, passou a ser da competência do Conselho Monetário Nacional, segundo as diretrizes fixadas pelo Presidente da República, “Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e

154 DIREITO CiViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy |

serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil” (art. 4°, inc. IX). E foi exatamente com respaldo nesse preceptivo legal que a jurisprudência veio a consolidar o entendimento de que as instituições financeiras estariam legitimadas a cobrar juros em percentuais superiores aos limites previstos pela Lei de Usura.

A matéria restou, afinal, pacificada, por meio da Súmula 596 do STF: “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições pú­blicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional”. Porém, com referência aos juros moratórios pactuados pelas entidades bancárias, cumpre atentar para o que dispõe a Súmula 379 do STJ: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês”.

E firmando orientação diante das operações de cartão de crédito, o STJ emitiu a Súmula 283, de seguinte teor: “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura”.

Incumbe, portanto, ao Conselho Monetário Nacional traçar os limites das taxas de juros a serem praticadas pelas entidades financeiras, e se nenhuma limitação de fato vier a ser estabelecida, terão vigor as taxas comumente aplicadas pelo mercado financeiro. Com essa diretriz, podem-se apontar os seguintes julgados, proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Nos empréstimos bancários comuns, a taxa de juros pode ser livremente contratada pelas partes, sem necessidade de autorização do Conselho Monetário Nacional, mesmo que seja superior a 12% ao ano” (AgRg no REsp 736.393/RS, 3 “ T, Rei. Min. Ari Pargendler, j. 23.11.2005, DJU 1 *.02.2006).

“Juros. Instituição financeira. Salvo nos casos de crédito rural, industrial e comercial, em que há legislação própria, a não incidência da limitação imposta pelo Decreto 22.626 não se condiciona à autorização do Conselho Monetário Nacional” (REsp 113.356/RS, 3.a T, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 11.05.1999, DJU 21.06.1999).

Estatui, afinal, a Súmula 382 do STJ: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a* 12% ao ano, por si só, não indica abusívidade”.

Inverídicas, então, as elucubrações do Item 4.

H (TJSE/JÜIZ) Tito adquiriu um vèícuio mediante financiamento, em ins­tituição finánceira, a ser pago em 36 parcelas/com táxa de jurós prefixada dé :2,30% áo més;: juros dé mora d e í % 'ao mês/ juros remuneratórios à taxademercadp’emú!tacontratuaide2%sobreômontahtedevido.Tito,:

í isentthdorse prejudicado, propp? ação írevisipnal de cláusujaf contratuais. :: ^A''paiftír:.âessa:^jtu^çãp'hfpotética/-os;jupsyrhpratódosodeyérãò’;serjxados;^<- -rio limite de 12% ao ano.’ V ' ' . • '

Parte 3 - OIREÍTO DAS OBRIGAÇÕES 155

De acordo com o art. 5.° da Lei de Usura (Decreto 22.626/1933), a taxa de juros moratórios estipulada contratualmente não poderá exceder o limite de 1% ao mês. Todavia, conforme entendimento consagrado pela Súmula 596 do STF, “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”. Merece referência, diante do contexto, a posição firmada pela Súmula 379 do STJ: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês”.

Assim sendo, a prevalecer a jurisprudência do STF, ficam as instituições financeiras liberadas dos limites percentuais estabelecidos pela Lei de Usura. Falsa, por conseguinte, a afirmação exarada no Item 5.

g g (AGU/PROC) A obrigação de pagamento dos juros moratorios, em virtude do retardamento no cumprimento: da obrigação, independe da alegação de prejuízo. Òs juròs de mòrá contám-se a partir do vencimènto,se a obrigação èm dinheiro é líquida e vincula-se à termo final. -

A incidência dos juros moratórios diante do incumprimento obrigacional pelo devedor não se condiciona à alegação de prejuízo.

Corrobora-o a previsão contida no art. 407, l.a parte, do CC: “Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora”.

De ressaltar que no campo das obrigações positivas e líquidas, com sujeição a prazo, os juros de mora contar-se-ão a partir do respectivo termo de venci­mento (CC, art. 397, caput).

Verdadeira, com isso, a orientação emanada pelo Item 6.

r

3.23 CLAUSULA PENAL

. I W (TJDFT/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP: EX. MAND) Cláusula penai é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente/as perdas e os danos a serem aplicados em caso de descum­primento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em càéò -dé m o r a . •' •• .• ' . •

Cláusula penal, ou multa contratual, é a penalidade acessória estabelecida pelos contratantes para a hipótese de inadimplemento do devedor. Sua grande função é servir de cálculo predeterminado das perdas e danos daí resultantes, escusando a parte prejudicada de demonstrar e contabilizar os prejuízos even­tualmente sofridos, eis que o valor fixado a título de multa, por si só, já teria o condão de promover a sua reparação.

}

Nessa esteira, o art. 408 do CC põe em relevo que, “Incorre de pleno di­reito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”.

E o art. 416, caput, enfatiza: “Para exigir a pena convencional, não é ne­cessário que o credor alegue prejuízo”.

Feitas essas considerações, sobreleva acentuar que a cláusula penal se sub­divide em duas espécies:

a) Cláusula penal compensatória. Estipulada em caso de inadimpiemento absoluto da obrigação, convertendo-se em alternativa a benefício do credor (CC, art. 410);

b) Cláusula penal moratória. Prevista para a hipótese de mora, ou em segurança de outra cláusula determinada do contrato, podendo ser exigida cumulativamente com a obrigação principal (CC, art. 411).

A luz do exposto, resulta verdadeira a afirmação inscrita no Item 1.

m (FSCMP-PA/ADV) A cláusula penai, obrigação acessória e subsidiária à obrigação principal, tem aplicação restrita aos contratos, sendo sua finalidade precípua a de garantir, alternativa ou cumulativamente, o cumprimento da obrigação principal.

A cláusula penal serve na prática como um importante mecanismo utili­zado para reforçar o adimplemento das obrigações. Por seu intermédio, vindo a parte devedora a incorrer em inadimpiemento absoluto, ao credor será dado exigir o montante da pena convencionada como alternativa à satisfação do débito (cláusula penal com pensatória, nos termos do art. 410 do CC). Se, por outro lado, o devedor restar constituído em mora, terá o contratante credor a possibilidade de exigir a incidência da penalidade cominada, cum ulativam ente com o desempenho da obrigação principal (cláusu la penal m oratória, segundo a previsão constante do art. 411 do CC).

A cláusula penal se pauta por duas característica^ principais:

a) Acessoriedade. Já que tem sua existência condicionada à da obrigação prin­cipal;

ti) Subsidiariedade. Pois, estipulada sob a modalidade compensatória, substitui o cumprimento da prestação sonegada, caso assim seja de conveniência da parte credora.

Malgrado seja a cláusula penal instituto relativamente comum nas relações contratuais, não se pode afirmar, por conta disso, que sua aplicação se restringe à seara dos contratos. Na realidade, possível se faz a sua inserção em outras espécies de negócio, como, por exemplo, no testamento (que é essencialmente

156 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

um negócio jurídico unilateral), surgindo nesse caso como uma penalidade im­posta ao herdeiro diante da inexecução dos legados.

Sem coerência, sob esse aspecto, a elucubração do Item 2.

H2gg (PGE-CE/PROC) A cláusula pena! convencionada garante ao contratante o direito de se arrepender e somente será devida em caso de inadimple­mento culposo da obrigação.

A cláusula penal vem a ser a sanção estipulada no bojo do contrato para o caso de inadimplemento da obrigação. Sua incidência tem como pressuposto a culpa (presumida) do contratante impontual.

Alerte-se que a inserção da penalidade no ajuste não confere ao devedor o direito de dele se arrepender; o conteúdo sancionatório da cláusula penal na verdade serve de reforço à obrigação principal, ao prefixar o montante indenizatório que será recebido pelo credor no caso de a parte devedora se tomar inadimplente.

Errônea, à luz desse fundamento, a asserção constante do Item 3.

ü (DPU/DEF) A muita contratual fixada no contrato de mútuo constitui espécie de cláusula penahrçoratória, estipulada pelas partes antecipadamen­te em favor do credor, juntamente com a obrigação principal, a título de indenização por eventual descumprimento obrigacíonal pelo devedor.

O descumprimento de obrigação em dinheiro em princípio não retira a utilidade da prestação para o credor, o qual poderá ainda receber com proveito a importância devida em momento futuro, acrescida, obviamente, dos encargos decorrentes do atraso.

Segue daí que a cláusula penal entabulada nos contratos de mútuo, sobretudo o pecuniário, apresenta feição nitidamente moratória, podendo ser exigida do devedor em conjunto com o desempenho da obrigação principal, como uma forma de penalidade prevista no bojo do próprio negócio para a hipótese de inadim­plemento (CC, árt. 411). Consentânea com a razão a inteligência do Item 4.

Q | (TJDFT/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP: ATÍV. PROC) A cláusula penal compen­satória, estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação, poderá sofrer redução judicial, sem violação do princípio dè sua imutabi­lidade, quando já tiver havido cumprimento parcial da obrigação.

Cláusula penal compensatória é a penalidade estabelecida no contrato para a hipótese de inadimplemento absoluto. Nela incorre o devedor que, ao deixar de oferecer a tempo a sua prestação, faz com que a mesma se tome inútil aos olhos do credor, o qual em princípio não manifesta mais interesse no cumprimento

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 157

r

158 DIRESTO CiViL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

da avença (por exemplo, o estilista que atrasa a confecção do vestido de uma noiva, vindo a concluí-lo somente após a celebração do enlace matrimonial, e que por esse motivo deverá arcar com pesada multa).

Entretanto, se a prestação tiver sido parcialmente satisfeita pela parte deve­dora, dela irradiando conseqüências proveitosas para o credor, manda a lei que o juiz promova a redução equitativa do montante da pena incidente.

Do contrário, vejamos: “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” (CC, art. 413).

Procedente, portanto, o raciocínio do Item 5.

(TJMT/JUIZ) Pode o juiz reduzir o valor da cláusula pena! ná hipótese ' de cumprimento parcial da obrigação pactuada ou quando verifica que o montante da penalidade, apesar de não ultrapassar o valor dá obrigação principal, mostra-se manifestamente excessivo em comparação com a na­tureza e a finalidade do n e g o c i o . :

Pelo art. 413 do CC, duas são as hipóteses em que o juiz deve promover a redução equitativa da cláusula penal: a primeira, quando a obrigação principal tiver sido satisfeita em parte, a segunda, quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, a se considerar a natureza e a finalidade do negócio.

Não se cuida aqui de uma simples faculdade, e sim de um poder-dever atribuído ao magistrado, o qual não pode se isentar de reduzir a multa contra­tualmente prevista nos casos em que a lei assim o impõe. Correta a assertiva do Item 6.

JQ | (PGE-AM/PROC) Estipulada a cláusula pena! compensatória para o ' caso de haver descumprimento culposo da própria óbngaçãò, o credor não poderá exigir a aplicação de tál cláusula e pleitear a indenização cumulativamente. • ’' ■,

A estipulação da cláusula penal (ou multa convencional), tenha ela nature­za compensatória ou moratória, serve para preestimar o montante das perdas e danos devidos à parte credora em caso de inadimpiemento. Assim sendo, caso a obrigação não seja satisfeita, poderá o credor pleitear o valor contratualmente fixado a título de multa a fim de reembolsar-se dos prejuízos que se viu obri­gado a suportar.

Por esse motivo, é em princípio vedada a cumulação da cláusula penal com perdas e danos, ainda que o dano experimentado supere em muito a cifra correspondente à primeira. Entende-se, no caso, que a previsão da cláusula

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 159

penal implica renúncia antecipada do contratante à discussão a respeito das perdas e danos.

Entretanto, em caráter excepcional, se do próprio instrumento do negócio constar a possibilidade de se postular indenização excedente na hipótese de insuficiência da multa, lícita será a cumulação.

Veja-se, nesse contexto, o que determina o art. 416 do CC, em seu parágrafo único: “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”. Desta forma, ó pleito conjunto da cláusula penal com as perdas e danos somente será admitido se assim tiver sido expressamente convencionado. Caso contrário, cabível será apenas o pedido judicial da multa, em sintonia com o que dispõe a regra geral.

Verdadeiro, sob esse aspecto, o enunciado inserido no Item 7.

3.24 MULTA PENITENCIAL

n (TJMT/jÜIZfk^cláusula de "arrependimento presume acordo finai _ das . pãrtes e àssègurár^p dá obrfgaçáò, impondo :m.ultá peni-'\tèncíaí peio nãó cumprirriento .da. obrigação assumida. "

Multa penitencial é a cláusula que assegura a qualquer dos contratantes retirar-se do negócio mediante o pagamento da cifra pré-estipulada. A ser assim, caso não seja de conveniência da parte em permanecer na relação contratual, a ela será dado o direito de se alforriar do vínculo por meio do desembolso da multa em questão.

A multa penitencial representa, dessa forma, um permissivo ao arrependi­mento, ou retrato, da parte dos contratantes. Por isso não se confunde com a cláusula penal, que vera a ser a sanção entabulada no contrato para a hipótese de inadimplemento. Enquanto a cláusula penal serve de reforço ao cumprimento da obrigação, a multa penitencial surge exatamente para lastrear a possibilidade de deserção da avença.

Sem pertinência, por esse critério, a intelecção do Item 1.

3.25 COMISSÃO BE PERMANÊNCIA

(TJSE/JÚiZ) Tito adquiriu ürh veículo mediante/financiamento, em ins-.; tituição.-financeira/a ser pago èm 36 parcelas/com taxa de juros pref^ada .

de2,3Õ%;aom ès,j^táxa de mercado é muita còntratu 2% sóbre o montánte devidp. TTto/': ■seritíndò-se prejüdicádó/:propôS'-ação"rèvisióhàldè cíáúáulas contratuais/'

r

160 DIREiTO CIVíL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

A partir dessa situação hipotética, o contrato deve ser revisto para excluir . a comissão de permanência, por estar estipulada em aberto, é em face de sua cumulação còm múlta moratória/juros moratórios, bem como sua potestatividade em relação ao cálculo.

A comissão de permanência, instituída pela Resolução 1.129/1986 do Banco Central do Brasil, consiste no encargo previsto nas operações bancárias para a hipótese de mora do devedor, com o objetivo de remunerar a instituição financeira pela prestação do serviço referente aos títulos em seu poder após o vencimento.

Com relação à comissão de permanência, o STJ já se pronunciou em di­versas oportunidades, tendo chegado às seguintes conclusões:

“A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis” (Súmula 30).

“Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato” (Súmula 294).

“Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado” (Súmula 296).

“Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de ve­dada a sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios” (AgRg no REsp 712.801/RJ, 2.a S, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 27.04.2005, DJU 04.05.2005).

Falso, à luz da Súmula 294 do STJ, o raciocínio exarado no Item 1.

3.26 ARRAS

n (ÂGÚ/PROC) Considere que foi firmado contrato de compra e venda de bem imóvel, sem cláusula de arrependimento, em que foram pres-: tadas arras, tendo, posteriormente, ocorrido a resolução em face da inadimplência do comprador. Nesse caso, o iinóvel dève ser restituído ao vendedor, devendo este devolver o sinal e o princípio de pagamento, com juros e correção monetária, pots na espécie não houve arrependi-; mento do comprador, e, portanto, não incide a penalidade prevista nas arras penitenciais.-.vV: •• ' v. .• ^ i - f ■:

As arras, ou sinal, constituem o valor pecuniário ou a coisa móvel oferecida por um dos contratantes ao outro, com o escopo de firmar a obrigatoriedade do vínculo negociai (arras conftrmatórias) ou permitir o exercício do direito de arrependimento (arras penitenciais').

r ~Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 161

Se por ocasião da entrega das arras não for estipulado o direito de retrata­ção, assumirão estas feição meramente confirmatória, servindo como princípio de pagamento, a ensejar o reforço da obrigatoriedade da relação negociai. Nessa hipótese, se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as (CC, art. 418, l.a parte).

Em complemento a essa regra, dispõe o art. 419: “A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização”.

Isto posto, figurando-se um caso hipotético onde o comprador de um bem de raiz oferece o sinal confirmatório, e posteriormente se abstém de adimplir as demais parcelas ajustadas, resulta que ao contratante vendedor será facultado promover a resolução da avença - hipótese em que retomará para si o imóvel alienado sem embargo de reter consigo valor recebido a título de arras. E caso se logre demonstrar prejuízo excedente, cabível, outrossim, o pedido de indenização suplementar.

Incorreta a dicção verificada no Item 1.

'■'■W M (TJDFT/ANAL JÜD/ÁR. JUD/ESP: ÉX. MAND) Uo contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, com o pagamento parcelado, o.déscum- primento da obrigação peio promiténtè-comprador acarreta a rescisão do contrato, com a perda do sinal por parte deste e'com a devolução dás prestações pagas.- \ •/•'••o ' V i : '• -

Na promessa de compra e venda imobiliária, o inadimpiemento das prestações pelo promitente-comprador confere ao outro pactuante o direito de promover em juízo a resolução do ajuste. Porém, há de ser entendida como abusiva a cláusula, acaso inserida no compromisso avençado, que estabeleça a sujeição do contratante inadimplente à perda total das prestações já pagas.

Sob essa ótica, estabelece o art. 53, caput, do CDC que, “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de ple­no direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimpiemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

De maneira que a resolução da promessa enseja a restituição das parcelas já adimplidas ao promitente-comprador, sendo autorizada, porém, ao promitente-ven- dedor a retenção de percentual razoável dessas prestações, a título de multa.

Em relação ao tema, importante jurisprudência do STJ traz à baila que “A cláusula contida em contrato de promessa de compra e venda de imóvel preven­do a perda total das prestações já pagas é nula nos termos do art. 53 do CDC. Autoriza-se, todavia, a retenção peio promitente-vendedor de um certo percentual

162 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

que, pelas peculiaridades da espécie, fica estipulada no sinal que foi pago pelo promitente comprador. Recurso conhecido e provido” (REsp 139.999/SP, 4.a T, ReL Min. Cesar Asfor Rocha, j. 11.05.1999, DJU 21.06.1999).

Correto, deste modo, o texto exarado no Item 2.

Q (TJDFT/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP:.ATIV PROC) A parte que não deu çausa ao descumprimento da obrigação poderá pleitear iridénizàção suplementar, > desde que prove que seu prejuízo foi maior que o valor das arras. Poderá também exigir a execução do contrato acrescida das perdas e danos, cujo

> valor mínimo deve corresponder ao das arras. •

Sendo confirmatório o sinal, caso o contratante que o prestou não venha a honrar a obrigação assumida, perdê-lo-á, em conseqüência, em favor daquele que o recebeu. Em contrapartida, se o inadimplemento for daquele a quem o sinal foi dado, ficará obrigado a restituí-lo, mais o equivalente (significa dizer, em dobro), à parte que o deu, com atualização monetária, juros e honorários advocatícios (CC, art. 418).

Outrossim, inovando a sistemática, o novo Código Civil estatui, em seu art. 419, que “A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização”.

Correto, destarte, o texto inserido no Item 3.

::JEM(COHAB/ADV) Estipuladas arras penitenciais, é viável a rescisão do contrato pelo .promitente.comprador, que as perde, tendó direito à devolução das - demais quantias pagas. As arras devèm corresponder ao percentual razoável do preço total estabelecido no contrato, sob pena de iocupletamento dp

. vendedor, se exorbitante, cabendo ao juiz proceder à redução. ^ .

Em sede de promessa de compra e venda imobiliária, as arras penitenciais correspondem a um adiantamento (em dinheiro ou coisa móvel) oferecido pelo promitente-comprador ao outro pactuante, com o intuito de reservar-se o direito de se arrepender do ajuste preliminar. Nesse caso, ultimada posteriormente a retratação, aquele que deu o sinal perdê-lo-á em benefício da outra parte (CC, art. 420, 2.a parte).

Releva frisar, todavia, que ao promitente-vendedor não será permitida a retenção de arras que venham a representar a perda total das parcelas já quitadas ou de parte considerável das mesmas. A matéria deve ser sopesada com arrimo no princípio da razoabílidadey de modo a evitar a imposição de encargo excessivo sobre a pessoa do alienatário. Urge, pois, que se con­vencione o sinal em percentual moderado, a fim de que, uma vez exercido o arrependimento, seja assegurada ao promitente-comprador a devolução

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 163|

das demais prestações adimplidas, que exorbitem o montante razoavelmente fixado no pacto arral.

Em importante decisão sobre a matéria, o STJ exarou o seguinte enten­dimento: “E inválida a cláusula contratual que prevê a perda de parte das parcelas pagas pelo promissário-comprador, com a rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que seja a título de direito às arras, quando tal valor represente o enriquecimento sem causa do promitente- vendedor. A devolução de 70% (setenta por cento) dos valores pagos pelo promissário-comprador atende à necessidade de redução proporcional do direito à retenção” (REsp 223.118/MG, 3.a T, Rei. Min. Nancy Andrighí, j. 19.11.2001, DJU 08.04.2002).

Verídica, dessa maneira, a fundamentação esposada pelo Item 4.

f^^(PEtROBRÁS/ÁDV) Às arras penitenciais constituem forma de prefixação do valor das perdas , e danos em caso de descumprimento da obrigação principal e excluem qualquer outra espécie, de indenização, .; : ,

No caso de serem prestadas arras penitenciais, com o fito de embasar o direito de retrato, o art. 420 do CC põe em relevo que se aquele que as deu vier a se arrepender do negócio, perdê-las-á em favor de quem as recebeu; e se o arrependimento for da parte a quem as arras foram concedidas, deverá restituí-las, mais o equivalente - vale dizer, em dobro - em favor do contratante que as deu. Em ambos os casos, ressalta o dispositivo, em sua parte final, “não haverá direito a indenização suplementar”.

Assim o é porque as arras em questão representam a estimativa oriunda dos próprios contratantes acerca das perdas e danos decorrentes da retratação por um deles, o que toma inviável a imposição de verba indenizatória capaz de exceder a perda do sinal, ou a sua devolução mais o equivalente, conforme o caso.

Correto, por conseguinte, o texto do Item 5.

3.27 ITENS CGRRELATOS

1. (AGU/PROC) Descumprida obrigação de não fazer, o devedor se exime do dever de indenizar caso desfaça voluntariamente o feito a cujo não fazer se obrigara.

2. (SEAD-EGPA/PROC) A obrigação alternativa é dotada de prestações múltiplas, uniformes ou não, em que o obrigado se libera prestando todas elas.

3. (COHAB/ADV’) A obrigação é indivisível quando indivisível for seu objeto. Deste modo, não se admite o cumprimento fracionado da obrigação, mesmo havendo mais de um credor, ou mais de um devedor.

4. (FSCMP-PA/ADV) Tratando-se de obrigação solidária, pode cada credor demandar seu cumprimento e cada devedor é obrigado a satisfazê-la na totalidade, com a partícula-

164 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

ridade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a obrigação quanto aos outros coobrigados.

5. (TRF5/JUIZ) Não há necessidade de que a obrigação, para ser solidária, baseie-se em uma mesma causa ou fundamento jurídico. Assim, quando, em razão de um mesmo dano, um sujeito apresenta-se responsável perante o lesado por ato ilícito, outro peio risco que lhe é imputável e um terceiro pela infração de um dever contratual de dili­gência, a obrigação é solidária.

6. (SEAD-EGPA/PROC) Na obrigação solidária ativa, cada credor tem o direito de exigir de cada devedor a totalidade da dívida, ou seja, pode.receber o crédito por inteiro e dar quitação integral do débito, sendo defeso aos devedores' negarem-se a fazero pagamento da totalidade da dívida, ao argumento de que existiriam outros cre­dores.

7. (TRE-TO/ANAL JUD/ÁR. ADM} Na hipótese de obrigação solidária passiva, o cumprimento total da obrigação por qualquer dos devedores tem efeito liberatório em relação aos demais.

8. (OAB-ES/l ° EX. ORD) Se o credor exonerar da solidariedade um dos devedores, extingue- se a obrigação solidária, surgindo, em seu lugar, uma obrigação conjunta, em que cada um dos devedores responderá exclusivamente por sua parte.

9. (TRF5/JUIZ) O devedor beneficiado pela remissão, no caso de responsabilidade solidária passiva, fica exonerado em relação ao total do débito para com o credor, continuando os demais coobrigados insolventes responsáveis pelo restante da dívida.

10. (MP-TO/PROM) Cabe ao comprador de unidade em condomínio edllício a responsabi­lidade de saldar os débitos da unidade que comprou, por se tratar de uma obrigação propter rem (em virtude da coisa).

11. (DPU/DEF) Se um imóvel residencial em condomínio for adquirido por arrematação,o adquirente responderá perante o condomínio por todos os encargos condominiais incidentes sobre o imóvel, ainda que a aquisição tenha sido judicial, por adjudicação pelo credor hipotecário.

12. (TJCE/JUIZ) A obrigação natural é um débito em que não se pode exigir, judicialmente, a responsabilização patrimonial do devedor, mas que, sendo cumprido, não caracterizará pagamento indevido.

13. (OAB-ES/L0 EX. ORD) São características das obrigações naturais: inexigibilidade do cum­primento, inexistência do dever de prestar obrigação e inadmissibilidade de repetição em caso de pagamento voluntário.

14. (SEAD-EGPA/PROC) Ocorre a novação quando uma pessoa estranha à relação contratual assume a obrigação do devedor em mora, liberando-o do pagamento.

15. (TRE-TO/ANAL JUD/ÁR. ADM) O juiz pode reajustar o valor das prestações, de ofício, quando verificar a desproporção manifesta entre o valor da prestação e aquele que a mesma assumia no momento da pactuação.

16. (PGE-ES/PROC) Se, ao decidir uma demanda, o juiz verificar a desproporção entre o valor da prestação e aquele assumido no momento da celebração do ajuste das par­tes, em observância aos princípios sociais do contrato, deverá reajustar o valor das prestações.

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 165

[17. (TJBA/JUII) Nas relações obrigacionais bilaterais e comutativas, com prestações

periódicas, pode o juiz, a pedido da parte e com a finalidade de manter a originai economia do contrato, corrigir o vaior das prestações, assegurando o seu valor real, desde que, por motivos imprevisíveis, haja manifesto desequilíbrio entre o valor ajustado para a prestação devida e aquele a ser pago no momento do adimple- mento.

18. (COHAB/ADV) Novação é a substituição de uma obrigação por outra, extinguindo-se a primeira e surgindo uma nova obrigação. Ocorre a novação objetiva quando as par­tes permanecem inalteradas e o que se modifica é a própria obrigação. Na novação subjetiva, ocorre a troca do devedor ou do credor.

19. (COHAB/ADV) O acordo extrajudicial firmado entre credor e devedor principal para prorrogação do prazo para o pagamento da dívida implica novação, com a conse­qüente extinção da obrigação assumida pelo avalista do título representativo da dívida originária.

20. (TJSE/JUIZ) Ocorrerá novação na hipótese de o emitente de cheque prescrito renegociar a dívida, emitindo novo título de crédito ao credor.

21. (OAB-ES/EX. ORD) Na hipótese de novação, havendo devedores solidários, pela nova obrigação respondem solidariamente todos os devedores, inclusive os que não par­ticiparam da novação, e sobre os seus bens subsistem as preferências e garantias do crédito novado.

22. (OAB-ES/EX. ORD) Ocorre a assunção de dívida quando um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor e se responsabiliza pela dívida, o que resulta em extinção da obrigação e exoneração do devedor primitivo.

23. (TRE-TO/ANAL JUD/ÁR. ADM) Na assunção de dívida, ocorre a substituição do sujeito passivo da relação creditória, surgindo, assim, uma nova obrigação, extinguindo-se os direitos acessórios e as garantias da dívida originária e propiciando a liberação do devedor primitivo.

24. (OAB~ES/l.° EX. ORD) Caso terceiro desinteressado se proponha a quitar o débito do devedor, este poderá fazê-lo por meio da assunção da dívida. O terceiro passa a ocuparo lugar do devedor, surgindo uma nova obrigação, sem, contudo, extinguir as garantias da dívida originária.

25. (SEAD-EGPA/PROC) O inadimplemento de uma obrigação pelo devedor é causa de resolução do contrato, podendo a parte prejudicada pleitear, além da resolução do contrato, indenização pelos prejuízos, que abrangem o dano emergente e o lucro cessante.

26. (TRT16/ANAL JUD/ÁR. JUD) O devedor em mora responde pelos prejuízos decorrentes da impossibilidade da prestação, ainda que resulte de caso fortuito ou força maior, salvo se provar a isenção de culpa, ou que o dano ocorreria ainda que a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

27. (FSCMP-PA/ADV) A cláusula penal objetiva reforçar a obrigação principal ou apresentar- se como alternativa ao seu adimplemento.

28. (SEAD-EGPA/PROC) A cláusula penal é uma obrigação acessória do contrato, apresenta-se como alternativa ao adimplemento da obrigação principal, surgindo seus efeitos em caso de descumprimento ou retardamento na prestação.

166 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

29. (COHAB/ADV) A cláusula penal é obrigação acessória e subsidiária à obrigação principal, surgindo seus efeitos com o inadimpiemento desta. O seu objetivo é o de reforçar a obrigação principal, criando para o devedor a faculdade de não cumprir o pactuado, desde que pague a quantia estipulada.

30. (OAB-ES/EX. ORD) A cláusula penai é um pacto acessório mediante o qual as partes contratantes estabelecem as perdas e danos a serem aplicados contra aquele que, culposamente, deixar de cumprir uma obrigação ou retardar o seu cumprimento.

31. (TJCE/JUIZ) Foi celebrado um contrato de promessa de compra e venda pelo qual uma das partes se comprometeu a entregar ao outro contratante, no prazo de 18 meses, uma saía em um edifício empresarial. O vendedor, em instrumento apartado,-obrigou- se ao pagamento de uma muita correspondente a um aluguei mensal, a partir do dia subsequente à data prevista para a entrega do imóvel, no valor igual aos imóveis situados nas imediações do imóvel prometido à venda. Vencido o prazo, o imóvel não foi entregue, e, após notificar previamente a devedora, o comprador propôs ação parao recebimento da multa estipulada no contrato acima referido. Diante dessa situação hipotética, a multa referida pode ser corretamente entendida como uma cláusula penal, ou seja, um pacto acessório pelo qual as partes, por convenção expressa, submetemo devedor que descumprir a obrigação a uma pena ou multa no caso de mora ou inadimpiemento.

32. (CESAN-ES/ADV) Considere que foi firmado um contrato no qual os contratantes esti­pularam uma cláusula penal para o caso de total inadimpiemento da obrigação. Nessa hipótese, em caso de inadimpiemento total do devedor, o credor poderá, ao recorrer às vias judiciais, exigir o recebimento da multa e o cumprimento da obrigação, funda­mentando corretamente o seu pedido na previsão iegal que autoriza a interpretação da cláusula penal em seu benefício.

33. (TRF5/JUIZ) A cláusula penal compensatória estipulada para a hipótese de descumpri­mento total da obrigação pode sofrer redução judicial, na hipótese de descumprimento parcial da avença. É vedado ao juiz deferir o pedido unilateral de uma das partes de redução do valor livremente pactuado pelas partes, sob a aíegação de penalidade manifestamente excessiva.

34. (COHAB/ADV) Desde que expressamente convencionado peias partes, na hipótese de o prejuízo experimentado pela parte em razão do inadimpiemento da outra ser superior ao valor previsto na cláusula penal, será possível a imposição de indenização suple­mentar pelo juiz, valendo a cláusula penal como mínimo da indenização, cabendo ao credor a prova do prejuízo excedente.

35. (AGU/PROC) Considere que foi firmado contrato no qual as partes convenciona­ram cláusula penal compensatória, e que ocorreu o inadimpiemento parcial da obrigação por um dos contratantes. Nessa situação, poderá o outro contratante exigir o cumprimento obrigacional ou, alternativamente, o pagamento da pena convencional fixada, acrescida da indenização decorrente dos danos advindos da inexecução obrigacional.

36. (DESO-SE/ADV) Os juros remuneratórios e a comissão de permanência, após o venci­mento da obrigação, são encargos legais, não podendo, entretanto, ser cobrados no mesmo período de inadimplência, de forma cumulada.

37. (OAB-ES/1EX. ORD) Vencido o prazo contratual e não dispondo o devedor de condições de saldar o débito para com o credor, este poderá renegociar a dívida firmando um

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 167

rnovo contrato no qual ao saldo devedor poderão ser acrescidos os juros remuneratórios, correção monetária e comissão de permanência, de forma cumulada.

G ABARITO D A PARTE 3

3.1 Obrigações de dar

1 - Certo 2 ~ Certo*

3 - Certo 4 - Errado

3.2 Obrigações de fazer

2 - Errado1 - Errado

3.3 Obrigaçdes de não fazer

1 - Certo 2 - Certo3 - Certo 4 - Errado

3.4 Obrigações alternativas

1 - Errado 2 - Errado

3 - Errado 4 - Certo

3.5 Obrigações divisíveis e indivisíveis

1 - Certo

3.6 Obrigações solidárias

1 - Certo 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Certo

7 - Certo 8 - Errado 9 - Errado

168 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

3.7 Obrigações propter rem

1 - Certo

3.8 Obrigações naturais

1 - Certo

3.9 Obrigações de meio e de resultado

1 - Errado

3.10 Assunção de dívida

1 - Errado 2 - Errado

3.11 Pagamento

1 - Errado 2 - Errado 3 - Errado

4 - Errado 5 - Certo 6 - Errado*

7 - Errado 8 - Errado 9 - Certo

3.12 Pagamento em consignação

1 - Certo 2 - Errado.

3.13 Pagamento com sub-rogação

1 - Certo

3.14 Imputação do pagamento

1 - Certo

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 169

3.15 Dação em pagamento

1 ~ Certo

3.16 Novação

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 ~ Errado 6 - Certo*

7 - Errado 8 - Errado 9 - Errado

3.17 Compensação

1 - Certo 2 - Certo

3 - Errado 4 - Errado

3*18 Confusão

1 - Certo 2 - Certo

3.19 Inadimplemento das obrigações: disposições gerais

1 - Errado 2 - Errado

3 ~ Certo 4 - Certo

3.20 Mora

1 - Errado 2 - Errado 3 - Certo

4 - Certo 5 - Certo

170 DIREITO CiVil - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

3.21 Perdas e danos

1 - Errado 2 - Certo 3 - Certo

3.22 Juros

1 - Errado 2 - Certo 3 - Anulado

4 - Errado 5 - Errado õ - Certo

3.23 Cláusula penal

1 - Certo 2 - Errado

3 - Errado 4 - Certo

5 - Certo 6 - Certo

7 - Certo

3.24 Multa penitencial

1 - Errado

3.25 Comissão de permanência

1 - Errado

3.26 Arras

1 - Errado 2 - Certo

3 - Certo 4 - Certo

5 - Certo

r3.27 Itens correlatos

Parte 3 - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

1 - Errado 2 - Errado 3 - Certo

4 - Certo 5 - Certo 6 - Certo

7 - Certo 8 ~ Errado 9 ~ Errado

10 - Certo 11 - Certo 12 - Certo

13 - Certo 14 - Errado 15 - Errado

16 - Errado 17 - Certo 18 - Certo

19 ~ Errado 20 - Certo 21 - Errado

22 - Errado 23 ~ Errado 24 - Errado

25 ~ Certo 26 - Certo 27 - Errado

28 - Errado 29 - Errado 30 - Certo

31 - Certo 32 - Errado 33 - Errado

34 - Certo 35 - Errado 36 - Certo

37 - Errado

171

Inconforme com a opinião do Autor.

4CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS

4.1 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

í i>0?-í'P nÇíptós p<:jájsT õs';:çpntrasocial/sua éqüiyalência material e sua boa-fé objetiva,; sãp.çpmuns a todos ps çontratpá, até mesmo nos casos em que o pqder .hegodál..dominante não está configurado. vx\... í ;v:<•/. .:v. '•/' v ‘-£ ^ í

Os princípios socializantes traçados pelo Direito Contratual moderno - a exemplo da função social, da equivalência material e da boa-fé objetiva - são com efeito inerentes a todo e qualquer contrato, porquanto concebidos por lei como norteadores axiológicos da liberdade de contratar.

Pouco importa seja o contrato paritário ou de adesão, ou apresente a relação índole civil, comercial ou consumeirista. Tais princípios são realmente comuns a todos os contratos, ainda nos casos em que não se revele de modo preciso a supremacia do poder negociai de uma das partes.

Consentânea com a razão, por isso, a consideração do Item 1.

Q (JJDFT/ANAUJÜD/ÁR. Civil,, é correto afirmar que os princípios sociais dp çpntraito filiminaram òs prin­cípios da autonomia privada e.do pacrto suhiseryàndá, ou seja/pm obrigatoriedáde gerád^ peiás iivrès manifestações de vdhtã.des.:,

O princípio da autonomia privada confere aos contratantes o poder de regulamentar, em consonância com seus interesses, as relações jurídicas de que participam, fixando o seu conteúdo, a fim de que produzam os efeitos almeja­dos, E uma vez celebrado o ajuste, adquire o mesmo força vinculante entre as partes, as quais ficam sujeitas ao cumprimento daquilo que foi convencionado {princípio da obrigatoriedade ou pacta sunt servandd).

174 DIREITO CSViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1É importante esclarecer que esses dois princípios, de resto clássicos na

civilística ocidental, não foram abolidos pelo sopro socializante verificado na novel legislação. Embora cada vez mais seja priorizada entre nós a função social dos contratos, há de se conceber tal princípio como um limitador da autonomia privada - que a ele deve se adequar - e como um condicionante da obrigatoriedade contratual.

E sob essa ótica que deve ser interpretado o disposto no art. 421 do CC, verbis: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Ademais, não se deve olvidar que, de acordo com o Enunciado 23, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judi­ciários do Conselho da Justiça Federal, “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses me- taindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.

A luz dessas premissas, resulta falsa a asserção contida no Item 2.

o (TCE-PE/PROC. CO/yS) O princípio da equWàiênaá material désehvõive- tfòis^i^et^^jdf^ntos;^^

leva erry tonta â identifa poder contratual dominante áas pàit^a presunção legal dè vulnerabilidade. O aspecto; o rèàldeséquilíbrjodedireitòsédèyerésçoritfatüaiàqüépodéèsta celebração do contrato pp na.eventual mudança çfo eqü|líbrip; ém razão de circunstâncias supervenientes que resultem em onérosidade excessiva: .

. pára úma das partès. •. ' • v . v

O princípio da equivalência material busca assegurar o real equilíbrio entre os figurantes da avença, de modo a corrigir eventuais desigualdades verificadas quer na formação do vínculo negociai — quando um dos pactuantes, por exemplo, obriga-se a prestação nitidamente desproporcional ao valor da prestação oposta

quer em razão de fato superveniente, de cunho extraordinário e imprevisível, que acarrete excessiva onerosidade para uma das paçtes, aliada a um extremo proveito para o contratante adverso.

O objetivo maior da equivalência material consiste em conciliar os interesses antagônicos, ainda que para tanto se faça necessário o suprimento em juízo de eventuais distorções, tudo para que os contratantes possam afinal ser erigidos a um patamar de igualdade, e com isto se assegurando uma autêntica justiça contra­tual. Tal raciocínio nos permite concluir que o princípio do pacta sunt servanda obriga os pactuantes na medida do justo equilíbrio entre eles travado.

No magistério esclarecedor de Pauio Luiz Netto Lôbo, “O princípio da equi­valência material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo.O aspecto subjetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 175

vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adesão. Essa presunção é absoluta, pois não pode ser afastada pela apreciação do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes” (Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Disponível em: http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=2796. Acesso em: l.°.09.2006).

Por conseguinte, há de se reputar verídica a intelecção do Item 3.

Q (PG5-ÍF/PRÒQ Peio princípio da boà-fé, os contratos devem ser ínter- :

Dentre os princípios do Direito Contratual, assume particular relevo o da boa-fé objetiva, que requer que os contratantes se pautem com probidade, le­aldade, honradez e confiança recíproca, escusando-se cada um deles de frustrar as legítimas expectativas despertadas no espírito do outro, e ao mesmo tempo prestando colaboração mútua para o bom êxito do ajuste firmado.

De acordo com a determinação constante do art. 422 do CC, “Os contra­tantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé

Em sede de Contratos, o princípio da boa-fé não pode ser concebido a partir de uma visão subjetivista dos envolvidos, tal como ocorre com o desconhecimento dos vícios de aquisição da posse no Direito das Coisas, com a ignorância dos impedimentos recaintes sobre o casamento putativo no Direito de Família, ou mesmo com o herdeiro aparente no Direito das Sucessões. Deveras, em maté­ria contratual, a boa-fé apresenta conotação eminentemente objetiva, porquanto aferida a partir de um padrão comportamental médio que resulta da investigação dos usos sociais e dos imperativos da razão e equidade.

Enfatiza, a esse propósito, o art. 113 do Código Civil: “Os negócios ju­rídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Procedente a informação inserta no Item 4.

m (TRF5/JUIZ) A boa-fé objetiva é um princípio que-tem força pará vali­dar, negócios jurídicos. Ela-funcíonà còmó regra frnpífcitaèm todo negoeíòí

; jurídico bilateral/ notadamente nò contratos de seguro/;coritrato em . que, . :■ pelas suas características, a manifestação da vontade representa, o^ejemento;;

nuclear para a.sua formação yalidádee eficácia. ......

Ver tópico 4.22, Item 7, infra.

176 DiREíTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy. !

m (TST/ANAL JUD/ÁR. ADM) Ò princípio da boa-fé objetiva impõe não. somente o dever de cumprir a obrigação principal, mas também ó de cum- . prir as obrigações acessórias, entre élas o dever de prestar as informações necessárias ao outro contratante desde a fase pré-contratual.

O princípio da boa-fé objetiva impõe aos partícipes da relação o dever de agirem com lealdade e confiança recíproca em todas as etapas do negócio, antes mesmo de sua celebração (na fase pré-contratual), bem como durante a sua execução e ainda após a sua conclusão (fase pós-contratual). Em decor­rência do princípio da boa-fé, deverão ser preservadas, na medida do possível, as legítimas expectativas despertadas a partir da conduta de cada contratante, evítando-se com isto a adoção de comportamentos contraditórios (venire contra factum propriuní).

Nesse particular, o art. 422 do CC é expressivo quando preceitua: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Ademais, faz-se mister destacar que a boa-fé objetiva também se revela na prática como uma fonte criadora de deveres anexos, muitos deles não cons­tantes expressamente de normas legais, porém de observância obrigatória pelos contratantes em conjunto com o desempenho da obrigação principal. É o que se dá, por exemplo, com os deveres de informação, de sigilo, de segurança, de colaboração mútua e tantos outros, todos eles imprescindíveis para que a avença possa atingir o resultado útil almejado.

Verdadeira, por conseguinte, a informação transcrita no Item 6.

r a (TJBA/JUIZ) Ò ordenàménto civil obrigacional brasileiro não contém norma específica reguladora do denominado.adimptemento ruim. O art. 422 do CC, contudo, ao discipfiriar normas gerais.sobre contratos, assim dispôs: '

i "Òs contratantes são obrigados a gúarâar, assim-na cPnç!usão do contrato, como em sua exeçüção, os princípios da probidade e bòa-fé" Considerando : as informações do fexto acima, o devedor, ao cumprir a obrigação pactuada, ; pode violar legítimo iméresse do credor. É à dènorninada violação positiva : do contrato. Nesse casõ/apesàr dé causar dano áo credor, á prestação déve ser dada como regular, considerando que o Código ÇiVil brasileiro albergou ; á çufpà como dirètriz da reguláçaó dos efeitos do íhâdimplèm^

O princípio da boa-fé objetiva acarreta a formação de deveres anexos, la­terais, que não se encontram expressamente normalizados no contrato, mas que se impõem à observância das partes como condição para que se possa alcançar o sucesso do ajuste. Assim o dever de segurança, sigilo, honestidade, colabora­ção recíproca, informação, dentre tantos outros, de conteúdo aplicável às mais variadas espécies de relações contratuais, atendendo sempre à sua função ou finalidade específica.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAiS 177

Ocouendo o descumprimento de tais deveres por uma das partes, com a conseqüente incursão em prejuízo do contratante adverso, ficará caracterizada a chamada violação positiva do contrato. Referida concepção deve-se ao pensamento inovador de Hermann Staub, em seu livro intitulado Die positiven Vertragsverlet- zungen und ikre Rechtsfolgen (Festsckrift fiXr den XXVI, deutschen Juristentag, Berlim, J. Guttentag, 1902), no qual examina a matéria com clareza e lucidez.

Em apertada síntese, as principais conclusões que se podem extrair a partir do estudo desenvolvido por Staub são as que se seguem:

a) Os deveres anexos apresentam origem não voluntarista, por se mostrarem como consectários lógicos do princípio da boa-fé, não estando, portanto, sujeitos ao autoiregramento dos pactuantes;

b) A violação desses deveres prescinde do elemento culpa, sendo objetiva a res­ponsabilidade nela fundada. Nessa mesma ordem de ideias, o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo CC, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”;

c) O contratante que infringir tais deveres obriga-se a ressarcir os prejuízos causados.

Errônea, em conseqüência, a orientação inserta no Item 7.

: | E | (STMMnÁL JUD/ÁR. :jÚ Í^ Í^ \É^ "fi^ D )\Á o s contratòs í Inomínados ou atípicos se aplicam os princípios gerais de direito contratual,incluindo os inovadores princípios da vedação à ònerosidade excessiva, o da boa-fé

Ver tópico 4.2, Item 9, infra.

I

; /térprètaçãó racional, isto é, àqúélá qüe tenha sentido e pérmità àò contrato :; produziraeféitó,rna?s.%útiLv •

O princípio da conservação dos contratos tem sido cada vez mais uti­lizado como uma importante diretriz a auxiliar na interpretação das relações negociais. Por ele se exige que o hermeneuta, ao se deparar com interpretações conflitantes, faça prevalecer o sentido que melhor confira utilidade à avença, bem como assegure a preservação de seus efeitos, em detrimento daquele que venha a negar eficácia ao negócio. Deve-se buscar a todo custo a manutenção da relação contratual, e para tanto deverão ser repelidas, na medida do possível, as orientações interpretativas que sejam capazes de fulminá-la.

Correta a previsão constante da letra do Item 9.

178 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

(PGE-AM/PROC) Os contràtantes não podem criar situações ju­rídicas que afrontem: direitos de terceiros, nem podem terceiros agir, frente ao contrato, de modo â dolosamente lesar o direito subjetivo do contratante. • • / ‘ ^ ' : r •;;

Hm decorrência do princípio da relatividade dos contratos, o vínculo con­tratual refere-se tão somente aos partícipes da relação, não afetando direitos de terceiros (res inter alios acta, aliis nocere non potesf). Pelo mesmo motivo, aqueles que forem estranhos ao pacto firmado deverão se..abster de qualquer comportamento capaz de prejudicar as prerrogativas das partes.

Acertada a informação contida no Item 10.

.. (TRE-Mf/ÀNÁL JÚD/ÂR. JÍ/DI Em um contrato firmado entre duasJ pessoas ‘não se pòdem pactuar, benefícios nem criar obrigações para . uma pessoa estranha àformação do vínculo contratual,, hão sujeita, ^ortàntoj às condições e normas do contrato. Por ser de caráter pes- soalo vínculo obrigatório entre as'pessoas que participaram do ajuste, não poderá o terceiro reclamar o cumprimento da obrigação: nem ser • compelido a executá-la. • . ; ;

O princípio da relatividade contratual traduz a ideia de que o contrato somente gera efeitos entre as partes que nele atuaram, não aproveitando nem prejudicando terceiros estranhos à relação {res inter alios acta, aliis nocere non potest).

Tal princípio, porém, comporta algumas exceções, podendo eventualmente um terceiro vir a ser afetado por força de um vínculo obrigacional do qual não veio a tomar parte. É o que se verifica, por exemplo, nas hipóteses de estipu- lação em favor de terceiro, de promessa de fato de terceiro e de contrato com pessoa a declarar.

Na estipulação em favor de terceiro, os contratantes pactuam que o benefí­cio decorrente do ajuste reverterá em proveito de terceira pessoa, que dele não participou, hipótese em que ao beneficiário será dado reclamar da parte devedora o cumprimento da obrigação (CC, art. 436, parágrafo único). Na promessa de fato de terceiro, o promitente se vincula a uma prestação a ser desempenhada por sujeito a princípio estranho ao vínculo negociai, respondendo por perdas e danos caso este se recuse a adimpli-la (CC, art. 439). Finalmente, no contrato com pessoa a declarar, um dos figurantes se reserva a prerrogativa de indicar uma pessoa que irá adquirir os direitos e contrair as obrigações decorrentes do ajuste firmado, tomando assim o lugar do indicante na relação obrigacional (CC, art. 467).

Com equívoco, diante dessas ressalvas, a afirmativa inserta no Item 11.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAiS 179

4.2 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

m (TST/TÉC. JÚD/ÁR. ADM) Ós contratos são sempre bilaterais, seja quanto ao elemento constitutivo seja quanto aos seus efeitos.

Por contrato entende-se o acordo de vontades firmado entre as partes com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Segue daí que a conjugação das vontades dos contratantes é inerente à formação do líame contratual, sendo a bilateralidade um elemento constitutivo essencial ao vínculo.

Entretanto, no que pertine aos efeitos que o contrato é capaz de gerar, a doutrina faz distinção entre o contrato uni- e o bilateral. O primeiro sendo aquele que, uma vez constituído, acarreta a imposição de deveres para apenas um dos pactuantes (doação pura, p. ex.); o segundo, estando a gerar deveres para ambas as partes após o seu aperfeiçoamento (v.g., compra e venda). Desconforme com a razão, destarte, a informação do Item 1.

; '£omj?rai.é. Vendasu í e náo real, pois, basta p/.çonsensp. das partes para . up/q çontrato sé ;

Ver tópico 4,11, Item 2, infra.

(PGE-RR/PRÒÇ) O mútup feneratícip é cóntrató real, unilateral é que se : caracteriza, também, pèíà desnecessidade dè pàgamentò cfe júros:'^ ' ' •

Em linha fundamental entende-se por mútuo feneratício o empréstimo de dinheiro a juros. Trata-se de um contrato real (já que tem sua formação de­pendente da entrega da quantia estipulada à pessoa do mutuário) e unilateral (porque, uma vez implementado, acarreta o surgimento de deveres somente para uma das partes, qual seja o mutuário, que se obriga ao reembolso do capital e à satisfação dos juros).

Desacertada, sob esse fundamento, a redação do Item 3.

. Q (WF5/JUIZ) No-dia 8 dé jünhó de 2(504,: foi :publiçada rip píârío Oficia} _ ; \-ida'U'niâa,: para yigèrnadata de sua pübiiçaçâóp-umà fel pttíinánaíppr.rne|pí;S ;dá ■■quàr.foí efetuada a criação .dé;uma (otená federai: pará

'"yersidades públicas (s«r)Â íei dispôf queà íotèrià^cohsjstiria dé:25 nü e:25 signos, séndo que^pára terr d ire itop rêm io ,fo adquirente'd^

■. deVeriã açertàrõs^rê^n úmeros; e!;ps/;três sjgnqs; qüe^séi:;;sòtte;io; realizado .vftíd/Considièràn<iq:; ;5Í/ ;descntà;;'aJ:' loteria referiáaíhp^é^ó^é^úmã ím òdaíi^dé'^e; aposta^cuja'

í

180 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

I

natureza jurídica é de negócio jurídico bilateral, pois se trata de um contrato aleatório, inter vivos, e de adesão, cuja existência e eficácia ficam sujeitas a condição: suspensiva casual, caracterizada por evento futuro e incerto que consiste em acertar os três números e os três signos sorteados.

Ver tópico 4.23, Item 1, infra.

□ (TRF5/JUIZ) Uma autarquia féderal com sede em Brasíliá - DF, criada em : março de 2003, efetuou, após devidamente autorizada pór jei, a venda de um terreno de sua propriedade, localizado em Recife - PE, á um particular, • fazendo constar da èscritura pública de compra e venda uma cláusula por .: meio dá qual lhe ficava reservado o direito de recobrar o bem, nò prazo de tres ahós, caso o comprador hão construísse uma casa nó terreno no prazo de 30 meses, contados da assinatura da èscrituha .devèhdò o comprador comprovar á construção e a conclusão dá obra, medianteja apresentação, à vendedora, da carta de habite-se fs/c> Acerca dessa situação, hipotética,

: a compra e venda em item é um contrato bilateral, comutatiyò, oneroso, solene, ínter vivos è sujeito a uma condição resolutiva puramente potestar tívà. ' No direito brásijeirò, pelo contráto de tòmprá e veridá, p vèhdedpr sé obriga a transferir p domínio de .certà cóisà é: o comprador sè obriga a pagar-lhe certo preço em d i n h e i r o . /. ... :-=r v'. v*--’ ''v: '

Conforme a dicção constante do art 481 do CC, “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

E no que pertine à sua classificação jurídica, pode-se afirmar que a compra e venda é um contrato bilateral (porquanto, uma vez firmado, gera deveres recíprocos para os partícipes), comutativo (já que cada contratante possui, de antemão, a estimativa das prestações do negócio), oneroso (pois implica perdas patrimoniais para ambos os pactuantes) e, caso tenha por objeto bens imóveis de valor superior a 30 vezeá o maior salário mínimo vigente no País, solene (uma vez que, nessa particular hipótese, a Lei Civil, em seu art. 108, reclama a adoção de escritura pública).

Feitos esses esclarecimentos, cumpre observar que, no campo das vendas imobiliárias, a estipulação do pacto de retrovenda acarreta a sujeição do ajuste a uma condição resolutiva, de natureza potestativa simples.

Por condição resolutiva entende-se a que, uma vez verificada, provoca a extinção da eficácia negociai (CC, art. 128). Ora, na retrovenda, o exercício do retrato por parte do vendedor o autoriza a readquirir de volta o domínio do bem alienado, restando aniquilados os efeitos da avença.

E condição potestativa simples é aquela cujo implemento se subordina à vontade de uma das partes, aliada a fatores externos. Assim, no caso da re­trovenda, não basta o vendedor querer o retrato; é preciso que para tanto haja

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 181

conveniência de sua parte, e que venha o mesmo, outrossim, a arcar com a devolução do preço recebido e com o reembolso das despesas ultimadas pelo comprador. Além disso, considerando-se que, na hipótese figurada no texto, o exercício da retrovenda encontra-se condicionado à não realização de uma obra dentro de um certo período, ganha ainda maior reforço a acepção sus­tentada, a permitir-nos a conclusão de que realmente se cuida de uma condição potestativa simples.

Diferente seria se os efeitos da avença dependessem tão só e unicamente da vontade de um dos figurantes, pois nesse caso ter-se-ia uma condição puramente potestativa, proibida nos termos da lei (CC, art. 122, fine).

Sem fundamento, então, o raciocínio do Item 5.

B (DPF/DEUNAÇ) Ém feyerèiro de 2004, Jerônimo, de boa-fé, adquiriu da empresa Épsiipn, mediante contrato decom pra^cjüe f0lpàgò?èm: s is :pre|táçõès; m de hèhbúm Vef- •cüíó raró, :çòm ^ interesse e còlecionàidqresi :N .còhtratp/ficoM expresso gué ^

Sãpmprésá^tioicasiq^éíat^a;^ porém, «cláusula refèreriteà responsabjiídade pèià évicção! 6 çertífiíiàdõ de registro de veículo fòi ^ itid o em. nòm^sitüàçãò hipotética descrita, o. contrato;de çompra. e: venda firmado :.e^ .... Jerônimo. e a empresa dé negóçio jurídico bifàteracòmütàtiyõ,; oneroso, /nteryA^^^dessé contrato, até ;què fossem p tódas as prestações, jerôn(mó: tinha? apenas á/praprieâãdè^r^qíúyeí:

Ver tópico 4.11, Item 14, infra.

; Q j iSTM/ÁNAL JUD/ÁRJ JUD/ESP: MAND) O <3 adesão . é.pré-rçdigido '.è a presen tado por (ürp: dos; ao ütrq/Xquè;- se..

corn às cláusulas to não exista inçõmpátibitò; còntra^

O contrato de adesão apresenta seu esquema inteiramente predisposto pela parte ofertante, sem que o aderente tenha espaço para discutir os termos e condições do ajuste, ou mesmo para sugerir inovações. Das duas, uma: ou aceita todas as disposições contratuais em bloco, vinculando-se à relação, ou as rejeita, deixando de contratar. Daí resulta que a autonomia da vontade da parte aderente é limitada tão somente à manifestação de sua aquiescência ou rejeição ao conteúdo do contrato, sem qualquer discussão em tomo de suas cláusulas.

Inverídica, por conseguinte, a asserção constante do Item 7.

182 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

(PGE-RR/PRÓC) Quando tiouyèr no contrato de adesão cláusulas ambí­guas òu contraditórias, deverá ser adotada a interpretação ménòs fávoráyel ao aderente. ' - . / '’:V ’• :

Nos contratos de adesão, em que a predisposição das cláusulas pela parte ofertante toma praticamente escasso o campo de discussão negociai, deve o juiz, em caso de ambigüidade, contradição ou falta de clareza, orientar-se pela interpretação mais benigna ao aderente.

Di-lo, expressamente, o art. 423 do CC: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

Equivocado, então, o texto contido no Item 8.

J.Üp/ESP:' \--V:ou;./atípi<çòs "ç;áp!|çarn jps^prmopiós^.^; ;OS jr^ à^ ^ jp rj^ íp ió s :áa ■ v^aç^^a ^objetiya^-éip;dáfunção sóçiajjdo

Aos contratos atípicos (ou inominados), que não contam com regulamentação legal expressa, serão aplicadas as disposições gerais constantes da legislação civil (CC, art. 425), o que determina, em conseqüência, a sua sujeição aos princípios da função social (CC, art. 421), da boa-fé objetiva (CC, art. 422) e da vedação da onerosidade excessiva (CC, art. 478 e ss).

Correto o Item 9.

4.3 FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

:V;H Phipotética. Maria recebeu, por yia postai; .èm sya residência,^ :revista técnica, corri ordem para déyòlvê-lá à editor^ com. recusa éxpYessá>: > caso não a aceitasse, sob a modalidade de ássínaturà. Nessá; sítüaçâo; 'sé ;;Maria não recüsar a revista por escrito, cohsidera-setó^ a assinatura da revista, tornandó-se devedora dà editora^: . •:

Em princípio, o silêncio do destinatário a respeito de uma oferta não se deve interpretar como aceitação. Se ele calou, é porque preferiu não manifestar sua vontade, sendo em tese defeso tomar essa atitude como anuência à proposta apresentada.

A ser assim, caso determinada editora envie um periódico a um pretenso consumidor, com ordem de restituí-lo com recusa expressa em caso de não haver interesse em sua assinatura, não se poderá jamais concluir, à vista disso, que

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 183

a omissão do destinatário em tomar a providência reclamada possa tacitamente vinculá-lo ao ajuste com o ofertante.

Entretanto, importa trazer à baila que, em caráter excepcional - o que re­foge à hipótese formulada - , o silêncio poderá importar em anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa (CC, art. 111).

Sem acerto, portanto, o teor do Item 1.

r

'«a'-: > '7 VY'",--'; X ''v'" -;•'/ • -;:'y\‘.'-V-7 ''\V\VM'1"' -. v *.-'C . Y; •[(OÀB-ÉS/EX.:ORD)5e a resposta da aceitação, dada pelo destinatário da

prppostà, for extemporânea, não mais súbsistfrá á proposta e desaparecerá . qualquerTespònsabilidadè por ...---

B S iS it t IM ÜA fonnação dos contratos pressupõe dois elementos essenciais, a proposta

e a aceitação. Por proposta se entende o ato do proponente (ou policitante) que convida o outro sujeito, o destinatário (ou oblato), a firmar o vínculo contratual. E é exatamente com a resposta positiva do oblato, no sentido de aderir de modo incondicional aos termos da proposta apresentada, que o contrato na prática terá condições de se aperfeiçoar.

Para esse mister, exige-se que a aceitação seja integral e formulada dentro do prazo. Esclarecendo: se o oblato, no ato de aceitar, faz depender sua adesão de ressalvas, acréscimos, ou limitações, não se pode afirmar que ele esteja na verdade anuindo, e sim entabulando uma nova proposta, motivo pelo qual o proponente originário não terá nenhuma obrigação de sustentar a oferta inicialmente feita.

O mesmo se diga quando a aceitação é extemporânea, pois, caso o polici­tante envie uma proposta para ser aceita dentro de um certo espaço de tempo, sem que se verifique a adesão tempestiva do oblato, eventual resposta tardia da parte deste certamente não terá o condão de compelir o primeiro, contra a sua vontade, a sustentar o apalavrado. Cuida-se aqui, de igual modo, de uma nova proposta, em que o destinatário assume a partir de então o status de proponente, livrando-se o antigo policitante (agora oblato) de qualquer responsabilidade.

Atente-se para o que precextua, a esse respeito, o art. 431 do CC: “A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta”.

Com razão, por conseguinte, a informação transcrita no Item 2.

4.4 VÍCIOS REDIBITÓRIOS

a (PGÊ-CE/PRÒC) Quãndo p objèto fádquinciò não é o qúe o cómprador £reteridèü" ádqüiriivéste^odé^rescincfo

' de Vicio redibitório.; ■ > _ y

Ver tópico 2.12, Item 3, supra.

Q (PGE-AM/PRÒC) Considere a seguinte . situação: hipotética. Carmem adquiriu um quadro que julgava ser um original de um famoso pintor. Descobriu, após efetuados o pagamento e a entrega do quadro, qúe sé

. tratava de uma cópia. Nessa situação, Carmem pode, alegando a ocorrência do vício redibitório, propor .contra o vendedor ação redibitória, objetivando a rescisão do contrato com a devolução do objeto, ou ação estimatória pedindo o abatimento do preço.

Ver tópico 2.12, Item 4, supra.

(D£S0tS£7ADV). A teoria da responsabilidadé pelos vícios redibitórios se aplica somente aos contratos, dé. compra e venda. • ••••: . ;

Os vícios redibitórios compreendem defeitos ocultos e graves, existentes em coisa recebida em'virtude de contrato bilateral e comutativo, capazes de tomá-la imprópria ao uso a que se destina ou de diminuir-lhe o valor (CC, art 441, capui).

Em tese, qualquer relação contratual de natureza bilateral-comutativa é capaz de ensejar a proteção legal contra os vícios redibitórios. Nesse contexto, cumpre esclarecer que, por contrato bilateral, entende-se aquele que uma vez firmado, acarreta a produção de deveres para ambos os pactuantes, ao passo que comutativo vem a ser o contrato bilateral em que, desde o momento da formação, cada uma das partes já possui a previsão subjetiva de equivalência entre o objeto que irá fornecer em troca do que a outra está vinculada.

Sob essa ótica, diversos contratos podem ser apontados como bilateral- comutativos, tais como a compra e venda, a permuta, a locação, o leasing, a doação onerosa (mencionada expressamente pelo parágrafo único do art. 441 do CC), dentre outros. Donde resulta infundada a colocação do Item 3.

. 1 9 (OABr£$/EX. ORD) A responsabilidade do alienànte por vícios redibitórios . j deyé constar expressamente do pois"';a lei, çomo regra, respeita qqüè ficar acordado entre os contratantes, siendò çertò, no entanto, que. tal

: respó.nsàbilidadé não subsiste sè o álieriante ignorava o vício ou o defeito

A responsabilidade por vícios redibitórios decorre diretamente da lei, não se condicionando a estipulação contratual expressa.

Ademais, subsiste tal responsabilidade ainda que o alienante ignore o defeito que atinge o bem. Certamente que, quando o proprietário da coisa tem conhe­cimento a respeito da existência dos vícios redibitórios e, procedendo de má-fé, omite essa circunstância do pretenso adquirente, com o escopo de conduzi-lo à celebração negociai, a sua responsabilidade decerto será agravada, de modo a incluir também o consectário das perdas e danos.

184 DIREiTO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy í

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 185

Veja-se o que diz, sobre o assunto, o art. 443 do CC: “Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato”.

Desacertada, sob tais aspectos, a visão do Item 4.

M (STJ/ANAL. JUD/ÁR. JUD) O prazo prescriciqnai para a rescisão do com­promisso de compra e venda dè imóvel em construção com base em vício redibitório é contado a partir da tradição do bem é não da datá em que

. o adquirente tomou conhecimento do vício redibitório. • /••••_

A ulterior constatação da existência de vícios redibitórios pelo adquirente lhe enseja duas possibilidades básicas: postular a rescisão do contrato, enjeitando a coisa recebida (ação redibitória), ou exigir a concessão de abatimento no preço (ação quanti minoris, ou estimatória). Em ambos os casos, o prazo de decadência estipulado como regra geral para o ajuizamento da ação é de 30 dias, em se tratando de coisa móvel, ou de um ano, se o bem for imóvel, contando-se a partir da tradição (CC, art. 445, caput, l.a parte).

Se, porém, o alienatário já estava na posse do objeto, os prazos referidos serão contados da alienação, e reduzidos à metade (idem, 2.a parte).

Finalmente, quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde,o prazo decadencial (30 dias, quanto às coisas móveis, e um ano, para os imóveis) contar-se-á do momento em que dele o adquirente tiver ciência, o que deverá ocorrer até o limite máximo de 180 dias, da tradição, em relação aos bens móveis, e de um ano, também da tradição, para os imóveis (CC, art. 445, § 1.°).

Desacertada, sob tais argumentos, a intelecção do Item 5.

m (AGU/PROC) O adquirente de bem em hasta pública não tem as gàrari-;. tias dos vícios redibitórios nem da evicção, pois a naturezà processual da

arrematação afasta a natureza negociai da compra e Venda. ' .

Ver tópico 4.5, Item 2, infra.

4.5 EVICÇÃO

K W (TJDFT/ANAi. JUD/ÁR. JUD/ESP: EX MÀND) Ã garantia da evicção é à ; obrigação imposta àquele que indevidamente alienou á coisa, de indenizaro evicto dos prejuízos por ele sofridos còm a perda da coisa. C ;

Todo aquele que procede à aquisição de coisa não pertencente à parte alie­nante encontra-se sujeito a sofrer evicção, pela qual se entende a perda judicial

186 DiREITO CiVSt - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

do bem por força de uma sentença (ou, excepcionalmente, ato administrativo) que o atribui ao seu legítimo proprietário e ao mesmo tempo condena o adqui- rente a efetuar-lhe a restituição.

Vindo o adquirente do bem indevidamente alienado a perdê-lo em favor de seu real proprietário, terá o alienante a obrigação de indenizar os prejuízos por ele sofridos, em decorrência da evicção.

A esse respeito, preceitua o art. 447 do CC: <4Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste essa garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”.

Tal responsabilidade, conforme atesta o próprio legislador, somente exsurge na seara das alienações onerosas, pois, caso o destinatário seja evicto de coisa transferida a título gratuito, nada haverá a reclamar.

A ser assim, verídica a asserção do Item 1.

I I (AGU/PROÇ) O adquirente de bem em hasta pública não tem as garan­tias dos .vícios redibitórios. nem da evicção,; pois a natureza processual da arrématação àfastá a natureza riiegòcial da còrripra e verida. 7 : • :

A responsabilidade decorrente da evicção e dos vícios redibitórios rema­nesce, mesmo nos casos em que a alienação do bem se tenha procedido por meio de hasta pública.

Regra expressa, a respeito da evicção, encontramo-la no art. 447, fine, do CC. No pertinente aos vícios redibitórios, 0 silêncio do legislador quanto à possibilidade de sua alegação em sede de alienações judiciais permite-nos concluir, no contexto, pela subsistência da garantia, sobretudo considerando-se que o art. 1.106 da Codificação ’ revogada, ao disciplinar o assunto, a excluía de modo explícito.

Desprovido de fundamento, então, o asseverado no Item 2.

Q (TJDFT/ANAL. JUD/ÁR. JUD/ESP: ATIV. PROC) Õ adquirente que tiver seu veículo apreendido por ser bem furtado não terá direito de demandar pela garantia dà evicção, porque à perdà do veículo não decorreu de sentença judicial. . ••

Se a coisa é alienada por quem não é dono (alienação a non domino'), o adquirente corre o risco de sofrer evicção, que vem a ser a perda judicial da coisa em virtude de uma sentença que o condena a restituí-la ao seu legítimo proprietário. Da evicção resulta, de ordinário, uma pretensão indenizatória do ad­quirente evicto contra o alienante do bem, a fim de que este indenize os prejuízos sofridos pelo primeiro. Trata-se da garantia de evicção, implicitamente assegurada nos contratos onerosos (CC, art. 447), cuja eficácia encontra-se condicionada à

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 187

f

demmciação à lide do alienante, a ser promovida no mesmo processo em que o adquirente é demandado pelo proprietário do bem (CC, art. 456).

De ressaltar, todavia, que o STJ, em diversos pronunciamentos, tem admi­tido a responsabilidade pela evicção nos casos de apreensão extrajud icial do objeto. Nesse sentido, já se decidiu: “Para o exercício do direito que da evicção resulta ao adquirente, não é de exigir-se sentença judicial, bastando que fique ele privado, por ato de autoridade administrativa, do bem se ou quando de procedência criminosa” (REsp 62.380/SP, 3.4 T, Rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 30.05.1995, DJU 07.08.1995).

Inverídica, em decorrência, a afirmação do Item 3.

E S (DPF/pEL/NAp Em fevereiro de 2004, Jerônimo, de boa-fé, adquiriu da . empresa Épsilón, rnediante contráto de compra é venda, um veículo usado,• que fòi pago em seis prestações mensais (i/ç).-N havja, porém, cláusula.,

/yreféreni^arespqftsabiiitíadèpeiae^icçaprpcerttficadoderegistrpdèyeículo foi emitido èm nbmè de Jerônimo. O referido automóvel foi apreendido, èm1 .°.04.2004/ pefa autoridade poíicial, em umà .6/te, por se tratar de veícuio

i qüe havfa sidò furtado /s/cj Çonsiderari cabível ação de indenização movida por Jerônimo còntra a empresa Épsi- íon; visto que fica configurada .evicção quando ocòrre pérda definitiva da

. propriedade do bem, .err^decorrência de mera apreensão por autoridade policial, sendo prescindív^ nò. caso, prévia sentença judicial. . .

O ato de apreensão de veículo furtado por autoridade policial, embora se revista na prática do caráter de evicção, não constitui fato hábil a ensejar a per­da definitiva da propriedade do bem. O que na realidade acontece, na hipótese versada, é o desapossamento da coisa, a sua conseqüente retirada do poder de ingerência material de seu condutor, o qual se vê obrigado a suportar, em de­corrência disto, a perda da posse, ou a sua privação, mas sem que se negue ao possuidor evicto o direito de reaver do alienante a importância paga, acrescida, como é óbvio, do reembolso de todas as verbas indenizáveis por influência da evicção (CC, art. 450).

Contrária à verdade, sob tal fundamento, a assertiva retratada no Item 4.

(JERRÂCAP/ADV) Na híipòtése de aquisição a título oneroso de urh bèm èm hástapiública e desde que cònstè do contrato dáusütã exçludentè da respõnsábilidadé pela evicção,' o adquirente nãoterá o direito de re<:ebèr

: o preço ; que .págoú pelá çoisa eviçta/mesrno se não Souber do risco; ou : què não o tenha;assumida -'V : ‘ ^ .

De acordo com a sistemática adotada pelo novo Código Civil, a respon­sabilidade pela evicção subsiste, ainda que a alienação se tenha realizado em hasta pública (art. 447, fin e ).

188 DIREITO CIViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

E se em semelhante hipótese tiver sido inserida contratualmente cláusula de exclusão da garantia, terá incidência o comando previsto no art. 449 do CC, de seguinte teor: “Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu”. Logo, inverídica a informação do Item 5.

ftj&i (SEAD-EGPA/PROC) O direito de demandar pela evicção supõe â perda da coisa adquirida por sentença judiciai, na qual dedara. que o .alienante não era titular legítimo do direito que transferiu, condenando-o a indenizar o evicto, na quantia correspondente à devolução do que foi pago, corrigido monetariamente.

Ao sofrer evicção, tem o evicto o direito de reclamar do alienante, que lhe transferiu indevidamente o bem, a reparação dos prejuízos que se viu obrigado a suportar, o que inclui a devolução do “valor da coisa, na época em que se evenceu” (CC, art. 450, parágrafo único).

Como se observa, o preço a ser desembolsado em favor do contratante evicto corresponde em efeito ao valor do bem ao tempo da evicção, e não à importância paga por ocasião do ajuste. A título de exemplo, suponha-se que um comprador de boa-fé tenha pago a cifra R$ 2.000,00 por um cavalo de corridas roubado, e que, após empreender diversos treinos com o equino, venha a ser demandado judicialmente por seu verdadeiro dono, sofrendo a perda quando o animal tinha acabado de conquistar o primeiro lugar em uma competição hípica. Nesse caso, impõe-se que o alienante restitua o preço do semovente levando-se em conta o seu valor atual, ainda que este supere em muito o montante amealhado quando da celebração do negócio.

Errônea, por esse critério, a assertiva do Item 6.

, JE B (PGE-CE/PROC) Clóvis adquiriu de Flórisvaldo a propriedade de um lote..: de terreno urbano, mediante escritura pública dè compra e venda, devida­mente averbada no Cartório de Registro de imóveis.Todavia, posteriormente, tomou conhecimento de que o seu bem havia sido^invadido, tendo sído construídos, em um curto espaço de tempo, vários cômodos de alvénaria no interior de seu lote. O documento de identidade de Clóvis fora falsificado,

. o que permitiu a outorga de procuração pública em seu nome para uma terceira pessoa - Manoel - com cláusula "em causa própria", com poderes para alienar o imóvel. Çomprovou-sè que a procuração em questão hão era autêntica, pois fora outorgada por outra pessoa que se utilizara de docu­mentos falsos do proprietário. Diante da situação hipotética apresentada, caberá a Manoel, por ser adquirente de boa-fé, buscar indenização contra o praticante da fraude, não sendo lícita a sua pretensão de indenização pelo legítimo proprietário peías benfeitorias realizadas no terreno nem assistindo-lhé ó direito de reteriçãò '■

Ver tópico 6.1, Item 15.

rParte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 189

0 (CESAN-ES/ADV) Ocorrendo a evicção parcial, não sendo esta. conside­rável, o evicto não poderá valer-se da opção entre a rescisão contratual eo abatimento no preço, assistindo-ihe apenas o direito a indenização.

Dá-se a evicção parcial quando, em decorrência de sentença (ou, por ex­ceção, de ato administrativo), o adquirente se vê privado de uma fração ideal do bem, ou ainda de algumas dentre as coisas componentes da universalidade a ele transferida, que, no caso, eram de propriedade de terceiro.

Aplicável à espécie o art. 455 do CC: “Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito à indenização”.

Em ambas as hipóteses, o preço a ser desembolsado pelo alienante em favordo contratante evicto corresponde ao valor da coisa ao tempo em que se evenceu,e proporcional ao desfalque sofrido (CC, art. 450, parágrafo único).

Correto o enfoque dado pelo Item 8.

E S (DP-AM/DEF) 0 a d q u i re n te cita d o para responder ação reivindicatória da coísa adquirida tíeverá denunciar à lide o alienante para, na mesma sentença, obter a condenação déste no que se refere aos direitos resul­tantes da evicção.

Da evicção resulta, em regra, a obrigação do alienante de indenizar os danos experimentados pelo contratante evicto. Para tanto, deverá este, a princípio, no bojo da própria ação reivindicatória contra si movida, ultimar a denunciação à lide da parte alienante, a fim de obter, na mesma sentença, a condenação desta no que toca à responsabilidade pela devolução da importância paga.

Corrobora-o a previsão contida no art. 456, caput, do CC: “Para poder exercitar.o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determi­narem as leis do processo”.

Entretanto, releva destacar que o STJ, em diversos pronunciamentos, tem entendido que a falta da liüsdenuntiatio não elimina o direito do evicto de postular, por meio de ação autônoma, a incursão do alienante na referida res­ponsabilidade. Vejam-se, a respeito, os julgados ínfra-assinalados:

“Já assentou a Corte, em diversos precedentes, que o ‘direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado à lide ao alienante, na ação em que terceiro reivindicara a coisa’” (REsp 255.639/SP, 3.a T, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24.04.2001, DJU 11.06.2001).

‘Tor não se ter denunciado, quando reivindicada a coisa por terceiro, não impede se pleiteie ‘a devolução do preço dê coisa vendida, se não provado que o

190 DiREITO CIViL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

alienante sabia do risco dessa evicção ou, era dele sabendo, que não o assumira’” (REsp 132.258, 3.a T, Rei. Min. Nilson Naves, j. 06.12.1999, DJU 17.04.2000).

Em sentido contrário, o STJ também já decidiu: “Segundo entendimento doutrinário predominante, somente nos casos de evicção e transmissão de direito (garantia própria) é que a denunciação da lide se faz obrigatória” (REsp 157.147, 3.a T, Rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 04.03.1999, DJU 10.05.1999).

Donde se conclui que a denunciação à lide do alienante somente se faz necessária para que a pretensão indenizatória do contratante evicto seja apreciada na mesma relação processual em que o é a reivindicação do dono do bem, o que não exclui, importa frisar, a possibilidade de o segundo recorrer a uma ação autônoma para receber a verba devida, diante da ausência da litisdenuntiatio.

Correta a disposição inserida no Item 9.

J Q 3 (PGE-ES/PROC) Considere a seguinte situáção hipotética. Lúcio adquiriu a posse de gieba de terra pór meio de instrumento particular de compra e venda de imóvel rural firmado com anteriores possuidores, sem vínculo algum com os legítimos proprietários. Nessa situação, Lúcio não poderá ser considerado possuidor.de má-fé e o exercício de sua. posse, lhe asseg ura- a ■ indenização.pelas benfeitorias necessárias/e úteis, com direito de retenção, bem como o direito ao reembolso do que pagou pela área reivindicada. ,

Ver tópico 6.1, Item 17, infra.

4.6 CONTRATO PRELIMINAR

(TJÇE/JUIZ) O contrato preliminar gera uma obrigação de fazer e seu -objeto é o contrato definitivo que determina o surgimento de um direito . . novo, apesar de originar-se de um outro contrato acessório. Assim, é correto - .' afirmar que o contrato definitivo é um contrato principal derivado e, posto

não seja autônomo, tem existência distinta, porque os efeitos do contrato preliminar cessam e ele deixa de existir no momentc/em que for realizado

..;ò cóntráto definitivo. . ;v.:;' . ' . . ' ' • 'V

O contrato preliminar, também chamado de pré-contrato ou promessa de contratar, é aquele que tem por objeto a celebração de outro, de cunho definiti­vo. Trata-se, na verdade, de uma operação complexa, pela qual o surgimento da relação contratual definitiva representaria o cumprimento da obrigação assumida no bojo do contrato preliminar, representando, dessa maneira, um de seus efeitos essenciais. E o que se verifica, por exemplo, com a promessa de compra e venda imobiliária, em que os pactuantes ajustam a necessidade de integralização das prestações convencionadas no instrumento preliminar como condição para que finalmente possa ser lavrada a escritura definitiva do negócio.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 191

Sob esse aspecto, infere-se que o contrato definitivo não enseja a criação de um direito novo, nem tampouco o pré-contrato deixa de existir juridicamente quando do aperfeiçoamento da relação definitiva. Como ficou dito, o desem­penho da obrigação ajustada no contrato preliminar reside precisamente na entabulação do enlace definitivo, donde resulta não ter este autonomia própria em face do primeiro.

Feitas essas considerações, urge não confundir contrato prelim inar com contrato acessório. Por contrato acessório, entende-se o que tem sua existência condicionada à de um contrato principal (v.g., a fiança em relação ao mútuo). Já o contrato preliminar existe no mundo jurídico antes mesmo de se levar a efeito a relação definitiva, cuja posterior formação seria, como ficou dito, um de seus efeitos.

É também preciso distinguir entre contrato definitivo e contrato derivado (ou subcontrato). Neste, o contratante originário transfere a um terceiro as prerrogativas decorrentes de sua posição negociai, sem, porém, se alforriar do liame contraído (como ocorre, por exemplo, com a sublocação). Já o contrato definitivo, diferentemente, não tem como pressuposto o ingresso de estranhos no vínculo originário.

Acerca dos contratos derivados, o renomado civilista Orlando Gomes traz-nos a seguinte preleçao: “A conclusão de um subcontrato determina o nascimento de um direito novo, igual ao adquirido pelo contratante originário que subcontrata. Origina-se de um outro contrato e, posto não seja autônomo, tem existência distinta. Dirige-se contra outra pessoa que não a parte com a qual fora originariamente celebrado. A obrigação correlata incumbe àquele que, no contrato principal, exerce o direito contra o outro contratante. A parte que estipula subcontrato constitui sobre seu direito, que é de natureza pessoal, di­reito do mesmo conteúdo, de modo que os dois coexistem sem se anularem. O direito principal fica intacto, conquanto limitado no seu exercício por ato de vontade do seu titular, à semelhança do que ocorre na formação de um direi­to real na coisa alheia. Não se verifica, em suma, a substituição do titular na mesma relação jurídica”.1

Desacertadas, assim, as elucubrações do Item 1.

Q (PGE-RR/PROC) O contrato, preliminar deve possuir a mesma' forma e' ps requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. •• • ,'••• . " ' ' . :: ••• - v.. , • • • : . • ' . - v.-.- ' ;

O contrato p relim inar (ou pacto de contrahendo') é aquele que tem por objeto a posterior celebração de um negócio definitivo. Exemplo importante temo-lo no compromisso de compra e venda imobiliária, em que as partes convencionam no instrumento preliminar a necessidade de integralização do

r

1 Contratos. 17. e& São Paulo: Forense, 1997, p. 145.

preço ao longo de um certo período, a fim de que no futuro possa ser lavrada a escritura definitiva do ajuste.

No que pertine aos pressupostos de validade do contrato preliminar, dispõe o art. 462 do CC: “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.

Assim, a exigência da capacidade civil plena dos agentes, bem como a necessidade de que o objeto do negócio seja lícito, possível, determinado ou determinável, são exatamente idênticas àquelas concernes ao contrato definitivo. Apenas a forma não precisa ser a mesma.

A título de ilustração, suponha-se o caso de uma promessa de venda relativa a imóvel de valor superior ao teto legal de 30 salários mínimos. Nesse contexto, nada impede a adoção do instrumento particular para a formalização do ajuste prévio, muito embora, posteriormente, o contrato definitivo de compra e venda deva se perfazer por meio de escritura pública (CC, art, 108). Sem procedência, portanto, a redação do Item 2.

4.7 RESILIÇÃO UNILATERAL E DISTRATO

: | Q (TRT1 O/ANAL JUD/ÁR. JUD) Resiíição significa o modo de extinção dos contratos por vontade de um òü dos dois.contratantes. Pode ser feita por meio convencional, quando no contrato há cláusula que atribui a qualquer das partes a faculdade dé resilir, ou por meio do distrato,; :.:

Resiíição vem a ser a extinção do contrato por meio da vontade de um ou de ambos os contratantes.

No primeiro caso, fala-se em resiíição unilateral, que pode ser:

a) Legal. Nos casos em que a lei expressa ou implicitamente a permita (CC, art. 473), tal como sucede com o depósito, com o mandato e com o comodato;

b) Convencional. Quando decorre de cláusula expressa nesse sentido, o que se verifica, por exemplo, quando as partes ajustam/a possibilidade de retrato por parte de qualquer uma delas.

Por sua vez, a resiíição oriunda da vontade de ambos os figurantes deno- mina-se distrato, e há de guardar a mesma forma exigida para o contrato (CC, art. 472).

Com acerto, dessa maneira, a disposição do Item 1.

o (TST/ANAL. JUD/ÁR. JUD) Somente em casos excepcionais, uma das partes pode romper unilatèralmerite um contrato de execução sucessiva,; salvo se tal contrato for ajustado por prazo indeterminado.

192 DIREITO CIVíL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy í

. rEntende-se por resilição un ilateral o ato pelo qual um dos contratantes

promove a ruptura da relação por meio de sua própria e exclusiva declaração de vontade. Essa iniciativa somente se procede em casos excepcionais, notadamente na seara dos contratos que, por força de disposição legal expressa ou implícita, comportam o desfazimento do vínculo diante do desinteresse de uma das partes em prosseguir na convenção - a exemplo do que ocorre com o comodato, com o depósito e com o mandato.

Outrossim, a resilição unilateral também pode se operar quando houver no ajuste cláusula permissiva da retratação por parte de qualquer de seus figurantes, normal­mente acompanhada da previsão de multa para o caso de exercício do retrato.

E tratando-se de negócio convencionado por prazo indeterminado, deve-se admitir, em tese, a possibilidade de sua cessação mediante denúncia unilateral do partícipe, pois o direito é avesso à ídeia de que alguém, contra a sua vontade, seja compelido a permanecer vinculado a um ajuste indefinidamente.

Em todo caso, é bom ressaltar que a resilição unilateral opera efeitos ex '■■■■. nunc, mantidas as conseqüências anteriormente geradas. Procedente, assim, a

inteligência do Item 2.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 193

B (CREA-DF/ADV) Firmado 'um contrato por prazo indeterminado,: de prestação de serviços de-lavanderia, no qual conste cláusula dè resilição cohvencionál/qualqüer dos contratanites iaoderá reáílir p contrato se pagar a multa penitencial. '• "

:iv£;■; Ver tópico 4.16, Item 2, infra.

. ^^(MP-TO/PROM) ps contratantes podem resilir biiateraimehte um contrato ; de trato sucessivo por meio de um distrato, ou seja, podem estabelecer um

contrato modificativo com eficácia retroativa..

O distrato , também conhecido como resilição b ilateral, consiste no acordo de vontades firmado entre os contratantes com o propósito de desfazer um con­trato anterior. De ordinário, “O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato” (CC, art. 472).

O efeito extintivo do distrato em regra se opera ex nunc, respeitando-se as conseqüências anteriormente geradas, bem como os direitos adquiridos pelas partes e por terceiros. Equivocada, a esse respeito, a asserção contida no Item 4.

4.8 RESOLUÇÃO DOS CONTRATOS

W (TJDFT/ANAL jUD/ÁR. JUD/ESP: EX. MÂND) A ciáusu|a resolutiva tácita está implicitamente inserida em todos os contratos bilaterais..

194 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mano Godoy. . j

Nos contratos b ilaterais são estabelecidos deveres recíprocos para ambos os contratantes, sendo que a ratio essendi do dever de cada um deles consiste exatamente na prestação a que o outro se encontra vinculado. For esse motivo, caso uma das partes venha a descumprir a sua obrigação, poderá a outra postular em juízo a resolução do ajuste, acrescida de perdas e danos (CC, art. 475).

Isto porque todo contrato bilateral contém implicitamente em seus termos uma cláusula resolutiva tácita , a possibilitar ao contratante o desfazimento judicial do liame em virtude do inadimplemento da outra parte. Pertinente, por conseguinte, a intelecção do Item 1.

(TJSE/Jyiz) Ò jnadimplemento absoluto em.contrato bilateral confere: pretensão dè rescisão contratual à parte prejudicada; se não houver con­cordância das partes quanto à rescisão, esta se opera rtecéssariamente por.

' ação judicial.

Nos contratos b ilaterais, verifica-se a incidência de deveres recíprocos para ambos os contratantes, sendo que a ratio ju ris da obrigação assumida por meio de cada um deles a princípio consiste na prestação a que o outro se encontra vinculado. Daí resulta que, na hipótese de inadimplemento absoluto de uma das partes, terá o contratante prejudicado o direito de promover a resolução judicial do ajuste {cláusula resolutiva tácita), fazendo jus, outrossim, ao reembolso das perdas e danos (CC, art. 475).

Entrementes, se no negócio tiver sido inserida cláusula de resolução expressa para o caso de inadimplemento, há de se entender que o contrato se resolve de pleno direito, independentemente da prolação de sentença desconstitutiva, que, no caso, não se faz necessária.

Sobre o tema, dispõe o art. 474 do CC: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial”.

Errônea, sob essa ótica, a intelecção do Item 2 (muito embora, no que pese nossa opinião em contrário, a Comissão do CESPE a tenha reconhecido como verdadeira).

(TRT10/TÉC. JUD/ÁR. ADM) Nos. contratos bilaterais, ás prestações são recíprocas e, como conseqüência dessa reciprocidade, sé ambas as partes ''' tomarem-se. inadimplentes, isso acarretará a resplução do contrato. ;

Na seara dos contratos b ilaterais, o inadimplemento recíproco de ambas as partes não resolve de pleno direito a convenção. A principal justificativa é que, na ausência de cláusula resolutória expressa, a resolução do negócio depende de interpelação judicial (CC, art. 474). Também não se pode olvidar que ao contratante moroso é conferida a possibilidade de purgar a sua mora, oferecendo ao outro partícipe, também inadimplente, o montante da prestação

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 195

devida, acompanhada dos encargos moratórios (CC, art. 401), e com isto ad­quirindo o direito de dele exigir o cumprimento da avença. Atente-se, enfim, que o pedido de resolução contratual somente pode ser formulado pela parte lesada pelo inadimpiemento, o que toma inadmissível o pleito quando esta também é inadimplente.

O renomado processualista Araken de Assis, em estudo relativo às ações resolutórias contrapostas, teceu as seguintes considerações a respeito do tema: “Os dois lados da relação contratual podem se encontrar inadimplentes, ou ape­nas um deles. Parece curial que, na primeira hipótese, suceda a improcedência concomitante das demandas, e assim, subsista o contrato, embora as iniciativas dos parceiros apontem o desinteresse ou a repulsa à manutenção do vínculo. É que, mesmo admitindo a relevância do comportamento dos envolvidos para des­fazer relações jurídicas, não se ostenta imprescindível a intervenção judicial. Se as partes convergem nesse sentido, então que se componham na esfera privada, pois a atividade jurisdicional serve aos desavindos”.2

Equivocada, por esse raciocínio, a dicção constante do Item 3 (malgrado tenha sido o mesmo dado como correto pelo gabarito oficial do concurso, o que destoa de nossa opinião).

jQJj(CREA-DF/ApV) O inadimpiemento absoluto em contrato bilateral confere pretensão de rescisão contratual à parte prejudicada, que pode considerar. unilateralmentè rescindido o ajuste bilateral e proceder como sé o .negocio nunca houvesse existido, porque a cláusula resolutiva está implicitamente inserida em todo contrato bilateral. : ’;• • •’ '•• •/•.• •" -

Em caso de inadimpiemento de obrigação assumida em contrato bilateral, pode a parte lesada postular a resolução da avença, ou exigir o cumprimento da prestação sonegada, cabendo, em ambos os casos, o aditivo das perdas e danos (CC, art. 475).

Isto porque todo contrato bilateral traz em seu bojo uma cláusula resolu­tiva tácita, implícita nos termos do ajuste, consoante a qual o descumprimento da obrigação por um dos figurantes autoriza o outro a pleitear a resolução do vínculo. Condição indispensável para que essa cláusula de resolução tácita possa operar efeitos é que o contratante pontual proceda à interpelação em juízo da parte inadimplente.

Nesse sentido, preceitua o art. 474 do CC, verbis: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação ju d ic ia r.

Não se pode, assim, afirmar sem ressalvas que a parte prejudicada tenha o direito de considerar unilateralmente rescindido o ajuste bilateral. Errôneo, em conseqüência, o Item 4.

I

2 Resolução do contrato por inadimpiemento. 4. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 153.

|

ü?|§ (DESO-SE/ADV) O inadimpiemento de uma obrigação peio devedor é causa de resolução dó contrato, podendo a parte prejudicada pleitear, aíém da resolução do contrato, indenização peios prejuízos, que abrangem o dano emergente e o lucro cessante,

O inadimpiemento do débito pela parte devedora confere ao credor duas alternativas: exigir a satisfação da obrigação avençada ou pugnar pela resolução do contrato, cabendo, em ambos os casos, o ressarcimento da verba correspon­dente às perdas e danos.

Conforme deflui da dicção do art. 475 do CC, “A parte lesada pelo inadim­piemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cum­primento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

E de modo a fomecer-nos a real abrangência das perdas e danos, o art. 402 do CC traz à baila que, “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu (danos emergentes), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes•)” (as inserções são nossas).

Procedente, diante do exposto, a afirmativa explicitada no Item 5.

feU (PGE-CE/PROC) Nas obrigações de prestações recíprocas, o inadimple- mentò de urh permite ao outro a opção de resolver o contrato ou opor a exceção do contrato não cumprido, deixando de efetuar a sua prestação ^ enquanto a outra parte não’ efetuar a respectiva contraprestação.

Ver tópico 4.9, Item 1, infra.

1 9 (AGU/PROC) No caso de inadimpiemento parcial da obrigação, ainda que a prestação pactuada tenha sido substancialmente satisfeita pelo devedor, pode o credor exercer o direito de rescisão do contrato, alegando violação

. positiva do contrato ou do crédito. . . _/

A teoria do adimplemento substancial (ou substancial perform ance) tem por objetivo mitigar o rigorismo das conseqüências do descumprimento das obrigações quando, diante da satisfação ponderável do débito, retira-se do pactuante credor a prerrogativa de proceder à resolução do ajuste, admitindo-se tão somente o pedido de indenização pelos prejuízos verificados.

Pois quando a parte devedora cumpre a prestação de forma insatisfatória, porém de sorte a conduzir a um resultado útil próximo ao originariamente pre­tendido pelo contratante adverso, nenhuma justificativa subsistirá para o desfa- zimento do vínculo. Caberá ao credor, na hipótese versada, contentar-se com a reparação financeira dos danos, mantido para todos os fins o liame negociai — o que de certa forma atende ao princíp io da conservação dos contratos.

196 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 197

l

Logo, para essa doutrina, a resolução do contrato por inadimpiemento só pode ser aceita em última instância, quando o incumprimento do dever assumido provocou um dano de tamanha monta, que de fato venha a se retirar qualquer interesse no posterior recebimento da prestação.

Na lição abalizada de Jones Figueiredo Alves, “o suporte fático que orienta a doutrina do adimplemento substancial, como fator desconstrutivo do direito de resolução do contrato por inexecução obrigacional, é o incumprimento insignifi­cante. Isto quer dizer que a hipótese de resolução contratual por inadimpiemento haverá de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigações pactuadas, em posição contratual na qual se coloca o devedor, não se afigurando razoável a extinção do contrato. Não haverá inadimpiemento imputável para resolver o contrato, quando o adimplemento parcial reflita, com o seu alcance, a pauta da avença, na proporção veemente das obrigações concretizadas”.3

E atualmente o Superior Tribunal de Justiça tem acolhido as implicações da teoria do adimplemento substancial em diversos julgados, notadamente no campo dos contratos de alienação fiduciária em garantia:

“Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende a exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, cora pedido liminar de reintegração de posse” (REsp 272.739/ MG, 4.a T, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1.O.03.2001, DJU 02.04.2001).

“Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora” (REsp 469.577/SC, 4.a T, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25.03.2003, DJU 05.05.2003).

Desprovida de veracidade, por tal critério, a afirmação do Item 7.

4.9 EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO

Kfl (PGE-CE/PROC) Nas obrigações de prestações recíprocas, o tnádimpie- ' mento de um permite aò outro a opção de resolver o contrato ou opor a exceção do. contrato não cumprido, deixando de efetuar a sua prestação

.• ■ enquanto a outra parte: não efetuar a respectiva contraprestação. .

3 A teoria do adimplemento substanciai (substancial performance) do negócio jurídico como elemento impediente ao direito de resolução do contrato. Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005, p. 406.

!

O descumprimento da obrigação por um dos contratantes permite à outra parte postular a resolução do negócio ou exigir o cumprimento da prestação sonegada, cabendo, em ambas as hipóteses, o pedido de indenização das perdas e danos (CC, art. 475). Mas nada impede que a parte prejudicada adote uma outra postura, que é a de se recusar a cumprir a sua prestação, e no caso de ser demandada pelo pactuante inadimplente, justificar a sua recusa com base no inadimplemento do último. Trata-se da exceptio non adim pleti contractus, ou “exceção do contrato não cumprido”, de que fala a doutrina.

O Código Civil a ela se reporta em seu art. 476, vazado nos seguintes termos: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Verdadeira, destarte, a assertiva do Item 1.

' E S (TRE-MT/ANAL: JUD/ÁR. JUD) Fo\ firmado um contrato de prestação de serviços entre João e Pedro e, posteriormente, entre os mesmos contratantes foi celebrado um contrato de locação de bem imóvel. Nesse caso, se Pedro

. . . tornar-se inadimplente no contrato de pres-tação de serviço; João poderá alegar a exceção do contrato não cumprido e compensar os danos sofridos, deixando de pagar os^aluguéis do imóvel locado de Pedro.

Urge não confundir entre o instituto da exceção do contrato não cumprido e o da compensação. O primeiro consiste no meio de defesa oponível pelo contratante que se recusa a cumprir a sua prestação pelo fato de a outra parte não ter satisfeito a que lhe era endereçada (CC, art. 476). Já a compensação corresponde a uma forma de extinção de relações obrigacionais, que se opera mediante o intercurso dè dois créditos recíprocos contraídos entre as mesmas partes (CC, art. 368).

Como se nota, ao contrário do que ocorre com a compensação, a exceptio non adim pleti contractus não representa propriamente um meio extintivo da obrigação, e sim -uma modalidade peculiar de defesa, calcada no inadimplemento do outro pactuante, a pressupor, destarte, um vínculo obrigacíonal juridicamente existente. Ademais, enquanto a exceção do contrato inadimplidp exige a presença de uma única relação jurídica, na qual um dos figurantes susta o fornecimento de sua prestação como uma forma de resistir contra a inércia da parte inadimplente, a compensação, por sua vez, requer, no mínimo, duas relações negociais, em que os mesmos sujeitos se encontram mutuamente vinculados a créditos dotados de liquidez, vencimento e fungibilidade (CC, art. 369).

Feitas essas ressalvas, figuremos a seguinte hipótese: por meio de um con­trato de prestação de serviço, Pedro se compromete a realizar uma atividade em favor de João, e posteriormente vem a ser entabulado entre os mesmos contra­tantes um ajuste locatício, no qual João passa a dever aluguéis a Pedro. Pois bem, supondo-se, em semelhante situação, que Pedro deixe de desincumbir-se da tarefa assumida no primeiro negócio, a João não será dado alegar a exceção

198 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 199

do contrato não cumprido, nem tampouco compensar eventuais prejuízos com os aluguéis devidos a Pedro pelo imóvel locado.

A um, porque a exceptio somente se admite dentro do próprio contexto negociai em que a prestação restou sonegada (no exemplo, João poderia per­feitamente reter a retribuição devida pelo serviço que Pedro deixou de efetuar). A dois, porque a compensação tem como requisito primordial a fungibilidade recíproca entre as prestações, que devem pertencer ao mesmo gênero e osten­tar idêntica qualidade (CC, art. 370), o que não se verifica quando uma delas consiste no adimplemento de verba pecuniária e a outra, no desempenho de atividade material.

Por todas essas razões, há de se reputar errônea a dicção do Item 2.

4.10 RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA

n (PGE-CÉ/PROÇ) Á onèrosidádé excessiva è causa de resolução cie pterio . direito do contrato, retròagindo sèus; efeitos se o contrato for de exíeçução •contmuada ou periódica^ •.

No campo dos contratos., de execução continuada ou d iferida, a superve- niência de evento de cunho extraordinário e imprevisível, capaz de acarretar excessiva onerosidade à prestação de um dos pactuantes, correspondente a um enorme proveito em favor do outro, provoca na prática o desequilíbrio da relação contratual, conduzindo os contratantes a uma situação de extrema desigualdade. Diante dessa situação, abrem-se ensanchas ao contratante prejudi­cado para pleitear judicialmente a resolução do vínculo, de modo a liberá-lo de prosseguir na relação que a princípio o desfavorece. Tal entendimento é haurido com base na teoria da imprevisão, consubstanciada no vigente Código Civil sob a rubrica, D a resolução p o r onerosidade excessiva (arts. 478 e ss).

De conformidade com o art. 478, “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tomar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.

Da leitura desse dispositivo, podem-se extrair duas conclusões fundamentais: prim us, que a resolução por onerosidade excessiva não opera de pleno direito, já que depende de pedido judicial formulado pela parte; secundus, que a eficácia da sentença que acolhe o pedido de resolução não retroage seus efeitos à data da ocorrência do evento malsinado, mas à data da citação do réu, o que requer destarte uma atitude de prontidão do contratante afetado, a fim de que possa se livrar o mais cedo possível dos efeitos da avença.

Equivocada, sob tais argumentos, a consideração do Item 1.

r

200 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1(DESO-SE/ÁDV) Devido a acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, -„■■■

no contrato de execução continuada, ò contratante qué estiver na iminência de tornar-se inadimplente pela dificuldade em cumprir com a obrigação assumida poderá pleitear judicialmente a resolução do contrato por onero- sidade excessiva ou pedir o reajuste das prestações ém bases razoáveis.

Nos contratos de execução continuada ou diferida, o advento de fato extra­ordinário e imprevisível, capaz de acarretar excessiva onerosidade à obrigação, toma viável o pleito judicial tendente ao desfazimento do vínculo firmado, ou, quando menos, ao reajuste da prestação a patamares equitativos.

A respeito do assunto, o art. 478 do CC põe em relevo que, “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tomar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acon­tecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.

E à luz do disposto no art. 317, “Quando, por motivos imprevisíveis, sobre­vier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento da sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

Verdadeiras, por conseguinte, as considerações do Item 2.

n (TCE-PÈ/PROC CONS) A onerosidade excessiva é um vício què justifica - a anulação do contrato, por fato superveniente ao negócio que rompe o \ equilíbrio e a sociabilidade do contrato. ' .

A teoria da imprevisão tem por fundamento a ocorrência de um fato extraor­dinário e imprevisível, superveniente à formação do vínculo negociai, a legitimar o pedido de resolução do ajuste ou de revisão do montante das prestações, por motivo de onerosidade excessiva (CC, arts. 478 e ss).

E preciso esclarecer que a onerosidade excessiva não se refere propriamente à existência de um vício, e sim à ultimação de um evento surgido após a con­clusão da avença. Nem tampouco o objetivo visado seria a anulação do negócio, mas o reajuste das prestações ou mesmo o desfazimento da própria relação.

Sob esse aspecto, resulta inverídica a colocação do Item 3.

Q H (MP-TO/PROM) O desequilíbrio econômico do contrátò hão é motivo suficiente para qué eie possa ensejar sua modificação óu resolução no : Interesse da cómutatividade dos contratos. : .

Nas relações entabuladas sob a égide do Direito Civil, não basta o dese­quilíbrio econômico do contrato para que se possa postular judicialmente sua

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNiLATERAIS 201

resolução, ou mesmo o reajuste de suas prestações (CC, art. 478 c/c o art. 317). Necessário se faz, conforme já mencionado, o atendimento de outros requisitos, notadamente a ocorrência, no curso da relação, de acontecimento extraordinário e imprevisível, que venha a tomar excessivamente onerosa a obrigação contraída por um dos pactuantes.

Verídica, sob esse prisma, a informação do Item 4 (a qual, de modo contrário ao nosso ponto de vista, foi considerada errônea pelo gabarito definitivo).

E B (MP-MT/PROM) A teoria da imprevisão só se aplica aos contratos em : que,, por fatores imprevisíveis e extraordinários, se venha a alterar a base

contratual em relação ao tempo da contratação, ou seja, aqueles em que a obrigação é decorrente .de contrato comutativo de execução continuada

. ou periódica, os unilaterais e os aleatórios. ., : ,/

A teoria da imprevisão, sustentáculo jurídico da resolução do vínculo con­tratual por motivo de onerosidade excessiva, em princípio tem aplicação restrita aos contratos comutativos, quando de execução continuada ou diferida.

Restam excluídos, á vista disso, os contratos aleatórios, já que neles o risco da ocorrência do evento indesejado consta dos próprios termos do ajuste, estando os contratantes a par da probabilidade de sua ocorrência. Assim, o comprador da safira futura, que paga antecipado pelo produto da colheita, tendo assumido expressamente, quando da celebração do contrato, o risco de sua total inutilização por motivo de catástrofe natural.

Argumenta-se que apenas nos contratos comutativos, nos quais desde o início já se revela a equivalência subjetiva entre as prestações, é que poderá um fator imprevisível vir a romper o equilíbrio anteriormente assentado, de modo a acarretar onerosidade excessiva para uma das partes, em contraposição a uma extrema vantagem contraída pela outra (CC, art. 478).

Feitas essas considerações, impende registrar que a novel Codificação sina­lizou positivamente para a possibilidade de incidência da teoria da imprevisão no campo dos contratos unilaterais. Com efeito, dispõe o seu art. 480: “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”.

Suponha-se, hipoteticamente, que tendo se vinculado a uma doação sob subvenção periódica, o doador obrigue a custear o pagamento de mensalidades escolares em proveito de determinada pessoa, e que, em razão de um aconteci­mento anormal e totalmente inesperado, não possa ele mais arcar com a integra- lidade do encargo assumido. Nesse caso, a lei lhe faculta pleitear seja reduzido o montante da prestação (que passaria a meia mensalidade, por exemplo), ou que se altere a maneira de executá-la (substituindo-a, v.g., pelo fornecimento de uma cesta básica ao mês), afastando-se com isto a excessiva onerosidade.

Sem coerência, assim, o Item 5.

í

202 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

□ (TRE-MT/ANAL JUD/ÁR. JUD) Os vícios da lesão e da onèrosidade ex­cessiva justificam á anulação do contrato, por serem fato superveniente ao negócio/ capaz de romper o equilíbrio real e violar o princípio da equiva-• lência material dos contratos. : ' -v:; ••• • ' v

Ver tópico 2.12, Item 14, supra.

.. J 9 (TST/ANAL. JUD/ÁR. ADM) Nos contratips comutativos, qualquer das partes; com fundamento na teoria da imprevisão, pode requerer a revisão das dausülas contratuais, no. ça.so dè onerosidade excessiva de.uma das

. prestações, por motivo não previsto pelos Contratantes. " ,

Ver tópico 3.11, Item 5, supra.

. Q | (MP-TO/PROM) Ante a impossibilidade dé cumprimento obrigacional pela . onerosidade excessiva; deve a parte prejudicada requerer judicialmente a . revisão do contrato, podendo a outra parte opoi^se a esse pedido, pleiteando

a resolução do contrato sem pagamento de qualquer indenização.

Na seara dos contratos de execução continuada ou diferida, se, diante da super- veniência de evento extraordinário e imprevisível, sobrevier excessiva onerosidade para uma das partes, correlata a um extremo proveito para a parte antagônica, a lei admite que o contratante lesado possa pleitear a resolução da avença, sem que para tanto seja necessário o reembolso de qualquer indenização (CC, art. 478).

Adverte, todavia, o árt 479 do CC que, “A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato”. Logo, caso o outro partícipe do negócio revele a intenção de restaurar o equilíbrio, e para esse fim proponha a revisão equitativa dos termos e condições contratuais, poderá o órgão julgador decidir pela manutenção do liame, doravante assentado em um justo patamar de proporcionalidade entre as prestações.

Inexata, com isto, a afirmação exarada pelo Item 8 (muito embora a Comissão incumbida do exame a tenha reputado como verdadeira no gabarito definitivo. Curioso é que asserção praticamente idêntica, constante do Item 144 do concurso de Juiz Federal Substituto da 5.a Região, aplicado em 30.07.2006, tenha sido dada, no respectivo gabarito oficial, como incorreta, em perfeita sintonia com a tese por nós defendida).

4.11 COMPRA E VENDA

K H fPCfí/VDfíj.PelorantratodêcÓmpraêvèndà^umdóscòntrataritesse : obriga a transferir o domínio dé certa coisa,-é‘o outro,: a pagar-ihè certo :; preço em dinheiro.. v'::k •. "

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 203

Compra e venda é o contrato bilateral por meio do qual uma das partes- o vendedor — se obriga à transferência da propriedade de uma certa coisa, enquanto a outra - o comprador — se vincula à prestação de um preço em pecúnia (CC, art. 481).

Cabível a definição sustentada no Item 1.

. J B J (PGE-ES/PRQÇ) O contrato de compra e venda é um contrato consen­sual e não real, pots basta o consenso das partes para que o contrato se

■ aperfeiçoe. V. : • ••'.'...•.•C.. ; :

O contrato de compra e venda segue o princípio do consensualismo, já que tem o seu aperfeiçoamento condicionado ao acordo de vontades travado entre comprador e vendedor. E de modo a afastar qualquer dúvida, não se deve olvidar que a tradição (no caso de ser bem móvel o objeto alienado) e o registro (se imóvel) consubstanciam tão somente atos essenciais à transferência da proprie­dade, em nada interferindo na implementação do ajuste. Este, como ficou dito, constitui-se a partir do instante em que se revela o consenso entre as partes, portanto em momento anterior ao da trasladação do domínio.

Conforme se depreende do art. 482 do CC, “A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.

Procedente, assim, a dicção do Item 2.

E 3 (ÇERJRR/ADVj PáúlOi desejando ádquirfr üm tèlèvfeor Cisado, comprou - ; de seu vjzinho, Pedro, pelo preço de m^ computadorque não servia para receber imagens .de televisão: Na ocasião da yehda,Pedró gararitiu a Paulo que o bem era um aparelho de televisão. Conside- ràndó á situação hipòtétiçai açímá e as disposições, do Código Civil, para

. ter validade; o negócio jurídiço realizado éntre Paulo e P)édrp dev.erià, èníré. ;.. outros.requisitos; p’ò£$újr^

A compra e venda de bem móvel considera-se um contrato não solene, já que carece de forma legal específica para sua validade. Admissível, in casu, a celebração pelo modo verbal.

Com equívoco, destarte, a asserção contida no Item 3.

■ Q | (TJDFT/ANAL JUD/ÁR, JUD/ESP: ATIV. PROC) Pára que produza seus. efei­tos, a venda por amostra é condicionada à satisfação ou à manifestação de agrado por parte do comprador. Em caso de desconformidade, o comprador • pode pedir a resolução do contrato cumuíada com perdas edanosioua

. diminuição do "preçoi " * - - ‘ ' - ' ' ‘ ' ' -'

í

|

Venda por amostra é aquela em que o vendedor apresenta ao interessado um exemplar idêntico ao objeto que pretende alienar, de modo a obter o consenti­mento deste. Vindo o comprador a anuir no negócio, terá direito ao recebimento de coisa com as mesmas características e especificações,

A venda por amostra está contemplada no art. 484 do CC, que estatui: “Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem”. E o parágrafo único ressalta: “Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato”.

Importante frisar que o aperfeiçoamento da venda por amostra não se condiciona à manifestação de agrado por parte do adquirente; essencial é que a coisa alienada possua as mesmas qualidades da amostra. Falsa, por isso, a asserção contida no Item 4.

. Q (STM/ANÀL JUD/ÁR. JUD/ESP:.EX; MAND) Convencionada á venda sem á fixação do preço ou de critérios para a sua determinação, o vendedor que eo

. dono da ço[sa deyerá impor um preço justo è dè mercado à coisa vendida.:

Nos contratos de compra e venda de modo geral, é necessário que o preço seja determinado, ou pelo menos determinável, com base em critérios seguros.

Por essa razão, prescreve o art. 488, caput, do CC: “Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sim determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor”. Ademais, “Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio” (parágrafo único).

Improcede, à luz desse raciocínio, a literalidade do Item 5.

Q f (TJDFT/ANÁl JUD/ÂR? JUD/ESP: T/K; PROC): A venda áe ascendentes a d^scendéhtes, sem consèntimento dos demais herdeiros/e.um áto jürídico . nuip/ pre^reyèndo P direito,, de ação em 20 anòs/ contados da célébráção

• do contrato.- : • —>, . • • • : :V; ••• ;Y v ' ;/v Vl-y'’ -V'"-- '

Com o intuito de evitar que o ascendente possa vender bens a um de seus ascendentes a preços módicos, diminuindo o seu patrimônio e, consequentemente, vindo a prejudicar a legítima dos demais herdeiros, o legislador exige que a alienação em tela seja precedida do consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do alienante, salvo, em relação ao último, se o regime do casamento for o da separação obrigatória de bens. A inobservância desse preceito conduz à anulabilidade do ato.

Com efeito, assim dispõe o art 496 do CC, verbis: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. E o parágrafo único acrescenta:

204 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 205

r :“Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.

Oportuno asseverar que o direito de promover a anulação do indígitado negócio decai em dois anos, contados de sua efetivação. Isto porque, nos termos do art. 179 do CC, “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulávei, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de 2 (dois) anos, a contar da data da conclusão do ato”.

Encontra-se superada, em decorrência, a Súmula 494 do STF, proferida antes da vigência do novo Código Civil, com o seguinte teor: “A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a Súmula 152”.

A ser assim, errôneo o raciocínio do Item 6.

Q | (PCRR/DEL) Sob pena de anúlábiiidade, os ascendentes não pódem. vender bens imóveis, a um descendente, sem p conséntimèntóexpresso dos demais descendentes. ; v.':.-.--;• ^ V .• •;

Com o intuito de evitar que o pai possa vender bens móveis ou imóveis a preços irrisórios para iam dos filhos, e com isto atingir a legítima do outro consorte e dos demais descendentes, que por lei consideram-se herdeiros ne­cessários, o Código Civil detennina, sob pena de anulabüidade, que o negócio em pauta deva contar com a anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante - dispensada, porém, a vênia conjugal, se o regime do matrimônio for o da separação obrigatória.

O fundamento é que, diferentemente do que se passa com a doação, na compra e venda o filho contemplado não tem o dever de colacionar o valor do bem na sucessão do ascendente, o que pode assim comprometer a igualdade das legítimas dos herdeiros necessários, sobretudo quando a coisa é adquirida por valor deveras insignificante em relação ao seu preço real.

Sobre o tema, preconiza o art. 496 do CC: “É anulávei a venda de ascen­dente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. E o seu parágrafo único faz a seguinte ressalva: “Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.

Verdadeira, sob tal premissa, a asserção do Item 7.

• 131 (QÀB-ÈS/BCÓRDj raldoarísèns^Mm dentenàbneçeisitaáòçonsentimeri^

^^evocojrre^^;cõmpira^é venda ei nã- p^mik^: pQis>iria hipótèse^da doação, .•. tíá a presunção âe ^ : . .;

Ver tópico 4.13, Item 2, infra.

206 OiREíTO CiViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1m (MP-MT/PROM) Considere a séguinte situaçâp hipotética. María, çom 65 anos de idade, capaz, solteira, tia dos irmãos Pedro, João e Antônio, seus herdeiros, vendeu o único bem imóvel de súa propriedade a Pedra sem o- consentimento dós demais herdeiros. Nessa situação, a venda é anulável por fraude à legítima, podendo ser considerada como venda simulada òu

. doação. inoficiosa. ‘ y. . /V-. . ..

Inexiste qualquer empeço legal à venda realizada pela tia em favor de um sobrinho. E tampouco poderão os outros sobrinhos preteridos alegar a ocorrência de fraude à legítima, uma vez que não desfrutam da condição de herdeiros ne­cessários, não lhes sendo reconhecido, portanto, qualquer direito à legítima. Desse modo, há de se reputar válida, para todos os fins legais, a venda em questão.

Com erronia a assertiva retratada no Item 9.

RES WDFfyAmtiJpM #og-Na :cort.. imóveis,.na modalidadeod.mepsuram (por.

direito à .çomplementaçãó da área òu à redução çió prèçO} aó contrário do ..que ocorre na modalidade de compra e. venda, dd.çorpus (coisa certa); .

Venda ad mensuram é uma modalidade do contrato de compra e venda imo­biliária em que o bem de raiz é alienado com referências precisas acerca de suas dimensões. O objetivo primordial do comprador é, pois, adquirir um imóvel cuja extensão, determinada no contrato, seja suficiente para satisfazer suas necessidades (p. ex., 200 ha de terra para empreender uma lavoura de cana-de-açúcar). Outrossim, na venda ad mensuram, o preço do bem é estipulado em proporção à área alienada, assegurando o vendedor a exatidão das informações prestadas a seu respeito.

Por essa razão, estabelece o art. 500, caput, do CC, em relação a essa espécie de venda, que, “Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço”. ;

Tal disposição conduz à falsidade da informação exarada no Item 10.

B lY P G E - C ^ O O Quándó a venda tíé imóver sé dá comò coisa certa é discrirriínada, é irrelevante a referência às suas dimensões, presumindo-se, na hipótese, ter s\do fe\\á ad corpus

A venda ad corpus pode ser definida como aquela em que o imóvel é alienado como coisa certa e discriminada, sem que a referência à sua ex­tensão - a qual presume-se ter sido meramente enunciativa - tenha maior relevo na formação do negócio.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 207

O art. 500, § 3.°, do CC alude a essa forma particular de venda, ao dispor: “Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus

E de acordo com a previsão contida no § 1,°, “Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio”. Trata-se, como se observa, de uma presunção juris tantum.

À luz do exposto, verdadeira a asserção contida no Item 11.

O H (PETROBRÂS/AfDV): firmado contrato dè compra .è .venda; de área de . grande èxténsão ;nãò edtfiçada, còm descrição de todas as confrontações,, não se mencionando á medida exata da àreàr nem es medida de. extensão, mas -sobre o total, da área .vendida, casoò.álieriahte, após a conclusão do contrato, tóme tconh de que.:è extensão, daárèa é superior à èfetivamente vendida, é cabível a ação ex empto para pedir a çompieméntàçãò do préçò ou. a devolução da área excedente, fundamentando a.pedidò no princípio da boa-fé objétiva e na yedaçãõ ào ènriquecimento sem causa por.parte.dò comprador. 1 : . '

Na venda ad corpus, o objetivo da convenção é transferir ao comprador um imóvel certo e discriminado, considerado em sua individualidade, sem que as partes se atenham a disposições exatas acerca de sua extensão. E o que sói ocorrer, por exemplo, quando na designação da área do bem se utiliza o termo “mais ou menos”, ou quando a aquisição teve por càusa o seu valor histórico e cultural (v.g., a casa onde funciona o Restaurante Leite), ou quando o imóvel é vendido com muro ou cerca, ou ainda quando são mencionadas as suas respectivas confrontações ou especificados os seus confmantes, dentre outras situações.

O Código Civil, em seu art. 500, § 3.°, reporta-se a essa espécie de venda, ao dispor: “Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enun­ciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus

Falsa, por essa razão, a assertiva do Item 12.

B E H ÍTJDFT/ÀNAL JUD/ÁR. JUD/ESP: ATIV. PROC) O condômino tem o direito de preferência à aquisição do quinhão de imóvél indiviso. .

Se um dos condôminos pretende alienar a terceiro a sua fração ideal em coisa indivisível, terá antes de conceder preferência ao outro consorte que acaso a quiser, em iguais condições.

r

208 OÍREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

I

Conforme estatui o art. 504, caput, do CC, “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de decadência”.

O objetivo do legislador, in casu, é diminuir o máximo possível as chan­ces de ingresso de estranhos na propriedade comum, o que poderia resultar em ulteriores divergências e atritos.

Correto o Item 13.

. 1 0 1 (DPF/DEL/NAC) Em fevereiro, de 2004, Jerônimo, de boa-fé, adquiriu ; da empresa ÉpsÜon, mediante contrato de compra e venda, um veíçuio

usado, que foi pago em seis prestações mensais. Não se tratava de nenhum .. veícuio raro, com características especiais de interesse de colecionadores. No

- contrata ficou expresso què o negócio seria desfeito, e o veículo restituído à empresa, no caso de atraso de. trés prestações consecutivas. Não havia,

. pòrém, ciáusulá referente à rèspóhsabiíidadé peía evfcção. .O certificado‘de ré^iàtr&de^ e m í t í â p - : d e \ J e t ô m

; VsitügçãQ^hijSotétíç^Jérônirho.e a empresa ÉpsHõn tem: r ^ négóçio jurídico bilateral,.Comutativo, oneroso, ./rifér wVó£ reçeptíçiõ e cpndiciònâdo; Em decorrência desse contrato, até que fosseip pagas todas as prestações, Jerônimp tinha

•..apérias .á prõjDriedade respWvetdp bem ádquir^ ? ?

A compra e venda de um veículo afigura-se como um contrato b ilateral (pois acarreta obrigações , recíprocas para ambas as partes após a sua formação), com utativo (já que por ocasião de sua feitura cada contratante já possuía a estimativa da prestação a ser recebida em troca da que iria fornecer), oneroso (por implicar perdas patrimoniais tanto para quem compra como para quem vende) e receptício (porquanto oriundo de declarações dirigidas diretamente ao conhecimento de seus respectivos destinatários).

E a cláusula estipulada contratualmente no sentido de impor o desfazimento do negócio em caso de atraso de três prestações contínuas guarda a natureza de condição resolutiva, a investir o comprador, até obter a total quitação do bem, na titularidade de uma propriedade resolúvel. Eis o que determina o art. 128,1 .a parte, do CC: “Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe”.

Acertada a informação contida no Item 14.

^^BtíRCRR/DEL) Nà cláusula de rètrovénda, oyendedor pode resep^ar^sep'?}.; direito dè reçobrár/deritrqd^ imóvel que téhhá yertdidP, ;, réstituirido o; preço; mais ás despei feítàè: pelo comprador.’; ^ ::

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 209

r .Retrovenda é o pacto adjeto à compra e venda imobiliária pelo qual o alie­

nante se reserva o direito de resolver o negócio e comprar de volta para si o imóvel que vendeu, dentro do prazo máximo de três anos, mediante a restituição do preço e o reembolso das despesas efetuadas pelo comprador.

Consoante o disposto no art. 505 do CC, “O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de 3 (três) anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do com­prador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias”. Verídica, destarte, a inteligência do Item 15.

(TRF5/JUIZ) Uma autarquia federal com sede em Brasília - DF, criada em março de 2003, efetuou, após devidamente autorizada por íei, a venda de um terreno de sua propriedade, focalizado em Recife - PE, a um particular, fazendo constar da escritura pública de compra e venda uma cláusula por meio da qual lhe ficava reservado o direito de recobrar o bem, no prazo de três anos, caso o comprador não construísse uma casa no terreno no prazo de 30 meses, contados da assinatura da escritura, devendo o comprador comprovar a construção e a conclusão da obra, mediante a apresentação, à vendedora, da carta de habite-se (sic) Acerca dessa situação hipotética, julgue os itens a seguir.

A èscritura de con^rá e vêhda fírmàdà éntrè autarquia fedèral e ò compradoír; do terreno possui cláusüla exprèssà qüé institui ò pacto dè

; retroyenda, mediante a qual ò vendedor fiéa án deexercer, no prazo de três anos, o d ir^ de resgate.do Wrrenó:vendido, na . forma prescrita no Çódigò: Civil, caso ò çp hão cumpra a: obrigaçãode Èonstrüir hò terreno ;'no ^ 7:. . 1 .. .

Pacto de retrovenda é a cláusula especial constante das compras e vendas imobiliárias pela qual se confere ao vendedor o direito de readquirir o imóvel alienado, no prazo máximo de decadência de três anos, mediante a restituição do preço e reembolso das despesas efetuadas pelo comprador (CC, art. 505).

No exemplo ofertado pelo texto, o exercício do resgate pela parte ven­dedora condiciona-se à abstenção do adquirente de, no prazo de 30 meses, proceder à construção de uma casa no terreno alienado. Pertinente, assim, a digressão do Item 16.

B B A compra e venda <em questão é um contrato bitateraí, comutativo,■ onerosor solene^/nfer v/vos e sujerto a uma condição /esolutíva puramente

Hipote^atiya.No^direitobrasileirapeiocontratodecompraeyenda/Oven-: dedor se obriga a transferir o domínio- de certa coisa e o comprador se-; obriga a pagar-lhe certo préçoem dinheiro. / v

Ver tópico 4.2, Item 5, supra.

210 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

2 1 3 N ° contrato em questão, antes de transcorrido o prazo decadèncial de três anos, previsto ná escritura pública, o comprador tem somente á posse direta do terreno/sendo que o vendedor detém a posse indireta e a propriedade resoluve! do bem.

Estipulado o pacto de retrovenda, ao comprador se permite a aquisição da posse plena e da propriedade resolúvel do imóvel alienado, ao passo que ao vendedor é atribuído o direito de promover, no prazo máximo de decadência de três anos, a resolução dos efeitos do ajuste, reclamando de volta para si o imóvel em referência.

Falsa, sob essa premissa, a afirmação explicitada no Item 18.

• - EggÇ asò o vendedor retòme o terreno em razão dò descumprimento, pelo comprador, da obrigação dé construir uma casa no terreno no prazo de 30 rneses, ó comprador terá direito do reembolso das despesas efetuadas com as acessões físicas realizadas, feita a atualização dos valores monetários, isso V porque o direito brasileiro não admité o enriquecimento ilícito e impõe; no Código Civil, á quem, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrém, a . obrigação.de restituir o indevidamente auferido. ■’ : ■■■■1 ■

Consoante a parte final do art. 505 do CC, o exercício da retrovenda impõe ao vendedor a restituição do preço recebido e o reembolso das despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

Logo, com exceção das benfeitorias necessárias, das despesas contratuais e dos investimentos expressamente autorizados pelo pactuante vendedor, o com­prador não faz jus ao recebimento de qualquer outra verba pecuniária a título de indenização pelo retrato. Assim sendo, caso tenha ele procedido à realização de acessões físicas sobre o imóvel, sem contar para tanto com a anuência por escrito da parte alienante, deverá suportar, em conseqüência, todos os prejuízos daí decorrentes, haja vista que o legislador não considera tais acessões civil- mente indenizáveis.

E nem se argumente que ao ordenamento legal causa repulsa o enrique­cimento indevido do alienante, para cujo domínio serão transferidas, sem qualquer contraprestação, as acessões não autorizadas empreendidas pelo esforço pessoal do comprador. Se é certo que o Código Civil determina, em seu art. 884, que aquele que sem justa causa enriquecer à custa de outrem deva restituir o indevidamente auferido, não menos certo é que, em sede de retrovenda, a lei discrimina com precisão as verbas a serem satisfeitas pelo vendedor por ocasião do resgate, a desautorizar, destarte, qualquer outra forma de interpretação ampliativa.

Improcedente, sob esse prisma, o teor do liem 19.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 211

KCTi (PCRR/DEL) A venda a contento é à cláusula àiie subordina o contrato . à condição suspensiva, ou seja, à condição de ficar desfeito se o comprador • não se agradar da coisa. - - . :

A venda a contento, ou ad gustum, é aquela em que o bem é oferecido à experimentação do comprador, somente se aperfeiçoando se este vier a mani­festar o seu agrado.

Essa particular modalidade de compra e venda encontra-se prevista no art. 509 do CC, o qual dispõe, ad litteris et ver bis: “A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado”.

Cuida-se de um verdadeiro negócio condicional, cuja eficácia fica na de­pendência de uma condição suspensiva, qual seja o aprazimento do interessado em relação ao objeto vendido, considerando-se desfeita a avença caso o mesmo não venha a aprová-lo.

Procedente, sob essa ótica, a informação contida no Item 20.

£ J2 | (DP-ÁL/DEF) O jciir itp de..preferência.à compra dç um.ímóvélnão : pode ser cèdido a qüalqúer.título.-'C : ' ? % V.

A cláusula de preferência, oupreempção, é o pacto adjeto à compra e venda por meio do qual o comprador de uma coisa se obriga a conferir prioridade ao alienante, em igualdade de condições, caso pretenda futuramente vendê-la a terceiro.

Conforme se colhe do art. 513, caput, do CC, “A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto”.

E o art 520 da Lei Civil reforça o caráter personalíssimo da preempção, quando giza: “O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos her­deiros”. Sob esse aspecto, há de reputar correta a inteligência do Item 21.

'v.wmm (PCRR/DEL) Ha venda de coisa móvel, Póde o vendedor reservar para .. si a .propriedade, até que p. preço esteja íntegraírneríte pago..

Por reserva de domínio entende-se a cláusula especial aposta às vendas mobiliárias em que o vendedor guarda consigo a propriedade resolúvel da coi­sa móvel vendida, ao mesmo tempo em que transfere ao comprador sua posse direta. E após a satisfação do montante integral do preço, a lei determina a resolução do domínio do alienante, o que faz com que a propriedade plena do bem se consolide no patrimônio do adquirente.

I

212 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

De acordo com o art. 521. do CC, “Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago”.

E o art. 524, em sua primeira parte, destaca: “A transferência de proprie­dade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago”.

Verdadeira, por tais fundamentos, a assertiva do Item 22.

E 9 I (TCE-PE/PROC MP DE CONTAS) A venda sobre documentos é moda­lidade ou cláusula especial de vénda dé bem movél oú imóvel quando caracteriza entrega do títulò representativo da coisa objetò do contrato e outros documentos neste exigidos, conforme tenham convencionado ' as partes ou no silêncio delas, pelos usos. O vendedor é exonerado da entrega efetiva da coisa, subtraindo-a péla tradição do títulò idôneo ,qüé . a represente, cápâz de atribuir ao seu .ppssuidòrnão. apehas unft diréito de créditò mas á propriedade píehá da coisa vendida." . • : f ' ' : ;

A venda sobre documentos é um contrato muito freqüente nas operações mercantis, por apresentar a enorme vantagem de substituir a tradição da coisa móvel pela entrega de seu título representativo e demais documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos (CC, art. 529, caput). Mediante a entrega da documentação necessária, o vendedor, ao mesmo tempo em que se exonera de sua obrigação, fará jus ao recebimento do preço, ao passo que o comprador, de posse de tais documentos, poderá reclamar do agente transportador ou ainda do depositário a entrega do objeto do negócio.

Nesse contexto, é digno de nota que a entrega do título representativo da mercadoria é idônea para atribuir ao seu portador não apenas um direito de crédito, mas também, e sobretudo, a propriedade e a posse (indireta) do bem em questão, nos moldes de uma tradição ficta.

Falsa, por conseguinte, a disposição exarada no Item 23.

4.12 CONTRATO ESTIMATÓRIO

a (TRF5/JUIZ) No. contrato éstimatório, á rèstitúrçãò da coi^ cprisignáda :U é: opçãòijivre B p íio ^ -â n ip"’!dp ■

nado para a venda a terceiros, não podendo ooçonsígriarite^.jmp^Wã: (bò: £ •Íimitá“|aí pois yio|ària a .riatu dó n e g ó c i o . W : , y

Contrato estimatório é o negócio pelo qual uma das partes - denominada consignante — entrega bens móveis à outra — o consignatário — a fim de que esta proceda à sua venda a terceiros, repassando posteriormente ao primeiro o preço que tiver sido convencionado (CC, art 534).

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 213

É relevante enaltecer que a lei confere ao consignatário a opção de, dentro do prazo contratual ajustado, restituir ao consignante o objeto da convenção (CC, art. 534, fine).

Não se deve afinal descurar que, durante o transcurso do prazo da avença, impõe-se que o consignante se abstenha de embaraçar de qualquer modo a posse direta da parte consignatáría, sendo-lhe defeso, por conseguinte, pugnar pela devolução antecipada da coisa, ou mesmo agir de sorte a obstar sua venda a terceiros.

Com inteira procedência o Item 1.

4.13 DOAÇÃO

JQ£(DP-AM/DEF)Adoáçãodos pais a.um dos fiíhos, com o consentimento dos demais filhos, não será considerada adiaritámento da herança legítima:

A doação ultimada pelo pai em proveito de seu filho, haja ou não a anuência dos demais descendentes, é interpretada pela lei como adiantamento da legítima que lhe caberia por herança (CC, art 544). Deve, pois, o valor da liberalidade ser posteriormente levado pelo rebento favorecido à colação, a fim de que se igualem as legítimas dos herdeiros necessários.

Aplicável, à espécie, o disposto no art. 2.002, caput, do CC: “Os descen­dentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação”.

Consequentemente, há de se considerar inverídica a intelecção do Item 1.

JQ | (ÚA8-ES/EX. ORD) Pára doár bens a üm de seus descendentes, p-ascén-.; dente não necessita dp conséhtimèntò dõs d

que ocorre nà çornprá é vénda é na perniuta, pois, na hipótese-da doação,ç;;há#;presü^ç|io:veÍeadíànt£i^

A doação levada a efeito pelo ascendente em favor de um descendente é interpretada como adiantamento de legítima (CC, art. 544), motivo pelo qual a lei civil considera desnecessária, para o aperfeiçoamento do ato, a obtenção do consentimento dos demais descendentes.

O mesmo não pode ser dito acerca dos contratos de compra e venda e de troca, a respeito dos quais o legislador formula exigência expressa quanto à necessidade da outorga dos outros descendentes, bem como do cônjuge do alienante.

De acordo com o art. 496, “É anulável a venda de ascendente a descen­dente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente

H

214 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

houverem consentido”. Acrescenta o parágrafo único: “Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da sepa­ração obrigatória”.

O art. 533, II, por sua vez, dispõe: “Aplicam-se à troca as disposições re­ferentes à compra e venda, com as seguintes modificações: é anulávei a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante”.

O fundamento é que, no campo das alienações onerosas, não tem lugar a presunção de adiantamento de herança em relação ao rebento para o qual se destinou o bem. Destarte, com o escopo de evitar que a venda seja entabulada a preço vil, ou que a permuta possa envolver valores desiguais - o que even­tualmente poderia vir a acarretar prejuízos à legítima dos outros herdeiros -, forçoso é concluir que os negócios em questão devam ser acompanhados da anuência dos demais descendentes, bem assim do cônjuge do genitor.

Correta a dicção inserida do Item 2.

|3 | frfRff/ACÁP/^DV'/Na doação com cláusula de revérsão/ o bem -^òàdó . se; integra no patrimônib do donatário, mas ;este fica com a. pra ; resolúvel, ç>u seja, ó donatario se torna- proprietário <áo bem, mas seu direito:• ■ de propriedade ?erá extinto segundo cláusula do.contrato de doação, se o :

' donatário falecer antes do doador. ;. :• :

A doação com cláusula de reversão traz em seu bojo uma condição resolu­tiva expressa, segundo a qual o bem doado retomará ao patrimônio do doador, em caso de pré-morte do donatário. Por injunção dessa cláusula, o domínio do beneficiário ter-se-á por resolúvel, extinguindo-se por ocasião de seu falecimento, caso o doador a ele sobreviva.

Sobre o tema, prescreve o art. 547 do CC: “O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”. Arre­mata o seu parágrafo único: “Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro”.

Precisa a afirmação do Item 3.

. E 9 (DESO-SE/ADV) A doação, a . descendente,. naquilo que ultrapassa à:. •. parte de que poderia, o doador dispor, è rn ^ rnom.entp; dá .

liberalidade, é qualificada de inoficiosà e, portanto, nula. ..

Com o propósito de preservar a legítima dos herdeiros necessários, há de se reputar nula a doação inoficiosa, que é aquela promovida pelo doador em valor que ultrapassa a sua parte disponível, correspondente à metade ideal de seus bens. No entanto, é pertinente considerar que a nulidade não atinge a doação em seu todo, mas apenas a parte inoficiosa, naquilo que toca ao excesso.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 215

A regra encontra-se estampada no art. 549 do CC, vazada nos seguintes termos: ‘‘‘'Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento”.

E complementando o raciocínio, exara o art. 1.789: “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”.

Correta, sob esse critério, a informação constante no Item 4.

1 3 (TJSE/JUÍZ) Se um ímòvel for doado.a üm dos cônjuges, casados èm . regime de comunhão de bens com cláiisula de comunicàbilidade ao outrò,

na ocorrência da morte de um deles, o.objeto da doação passa ao domínio /exdusivo: do cônjuge .supérstite. v ...

Operada a doação de imóvel a um dos cônjuges, com cláusula de comunica- bilidade ao outro, passará ele a pertencer em condomínio a ambos os consortes, cada qual titularizando uma parte ideal de 50% em relação ao bem comum. Com o posterior falecimento de um deles, o cônjuge supérstite terá reconhecida sua meação sobre o imóvel doado, correspondente à respectiva parte ideal (50%), ao passo que a outra metade deverá ser incluída no monte hereditário do de cujus, a ser partilhada entre seus herdeiros.

Nessa esteira, já ficou decidido: “Civil. Doação a um dos cônjuges. Co~ municabilidade. Óbito de um dos cônjuges. Inclusão do bem doado no monte da herança. O parágrafo único do art. 1.178 do Código Civil (novo: art 551, parágrafo único) somente tem aplicação, quando figurarem como donatários ambos os cônjuges. Quando, no entanto, somente um deles aceitou a doação, a comunicabilidade do bem, por força do regime da comunhão de bens, conduz à inclusão do bem doado no monte hereditário, para a composição da meação e das legítimas dos herdeiros, em caso de morte de qualquer dos cônjuges” (REsp 6.358/SP, 3.a T., Rei. Min. Dias Trindade, j. 29.04.1991, DJU, 17.06.1991) (a inserção é nossa).

Em se tratando, porém, de doação promovida conjuntamente em favor de marido e mulher, o entendimento legal é de que o bem passará a pertencer com exclusividade ao cônjuge sobrevivo (CC, art. 551, parágrafo único).

Sob tal premissa, equivocado o raciocínio do item 5.

4.14 LOCAÇÃO

EB (DPU/DEF} No contrato de locação de coisas com prazo determinado,.findo; este e não séndo restituídd o bem, o locatário fica obrigado ao pa­gamento do valor, unilaterálmente arbitrado pelo iocador, bem como ao . ressarcimento por lucros cessantes presumidos.

í

216 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

Na locação por tempo determinado, se, expirado o lapso contratual, o lo­catário permanecer com a posse da coisa alugada, sem que a isto se oponha o locador, presumir-se-á prorrogada a locação doravante por período indetermi­nado, mantido o mesmo valor do aluguel e demais cláusulas convencionadas (CC, art. 574).

Advirta-se, ainda nesse contexto, que por injunção do art. 575, caput, do CC, “Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito”.

Incorreta, por conseguinte, a asserção constante do Item 1.

§fH| (TJÇE/JUIZ) Suponha qúe, depois dè celebrado um contrato de locaçãô de bem móvel, sobreveio a morte de um dos contratantes. Nessa situação, o contrato extingue-sè, pois a morte dé um dos contratantes equipara-se à incapacidade superveniente e constitui causa de dissolução do contrato, a partir da ciência do fato: pelo outro contratante. No entanto,-as prestações cumpridas e os atos praticados subsistem,, transmitindo-se as.obrigações assumidas peió decu/us.aos sèus herdeiros. . y- " - l y ; .

Nos contratos de locação em geral, com prazo determinado, a morte de qualquer dos contratantes faz transferir a relação locatícia para as pessoas de seus respectivos herdeiros (CC, art. 577). A contrario sensu, sendo o contrato firmado sem determinação de prazo, será possível cogitar-se do desfazimento do vínculo.

Falsa, devido à sua generalidade, a afirmação verificada no Item 2.

i ã (DESO-SE/AbV) Se vencido o contrato principal e não tendo sido essè formalmente prorrogado, com sua éxpressa anuência, acharse o fiádor

. isento de suas obrigações, exceto se cláusula contratual èm sede dè loca­ção residencial estabelecer a responsabilidade dò fiador pelos alugueres . inadimplidos pelo afiançado até á entrega efetiva e real das chaves ou

. mesmo ate á desocupação do imóvel:;. V' " : ;

Ver tópico 4.24, Item 8, infra.

4.15 EMPRÉSTIMO (COMODATO E MÚTUO)

B S (PGE-RR/PROC) Q mútuo e o comodato são espécies de èmpré

' coisa emprestada áò mutuán^ ...... .......• ía ... „ •

O mútuo e o comodato são espécies de empréstimo, que têm por objeto, respectivamente, bens fungíveis e infiingíveis.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 217

No mútuo, assiste-se à transferência da propriedade da coisa ao patrimônio do mutuário, por cuja conta passarão a correr todos os riscos a partir da tradi­ção (CC, art. 587). E por ocasião do vencimento da dívida, deverá o mutuário restituir o equivalente à coisa emprestada, observado o mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC, art. 586).

De modo distinto, no contrato de comodato, o que se transfere é apenas a posse do bem ao comodatário, o qual deverá devolver exatamente o mesmo objeto que lhe foi entregue, quando do advento do termo final do ajuste.

Com veracidade a informação contida no Item 1.

19 (DPU/DEF) Em caso de contrato de. comodato de bem imóvel a título : oneroso e por prazo, indeterminado, desejando o proprietário. pôr fim ao

comodato, deverá notificar judicialmente o. comodatário, pedfrido a resti-. tuição da coisa e constituindo em mora o devedor no momento em que este for citado para os termos, da causa. A partir de então, passam a ser devidos os aluguéis ao comodante. . : ^ V ' ‘

O contrato de comodato consiste, em suma, no empréstimo gratuito de bens iníungívexs. Por ele visa o comodante conceder gratuitamente o uso temporário da coisa à pessoa do comodatário, sem qualquer contraprestação.

Tal não impede, todavia, que o comodatário possa efetuar alguns dispên- dios relacionados ao objeto enquanto o mesmo estiver sob sua posse (v.g., pagamento de tributos, taxas condominiais, energia elétrica etc.). Em tal situação, ter-se-á a figura do comodato modal, que não chega, porém, a des- naturar a índole essencialmente gratuita do negócio. Isto porque os encargos em questão resultam diretamente da incidência de preceptivo legal, a impor ao comodatário o mister de responder pelas despesas efetuadas com o uso e a fruição do bem.

Vejamos o que estatui, no diapasão, o art. 584 do CC: “O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada”.

Dito isso, convém esclarecer que, convencionado o comodato por prazo indeterminado, caso o comodante deseje proceder à retomada do bem, deverá proceder à notificação do comodatário, a fim de constituí-lo em mora. E conforme a previsão constante da 2.a parte do art. 582 do CC, “O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante”.

Aplicável, ainda, à espécie, a seguinte orientação emanada pelo STJ: ‘'Nos termos do disposto no art. 1.252 do Código Civil de 1916 (novo: art. 582, 2 “ parte), constituído o comodatário em mora no momento em que notificado, a partir daí passam a ser devidos os alugueres ao comodante e não a contar da citação para os termos da causa” (REsp 111.847/MG, 4.a

r

218 DiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1T, ReL Min. Barros Monteiro, j. 15.04.2003, DJU 30.06.2003) (a inserção é nossa).

Descabido, por esse critério, o enfoque dado pelo Item 2.

(PGE-ES/PROC) Francisco e sua esposa ajuizaram ação de reintegração de posse con­tra José e sua esposa, visando a restituição do terreno urbano iote n. 10, Vila Bela, em Vitória - ES, alegando, em síntese, que permitiram que os réus construíssem um barracão na parte baixa do terreno e aií permanecessem, por comodato, até que tivessem condições de conseguir outro iocal para morar. Ao contrário do que fora autorizado, os réus construíram outros cômodos grandes, do tipo lojas comerciais. Passados dois anos e cientes de que os réus já haviam adquirido condições de residir em outro local, pediram amigavelmente a desocupação do locai e, uma vez que não foram atendidos, aviaram a notificação premonitória, na qual haviam estipulado o pagamento de aluguel em hipótese de não desocupação do imóvel no prazo fixado. Com referência a essa situação hipotética:

. â Em. çasòl de comodato por prazò. indeterminado, pára p^. contrato e constituir em mora ps. cómodatáriós, não terá eficáciá ■ plena a

interpelação extrajudicial, devendo os comodàntés procederem a. notificação judicial òü ação de ésbuího possessorio. ’ .Y"" Y. Y / . Y ' . Y : : 'YY

A constituição em mora do comodatário nos contratos por prazo indetermi­nado não requer obrigatoriamente notificação judicial ou citação para a causa em demanda reíntegratória. A simples interpelação extrajudicial já seria suficiente para esse fim, conforme se extrai do seguinte julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Civil. Comodato. Interpelação pelo oficial de registro de títulos e documentos. Eficácia plena. Tem eficácia plena a interpelação feita peio comodante ao como­datário, em caso de contrato por prazo indeterminado, para pôr fim ao comodato e constituir em mora o interpelado, incidente o art. 1.252 do CC (novo: art. 582, 2 °parte)” (REsp 38.081/RJ, 4.a T, Rei Min. Dias Trindade, j. 20.10.1993, D JU 29.11.1993) (a inserção é nossa).

Por essa razão, labora em equívoco a assertiva do Item 3.

2 9 Òs còmòdàtários serão constituídos èm mora após a juntada . aos autos do mandado de citação, devidamente cumprido, párá responderem

. a ação possessória e á partir daí passarão a ser devidos aluguéis aos co-

Não tendo o comodato prazo determinado, necessário se faz notificar o co­modatário, a fim de que, caracterizada a sua mora, possa o comodante proceder à retomada do bem. A partir de então, o comodatário, além de responder pelos

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 219

consectários legais do atraso (CC, arts. 395 e 399), pagará o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante, até que finalmente venha a restituí-la.

De acordo com a dicção constante da 2.a parte do art. 582 do CC, “O co- modatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante”.

Nessa esteira, o STJ já pacificou o entendimento de que “Nos termos do disposto no art. 1.252 do Código Civil de 1916 (novo: art. 582, 2.a parte), constituído o comodatário em mora no momento em que notificado, a partir daí passam a ser devidos os alugueres ao comodante e não a contar da citação para os termos da causa” (REsp 111.847/MG, 4.a T, Rei. Min. Barros Monteiro, j. 15.04.2003, DJU 30.06.2003) (a inserção é nossa).

Outrossim, entende a doutrina que o comodatário que, sem justa causa, recusa-se a devolver o objeto, incorre na prática de esbulho, sendo cabível a propositura da competente ação reintegratória.

Com erronia, destarte, o enunciado do Item 4.•'

Os possufdores cómòdátário? são Obrigados a devolver a coisa que lhe sdida no rnomento em que forèm notificados pára fázê-ió/e as aces­

sões e benfeitorias erigidas no imóvel cedido, sem oposição ou protesto do . comodante, deverão serjndenizadas, compensando-se o valor dos aluguéis : devidos peios çomodatários. . -v. ..

As acessões erigidas pelo comodatário no imóvel alheio, sem qualquer oposição ou protesto do comodante, equiparam-se, para fins legais, a benfeitorias necessárias — posto que evitam a degradação do bem de raiz —, sendo portanto passíveis de indenização. Entretanto, em caso de recusa à devolução do bem, essa verba indenizatória deverá ser compensada com os aluguéis devidos ao comodante, aluguéis estes que passaram a incidir a partir do instante em que, tendo sido notificado o comodatário para proceder à restituição do bem, esbarrou o comodante com a sua negativa em atender ao comando da notificação (CC, art. 582, 2.a parte).

Em perfeita sintonia com esse entendimento, vejam-se as orientações juris- prudenciais emanadas pelo STJ, abaixo reproduzidas:

“Reintegração de posse. Comodato. Benfeitorias. Indenização. Correção mo­netária. Compensação dos alugueres pela ocupação do imóvel. Dies a quo. Nos termos do disposto no art, 1.252 do Código Civil de 1916 (novo: art. 582, 2.a parte), constituído o comodatário em mora no momento em que notificado, a partir daí passam a ser devidos os alugueres ao comodante e não a contar da citação para os termos da causa” (REsp 111.847/MG, 4.a T., Rei. Min. Barros Monteiro, j. 15.04.2003, D JU 30.06.2003) (a inserção é nossa).

“Ação de reintegração de posse. Art. 1.252 do Código Civil de 1916 (novo: art. 582, 2.a parte). Benfeitorias necessárias e acessão artificial. Precedentes da

r

220 PiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1Corte. 1. Configurada nas instâncias ordinárias a existência de comodato, aplica-se o art. 1.2,52 do Código C ivil de 1916 (novo: art. 582, 2.aparte), devendo o valor ser equivalente ao da locação do imóvel objeto da ação. 2. É possível equiparar as acessões artificiais às benfeitorias necessárias, porquanto podem representar instrumento adequado para a conservação da coisa, evitando que se deteriore” (REsp 565.483/SP, 3.a T., Re!. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08.11.2005, D JU 20.03.2006) (a inserção é nossa).

Acertada, sob esse prisma, a conclusão do Item 5.

ggg (TJÜFT/ANÂL JUD/ÁR. 'JUD/ESP: EX. MAND) No contrato de mútuo, o proprietário transmite a propriedade da coisa mutuada, obrigando-se o mutuário a compensá-lo corri à entrega de outra coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Mútuo é o empréstimo de bens fungíveis (CC, art. 586). Dele resulta a transferência da propriedade do bem ao patrimônio do mutuário, o qual se obriga, quando do vencimento, a restituir o equivalente em gênero, quali­dade e quantidade daquilo que recebeu. É o que ocorre, verbi gratia, com o empréstimo de gêneros alimentícios, de importâncias em dinheiro, de medicamentos etc.

Conforme se depreende do art. 586 do CC, “O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.

E o art. 587 complementa: “Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição”. A ser assim, procedente o raciocínio constante do Item 6.

7 (TRF5/JUIZ) Considere aiie. nó dia 15.07.2005, determinado correntista tenha firmado contrato de mútuo bancário com o banco de que é cliente.Ocorre que o montante objeto do contrato apenas estará disponível para o mutuário no dia 27.08.2005. Nessa situação, o contrato de mútuo bancário ; somente estará perfeito no momento da efetiva entrega do dinheiro ao mutuário, devido a sua natureza de contrato real.

Enquadra-se o mútuo dentro da categoria dos contratos reais. Em conse­qüência, ter-se-á por aperfeiçoado o ajuste somente após a trasladação do objeto à pessoa do mutuário, não sendo suficiente, para esse fim, o mero acordo de vontades travado entre os partícipes da relação.

Particularmente, no que diz respeito ao mútuo bancário, é a entrega da cifra ao mutuário, ou a credítação do valor correspondente em sua conta-depósito, que terá o efeito de firmar o vínculo obrigacional. Com procedência, portanto, a dicção do Item 7.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 221

Q (PGE-RR/PROC) O mútuo feneratício é contrato reai, unííatera! e que se caracteriza, também, pela desnecessidade de pagamento de juros.

Ver tópico 4.2, Item 3, supra.

m H (AGU/ADV) Segundo as disposições da legislação objetiva brasileira,, o empréstimo de dinheiro está sujeito a juros,, sendo possível a capitalização anual dos mesmos no mútuo feneratício, seja de natureza civil, sejà de na­tureza comercial, No entanto, se forem fixados no limite máximo, poderão ser cobrados cumulativamente aos remuneratórios quando, juntos, não ultrapassarem o limite previsto no art. 591 do CC, ou seja, podem ser co­brados com base na taxa que estiver em vigor para a;mora do pagamento de impostos devidos à fazenda nacional.

A prática de anatocismo, que consiste basicamenté na cobrança de juros sobre juros, é em princípio coibida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Porém, nos contratos de mútuo feneratício, admite a lei, por exceção, que se proceda à capitalização anual dos juros (CC, art. 591, fine), o que vem a implicar, nessa particular hipótese, na legalização do anatocismo, vedado nas demais situações.

Outra importante exceção se abre no campo dos contratos bancários, em que o anatocismo chega a ser aceito independentemente do prazo convencionado. Com efeito, em sua decisão mais recente, a 4.3 Turma do STJ acolheu recurso do Banco ABN Amio Real S.A. para fazer valer o dispositivo contratual que impusera a capitalização mensal dos juros remuneratórios. Confira-se o teor do acórdão: “Não é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do art. 5o, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001), que admite a incidência mensal” (REsp 890.460/RS, 4a T., Rei. Min. Aldir Pas­sarinho Junior, j. 18.12.2007, DJU, 18.02.2008).

Outrossim, não é ocioso rememorar que a doutrina classifica os juros, quanto à sua origem, em compensatórios (ou remuneratórios) e moratórios. Os primeiros representando o preço que o devedor desembolsa a fim de remunerar o uso do capital alheio, e os segundos, a penalidade a ele imposta para o caso de vir a incorrer em mora.

A título de exemplo, se em um contrato de mútuo feneratício tiver sido acordado o prazo de seis meses para a restituição do capital, significa que, du­rante esse período, terá lugar a incidência dos juros remuneratórios. Entretanto, expirado o prazo semestral sem que ocorra o adimplemento, passarão a incidir, a partir do termo de vencimento, os juros de mora.

Por outro lado, no que pertine ao limite máximo da taxa de juros remu­neratórios que se pode convencionar nas operações de mútuo, cumpre atentar para o que dispõe o art. 591 do CC: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos,

r

presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”. A taxa a que se reporta o preceito corresponde à “que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”, nos exatos termos do art. 406 do Estatuto Civil.

Observe-se, ainda, que em consonância com a Súmula 382 do STJ, “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”. É preciso salientar que nos precedentes que deram origem à Súmula, ficou decidido que eventual excesso nos índices estipulados, quando em comparação com as taxas médias praticadas pelo mercado financeiro, poderia dar margem à redução judicial dos juros.

E quanto ao percentual previsto para a taxa de juros moratórios que pode ser fixada contratualmente, a Lei de Usura impõe a seguinte limitação: “Admite- se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% (um por cento) e não mais” (Decreto 22.626/1933, art. 5.°). Ainda nesse contexto, urge não olvidar que, a teor da Súmula 596 do STF, “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional”. Tal exegese deve se amoldar ao enunciado da Súmula 379 do STJ, vazado nos seguintes termos: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês”.

Trata-se, como se nota, de diferentes espécies de juros, com gênese distinta e aplicabilidade em situações diversas. Desconforme com a razão, em virtude disso, o asseverado no Item 9.

;j|^ 3 (TRT10/ÁNÁL JUD/ÁR. ADM) No contrato de mútuo, desde que expres- ■. samente acordado, admite-se a capitalização dos juros, ou seja, a cobrança de juros acrescidos ao saldo devedor, cuja prática resulta erri cobrar juros sobre juros. ‘ ' ' / ' • • • '.••••'. - .

Nos contratos de mútuo (empréstimo de bens fungíveis, incluídas as somas em dinheiro), é em tese proibida a prática de anatocismo, ou capitalização com­posta, que consiste na cobrança de juros sobre juros agregados ao saldo devedor. Conforme orientação cristalizada pelo Pretório Excelso, “E vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada” (Súmula 121).

Porém, nas operações de prazo superior a um ano, a nova Lei Civil veio a admitir a possibilidade de os juros vencidos serem incorporados ao capital devedor, o que redundará, nessa particular hipótese, na legalização do anatocis­mo, em regra vedado.

Do contrário, vejamos: “Destinando-se o mútuo afins econômicos, presumem- se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual' (CC, art. 591).

222 DIREiTO CiViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 223

Exemplificando: se o mutuário contraiu um débito de R$ 100.000,00, com juros de 1% ao mês, significa que, em cada período mensal, vencerá a cifra de RS 1.000,00. Supondo-se que o mutuário nada venha a adimplir no período de um ano, restarão vencidos R$ 12.000,00 a título de juros, os quais, somados ao capital, totalizarão a importância de R$ 112.000,00. Pois bem, na hipótese em apreço, permite a lei que os juros vencidos sejam acrescidos ao montante da dívida, e que, no ano seguinte, o percentual de 1% passe a recair sobre o total de R$ 112.000,00, o que, consequentemente, acarretará juros no valor de R$ 1.120,00 ao mês.

Não se perca de vista, contudo, que a capitalização dos juros por período inferior ao ânuo permanece vedada pelo sistema jurídico, aplicando-se, a esse respeito, o disposto na Súmula 121 do STF.

Porém, em sua decisão mais recente, o STJ veio a se contrapor a tal entendimento, liberando a prática do anatocismo com incidência mensal nos contratos firmados com instituições financeiras. Veja-se o teor da decisão: ‘‘Não é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do art. 5o, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001), que admite a incidência mensal” (REsp 890.460/RS, 4.a T., Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18.12.2007, DJU, 18.02.2008).

Urge afinal ressaltar que, nos contratos civis em geral, permanece aplicávelo disposto no art. 591 do CC, autorizando a instituição do anatocismo apenas e tão somente nas operações de periodicidade superior a um ano.

Errônea, devido à sua generalidade, a inteligência do Item 10.

JQ H (PGE-ES/PROC) Ern úm contrato de mútuo para fins econômicos, é válida a cláusula éntabüíadà éntre as partes qüe preveja á incidência, além dos jüros remuneratórios e da correção monetária, de cláusuiá penai, multa

. ciontratuál e juros moratórios em caso de inadimpíementò. ' •.

Nos contratos de mútuo feneratício (empréstimo de capital a juros), o de­vedor inadimplente fica responsável pela correção monetária, juros moratórios, custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo da cláusula penal (ou multa contratual) (CC, art. 404, capui).

À vista disso, descabida é a incidência de juros remuneratórios para o caso de inadimplemento. Isto porque a gênese dessa espécie de juros não seria propriamente a mora do mutuário, e sim a utilização do montante colocado à sua disposição. Os juros remuneratórios representam, dessa maneira, o preço da utilização do capital alheio, por um determinado período de tempo e, portanto, não guardam relação alguma com o eventual atraso do devedor.

Por outro lado, no que respeita aos juros moratórios, é exatamente o inadim­plemento do mutuário que faz surgir sua incidência. Tais juros consubstanciam,

f

224 DiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

I

assim, uma forma de penalidade imposta por lei ao contratante devedor, em decorrência do retardo no cumprimento da obrigação.

Falsa, sob tal critério, a digressão contida no Item 11.

4.16 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

D (TRT16/ANAL. JUD/ÁR. JUD) A empreitada ou prestação de serviços é uma : rhodalidade contratual que compreende toda atividade lícita de serviço especializado, realizado com liberdade técnica, sem subordinação

•: e mediante remuneração. . :. : v :-:-;-•.. i A • ■ í :

Convém distinguir entre a modalidade contratual da prestação de serviço e a da em preitada.

Prestação de serviço é o contrato em que uma das partes — o prestador - assume a obrigação de realizar determinada atividade em proveito da outra - no caso, o tomador do serviço - , mediante o reembolso de uma cifra.

Por sua vez, o contrato de em preitada é aquele pelo qual um dos pactu- antes - o em preiteiro - vincula-se à execução de certa obra, pessoalmente ou por intermédio de terceiros, fazendo jus a uma remuneração devida pela outra parte - o dono da obra assumindo o empreiteiro todos os riscos do negócio e sem vínculo de subordinação.

Como se nota, enquanto a modalidade da prestação de serviço traduz basi­camente uma obrigação de meio, em que o prestador satisfaz o dever contraído na medida em que desempenha o seu mister, sem estar vinculado a um resultado final — como sucede com o médico, o professor e o advogado a empreitada, de modo distinto, consubstancia uma obrigação de resultado, objetivando o empreiteiro a conclusão de uma obra perfeita e acabada, nos termos daquilo que se ajustou (caso dos projetistas, construtores, prpmotores de eventos etc.).

Sem falar que, na prestação de serviço, é a parte tomadora que assume todos os riscos da empresa, por atuar o prestador sob suas ordens e com relação de subordinação, ao passo que, na empreitada, ©s riscos correm sempre por conta do empreiteiro, o qual, como ficou dito, trabalha com independência e sem subordinação hierárquica.

Trata-se, portanto, de duas espécies contratuais diversas, cada uma com particularidades próprias e disciplina legal autônoma. Equivocada a afirmação trazida a lume pelo Item 1.

- a (CREA-DF/ADV) Firmado um contrato por prázò indeterminado, de prestação de serviços de lavanderia, nb qualconstecláusúía de resilição convencional, qualquer dos contratantes poderá resiíir o contrato se pagar '

i a multa.penitenciai.. . . . :-;.Y Y1 Y •/ .

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 225

No campo específico do contrato de prestação de serviço, não tendo sido estipulado prazo de duração, qualquer das partes poderá livremente resilir o ajuste, desde que conceda prévio aviso à outra (CC, art. 599).

A resiíição unilateral da prestação de serviço, ou seja, o desfazimento do vínculo pela vontade exclusiva de um dos contratantes, não se condiciona ao pagamento de qualquer multa ou ressarcimento ao outro partícipe da relação, a menos que careça do prévio aviso com a antecedência necessária.

Equivocada, assim, a a&mação do Item 2 (embora o gabarito oficial do certame a tenha dado, estranhamente, como certa).

(TRE-MT/ANAL. JUD/ÁR. JUD) Em um contrato de prestação de serviços por prazo determinado; qualquer dos contratantes pode resilir unilateral-

.. mente o contrato desde que pague a. multa penitencial. : . . .

Firmado o contrato de prestação de serviço por prazo determinado, o presta­dor que, sem justa causa, pretenda resilir unilateralmente a avença, ou seja, que deseje retirar-se do vínculo por força de sua exclusiva declaração de vontade, terá direito à retribuição vencida, mas em contrapartida deverá responder por perdas e danos (CC, art. 602, parágrafo único).

Se é o tomador que de modo unilateral revela a intenção de resilir o ajuste, deverá pagar por inteiro ao prestador do serviço a retribuição vencida, e por me­tade a que lhe tocaria de então até o termo final do contrato (CC, art. 603).

Com erronia, destarte, o enunciado do Item 3.

I

4.17 EMPREITADA

•/. serviço especializado, realizado: çóm liberdade técnica, sem subordinação : e .mediante r e m u n e r a ç ã o . ' ' '

Ver tópico 4.16, Item 1, supra.

f ü (MP-f0/PR0M) Q construtor responde objetivamente pela solidez e .. segurança da obra efétuádá pelo prazó deçádericiaí de cinco ánòs. Assim, mesmo havendo defeito de construção constatado nó referido período, o proprietário deverá acionar o construtor para pleitear a reparação de danos

-í■vidérrtró/cjéssé.prazo. ^ ; . ’v - • ^ .

Na seara dos contratos de empreitada, a lei sujeita o empreiteiro a um dever especial de garantia, quando se tratar de edifícios ou outras construções

226 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy 1consideráveis: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de 5 (cinco) anos (decadência), pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo” (CC, art. 618, caput) (a inserção é nossa). Saliente-se que a responsabilidade do empreiteiro, no caso, independe de culpa, manifestando assim caráter objetivo.

De observar, ademais, que uma vez constatado o defeito durante o inter- regno do qüinqüênio legai - que, consoante melhor doutrina, começa a correr a partir da entrega da edificação - , o dono da obra somente disporá do lapso decadencial de 180 dias para reclamar do empreiteiro a reparação devida: “De­cairá do direito assegurado nesse artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos 180 dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito” (parágrafo único).

Superado, dessa maneira, o enunciado da Súmula 194 do STJ, que conti­nha a seguinte previsão: “Prescreve em 20 (vinte) anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra”.

A ser assim, equivocado o texto inserido no Item 2.

^j (DESO-SE/AbV) No contrato deémprèitáda gfóbàl à preço fixo, não poderá o empreiteiro exigir alteração do valor do preço pelo serviço extraordinário

;: executado às claras, incjusive. sob a supervisão do dono da obra. . í ; :

Empreitada é o contrato por meio do qual uma das partes - o empreiteiro- se obriga à execução de certa obra ou empreendimento, conforme instruções fornecidas pelo outro contratante - o dono da obra —, mediante o pagamento de uma remuneração e sem subordinação hierárquica.

Dentre as diversas espécies de empreitada existentes, cabe atentar para a empreitada a preço fixo (ou marche à forfait), em que a remuneração do em­preiteiro é previamente estipulada para a totalidade da obra, sem considerar a divisão ou o fracionamento do trabalho. E sendo o preço fixo absoluto, não se admitirá qualquer alteração na retribuição devida, ain,da que ocorram variações supervenientes no custo da mão de obra e dos materiais.

Entretanto, em atenção ao disposto no art. 619, parágrafo único, do CC, “Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou”.

De modo que, mesmo na empreitada a preço fixo, se o dono da obra, por meio de reiteradas visitas, veio a tomar ciência dos serviços extraordinários que foram realizados, sem manifestar quanto a isso qualquer objeção, exsurge, em conseqüência, o dever de indenizar o acréscimo. Errôneas, por esse motivo, as digressões do Item 3.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 227

4.18 DEPÓSITO

n (PGE-ES/PROC) No contrato de de|3Òsito> ò depòsitàrjò recebe um bem para mantê-lo em sua posse, assumindo a obrigação de ter a guarda e conservação do bem, podendo fazer uso dele e tirar proveito econômico até que o depositante exija a restituição.

Com base na dicção do art. 627 do CC, depósito é o contrato pelo qual uma das partes — o depositário - recebe da outra uma coisa móvel para con­sigo guardá-la, até que o depositante a. reclame. Sua finalidade, portanto, são a custódia e a conservação de coisa móvel alheia.

Diante disso, resulta que ao depositário não se autoriza fazer uso ou extrair proveito econômico do bem confiado à sua tutela, pois do contrário haveria comodato. O depositário, com efeito, deve se portar como verdadeiro guardião do objeto de terceiro, devendo restituí-lo assim que a outra parte solicitar.

Havendo, porém, licença expressa do depositante, será lícito ao depositário, eventualmente, servir-se da coisa posta aos seus cuidados (CC, art. 640) - desde que esse uso não seja o fim precípuo da avença, ressalve-se. Caso não conte o depositário com a referida autorização, poderá incorrer na responsabilidade por perdas e danos.

Falso, diante do princípio geral apontado, o enunciado do Item 1.

Q | (AGU/ADV) Considere que um devedor pague sua dívida mediante dação em pagamento de bens fungíveis e qüe esses bens pèrrrianeçam em poder :de!e a título de depósito. Nessa situação, âpiicar-se-ão.ao referido negócio as regras dó contrato de mútuo, e não de depósito, é a infidelidade do depositário, caso ócorrá, não ensejará a prisão civií deste.' ' ' • ' • -

Entende-se por depósito irregular aquele pelo qual o depositário assume a guarda de objeto fungível. Nessa peculiar espécie, o depositário não se encontra jungido a restituir exatamente a mesma coisa que lhe foi confiada, bastando que, por ocasião da reclamação do depositante, se lhe proceda à devolução do equivalente em gênero, qualidade e quantidade.

Diante de tais razões, preceitua o art. 645 do CC: “O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo”.

Atente-se que a incidência das normas relativas ao contrato de mútuo produz o efeito de repelir, no campo do depósito irregular, alguns aspectos inerentes ao tratamento jurídico dispensado ao depósito, sobretudo a questão atinente à prisão civil do depositário infiel. Com relação à matéria, a jurisprudência do STJ já pacificou a seguinte tese: “A infidelidade do depósito de coisas fungíveis não autoriza a prisão civil” (AgRg no Ag 350.065/MT, 3.a T, Rei. Min. Ari Pargendler, j. 30.08.2002, DJU 21.10.2002).

I

228 PiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

. Em conseqüência, o devedor que, com o propósito de exonerar-se do vínculo obrigacional, efetua a dação em pagamento de coisas fungíveis, vindo posterior­mente a se constituir como depositário desses bens, não poderá em nenhuma hipótese ter decretada a sua prisão civil.

“Habeas corpus. Prisão civil. Contrato de depósito. Confissão de dívida. Dação em pagamento. Bens fungíveis. Algodão em caroço. Segundo a orientação da Corte, não cabe a prisão civil decorrente de contrato de depósito relativo a bens fungíveis, no caso concreto, algodão em caroço, oriundo de contrato de confissão de dívida” (HC 24.829/SP, 3,a T, ReL Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18.02.2003, DJU 31.03.2003).

A matéria, hoje em dia, perde sua importância prática, face ao reconheci­mento, pelo STF, do caráter de supralegalidade do Pacto de San José da Costa Rica, que se apresenta como apto a derrogar todas as normas da legislação in- fraconstitucional referentes à prisão civil do depositário infiel (vide RE 466.343/ SP, Pleno, Rei. Min. Cezar Peíuso, j. 3.12.2008, DJU, 05.06.2009).

Tem-se por correto, então, o enfoque dado pelo Item 2.

4.19 MANDATO

| Q (TST/ANAL JUD/ÁR. JUD) O mandato concedido em termos gerais confere. poderes de administração, que permitem a realização de atos de gerência, de alienação ou disposição, estando o mandatário sujeito a prestação de contas.

O mandato em termos gerais atribui ao mandatário poderes de mera admi­nistração, possibilitando-lhe apenas, a realização dos atos estritamente necessários à conservação e defesa dos interesses do outorgante (v.g., pagamento de impos­tos, fiscalização de empregados, conserto de avarias etc.). Sob esse argumento, é vedada ao procurador a prática de atos de disposição, pois para tanto seria imprescindível a concessão de poderes especiais.

Consoante estatui o art. 661, caput, do CC, “O mandato em termos gerais só confere poderes de administração”. E o seu § 1.° acrescenta: “Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da adminis­tração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos”.

Incabível, portanto, o raciocínio contido no Item I.

1 9 (AGU/PROC) Estando explicitada no instrumento publico de mandato ciáusulã geriérica relativa à aiienáçãò de determinado bern, está autorizado" o mandatário a efetuar a doação válida do bem: :

A outorga de mandato concessivo de poderes gerais para alienar não autoriza o mandatário a efetuar validamente a doação do bem. Necessário se faz, para

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 229

(esse fim, que do instrumento do negócio conste expressamente a identificação do beneficiário em cujo favor se pretende efetuar a transferência, e que reste configurado, com insofismável clareza, a presença do animus donandi por parte de quem o outorgou.

Assim o é em virtude do princípio de hermenêutica que preconiza a in­terpretação restritiva dos poderes conferidos em sede de mandato. Segue daí que o implemento da doação toma obrigatória a atribuição de poderes especiais e expressos, para que possa o procurador, em nome do mandante, proceder à transferência gratuita do bem.

Nesse sentido, já decidiu o STJ: “Reconhece-se a existência da vontade de doar, por parte do mandante, apenas quando do instrumento do mandato cons­tar, expressamente, a individualização do bem e o beneficiário da liberalidade, sendo insuficiente a cláusula que confere poderes genéricos para a prática do ato jurídico” (REsp 503.675/SP, 3.a T, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 03.05.2005, DJU 27.06.2005).

Com falsidade, portanto, o asseverado no Item 2.

(OAB-ES/1.0 EX. ORD} Júlio contratou uma sociedade de advocacia para patrocinar a sua defesa em ação possessória, outorgando procuração a todos os advogados inte­grantes da mesma, conferindo-lhes poderes para o foro em geral, especialmente para defendê-io na mencionada ação. Após o regular trâmite da ação, foi proferida sentença na qual o réu restou sucumbente. Os patronos do réu não manifestaram o apropriado recurso. A sentença transitou em julgado. Diante da situação hipotética acima descrita e considerando que Júlio propôs ação de indenização contra seus patronos:

m Os advogados que receberam mandato judicial em conjunto, sem qualquer restrição, respondem solidariamente pelos danos, causados ao : cliente, pois agiram com desídia áo deixarem de recorrer da sentença na qual Júltò foi sucumbente. A reparação deverá ser paga na extensão dos danos que, efetivamente, a destdia profissional acarretou.

Outorgado mandato advocatício em favor de diversos patronos integrantes de uma mesma sociedade, decorre que eventual desídia no exercício da incum­bência (v.g., não interposição do recurso apropriado) enseja a responsabilidade solidária de todos os advogados constituídos pelos danos que o cliente em razão do fato teve de suportar. Isto porque a lei civil estabelece a presunção pela qual o mandato conferido a mais de um procurador apresenta natureza solidária, a lastrear, assim, o entendimento de que a ineficiência na atuação profissional dos causídicos responsabiliza solidariamente a todos eles. Senão, vejamos:

“Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos” (CC, art. 672, l.a parte).

230 DiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Logo, a menos que se declarem expressamente no mandato poderes con­juntos (o que viria a obstar a atuação em separado dos mandatários, por não poder o ato ser praticado sem a participação simultânea de todos), ou que se fracione o raio de atuação de cada outorgado (cada um agindo somente dentro de seu setor), ou ainda que se nomeiem os procuradores em ordem sucessiva (hipótese em que um deles somente poderá desempenhar o seu mister diante da impossibilidade do outro), há de se concluir que o mandato foi constituído em caráter solidário.

Pertinentes, assim, as digressões do Item 3.

E9 O advogado no desempenho de mandato judicial tem o direito de decidir sobre á necessidade de interpor recurso contra a decisão desfa;. vorável ao seu cliente, mesmo sem â anuência deste, por ter a referida decisão caráter eminentemente técnico e por ter assumido obrigação de empenhar-se para a melhor solução em favor do cliente. . ;

Deve o advogado, no exercício profissional, empenhar todos os seus esforços e utilizar de todos os meios que estiverem ao seu alcance a fim de velar pelo direito de seu constituinte. Tal, porém, não implica dizer que o advogado deva sempre interpor recurso da decisão, como um autômato. Deveras, recomendável é que ele somente se utilize do procedimento recursal quando existirem chances reais e concretas de se reformar o conteúdo da sentença. Logo, diante da omissão do causídico, compete ao cliente demonstrar que essa reforma poderia de fato ter acontecido, tivesse sido o recurso efetivamente apresentado.

Assim, se após o juiz proferir a decisão, o advogado se aperceber da total inutilidade da via recursal, entrando em atrito com seu outorgante, que deseja a todo custo que se interponha o apelo, será conveniente que o causídico, na hipótese, se faça substituir por um colega, renunciando ao mandato em tempo hábil.

Atente-se, nesse contexto, para a seguinte decisão: “Se o recurso se apresen­tava como temerário e protelatório, caracterizador de litigância de má-fé, tem o advogado o dever profissional de não recorrer, conforme inteligência do art. 17, VII, do CPC, c/c o art. 31, § L°, da Lei 8.906/1994'' (Estatuto do Advogado)” (2.° TACSP, 2.a Câm., Ap. 567.552-00/7, Rei. Felipe Ferreira, j. 10.04.2000).

Sem veracidade a asserção do Item 4.

(COHAB/ADV) A revogação de um mandato pode ser corretamente defi­nida comó um negócio jurídico bilateral, poiso término da relação contratual ; depende do conhecimento dó mandatário acerca da revogação, não sendo suficiente uma única vontade para à produção dé efeitos jurídicos.

A revogação do mandato toma por base a vontade unilateral do outorgante, que não mais deseja agir sob o poder de representação do mandatário. Essa re-

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 231

í

vogação pode ser expressa ou tácita. No primeiro caso, aperfeiçoa-se mediante declaração taxativa do representado. No segundo, far-se-á por meio da prática de atos que traduzam o propósito inequívoco de revogar .(v.g., nomeação de um outro procurador, ou ainda a celebração negociai diretamente pela pessoa do mandante, dentre outras hipóteses).

Seja qual for o modo pelo qual se perfaça, entende-se que a revogação so­mente irradiará efeitos em relação ao mandatário após ultimada sua notificação oficial. Faltante com a razão, em decorrência, a assertiva do Item 5.

' J ^ (PGÉ-ÇE/PROC) Clóvis adquiriu de Florisvàldó a proibriedacife de. um.}ote de térreno urbano, mediante escritura púbiicà de compra, é venda, devidamente’régistradá no Cartório de Registro dé Imóveis. Todavia, pos­teriormente/ tomou icònhé.cirnèntq. de:que o seu bem havia sido Invadido,./ tendo sido cónstruídos^m um 'curto espaço de. tempoj vários cônnodos de

. alvenaria np interior de àèu jóté-.O documento dé identidade de Çióvis fora j falsificado, o que permitiu à outorga.de procuração pública ém seu nome

; para uma terceira pèssoã ~ Mãrioél - com clàusiilà 'èrri càüsa própria" com ' pódérés jDára alienar.Ó jmóWl. Compròvoú-se qúé a procuração ém qüestãò não érá autêntica, pois fora óutòrgada poriòutrá pèssoa qüe se utilizara .dé v documentos falsos do proprietário. Diante da situação hipotética apresen- tada, na . hipótese, tra t^ de procuração ém. çausa. própria, com ampjos poderes, até mèsmò páráx alienar o; imóvel, deixando de ser autorização rèprèsentâtivá e présumindo-sè a transferência 'dá possé è propriedade ao oütòrgadò^ Gonstitul, àssirri, ;üm título tráslativo dá propriedade è não

^meró m a n d a t o . ; " ' '• ' ^

A procuração em causa própria (ou in rem suam) confere poderes ao mandatário para transferir os bens do mandante a terceiros ou para si próprio, sendo, portanto, outorgada no interesse exclusivo do procurador. Funciona como um verdadeiro mecanismo de alienação de bens e eqüivale à compra e venda, podendo inclusive, no campo das vendas imobiliárias, ser levada a registro pelo mandatário, a fim de transferir a propriedade do imóvel para o seu nome, sem que para tanto seja necessária uma nova intervenção do outorgante.

O Código Civil autoriza esta espécie peculiar de mandato, ao dispor, em seu art. 685: “Conferido o mandato com a cláusula ‘em causa própria’, a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais”.

Não se deve olvidar, todavia, que no caso de a procuração ter sido outorgada por terceiro, que não o real proprietário do bem, deve-se reputar ineficaz a trans­ferência por ele realizada, posto que a ninguém é dado transferir mais direitos do que possui (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet).

Falsa, por esse princípio, a afirmativa do Item 6.

232 DIREITO CIVIL - QUeSTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

4.20 CORRETAGEM

n (TST/TÉC JUD/ÁR. ADM) Considere que determinado negócio tenha sido ajustado diretamente pelas partes, sem a intervenção do corretor. Nesse caso, o corretor não terá direito à remuneração mesmo que disponha de opção de venda e que o negócio tenha sido realizado dentro do prazo da vigência do contrato. - - •••

O art. 722 do CC define o contrato de corretagem: “Pelo contrato de cor­retagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”.

A corretagem se traduz, assim, em uma relação de intermediação travada entre o corretor e os partícipes de um futuro negócio, valendo-se o primeiro de toda a sua diligência a fim de promover a aproximação das partes, conci­liando os seus interesses, e desse modo conduzindo-as à formação do vínculo contratual. E por esse motivo que o corretor faz jus ao recebimento de uma retribuição, a título de compensação financeira pelo resultado prático obtido (CC, art. 725).

Mister se faz ressaltar que se a despeito da existência de contrato de cor­retagem, o negócio se iniciar e for concluído diretamente entre os interessados, sem a interferência do corretor, nenhuma remuneração a este será devida (CC, art. 726, l.a parte).

Entretanto, caso a corretagem seja ajustada por escrito e com cláusula de exclusividade, o corretor terá direito à percepção de remuneração integral, ainda que o negócio se tenha realizado sem a presença de sua mediação, salvo se restar comprovada inércia ou ociosidade de sua parte (idem, 2.a parte). A cláusula de exclusividade, ou de opção de venda, constitui desse modo uma importante garantia para o corretor, a assegurar-lhe o recebimento da comissão devida, em caso de aperfeiçoamento da venda do bem pertencente ao comitente ao eventual terceiro que manifeste interesse em adquiri-lo, dentro do prazo que o contrato estipular.

Infundado, em decoixência, o texto transcrito no Item 1.

ES (AGU/ADV) O contrato de corretagem de venda de imóvel é considera­do como aperfeiçoado quando o negócio imobiliário se concretiza. Assim, celebrado o negócio entre vendedor e comprador mediante o pagamento do .sinal e-princípio de pagamento, com cláusula vedatória de arrependi- mento, termina o sèrviço de, intermediação prestado pela .corretora,: sendo

: :dev|da;a comissão, respectiva, que não pode ser afastada, sob o; argumento de que o comprador, a quem fora atribuído o ónus da corretagem, desistiu . da aquisição, celebrando distrato com b vendedor.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 233

Tem-se por cumprida a incumbência resultante da corretagem a partir do momento em que o corretor aproxima os interesses convergentes das partes, conduzindo-as à efetivação do contrato. Logo, mesmo que posteriormente se verifique a resilição do ajuste, em razão do arrependimento dos pactuantes (distrato), ainda assim o corretor fará jus à comissão devida, dado o resultado útil dos serviços que prestou.

Diz, com efeito, a Lei Civil: “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes” (art. 725).

Assim o é porque, antes de se operar o distrato, o negócio já tinha sido implementado como corolário da intermediação promovida pelo agente corretor, motivo pelo qual se lhe reconhece, destarte, o direito à remuneração integral.

Oportuno trazer à baila o seguinte entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça: “O serviço de corretagem somente se tem como aperfei­çoado quando o negócio imobiliário se concretiza, posto que o risco é da sua essência- Celebrado entre vendedor e comprador recibo de sinal e princípio de pagamento, com cláusula vedatória de arrependimento, tem-se que, naquele momento, no que toca aos serviços de intermediação prestados pela empresa corretora, o negócio terminou, sendo devida a comissão respectiva, que não pode ser afastada ao argumento de que o comprador, a quem fora atribuído o ônus da corretagem, desistira da aquisição, celebrando distrato com o vendedor, que a aceitou” (REsp 71.708/SP, 4.a T., Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 09.11.1999, DJU 13.12.1999),

Fundamentada, assim, a asserção do Item 2.

4.21 TRANSPORTE

EB (PETROBRÁS/ADV) ' Considerando qüè, no contrato dé transporte, a empresa transportadora assume uma obrigação de resultado, ou seja, a . de entregar no local/do destino a mercadoria no mesmo estado em.que a recebetx; caso ocorra roubo à mão armada dás mercadorias em trânsito, apesar de observadas às precauções normais nò cumprimènto do mencio­nado; contràtó, irhpõe-sé ao transportador qué não cumpriu a obrigação d dever, dé indenizar O outro contratante pelo darto deèòrrenté dd roubo

Nos contratos em geral, o devedor não responde pelos prejuízos advenientes do caso fortuito ou da força maior, a não ser que expressamente haja por eles se responsabilizado (CC, art. 393). Aplicado esse princípio isentivo de respon­sabilidade aos contratos de transporte, pode-se inferir que o roubo da carga conduzida durante o trajeto equipara-se ao motivo de força maior, elidindo, assim, a responsabilidade civil do agente transportador pelos danos decorrentes.

I

234 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy 1Não é ocioso frisar que o STJ já se pronunciou no sentido de que “O roubo

da mercadoria em trânsito, uma vez comprovado que o transportador não se desviou das cautelas e precauções a que está obrigado, configura força maior, suscetível, portanto, de excluir a responsabilidade” (REsp 43.756/SP, 4.3 T, Rei. Min. Torreão Braz, j. 13.06.1994, DJU l.°.08.1994).

Tal entender conduz à falsidade da afirmação exarada no Item 1.

4.22 SEGURO

(PGE-CE/PROC) Ao adquirir um veículo 0 km, João firmou contrato com a seguradoraAlfa, incluindo um seguro para eventuais danos pessoais e materiais relativos a seuveículo, para cobertura pelo prazo de um ano. Em face dessa situação:

D A obrigação da seguradora se restringe a riscos predeterminados.

Seguro é o contrato aleatório pelo qual uma das partes — o segurador mediante a paga de um prêmio, se obriga a segurar interesse legítimo do outro contratante - o segurado —, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos prede­terminados no ajuste (CC, art. 757).

Consoante deflui desse conceito, a predeterminação dos riscos cobertos pela seguradora é requisito essencial ao negócio securitário. Com procedência, então, a assertiva do Item 1.

B Se o veículo foi 'adquirido; de uma concessionária, a lei faculta a João que faça o seguro com o fabricante. . . ; ' •

A teor do art. 757, parágrafo único, do CC, “Somente pode ser parte, no con­trato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada”.

Logo, não é qualquer pessoa jurídica que se encontra legitimada a desenvolver atividades securitárias. Conforme deflui do dispositivo em tela, a entidade seguradora somente poderá operar mediante autorização expressa do Poder Público compe­tente, qual seja o Governo Federal, por meio de portaria emitida pelo Ministro do Desenvolvimento, da Indústria e do Comércio Exterior, após o requerimento dos incorporadores junto ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP, Resolução 14/91; Decreto 4.986/2004). Ademais, deverá a seguradora ser constituída sob a forma de sociedade anônima ou cooperativa (Decreto-lei 73/1966, art. 24).

Além disso, o art. 73 do Decreto-lei 73/1966 prescreve que “As Socie­dades Seguradoras não poderão explorar qualquer outro ramo de comércio ou indústria”. Segue daí que o fabricante de veículos automotores está impedido de atuar no ramo de seguros.

Errônea, por essa razão, a afirmativa verificada no Item 2.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 235

í :

I J s e , tendo ocomdo urri sinistro segurado, João tivesse perdido a apólice, poderia provar o seguro cõm o bilhete de seguro. .

No pertinente à prova da relação securitária, assim estabelece o art. 758 do CC: “O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio”.

Verdadeira, por esse prisma, a assertiva do Item 3.

E l Se João, para conseguirò benefício do seguro, praticar ato doloso, 6 ;^contratò.será ànúlado.:^x; -í :-" '^Vl ^ -

Por injunção do princípio da boa-fé, perde validade o contrato de seguro se o sinistro resultar de ato doloso do segurado. É o que ocorre, por exemplo, quando este, com o propósito de receber a indenização da seguradora, vem a atear fogo no veículo acobertado, ou quando, com o mesmo objetivo, pratica contra si próprio a autolesão, ou ainda na hipótese de, sob a falsa alegação de furto, vier a ocultar o bem segurado etc.

Consoante estatui o art. 762 do CC, “Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”. Como se observa, a caracterização do dolo no comporta­mento do agente configura hipótese específica de nulidade absoluta, e não de anulabilidade. Infundada, portanto, a inteligência contida no Item 4.

\ Q Em conformidade com ò textó íegal, se João estiver em mora çóma seguradora relativamente ao prêmio è se, nessa situação, ocorrer um sinistro,João não terá direito.a indenjzação, ; ' - "

O contrato de seguro apresenta carátèr bilateral: à obrigação do segurador de fornecer cobertura diante dos riscos assumidos corresponde a obrigação do segurado de proceder ao pagamento do prêmio.

Em face dessa consideração, reza o art. 763 do CC: “Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação”.

Com inteira procedência, assim, a afirmativa do Item 5.

E 9 iMP-MT/PROM)' Mandei perdeu a. direção do veículo que conduzia e> após invadir a contramão de direção, colidiu frontalmente com um poste de; iluminação públjca. O veículo sofreu graves avarias,: inclusive empenamento ;

■ de barra de direção. Nèssa sítüáção^cohsiderando qúe o veículo tèm^següro

236 PIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1total contra acidentes, ã seguradora pode recusar o pagamento do prêmio,

- alegando a culpa exclusiva do condutor do veículo segurado pela ocorrência do acidente de trânsito.

Firmado o seguro de dano sobre coisa própria, em tese goza o segurado do direito à verba indenizatória sempre que o objeto vier a sofrer avaria em decor­rência de atuação culposa de sua parte (negligência, imperícia ou imprudência). Se, ao revés, a vontade do segurado estava preordenada à produção do evento danoso (dolo), ou, ainda, configurada a ocorrência de culpa grave (que ao dolo se equipara), fica de todo afastado o direito à indenização, ante o princípio da reprovabilxdade da alegação da própria torpeza.

Atento a essa questão, o art. 768 do CC traça a seguinte regra: “O segu­rado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”.

Na mesma esteira, enfatiza o art. 762 da Lei Civil: “Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”.

E o Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou no sentido de que “O dever de indenizar só se afasta no caso de dolo ou culpa grave do se­gurado, não de terceiro” (REsp 278.717/RJ, 3.a T, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18.08.2005, DJU 12.09.2005).

Isto posto, a se considerar uma situação hipotética em que um condutor perde a direção automobilística e em conseqüência vem a colidir com um poste de iluminação pública, provocando graves danos no veículo acobertado, resulta que à seguradora não será lícito recusar o reembolso da cifra devida sob a ale­gação de culpa exclusiva do proprietário - o qual, em nenhum instante, revelou a intenção de ampliar os riscos que provocaram a eclosão do sinistro, ou veio a se portar com culpa grave.

Impertinente, pois, a redação do Item 6.

a (TRF5/JÜfZ) À boa-fé abiètiya é um 'princípio qu^ tem forçá pâra vaiir. dar negócios jurídicos. Ela furicióna coniò regra implícita em todo negócio jurídico bilatéràl, notádamente -nó contrato . dè seguro, contrato :.em que, ../pelas suas características, a manifestação da vòritade representa o eíernentò ;

j nuclear, para a suà formação, validade e efícácia ^ v .V

A boa~fê objetiva, concebida como princípio geral de confiança e lealdade entre os partícipes da relação, aplica-se de modo irrestrito a toda e qualquer espécie de contrato, servindo de importante norteador à liberdade contratual (CC, art. 422).

Particularmente, no que tange à sua aplicação ao contrato de seguro, deter­mina o Código Civil, em seu art. 765: “O segurado e o segurador são obriga­

Parte 4 - CONTRATOS Ê ATOS UNILATERAIS 237

dos a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”. Conforme com a razão, assim, a afirmativa constante do Item 7.

i

gj^ (TJBA/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. Ciáudia provocou, por negligência, dano em bem móvel devidamente segurado por Luís, seu marido. Nessa situação, a seguradora deve pagar a Luís a indenização devida e se sub.-fogar.no valor respectivo;podendo promover ação contra a causadora do dano, para recebimento do valor pago.

Regra basilar no contrato de seguro de dano impõe que, tendo sido reem­bolsado o prejuízo oriundo do sinistro, a seguradora sub-rogar-se-á nos direitos e ações que tocavam ao segurado contra aquele que provocou sua eclosão. O segurador toma, portanto, o lugar do segurado na relação jurídica, o que con­sequentemente lhe confere a pretensão de demandar o autor do sinistro a fim de reaver a importância que adimpliu.

Nesse contexto, prescreve o art. 786, caput, do CC: “Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano”.

Tal orientação de resto já se encontrava consagrada pela Súmula 188 do STF: “O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro”.

Convém ser dito, nesse contexto, que a lei repele a incidência da aludi­da sub-rogação nas hipóteses em que o causador do dano é ligado por laços familiares estreitos à pessoa do segurado, o que se evidencia quando aquele é cônjuge, descendente ou ascendente seu, seja consanguíneo ou afim. Em semelhante conjuntura, deve a seguradora se eximir de acionar o autor do si­nistro, suportando todos os prejuízos decorrentes, dada a imperiosa necessidade de se tutelar o interesse da família. Isto porque, fosse admitida na espécie a sub-rogação, restaria de todo neutralizada a benesse que a cobertura securitária trouxe ao segurado, já que a verba por este recebida viria a ser posteriormente reclamada de uma pessoa a ele próxima, que na hipótese tenha dado causa à ocorrência do evento danoso.

É importante frisar, todavia, que, em caráter excepcional, o legislador abre ensejo à possibilidade de sub-rogação quando as pessoas mencionadas, que integram a estrutura familiar do contratante segurado, tiverem provocado a ocorrência do sinistro mediante conduta dolosa de sua parte.

Veja-se o que diz, a esse respeito, o art. 786 do CC, em seu § 1.°: “Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do se­gurado, seus descendentes ou ascendentes, consangüíneos ou afins”.

Desprovida de acerto, portanto, a afirmação do Item 8.

238 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1ü (OAB-ES/i.13 EX. ÒRÒ) Q suicídio ainda que não premeditado eximeo segurador do pagamento, correspondente ao valor pactuado na apó­lice de seguro dé vida. Presume-se, no caso, que o suicida premeditou a

. contratação e a sua morte para o fim de beneficiar seus familiares com o recebimento do seguro.

Questão que suscita acalorado interesse na prática diz respeito ao suicídio do segurado. Aquele que empreende um seguro de vida conta, em efeito, com a expectativa de sua própria morte, a fim de que, em contraprestação à paga dos prêmios convencionados, venha* a? se fornecer uma verba indenizatória à pessoa indicada na apólice. Ora, pode acontecer que, movido por esse desiderato, oautor do seguro se suicide logo após a celebração negociai, o que enseja, porconseguinte, a discussão atinente ao direito do beneficiário à cifra ajustada.

Sobre o tema, assim se pronuncia o art. 798, caput, do CC: “O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros2 (dois) anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de sus­penso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente”. Acrescenta o parágrafo único: “Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado”.

Razoável a orientação traçada pelo legislador. De fato, aquele que faz o seguro de vida dificilmente premeditaria, com tanta fiieza, o seu suicídio para além do biênio legal. A ser assim, se a autodestruição da vida do segurado se deu nos dois primeiros anos de vigência do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso (v.g., o segurado atrasa algumas parcelas, o que leva o segurador a suspender a cobertura, e posteriormente vem a adimpür os valores atrasados, restabelecendo os efeitos do negócio, hipótese em que o biênio recomeçará a correr a partir da recon­dução contratual), resulta que o beneficiário não terá direito à quantia estipulada.

Se, ao contrário, o suicídio se verificar após o período legal de dois anos, quer haja, quer não haja, premeditação do segurado, inconteste será o direito da parte beneficiária.

Encontra-se, pois, superada, ante a exaustiva regulamentação da matéria, a Súmula 61 do STJ, de seguinte teor: “O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado”.

Igualmente em defasagem, pela mesma razão, a Súmula 105 do STF: “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro”.

Equivocada a literalidade constante do Item 9.

4.23 JOGO E APOSTA

(TRF5/JUIZ) No dia 8 de junho de 2004, foi publicada no Diário Oficial da União, paraviger na data de sua publicação, uma iei ordinária por meio da quai foi efetuada a

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 239

criação de uma loteria federai para financiar as universidades públicas (sic) A lei dispôs que a loteria consistiria de 25 números e 25 signos, sendo que, para ter direito ao prêmio, o adquirente do bilhete deveria acertar os três números e os três signos que seriam escolhidos em sorteio realizado semanalmente (sic) Considerando a situação hipotética descrita, julgue os itens seguintes.

A loteria referida no texto é umà modalidade de aposta cuja natureza jurídica é de negócio jurídico bilateral, pois se trata de um contrato aleatório, inter vivos, e de adesão, cuja existência e eficácia ficam, sujeitas a condição suspensivá casual, caracterizada por eVentó futuro e incerto .q^è çorisiste . em acertar os três números ê os trêsi signòs sprteados: .; . ... .';.

Os contratos de jogo e aposta, embora sujeitos a uma disciplina legal co­mum (CC, art. 814 e ss), diferenciam-se entre si em importantes aspectos. No jogo , cada participante promete uma soma ao outro em caso de superveniência de um evento incerto, cuja concretização depende basicamente do esforço pes­soal de cada um (v.g., dois enxadristas, que disputam entre si uma partida de xadrez, após ter sido acordado que o vencedor faria jus ao recebimento de uma cifra). Na aposta, de modo diverso, é simplesmente emitido um prognóstico a respeito de um acontecimento incerto, para cuja realização em nada influi o comportamento dos envolvidos, sendo estipulada uma retribuição para aquele cujo palpite afinal se revelar verdadeiro (p. ex., dois torcedores de futebol que estipulam uma verba a ser entregue ao que conseguir acertar o resultado final do campeonato).

Sob esse critério, a loteria apontada no texto em análise enquadra-se mais propriamente no campo da aposta. E como tal, pode ser classificada como um contrato bilateral (pois, uma vez aperfeiçoado, gera deveres para ambas as partes: para o apostador, o de pagar a quantia necessária à aquisição do bilhete, e para a empresa exploradora, o de proceder em caso de acerto à entrega do prêmio ajustado), aleatório (por conter a álea como elemento intrínseco da relação) e de adesão (já que os termos e condições do negócio foram unilateralmente prees- tabelecidos pela lei instituidora e constavam, outrossim, do verso do bilhete).

A isto se acresça que a aposta versada na questão tem a sua eficácia depen­dente do advento de uma condição suspensivá casual. Por condição suspensivá entenda-se aquela em que o negócio somente começa a produzir efeitos após a superveniência de um evento futuro e incerto (na hipótese, a entrega do prêmio encontra-se subordinada ao sorteio dos três números e dos três signos escolhidos pelo apostador). E casual vem a ser a condição cujo implemento depende de fato alheio à vontade das partes (o acerto dos números e signos sorteados, no caso, é uma mera eventualidade).

E de modo a dirimir qualquer dúvida, não deve passar despercebido o fato de que a realização do evento condicional em nada interfere na existência do negócio. A condição, como se sabe, é modalidade de eficácia negociai, atinge

i :

240 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

í

diretamente os efeitos do ajuste, mas sem manifestar qualquer influência quanto à sua formação e existência jurídica.

O art. 121 do CC bem o elucida: “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”.

Equivocada, por esse motivo, a redação do Item 1.

Q | Embora ó Código Civil estabeleça expressamente que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento, tal preceito não se aplica à :

" loteria objeto da hipótese em apreço, visto que se trata de aposta legal­mente permitida. •.' . -

De ordinário, as dívidas resultantes de jogo ou aposta não geram para o perdedor a obrigação de pagar. Mas nada impede que este, por razão de honra pessoal, ou mesmo por ignorância, venha a solver voluntariamente o débito, muito embora não possa ser compelido a tanto. E caso o pagamento seja fi­nalmente efetuado, não poderá mais o devedor, em tese, reaver a importância paga, sendo descabida no caso a ação de repetição de indébito. Trata-se, como se nota, de uma obrigação natural, cujo adimplemento não seria a princípio juridicamente exigível, porém, uma vez levado a efeito, não se confere ao pagante direito à restituição.

A matéria encontra-se disciplinada no art. 814, caput, do CC: “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”.

Seja-nos lícito ressaltar, todavia, que na hipótese de o jogo ou a aposta terem sido instituídos por meio de permissivo legal — como se verifica no exemplo figurado no texto - , o dever de proceder à entrega dos prêmios considera-se, de modo diverso, juridicamente exigível pela parte vencedora. Em semelhante situação, impõe-se ao explorador da atividade lotérica o mister de adimplir o valor conven­cionado, descabida a invocação do princípio regente das; obrigações naturais.

Com efeito, o art. 814 do CC, em seu § 2.°, assim determina: “O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente p e r m i t id o s Verídica, em decorrência, a afirmação contida no Item 2.

4.24 FIANÇA

JEÊi(TRTW/ANALJUD/ÁR.JUp)Considera-sef\ar\çaocontratodegarantia . real;pelo quaf uma pessoa obriga-se a pãgar um débito de .outra pessoa.; *

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 241

í

Fiança é o contrato acessório que estabelece uma garantia pessoal, ou fidejussória, por cujo intermédio a pessoa do garante (fiador) se compromete a satisfazer a prestação, caso o devedor não venha a solvê-la (CC, art. 818).

Errônea a definição constante do Item 1.

' 0 (TJDFT/ANAL JUD/ÁR. JUD/ESP: ATiV. PROQ O fiador só responde pelas obrigações explicitamente assumidas, não se admitindo a interpretação ex- :

. tensiva Assim, constando do contrato que o fiador responderá pela obrigação . principal, ele não assume a responsabilidade pelos acessórios da dívida.

À garantia fidejussória, constante dos contratos de fiança, não admite inter­pretação extensiva (CC, art. 819). Assim o é porque repele ao Direito que aquele que tomou a iniciativa de praticar um ato gratuito possa ao depois ter a sua obrigação majorada por meio de interpretações mais favoráveis à outra parte.

Entretanto, como consectário da regra de que o acessório segue o princi­pal, reza o art. 822 do CC que, <sNão sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador”.

De maneira que, a menos que se tenham assinalado os limites expressos da garantia, o fiador responderá pelos acessórios da dívida (v.g., juros de mora, cláusula penal e demais encargos).

Falsa, por conseguinte, a assertiva constante do Item 2.

--^3 (SEAD-EGPA/PROC) Na fiança, em observância ao princípio da acesso- riedadé, a responsabi|idadei do garante não pode ser èm valor inferior ao

• dá obrigação principal, sob pena de nulidade dá garantia. •

Dado o caráter meramente acessório da garantia fidejussória, admite o art. 823 do CC, em sua l.a parte, que “A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas”.

O que se veda, portanto, é que a fiança seja prestada em valor superior ou se revista de maior onerosidade que a obrigação por ela garantida, visto que não se concebe que o acessório possa superar o principal. Daí dispor a 2.a parte do art. 823, retromencionado: “(sic) e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá (a fiança) senão até ao limite da obrigação afiançada” (a inserção é nossa).

Sem razão, destarte, o afirmado no Item 3.

: (TJDFT/ANAL JUD/ÁR. JUD/ESP: ATIV. PROC) O contrato de fiançá ria. •qual esta supere o valor da obrigação principal ou a süaonerosidade será r

:nuló de pleno direito por violar o princípio da ácessoriedade que ;rege o mencionado contrato. ■

242 DiREiTO CiVíL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

1Seja qual for a modalidade em que seja oferecida, a fiança será sempre limi­

tada ao valor da obrigação principal, incluídos os seus respectivos acessórios. Se estipulada em valor excedente ao da dívida (p. ex., assegurando o valor de R$ 800,00, quando o montante do débito é de apenas R$ 200,00) ou em condições de maior onerosidade (p. ex., com taxa de juros superior à que incide sobre a dívida garantida), manda a lei que ela seja reduzida ao limite da obrigação.

“A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada” (CC, art. 823).

A inobservância dessa exigência não resulta na nulidade da garantia fidejus- sória em si; apenas dever-se-á proceder à redução de seu montante, adequando-o ao valor e às condições do débito afiançado.

Falsa, por essa razão, a assertiva do Item 4.

Q | (TJDFT/ÁNÀLJUD/ÁR. JUD/ESP: ATIV. PROC) Se o fiador for diretamente demandado pelo -credor, poderá exigir que primeiro sejam excutídos os bens do devedor principal. . ; .. ; \ •

Nos contratos de fiança, goza o fiador do beneficio de ordem , ou de ex- cussão, de conformidade com o qual poderá exigir, caso seja demandado pelo credor, que primeiro sejam excutidos os bens do devedor principal. Somente se esses bens forem insuficientes, ou no caso de não serem encontrados, é que o credor poderá prosseguir na execução contra o fiador.

Nos teimos do art. 827, caput, do CC, “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem o direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro exe­cutados os bens do devedor”. A ser assim, correto o entendimento do Item 5.

m (MP-MTZPROM) Se houver modificação ou alteração. no contrato, ò fiador pode desobrigar-se da. fiança prestada, mesrrio quando há cláusula contratual; de renúncia ao direito de exoneração.. No entanto, persiste a fiança prestada em favor de pessoa jurídica, quando há a transferência da titularidade da empresa sem á prévia anuência do garante, ou séja, quando os sócios transferem integralmente suas cotas a terceiros. -

A lei reconhece ao fiador o direito de se alforriar da fiança que tiver con­cedido sem limitação de prazo, ficando, porém, vinculado impreterivelmente a todos os efeitos da garantia durante o período de 60 dias após a notificação do contratante credor (CC, art. 835).

Nesse contexto, interessante debate se trava a respeito da licitude da cláusula pela qual o fiador renuncia antecipadamente ao direito de exonerar-se do gravame, o que o leva a permanecer indefinidamente vinculado à segurança do ajuste.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 243

De acordo com posição já assente no STJ, “No contrato de financiamento, o fiador pode desobrigar-se da fiança prestada mesmo quando há cláusula contratual de renúncia ao direito de exoneração previsto no art. 1.500 do CC/1916 (novo: art. 835). Na fiança, o garante só responde pelos valores previstos no contrato a que se vinculou, mostrando-se irrelevante para se delimitar a duração da garantia que haja a referida renúncia, mormente quando, como na hipótese, ocorrer a venda pela instituição financeira dos bens dados em garantia, sem que haja au­torização do fiador. Apesar de referir-se a contrato de locação, como parâmetro, é aplicável, por extensão, a Súmula 214-STJ” (3.a T., Informativo 213).

Não se perca de vista, ainda, que, em matéria de fiança, já âcou decidido: “O fiador não pode ser responsabilizado por alterações contratuais das quais não participou e por elas exigidas, uma vez que a fiança é contrato benéfico, não se admitindo interpretação extensiva” (REsp 160.045/MG, 5.a T, Rei. Min. Edson Vidigal, j. 19.02.1998, DJU 23.03.1998).

No campo dos contratos locatícios, a questão foi objeto da Súmula 214 do STJ, vazada nos seguintes termos: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Nessa mesma reta de considerações, ultimada a concessão de fiança em favor de pessoa jurídica, a transferência das quotas sociais a terceiros que não faziam parte da composição originária também conduz à possibilidade de exo­neração do ajuste.

Do contrário, vejamos: “É possível a exoneração da fiança prestada à pessoa jurídica se ocorrer alteração nos quadros societários aos quais se deu a garantia originalmente” (REsp 578.497/PR, 6.a T, Rei. Min. Paulo Gallotti, j. 23.03.2004, DJU 16.11.2004).

Desacertada, em decorrência, a asserção contida no Item 6.

Q (tJDFT/ANÁL JUD/ÁR. JUD/ESP: AJIV. PROC) O contrato de fiança, com. prazo certo, pode validamente conter cláusula contratual "por força da qual

: o fiador renúncia ad direito dé exonerar-se da garantia. '/ ' . . " \

Pelo contrato de fiança, o fiador se obriga, para com o credor de uma relação jurídica, a solver a obrigação, caso o devedor não a cumpra (CC, art. 818). A fiança pode ser pactuada por prazo determinado ou sem limitação de tempo. No primeiro caso, o fiador permanece vinculado à garantia até a expi­ração do prazo.

No entanto, recente jurisprudência do STJ tem acolhido a pretensão de exoneração do fiador nas garantias prestadas por prazo determinado, bastando, para tanto, que se proceda à prévia notificação ou citação da parte credora. Senão, vejamos:

“Locação. Fiança. Prazo determinado. Ação declaratória de exoneração de responsabilidade. Momento em que cessam, no caso aqui específico, os efeitos é

f

aquele em que houve a notificação ou a citação dos réus” (REsp 473.868/RS, 5.a T., Rei Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 08.04.2003, DJU 12.05.2003).

“Tendo a sócia fiadora e seu cônjuge notificado o locador de sua pretensão de exoneração do pacto fidejussório, em razão da sua retirada da sociedade que afiançaram, direito lhes assiste de se verem exonerados da obrigação, uma vez que o contrato fidejussório é íntuitu personae, sendo irrelevante, no caso, que o contrato locatício tenha sido estipulado por prazo determinado e ainda esteja em vigor” (REsp 285.821/SP, 6.a T., Rei. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19.09.2002, DJU 05.05.2003).

Sendo assim, há de se reputar ilícita a cláusula segundo a qual o fiador abdica da prerrogativa de exonerar-se do liame, durante o prazo de duração da garantia. Falso o Item 7.

E9 (DESO-SB/ADV) Se vencido o contrato principal e não tendo sido esse formalmente prorrogado, com sua expressa anuência, acha-se ó fiador isento de suás obrigações, exceto se cláusula contratual em.sede de loca­ção residencial estabelecer a responsabilidade do fiador pelos alugueres

; inádimplidos pelo afiançado até a entrega efetiva e real das cháves ou mesmo até a desocupação do imóvel.

Por força do disposto no art. 39 da Lei 8.245/1991, que rege as locações dos imóveis urbanos, “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel”. Daí por que comumente é inserida, nos contratos locatícios, cláusula pela qual o fiador permanece vinculado à garantia enquanto perdurar a locação, ainda que sobre­venha prorrogação por prazo indeterminado, somente se alforriando do encargo após a entrega efetiva das chaves.

Tal disposição, embora represente gravame odioso à situação do fiador, há de se reputar válida. Com efeito, ao participar de um ajuste por prazo determi­nado, tem o fiador a prerrogativa de exonerar-se do gravame após o vencimento contratual, cessando, a partir desse instante, qualquer responsabilidade pelos aluguéis vencidos durante a prorrogação.

Porém, caso ele não tenha se exonerado na forma prevista pelo art. 835 do CC, impõe-se que permaneça responsável pelos débitos locatícios vencidos posteriormente à prorrogação contratual, caso tenha consentido expressamente nessa possibilidade ao se vincular aos termos da garantia.

Com fulcro nesse raciocínio, assim se pronunciou o STJ, no seguinte infor­mativo: “Inicialmente, o Min. Relator afastou a aplicação da Súm. n. 214 deste Superior Tribunal, porquanto não houve aditamento do contrato de locação. O que realmente houve foi a prorrogação legal dele e, sobre o tema, a Terceira Seção entende que, havendo cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade dos fiadores perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, não há falar em desobrigação deles, ainda que o con­

244 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNSLATERAtS 245

trato se tenha prorrogado por prazo indeterminado. Assim, havendo, no contrato de aluguel, cláusula expressa de que seria o garante responsável até a efetiva entrega das chaves do imóvel locado, não há como exonerá-lo dessa obrigação” (6.3 T., Informativo 354).

A ser assim, verídica a proposição constante do Item 8 (a qual, no entanto, foi considerada errônea pela Banca oficial do CESPE, o que naturalmente se explica, já que o atual posicionamento do STJ somente veio a lume após ter sido concluído o certame).

EB (AGU/ADV) Se o credor torna impossível a sub-rogação nos seus direitos •; e preferências, por não ter providenciado á inscrição da hipoteca, o fiador

.fica desobrigado, porquanto presume-se que assumiu a obrigação convicto . de que poderia contar com a garantia hipotecária, pagando á fiança, e de

■v que teria em seu favor a garantia reai.'. ' '•••'• " - • • :

O fiador que paga integralmente o débito sub-roga-se nos direitos da parte credora (CC, art. 831, l.a parte). Segue daí que todos os direitos, ações, privi­légios e garantias que tocavam ao credor primitivo passarão a se constituir em benefício do fiador. Se, por exemplo, a obrigação principal contava com o reforço de multa, o fiador poderá exigir sua incidência; se vinha assegurada por penhor ou hipoteca, o fiador assumirá a,condição de credor preferencial; se havia juros moratórios estipulados, o fiador terá o direito de cobrá-los.

Por esse motivo, se por fato imputável ao credor restar impossibilitada ao garante a sub-rogação em seus direitos e preferências, determina a lei que se tenha por extinta a fiança (CC, art. 838, inc. II). Com isto se evita que o primeiro possa de qualquer modo frustrar as legítimas expectativas com que contava o fiador por ocasião do oferecimento da garantia. Assim, nos exemplos supfarre- feridos, vindo a parte credora a abdicar da multa, a renunciar ao penhor ou à hipoteca, ou ainda a abrir mão dos juros convencionados, ao fiador será dado o direito de exonerar-se do gravame, pois a ele não seriam mais reconhecidas, daí em diante, as prerrogativas que de início lhe tocavam.

Com esse mesmo posicionamento, traz-se à colação o seguinte julgado do STJ: “Tomando o credor impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferên­cias, o fiador fica desobrigado, pois contava ele que pagando a fiança teria em seu favor a garantia real” (REsp 530.684/MG, 3.a T, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 09.12.2003, DJU 15.03.2004).

Sob essa ótica, afigura-se com veracidadè o disposto no Item 9.

Õ B (TRTÍ6/ANAL JUD/ÁR: JUD) O yfiadoç ainda' que solidário, ficará,deso- - 'brigadp,seo;Credoraçeitãrarnjgavelmente:dodevedorum;ob]etodiverso

do que lhe era devido, ainda que depois venhá a perdê-lo por èvicção.

I

246 OIRE1TO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

i

Se, com o propósito de exonerar-se do ajuste, a parte devedora dá em pa­gamento objeto diverso da prestação devida, para tanto obtendo a aquiescência do credor, o qual, todavia, vem posteriormente a sofrer evicção da coisa que aceitou em troca, manda a lei que se restabeleça, para todos os efeitos, o liame obrigacional primitivo, ficando sem efeito a quitação dada (CC, art. 359). Sig­nifica dizer: a relação anterior retoma sua existência jurídica, e mais uma vez o devedor se vincula ao objeto inicial da avença.

Não se admite, entretanto, que a recondução das partes à situação pretérita tenha o condão de prejudicar direitos de terceiros. Assim, o fiador, que uma vez desvinculado da garantia em conseqüência da dação, não mais poderá ser forçado a suportar o gravame quando esta vem a perder seu efeito, com a res­tauração do débito originário.

Di-lo, em termos expressos, o art. 838, inc. III, do CC: “O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção”.

Acertadas, assim, as digressões contidas no Item 10.

"; :K i (STMMNALJUp/ÁR.jUÚ/ESkÉX.MANDJÇo^; hipotética. Foi firmado um contrato, rió qual Pedro tórnóu^se devedor de : Jònas, sendo á dívida afiançada-por Jósei Como Pedro nap jiágoü, Jorias’

executou a dívida, estendendo a èxêcuçãó parã José. Jose, porém, indicoú^'. beris de Pedro para a pen hora,-ben$; esses que já estavam .prometidos

pára pagamento da dívida. Em vez dé agir .prontamente, Jónàs deixou de manifestàr-se há ação de éxècúção, meSmò após. devidamente intimado para faze-lo. Nesse ínterim, foi décíarada.a inàólvênciá dè .Pedrò e, em con­seqüência, a indisponibilcdade e ó bloqueio dos béhs dè sua propriedade.Nessa situação, Pedro ficará desobrigado da fiança. . :

Cuida a questão de uma situação hipotética em que o fiador, demandado pelo pagamento da dívida, invoca em seu favor o beneficio de ordem (ou de excussão), indicando bens do devedor principal, bastantes para a satisfação do débito. Porém, tendo a parte credora retardado a execução, deixando de agir após regularmente intimada para fazê-lo, o devedor, nesse interregno, cai em insolvência, com isto se impossibilitando o cumprimento do avençado.

Em similar hipótese, a lei considera o fiador exonerado da garantia, pois repugna ao ordenamento que da inércia do pactuante credor possa resultar prejuízo ao garante, sobretudo quando este tomou a iniciativa de discriminar o patrimônio do afiançado, à época suficiente para a solução da dívida.

A propósito, reza o art. 839 do CC: “Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada”.

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 247

Ressalte-se, enfim, que a despeito da extinção da fiança, o devedor principal permanecerá vinculado à obrigação. Inexata a inteligência do Item 11.

4.25 TRANSAÇÃO

' Q (QAB-E$/1° EX. ORD) Ocorrendo a transação entre os contratantes,. ultimado o ajuste de vontade, por instrumento público ou particular, as

suas cláusulas ou condições obrigam os contratantes, sendo impossível a . qualquer delas o arrependimento unilateral. . : 7 :

Em linhas gerais, a transação coiresponde ao negócio pelo qual as partes, mediante concessões recíprocas, previnem ou afastam uma questão litigiosa. Diz, com efeito, o art. 840 do CC: “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

E a respeito da forma legalmente imposta à transação, convém transcrever o disposto no art. 842 da Lei Civil: “A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homo­logado pelo juiz”.

É mister salientar que o implemento da transação cria em efeito um obstáculo ao posterior arrependimento unilateral por parte de um dos transatores. Destarte, em abono ao princípio da segurança jurídica, há de se reputar vedada a rediscussão dos termos do acordo pela vontade exclusiva de um de seus figurantes.

O Superior Tribunal de Justiça, quando teve oportunidade de apreciar a matéria, emitiu a seguinte orientação: “Conforme registra a doutrina, se o ne­gócio jurídico da transação já se acha concluído entre as partes, impossível é a qualquer delas o arrependimento unilateral, mesmo que ainda não tenha sido homologado o acordo em Juízo. Ultimado o ajuste de vontade, por instrumento particular ou público, inclusive por termo nos autos, as suas cláusulas ou con­dições obrigam definitivamente os contraentes, de sorte que sua rescisão só se toma possível por dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa” (REsp 331.059/MG, 4.a T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.08.2003, DJU 29.09.2003).

Logo, conforme com a verdade a visão externada pelo Item 1.

(CREA-DF/ADV) A transação, por ser negócio jurídico bilateral, não constitui ato de mera administração a autorizaro pai para transacionar em

;*riome dos filhos, menores,' independentemente de autorização judicial.

O pai e a mãe, enquanto estiverem no exercício do poder familiar, têm a incumbência de administrar os bens dos filhos menores sob sua autoridade

I

248 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

1

(art. 1.689, inc. II, do CC). Poderão, assim, praticar todos os atos necessários à conservação desses bens, como locações, pagamento de tributos, percepção de rendas, defesa de direitos etc.

Entretanto, não possuem os pais o poder de contrair, em nome dos fi­lhos, obrigações que venham a extrapolar os limites da mera administração, colocando em risco o patrimônio destes, a não ser em caso de extrema ne­cessidade ou evidente interesse da prole e, mesmo assim, mediante prévia autorização judicial. A inobservância desse preceito acarreta a nulidade do ato (CC, art. 1.691).

A transação, enquanto ato de disposição patrimonial, estaria, portanto, fora da alçada do poder familiar dos pais, não podendo os mesmos transa­cionar, sem a chancela do juiz, acerca dos bens dos filhos menores confiados à sua gestão.

Correto, por esse motivo, o Item 2.

4.26 PAGAMENTO INDEVIDO

m (MP-TÓ/PROM) O Banco S.A. propôs ação monitória contra Gertrudes, alegando, em síntese,: que celebrou com a ré contrato de renegociação de dívida, por força do qual esta teria dado em garantia nota promissória y; no valdr.de R$ 15.000,00. Sustentou que o fato de a dívida originária éstar prescrita é de ter hayjdo pagam ento parcial da. mesma não éra óbice à renegociação. Aduziu, ainda, que a obrigação náo foi satisfeita

: pela ré e q ue, na data da proposítura da ação, seu crédito alcançava a cifra de R$ 20.000,00. Citada, á ré opôs em bargos à monitória, arguin-, dó a nulidade de cláusulas, tanto do contrato de renegociação como do contrato originário'de abertura de. crédito, e a prescrição do valor origínariamérite contratado. Por fim, impugnou o valor cobrado ertffacè da exorbitância dá taxa de juros e pleiteou.a repetição do indébito. Con- , siderando essa situação hipotética, no caso de contrato de abertura de crédito, o pedido de repetição do indébito pago volyritariamente deve ser julgado improcedente, pois caberia áo áütor demonstrái;.a prova do erro no pagarriento.: .V. V' V

Todo aquele que paga indevidamente tem direito à restituição, ou à repeti­ção do indébito, pois do contrário a outra parte experimentaria enriquecimento sem causa (CC, art. 876). Releva observar, nesse contexto, que a lei carreia ao autor do pagamento indevido o ônus da prova de tê-lo efetuado por erro (CC, art. 877).

Importante exceção a esse imperativo probatório encontra-se estampada na Súmula 322 do STJ, de seguinte texto: “Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, não se exige a prova do erro”.

Incorreta, em conseqüência, a assertiva constante do Item 1.

4.27 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

B B (TRF5/JUIZ) Uma autarquia federai com sede em Brasília - DF, criada em março de 2003, efetuou, após devidamente autorizada por lei, a venda de um terreno de sua propriedade, localizado em Recife - PE, a um particular, fazendo constar da escritura pública de compra e venda uma cláusula por meio da qual lhe ficava reservado o direito de recobrar o bem, no prazo de três anos, càso o comprador não construísse uma casa no terreno no prazo de 30 meses, contados da assinatura da escritura, devendo o comprador comprovar a construção e a conclusão da obra, mediante a apreséntação,

: à vendedora, da carta de habite-se (sic) Acerca dessa situação hipotética, caso ò vendedor retome o térrerio; em razão do descumprimento, pelo comprador, da obrigação de construir uma casa no terreno no prazo de 30 meses, o comprador terá diréitò:do reembolso das despesas efetuadas com . as acessões físicas realizadas, feita a atualização dos valores monetários, isso : porque o direito brasileiro não admite o enriquecimento ilícito e impõe, no

: Código Civil, a quem, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, a obrigação de restituir o indevidamente auferido.

Ver tópico 4,11, Item 19, supra.

Parte 4 - CONTRATOS 6 ATOS UNÍLATERAiS 249

i

4.28 ITENS CORRELATOS

1. (PGE-RR/PROC) O Código Civil prevê, expressamente, os princípios da função social e da boa-fé objetiva.

2. (TRT16/ANAL JUD/ÁR. JUD) A liberdade contratual está limitada ao fim social do con­trato.

3. (TJBA/JUiZ) O princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilí­brio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes.

4. (TJBA/JUIZ) O princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sem­pre que estes se apresentem, No entanto, havendo conflitos entre eles, o princípio da autonomia da vontade deve ser prevalecente, pois este continua válido e informa todo o sistema contratual.

5. (COHAB/ADV) Após a entrada em vigor do atual Código Civil, os contratos passaram a ser regidos pelos princípios da função social, da boa-fé objetiva e da equivalência material. Assim, aos contratos celebrados sob a vigência da lei nova não são aplicados os princípios da autonomia privada, da obrigatoriedade dos contratos e da eficácia relativa apenas às partes do contrato.

6. (AGU/PROC) Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemplar o interesse social, o que inclui a tutela da parte mais fraca, ainda que não se esteja tratando de contrato de adesão.

7. (MP-TO/PROM) O princípio da boa-fé objetiva implica o dever das partes de agir com boa-fé, sem o intuito de prejudicar ou de obter vantagens indevidas, desde as tratativas iniciais até a formação, a execução e a extinção do contrato.

8. (TJBA/JUIZ) O Código Civil brasileiro adotou o princípio da boa-fé como fundamento dos deveres secundários do contrato. Logo, as ditas violações positivas do contrato prescindem do elemento culpa.

9. (TJBA/JUIZ) A moderna teoria dos deveres laterais ~ dita também dos deveres secun­dários, acessórios, anexos ou paralelos ~ consiste na obrigação das partes contratantes de cumprirem diligentemente o contrato, observando estritamente sua função ou finalidade.

10. (TJBA/JUIZ) O princípio da boa-fé, que norteia o Código Civii brasileiro no Direito das Obrigações, determina aumento de deveres, além daqueles pactuados entre as partes; contudo, trata-se de norma dispositiva, sujeita a autorregulação pelos con­tratantes.

11. (TJBA/JUIZ) A violação dos deveres secundários derivados do princípio-norma da boa-fé orienta-se pelo critério da culpa, porquanto objetiva a responsabilidade nela fundada.

12. (MP-TO/PROM) No contrato de adesão, os contratantes sofrem limitação na liberdade de contratar em razão da função social do contrato. O mesmo não acontece nos contratos paritários, em que as partes têm liberdade contratual plena.

13. (PGE-RR/PROC) É lícito às partes estipular contratos atípicos, desde que adotem a forma escrita.

14. (SEAD-EGPA/PROC) Vícios redibitórios são os defeitos ocultos existentes na coisa objeto de contrato oneroso, ao tempo da tradição. Assim, a coisa adquirida pode ser enjeitada pelo comprador por vícios ou defeitos ocultos. No entanto, a teoria da responsabilidade pelos vícios redibitórios se aplica somente aos contratos de compra e venda.

15. (PGE-RR/PROC) A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios aparentes ou ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que destina, ou lhe diminuam o valor.

16. (DP-AUDEF) Em todo contrato bilateral, está implícita a cláusula resolutiva tácita, pela qual cada um dos contratantes ficará livre da obrigação assumida, desde que tenha havido descumprimento pela outra parte, operando-se ,<a rescisão de pleno direito, independentemente de qualquer intervenção judicial.

17. (OAB-ES/EX. ORD) A resolução do contrato em razão de inadimpiemento, além de extinguir o contrato, obriga o responsável a pagar perdas e danos.

18. (OAB-ES/7.° EX. ORD) O inadimpiemento absoluto em contrato bilateral confere preten­são de rescisão contratual à parte prejudicada. Assim, verificado o inadimpiemento do contrato, a parte prejudicada poderá considerar unilateralmente rescindido o ajuste e pleitear o pagamento de perdas e danos da parte que deu causa à extinção do contrato.

19. (AGU/PROC) O desequilíbrio econômico causado por onerosidade excessiva do contrato é motivo suficiente para que ele seja modificado ou resolvido, procedimento funda­mentado pela teoria da imprevisão.

250 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy i

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 251

20. (CESAN-ES/ADV) Uma vez exercida a liberdade de contratar e emitida a vontade sobre determinada base negociai, as partes se vinculam a essa situação contratual. Porém, se ocorrer algum acontecimento imprevisível, capaz de tornar a prestação excessiva­mente onerosa, afetando a base negociai sobre a qual se deu a contratação, admite-se a intervenção judicial nesse contrato.

21. (AGU/PROC} Como exceção ao princípio da intangibilidade ou inalterabilidade do contrato, admite-se a intervenção judicial nos contratos bilaterais e comutativos, de execução continuada ou diferida, quando ocorrer causa superveniente ao contrato, capaz de gerar mudanças nas condições econômicas sob as quais foi celebrado o contrato, ocasionando onerosidade excessiva, decorrente de evento extraordinário e imprevisível. Assim, ante a impossibilidade de cumprimento-obrigacionai, pela onero­sidade excessiva, pode a parte prejudicada requerer judicialmente a resolução ou o reajuste do contrato.

22. (TRF5/JUÍZ) Na compra e venda de imóveis, na modalidade ad mensuram (por extensão),o comprador não tem direito a complementação da área ou a redução do preço, ao contrário do que ocorre na modalidade de compra e venda ad corpus (coisa certa).

23. (MP-TO/PROM) Não se admite venda de imóvel feita por contrato no qual conste a extensão da área objeto do negócio de forma somente enunciativa, já que a menção à medida é circunstância essencial desse tipo de contrato.

■ 24* (TRT10/TÉC JUD/ÁR. ADM) Considere a seguinte situação hipotética. Maria, por meio de contrato de compra e venda, adquiriu uma propriedade rural denominada Fazenda Morro Alto, com mais ou menos 10 alqueires, por preço justo e acertado. Posteriormente, cons­tatou que a medida de extensão não correspondia às dimensões dadas pelo vendedor e que o referido imóvel possuía área total de oito alqueires. Nessa situação, Maria poderá exigir do vendedor a complementação da área, ou o abatimento do preço.

25. (TRE-MT/ANAL. JUD/ÁR. JUD) A venda sobre documentos caracteriza-se por retirar do âmbito das responsabilidades do vendedor a entrega da coisa objeto do contrato, substituindo-a peia entrega do título que a representa e de outros documentos, con­forme previsão contratual.

26. (PGE-RR/PROC) Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos os juros que podem ser capitalizados anualmente.

27. (OAB-ES/l.° EX. ORD) Júiio contratou uma sociedade de advocacia para patrocinar a sua defesa em ação possessória, outorgando procuração a todos os advogados inte­grantes da mesma, conferindo-lhes poderes para o foro em geral, especialmente para defendê-lo na mencionada ação. Após o regular trâmite da ação, foi proferida sentença na qual o réu restou sucumbente. Os patronos do réu não manifestaram o apropriado recurso. A sentença transitou em juigado. Diante da situação hipotética acima descrita e considerando que Júlio propôs ação de indenização contra seus patronos:27.1 A procuração foi outorgada a todos os advogados pertencentes à sociedade, ou

seja, apesar de serem constituídos para a mesma causa, estes foram nomeados para funcionar na falta um do outro e não de forma conjunta, não podendo, portanto, serem solidariamente responsáveis para com o mandatário.

27.2 Se ficar demonstrado que o contato direto com o cliente tenha sido realizado por apenas um dos patronos, apesar de ter outorgado mandato a todos os integrantes da mesma sociedade, habilitando-os a praticarem atos judiciais; somente o advogado que assinou a petição e compareceu à audiência tem responsabilidade perante o cliente.

I

252 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

128. (AGU/PROC) A procuração em causa própria não encerra conteúdo de mandato, man­

tendo apenas a aparência de procuração autorizativa de representação. Caracteriza-se como negócio jurídico dispositivo, translativo de direitos, que dispensa prestação de contas, tem caráter irrevogáveí e confere poderes gerais, no exciusivo interesse do outorgado.

29. (PGE-ES/PROC) Na fiança, a responsabilidade do fiador é solidária e direta. Assim, se o afiançado não solver sua obrigação, o credor acionará ambos indistintamente, respeitando-se o chamado benefício de ordem ou de excussão.

30. (TRT1 O/ANAL JUD/ÁR. ADM) Considere a seguinte situação hipotética. Um contrato de locação de imóvel foi firmado por um período de 24 meses, com cláusula de prevalecer a fiança até a efetiva entrega das chaves e devoíução do imóvel. Findo o prazo fixado no contrato, o locatário não desocupou o imóvel nem firmou um novo contrato. Nessa situação, a responsabilidade do fiador não fica restrita somente aos encargos do pacto locatício originalmente estabelecido, permanecendo a garantia no período de eventual prorrogação e até a efetiva devolução do imóvel ao focador.

G ABARITO DA PARTE 4

4.1 Princípios contratuais

1 - Certo 2 - Errado 3 - Certo

4 - Certo 5 - Certo 6 - Certo

7 - Errado 8 - Certo 9 - Certo

10 - Certo 11 - Errado

4.2 Classificação dos contratos

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado õ - Certo

7 - Errado 8 ~ Errado 9 - Certo

4.3 Formação dos contratos

1 - Errado 2 - Certo

4.4 Vícios redibitórios

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS

r

1 - Errado 2 - Errado 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Errado

4.5 Evicção

1 - Certo 2 - Errado

3 - Errado 4 - Errado

5 ~ Errado 6 - Errado

7 - Errado 8 - Certo

9 - Certo 10 - Errado

4,6 Contrato preliminar

1 - Errado 2 - Errado

4.7 Resiíição unilateral e distrato

1 ~ Certo 2 - Certo

3 - Certo* 4 - Errado

4.8 Resolução dos contratos

1 - Certo 2 - Certo*

3 - Certo* 4 - Errado

5 - Certo 6 - Certo

7 - Errado

253

254 DlREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

4.9 Exceção de contrato não cumprido

1 - Certo 2 - Errado

4.10 Resolução por onerosidade excessiva

1 - Errado 2 - Certo

3 - Errado 4 - Errado*

5 - Errado 6 - Errado

7 - Certo 8 - Certo*

4.11 Compra e venda

1 - Certo 2 - Certo

3 - Errado 4 - Errado

5 - Errado 6 - Errado

7 - Certo 8 - Certo

9 - Errado 10 - Errado

11 - Certo 12 - Errado

13 - Certo 14 - Certo

15 - Certo 16 - Certo

17 - Errado 18 - Errado y

19 - Errado 20 - Certo

21 - Certo 22 - Certo

23 - Errado

4.12 Contrato estimatório

1 - Certo

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 255

4.13 Doação

r

1 - Errado 2 ~ Certo

3 - Certo 4 - Certo

5 - Errado

4.14 Locação

1 - Errado 2 - Errado 3 - Errado**

4.15 Empréstimo (comodato e mútuo)

1 - Certo 2 - Errado 3 - Errado

4 - Errado 5 - Certo 6 - Certo

7 - Certo 8 - Errado 9 - Errado

10 ~ Errado 11 - Errado

4.16 Prestação de serviço

1 - Errado 2 - Certo* 3 ~ Errado

4.17 Empreitada

1 - Errado 2 - Errado 3 ~ Errado

4.18 Depósito

1 - Errado 2 - Certo

256 DiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

14.19 Mandato

1 ~ Errado 2 - Errado 3 - Certo

4 - Errado 5 ~ Errado 6 - Errado

4.20 Corretagem

1 - Errado 2 - Certo

4.21 Transporte

1 - Errado

4.22 Seguro

1 - Certo 2 - Errado 3 - Certo

4 - Errado 5 ~ Certo 6 - Errado

7 - Certo 8 ~ Errado 9 - Errado

4.23 Jogo e aposta

1 - Errado 2 - Certo,'

4.24 Fiança

1 ~ Errado 2 - Errado 3 - Errado

4 - Errado 5 - Certo 6 - Errado

7 - Errado 8 - Errado** 9 - Certo

10 - Certo 11 - Errado

Parte 4 - CONTRATOS E ATOS UNILATERAIS 257

4.25 Transação

i

1 - Certo 2 - Certo

4.26 Pagamento indevido

1 - Errado

4.27 Enriquecimento sem causa

1 - Errado

4.28 Itens correlatos

1 - Certo 2 - Certo 3 - Certo 4 - Errado

5 - Errado 6 - Certo 7 - Certo 8 - Certo

9 - Certo 10 - Errado 11 - Errado 12 - Errado

13 - Errado 14 - Errado 15 - Errado 16 - Errado

17 - Certo 18 - Errado 19 - Certo* 20 - Certo

21 ~ Certo 22 - Errado 23 - Errado 24 - Errado

25 ~ Certo 26 - Certo 27.1 - Errado 27.2 - Errado

28 - Certo 29 - Errado 30 - Errado**

* inconforme com a opinião do autor.** Inconforme com o posicionamento atual do STJ.

RESPONSABILIDADE CIVIL

5.1 PRESSUPOSTOS DA ILICITUDE

ü XÓAè-ES/ÉX/ h o u v e õ ;àãnò^mas-V-süaV-^u^.riâõ/èstá'.;relá-i: ■ cionada com a conduta do agente, não há relação de;causalidade nem obrigaçãodeindenizar.:<-;■];;■; í V:: ': : •.:-.--

A configuração do ato ilícito, hábil a ensejar a responsabilidade aquiliana, requer a demonstração de quatro elementos distintos:

a) Ação ou omissão. Traduz-se na atitude volitiva do agente, seja ao desempenhar um comportamento ativo (ação), ou ao abster-se de uma conduta que, em face das circunstâncias, era-lhe lícito exigir (omissão);b) Resultado. Corresponde à ocorrência efetiva de um dano, que pode ser material, moral e/ou estético.c) Nexo causai. Exige uma relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do ofensor é o resultado danoso. A esse respeito, entende a doutrina que em três situações restará afastado o nexo de causalidade. São elas; a culpa exclusiva da vítima, o motivo de caso fortuito ou força maior e o fato de terceiro. Assim sendo, se, a despeito da apuração do dano, sua causa não guarda nenhuma relação com a conduta do agente, inexistirá relação de causalidade e tampouco obrigação de indenizar;d) Culpa. Aqui tomada em acepção lato sensu, englobando tanto a culpa em sentido estrito, como o dolo. Cumpre atentar que a presença do elemento culpa na caracterização da ilicitude resulta da adoção, como regra, pelo sistema civil, da teoria da responsabilidade subjetiva.

Razoáveis as ponderações contidas no Item 1.

§*111 (MP-TO/PROM) O seqüestro de um cliente ocorrido no estacionamento de supermercado constitui caso fortuito que exclui por completo a res­ponsabilidade do empresário pelos danos advindos à vítima, uma vez que causados por agente estranho aos quadros da empresa e decorrentes de evento inevitável, mesmo diante das medidas de segurança que se pode dela razoavelmente exigir.

A propósito da responsabilidade dos shoppings centers e supermercados pelo seqüestro do consumidor ocorrido na área de estacionamento, a jurispru­dência vem entendendo que não será razoável exigir da empresa um aparato de segurança absoluto e irrepreensível, capaz de disponibilizar a toda hora um vigilante armado ao lado de cada cliente, a fim de resguardá-lo contra atos criminosos de terceiros. Tais atos, a depender do contexto, podem ser perfei­tamente equiparados ao motivo de força maior, acarretando, em conseqüência, a exclusão da responsabilidade civil. Nesse sentido, já deliberou o STJ: “Nas relações de consumo, a ocorrência de força maior ou de caso fortuito exclui a responsabilidade do fornecedor de serviços” (REsp 996.833/SP, 3,a T., Rei. Min. Ari Pargendler, j. 04.12.2007, DJU 01.02.2008).

O que se requer, portanto, é que o estabelecimento se mantenha dentro de uma margem adequada de segurança, compatível com a natureza da atividade prestada e o vulto dos investimentos, e que sejam tomadas as providências acautelatórias que, diante das circunstâncias, seria razoável pretender.

Acolhendo essa tese, o TJSP assim decidiu: “Responsabilidade civil. Ação de indenização proposta contra shopping center por vítima de extorsão mediante seqüestro e cárcere provado, a partir de ação de bandidos no pátio de estacio­namento. Caso de forçá maior, certo não ter havido demonstração nenhuma de culpa do réu pelo ocorrido nem de que poderia ter evitado o fato” (TJSP, Ap. Cív. 95.302-4/3, 4.a Câm. Dir. Priv., Rei. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. 06.09.2001, JTJ-LEX 205/158).

Verdadeira, por conta disso, a colocação do Item 2.

5.2 RESPONSABILIDADE DECORRENTE DAS ATIVIDADES DE RISCO

260 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy 1

: Ü (TST/ANAL JUD/ÁR. ADM) O novo Código Civi! prevê a obrigação de reparar objetivamente o dano fundamentado ha teoria do risco criado pela atividade normalmente exercida pelo agente que é potência!menté geradora de riscos a direitos ou interesses alheios.

De acordo com a sistemática preconizada pelo CC, todo aquele que levar a efeito atividade potencialmente causadora de riscos' (como, por exemplo, fabrica­ção de materiais explosivos, transporte de produtos inflamáveis, direção em alta

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 261

velocidade etc.) deverá responder objetivamente - significa dizer, independente­mente da aferição de culpa - pelos prejuízos que resultarem a terceiros.

Consoante a regra insculpida no art. 927, parágrafo único, “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

A referida disposição consagra a teoria da responsabilidade objetiva no campo das atividades perigosas, sem que se faça necessário qualquer questionamento a respeito de sua Iicitude ou contrariedade ao direito. Correta, em conseqüência, a dicção do Item 1.

E B (PGE-CE/PROC) Um empregado, em razão de evento- danoso que cul­minou com sua incapacidade laborativa, mediante ação judicial, pleiteou do empregador indenização..por .danos materiais e morais, alegando a. res-

vponsabilidade subjetiva do empregador, consistente na falta de realização de cursos de treinamento e de fornecimento de equipamento de proteção individual ao empregado. Diante da situação hipotética apresentada, o empregador deverá responder pela total indenização dos danos causados ad empregado^ independentemente de culpa, por desenvolver atividade que por sua natureza cause riscos para o direito de outrem.

Ver tópico 5.11, Item 6, infra.

5.3 RESPONSABILIDADE DO INCAPAZ

• BSH A r ?ppnsabíiidacfe eíylI por ato danoso praticado peloabsolutamente incapaz decorre da Hicitude, e o incapaz responde com seús bens pelos danos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-ío ou não dispuserem de meios suficientes para tal. ; ; :;V - V - /- • ' ;

A configuração da ilicitude tem como pressuposto essencial a culpa do ofensor. Infere-se daí que as pessoas incapazes, porquanto desprovidas de imputabilidade, não agem com culpa e, consequentemente, não praticam comportamento ilícito (e nesse ponto reside o erro da questão em análise), razão pela qual deve-se estender a responsabilidade civil aos seus pais, tutores ou curadores (CC, art. 932, incs. I e II).

Por vezes, porém, a vítima do dano provocado pela conduta do incapaz não conta com chances concretas de obter o equivalente financeiro das pessoas por ele responsáveis. A lei, nesse particular contexto, abre ensanchas à respon­sabilização pessoal do próprio incapaz, a fim de que o ofendido tenha direito à justa indenização devida.

Duas são as hipóteses em que emerge a responsabilidade do incapaz (art. 928):

a) Se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de indenizar. É o que ocorre, por exemplo, com o dano cometido pelo aluno menor de idade dentro do recinto escolar. Como, nessa situação específica, a lei responsabiliza o educador pelos atos perpetrados por seus educandos (art. 932, inc. IV), daí resulta a impossibilidade jurídica de se mover a ação contra os pais do aluno que provocou a ofensa, devendo a escola, por conseguinte, assumir todo o prejuízo. Entretanto, não se pode negar ao educandário o direito de propor ação regressiva contra o educando (já que os seus responsáveis legais não contam com o dever de indenizar, nos termos do art. 928), desde que, obviamente, disponha este de condições financeiras mínimas;

b) Se as pessoas por ele responsáveis não dispuserem de meios suficientes. Assim, se o autor do dano for um menor abastado, que aufere, por exemplo, cifras conside­ráveis decorrentes da participação em programas televisivos, e os seus pais, por outro lado, forem pessoas humildes, que não possuam o mínimo necessário para indenizar, também aqui será possível que a ação seja proposta pessoal e diretamente contra o incapaz, evitando-se, com isto, que a vítima fique ao desamparo.

Claro está, em ambas as hipóteses, que a responsabilidade do incapaz ex- surge de modo subsidiário: primeiro, deve-se responsabilizar aquele que o tenha sob custódia (pai, tutor ou curador); apenas quando o responsável não tiver a obrigação de indenizar ou não dispuser de meios suficientes, é que se poderá responsabilizar, subsidiariamente, o próprio incapaz.

Além de subsidiária, a responsabilidade do incapaz se apresenta, em certo grau, de forma mitigada■, pois, conforme dispõe o parágrafo único do art. 928 do CC, “A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”.

Equivocada a digressão do Item 1.

5.4 RESPONSABILIDADE POR ATO DE TERCEIRO

■:J5'ÍTCè$É^8PÇ>CÒWS;tÀ':>Tesp de terceiro :permite esterider á obrigação de reparar o danõ á pessoa diversa daquelaque praticou, a conduta danosa, desde que exista uma relação jurídicaentre o causador.do dano e ò responsável péla indenização; Nesse caso, a obrigação de indenizar é proveniente de culpa presumida do agente, consistente no descumprimento do dever de vigilância óü' do dever de escolha dõ preposto. "h ; 10- B 0. 0;-0 ";00 0!:-

Em linha de princípio, o sistema da responsabilidade civil imputa o dever de indenizar àquele que, por meio de uma ação ou omissão pessoal> vier a darcausa a um resultado danoso. Entretanto, em circunstâncias específicas, a lei

262 DÍREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy !

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 263

í

admite hipóteses em que o agente também pode ser responsabilizado por com­portamento, de terceira pessoa, à qual se encontra vinculado por uma determinada relação. A título exemplificativo, dispõe o art. 932, inc. III, do CC, ser obrigado à reparação civil: “o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.

Cabe registrar que a responsabilidade por ato de terceiro, conforme sugere a doutrina, apresenta caráter objetivo, já que nela não se discute a incursão em culpa in eligendo ou in vigilando do sujeito responsável pela reparação. Assim, ainda que não tenha atuado de maneira culposa, impõe-se que o agente responda pelos atos praticados pelos terceiros legalmente referidos (art. 933 c/c art. 932). Por esse motivo, há de se ter como prejudicada a Súmula 341 do STF, proferida anteriormente à vigência do atual CC, por trazer a seguinte orientação: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Advirta-se, porém, ser essencial à configuração dessa responsabilidade que se demonstre a culpa do terceiro causador do prejuízo (no caso em análise, o empregado), pois somente assim se poderá obter a condenação do agente res­ponsável (ou seja, o empregador) no dever de indenizar.

Ainda nesse contexto, não se pode perder de vista que, em consonância com o art. 942, parágrafo único, “São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932”. A regra, em sua essência, permite que a vítima tanto possa direcionar a demanda diretamente contra o terceiro, como contra a pessoa que a lei aponta como responsável indireta pela reparação.

Finalmente, sendo a indenização paga em decorrência de fato de outrem, aquele que a prestou terá direito regressivo contra o terceiro, autor do dano, a fim de que possa se reembolsar da importância despendida. O direito de regres­so restará, contudo, excluído se o causador do dano for descendente de quem pagou, absoluta ou relativamente incapaz. Confira-se: “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem poderá reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativa­mente incapaz” (art. 934).

Sem razão, portanto, o asseverado no Item 1.

P P (TST/ANÀL JÚb/ÃR. ADM) ÇÒm relação à responsabilidade civil indireta dos pais.pélos danos causadosf^ que estiverem em sua: companhia, á culpa atribuída aò imputado é presumida, càbendo.o ônus dà proVa aò lesado, não só quanto ao ato praticado pelo menor como quanto.

• à culpa /n V/g/fondo do imputado.. V. ; .::

De acordo com o art. 932, inc. I, do CC, são responsáveis pela reparação civil: “os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia”.

264 PIREíTO CiVSL ~ QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Logo, sendo o dano provocado pelo comportamento de filho menor, exsurge para os pais, em tese, o dever de indenizar. Saliente-se que a responsabilização em tela guarda caráter objetivo, não se questionando a culpa dos pais no to­cante à adequada fiscalização de sua prole. Sob essa ótica, ainda que o genitor tenha procedido com total isenção de culpa, nem por isso poderá se esquivar do corolário da responsabilidade civil

Elucida o art. 933: “As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”.

Infundada, por esse motivo, a asserção do Item 2.

5.5 RESPONSABILIDADE POR FATO DA COISA

(PGE-CE/PROC) O proprietário do veícuio responde civil è solidariamente pelos danos causados a terceiro, airídá qüé o veícúlo esteja sendo condu-

.. zido por quem o adquiriu, mas não üítimòu as providências para transferir a propriedade do mesrhó. ; • - .. •• • ‘ : • ' :

O registro do veículo, constante da repartição de trânsito competente, gera a presunção de que seu proprietário será o titular nele mencionado. Referida presunção apresenta natureza juris tantum, podendo ser elidida por prova em contrário.

Com efeito, nas vendas de automóveis, é muito comum que o adquirente, após o recebimento das chaves, não adote as providências necessárias à trans­ferência da titularidade registrai, vindo a manter posse sobre o veículo que, todavia, permanece em nome do antigo proprietário. No entanto, de acordo com a sistemática preconizada pela legislação civil, é a tradição do bem, e não o registro, que, no campo das alienações mobiliárias, terá o condão de provocar a transferência do domínio.

Do contrário, vejamos: “Os direitos reais sobre coisas móveis, quando cons­tituídos, ou transmitidos por ato entre vivos, só se adquirem com a tradição” (CC, art. 1.226).

Logo, em caso de litígio, uma vez demonstrada a tradição simbólica do veículo automotor - o que se perfaz pela entrega das chaves restará vencida a presunção decorrente do certificado de registro, passando o adquirente, daí em diante, a ser reputado como o verdadeiro proprietário do bem. E, como tal, deverá responder com exclusividade pelos danos provocados pela direção automobilística do veículo em questão.

Veja-se, a propósito, a seguinte decisão exarada pelo STF: “Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Ação indenizatória. Ilegitimidade passiva do antigo proprietário, mesmo continuando com tal no registro da repartição de trânsito, que apenas estabelece presunção de propriedade, elidível com a prova da ven­

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 265

da a terceiros, acompanhada de tradição” (RE 102.119/SP, Rei. Min. Sydney Sanches, j. 08.03.1985).

Outrossim, de acordo com a previsão constante da Súmula 132 do STJ, “A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado”.

Impertinente, face a essas ponderações, o teor do Item 1.

5.6 RESPONSABILIDADE AD EFFUSIS ET DEJECTIS(TJSE/JUiZ) Um vaso que se encontrava na janela do apartamento onde reside Cláudiacaiu, danificando o veículo de propriedade de Beatriz, que se encontrava regularmenteestacionado. Provou-se que Cláudia é inquilina e que o apartamento pertence a Márcia.

B Acerca dessa situação hipotética, a responsabilidade pòr fato das coisas funda-se no princípio da guarda e presume-se ser da proprietária do prédio,■ou seja, a ação déve ser proposta contra Márcía.

Dentre as hipóteses de responsabilidade por fato da coisa, compendiadas na Lei Civil, destaca-se a responsabilidade ad effusis et dejectis, que é aquela que decorre dos danos provocados por coisas líquidas e sólidas caídas de prédio em lugar indevido.

Conforme previsão contida no art. 938 do CC, “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. Tal responsabilidade, conforme se denota, assume feição objetiva, configurando-se independentemente de culpa.

Nos termos da dicção legal, o responsável civil é aquele que habita o prédio, ou parte dele. Logo, tratando-se de imóvel alugado, responderá, naturalmente, o inquilino.

Veja-se, a respeito, o seguinte julgado: “Responsabilidade civil. Dano causado a automóvel por objeto atirado de edifício de apartamentos. Ação endereçada contra a dona do prédio e locadora das unidades autônomas. Ilegitimidade da parte, pois a responsabilidade civil recai sobre o habitante da casa, não respon­dendo o dono do edifício de apartamentos pelos danos causados pelos locatários” (RJTJSP 124:165).

Falso, portanto, o Item 1.

E3 Demandada, em áçãó de índénizáção, poderá a re eximir-sé da obri­gação. de inden iza r^ vítima ..ao; es,tàcionar

. ! embaixo de um ;T.' .' .' -'v?;' ’• ■ ; . > \.

Aquele que, ao estacionar em via pública, tem o seu veículo abalroado pela queda de objeto proveniente de imóvel situado nas imediações, poderá demandar

266 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

1

o seu respectivo morador pela indenização dos prejuízos em que incorreu, sendo descabida a alegação, por parte deste, de culpa exclusiva da vítima. Com efei­to, estando o automóvel regularmente estacionado, encontrava-se o proprietário lesado em exercício regular de direito, fazendo jus, portanto, à concessão da verba indenizatória.

Equivocada a orientação constante do Item 2.

5.7 RESPONSABILIDADE POR DANOS MORAIS

a (TJBA/JUIZ) À ação voluntária que exclusivamente causar dano moral a outrem configura ato ilícito e gera, para o agente, à obrigação de reparar

° d a n 0 , : ' •' f . • V = i : / '• •.

A responsabilidade por danos morais não se condiciona à verificação de prejuízo no patrimônio da pessoa lesada. Considera-se, com efeito, que a ofensa ao sentimento de honra será passível de reparação própria, ainda que dela não decorra reflexos de ordem econômica, o que nos leva a admitir a reparabilidade do dano moral puro, que se caracteriza independentemente de qualquer reper­cussão na órbita patrimonial.

A tese vem a ser aceita pelo CC, conforme se depreende de seu art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Com fundamento, destarte, o raciocínio do Item 1.

(TCU/PROC.MP) O prefeito de determinado município foi condenado pelo TCU ao pagamento da quantia déR$ 128.000,00, atualizada monetariámente

. e acrescida de juros de 1% ao mês a contar de 15/1/2003, em decorrência da inexecução do objeto de úm convênio celebradocom uma aütarguia federaF, que previa q Repasse de dinheiro (R$ 128.000,00) pára á construção . de uma èscola, còm-prazo de execução até 15/4/20 3 e de prestação de còntas até 15/5/2003. O referido prefeito interpôs recurso ao TCU, sob as seguintes alegações (sic) 8.a A condenação pelo TCU estaria ihè causando grave dano moral, visto que o banco comercial em que mantinha conta particular enviou-lhe correspondência comunicando que não procederia à renovação do seu cheque especial, motivo pelo qual, na realidade, deveria

. é ser indenizado pela União (sic) O Relator/dorecurso em/.questlovenca-".: mínhoú ôs àütòs aòMinistérioPúblicojuritoao TCÜ (MP/TCÜ) ’para

: pronUncíamento;;Arite á situação hipotétiçá déscrÍtà; a situação déscrità na ;; 8.a, ãlegaçâo; pode configurar‘dano moral; contudò;:o prefeito deve alegar

esse dano em ação judicial própria, intentada contra ó banco causador do : dano, ação éssa em que será necessário apresentar prova objetiva do abalo ,à suia honra e àsua-reputação.'; . -

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 267

A jurisprudência tem entendido que o dano moral, em razão da subjetivi­dade inerente, dispensa a necessidade de prova concreta. Desse modo, basta à vítima demonstrar que o fato lesivo é potencialmente capaz de provocar um abalo em seu sentimento pessoal de honra e dignidade, para que o magistrado possa ter condições de acolher o pedido de reparação. Partindo dessa premissa, o que se deve comprovar não é a dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação de fato infligidos, e sim o potencial ofensivo revelado na conduta do agente, que seja razoavelmente capaz de provocar uma perturbação na esfera psico­lógica da pessoa lesada.

É o que deixou assentado o STJ, quando assim deliberou: “O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo - o seu interior. Foi visando, então, a uma ampla reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano” (REsp 617.130/DF, 3.a T., Rei. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 17.03.2005, DJU, 02.05.2005).

O mesmo STJ atestou a inocorrência do dano moral diante da recusa da entidade bancária em manter contrato de conta-corrente com o titular, desde que se tenha procedido previamente à sua notificação. Confira-se: “O banco pode encerrar conta-corrente mediante notificação ao correntista, nos termos previstos no contrato, não se aplicando ao caso a vedação do art. 39, IX-A, do Código de Defesa do Consumidor” (REsp 567.587/MA, 3.a T., Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28.06.2004, DJU, 11.10.2004).

Diante de tais argumentos, conclui-se faltar com a razão a assertiva do Item 2.

JQ H (TJMT/JUIZ) Q valor, da condenação por danos morais depende, entre . outros fatores, da capacidade econômica do óférisor e dò ofendido.

A fixação do correspondente pecuniário dos danos morais constitui tarefa ár­dua para o juiz, que nem sempre consegue contar com elementos seguros que lhe permitam mensurar, em dinheiro, a extensão da dor, do vexame e da humilhação em que a vítima veio de fato a incorrer. De modo a atenuar essa dificuldade, a doutrina, com fulcro no art. 53 da antiga Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) - que, a despeito de sua extinção, ainda continua a servir como fonte subsidiária para o intérprete - , sugere determinados fatores que poderão influenciar decisivamente o magistrado quando for proceder ao arbitramento do dano moral. São eles:

a) A intensidade do sofrimento do ofendido. Certos resultados, com efeito, são capazes de desencadear na pessoa lesada angústias e aflições em níveis bem mais elevados do que outros, que revelam menor aptidão ofensiva. Assim, tem-sê que a perda de um filho provoca um sofrimento muito maior ao pai do que, por exemplo, o protesto indevido de um cheque;

i

b) A gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa. Devem-se levar em conta, portanto, as circunstâncias fáticas que acompanharam, a consumação do dano, que estiverem relacionadas ao seu caráter e abrangência, bem como a maneira pela quai ele repercutiu perante a sociedade;

c) A posição social e política do ofendido. Não se conclua, com base nessa pre­missa, que a dor experimentada pela pessoa pobre seja menor que a do rico. Entretanto, deve-se ter em vista que a função reparatória do dano moral visa exatamente compensar a dor infligida com a concessão de um equivalente monetário, que permita custear ao lesado, a principio, algum tipo de lazer ou entretenimento, o que de certa forma guarda estreita ligação com suas condições sociais;

d) A situação econômica do ofensor. Assim, quanto mais opulento for o autor da ofensa, maiores serão as probabilidades de que o juiz venha a erigir o cálculo da cifra a um patamar mais elevado, de nada adiantando, porém, arbitrar quantia exagerada quando o lesante não revelar condições patrimoniais para solvê-la;

e) A intensidade do dolo ou o grau da culpa do ofensor. E sabido que, para fins de responsabilidade civil, nenhuma relevância se apresenta na distinção entre comportamento doloso e culposo, tampouco importando a aferição do grau da culpa manifestada na conduta do agente, já que a indenização, em tese, terá o seu montante fixado de acordo com a extensão do dano (CC, art. 944, ca~ pui). No entanto, ao arbitrar a reparação do dano moral, parece razoável que o julgador possa pautar sua decisão também em fatores de ordem subjetiva, seja dimensionando a amplitude do dolo do ofensor - se direto ou eventual seja apurando a gradação de sua culpa ~ se grave, leve ou levíssima.

Finalmente, é preciso alertar que a autoridade judiciária atue com especial cautela na estimação do quantum, não podendo o valor da reparação ser tão considerável a ponto de propiciar enriquecimento indevido à vítima, nem tão inexpressivo que sirva para estimular a repetição da conduta lesiva. *

Acertadas, destarte, as ponderações do Item 3.

- Q j pPF/DEIJRÉG) (sic) Em agosto de 2003, foi decretada/ com fundamento / na Lei n.ò 8.866/1994; a prisão de Teodoró, sócip-gerente da Lambda, ém 7

_ razãò de á empresa nãohavérrecòlhidoaótesouro^eátaduai.nem depositado >- ós valores do impòstosobre operaçõès relativas à çircufação de mèrcadorias '• è ;sobre prestaçõès de sérviços de transporte interestadual e intermunicipat

e. de cbrnünicàção-(iCJV1S): recebido dé terceiros.: Erri dé,corrêncÍa de 'maus-- tratps sofridps düfante p. tem qúé èstêve na prisão/Teòdòro tève de>.sef mterçiitadp^nyediáHté " í

mentãj .qUé;}Hê:subtrajram";tòta o .necesàár|ò.;discèrnimen pãíã a;'..; ./pratica dé.atos da.:yida çivit''(sjcj]:Êm'~fàçé da1 'situãçãq hipòtética tíèscHta;. mpftrvicqmo-:çláj;(^ist^o^eÍ^ dqutrrriaípéitinenté^é ^íd^ssíyeííiã^^qr^^<obter üàiçiáirnentójndèhi^çãó íp ^ d á tò s ^

"çorjseqyençia ;'dos máus tratòs J£ftfdqs nã pnsãçvurtva yez^que ",■ a d r r i i s s n f è i ; a ^ ^ p r ^ ú í ^ s : ; n i ^ i ^1 •;ainda'que decorréntes dò mésmo v’. - ; - - ' " v ' ; ?v-v '/• r : ;

268 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy i

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 269

Superando antigas divergências, o STJ, por meio da Súmula 37, pacificou entendimento no sentido de admitir a cumulação do dano moral com o material. A teor da Súmula, “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Verídico, com isto, o enunciado do Item 4.

(PGE-CE/PROQVm empregado, em razão de evento danoso que cul­minou com sua incapacidade laboratíva, mediante ação judicial, pleiteou do empregador indenização por danos materiais e morais, alegando a res­ponsabilidade .subjetiva do empregador, consistente ria falta de realização de cursos de treinamento e de fornecimento de equipamento de proteção individual ao empregado. Diante da situação hipotética apresentada, o em­pregador deverá ser condenado somente ao pagamento dos danos materiais, que correspondem aos danos emergentes e lucros cessantes que.o autor, deixou de auferir ém razão da súa incapacidade laboratívá/;; /

Ver tópico 5.11, Item 4, infra.

danos, não é possível a cumüláção de indenização por danos mòrais è::'/ estéticos decorrentes dò- mesmo fato, em parcèias autônomas," porque a reparação do dano estético está incluída nã reparação do. dano moral.. .

O dano moral, pautado na ofensa ao sentimento de honra e dignidade pes­soal do ofendido, apresenta fundamento distinto do dano estético. É que, neste, a vítima sofre uma agressão à sua incolumidade corpórea, o que se traduz na verificação de uma deformidade física permanente, a enfear-lhe a aparência, prejudicando, assim, o seu senso individual de beleza (p. ex., a perda de um braço, uma cicatriz no rosto, um aleijão etc.).

Muito debateu a jurisprudência sobre se, diante de um mesmo fato danoso, seria ou não possível cumular a verba reparatória dos danos morais com a in­denização do dano estético. Nesse sentido, alguns julgados sustentavam que a ideia de dano estético já se encontraria subsumida no dano moral, representando uma faceta deste, o que na prática constituiria óbice à ideia de cumulatividade. Em sentido oposto, outras decisões entendiam que, se ficasse devidamente ca­racterizada a diversidade de fundamentos entre os danos moral e estético, lícita seria a cumulação.

A última tese acabou prevalecendo no STJ, conforme se denota do seguinte aresto: “Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipó­tese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão

i

270 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

~1

do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético” (REsp 210.35 l/RJ, 4 a T., Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 03.08.2000, DJU, 25.09.2000).

Referida orientação veio afinal a ser refletida na Súmula 387 do STJ, cujo teor ressalta: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

Desprovido de veracidade, então, o pensamento inserido no Item 6.

jãrx>téstb; Irídéyido dètítü . do devedor rios serviços’ de proteção ao crédito geram direito (s/cj â inde­

nização por danos morais á imagem àò devedor, mesmò quando existentes outras restrições ao credito desse, devedor inscritas, naqueies serviços. -

A inscrição indevida do consumidor em sistema de proteção ao crédito (SPC, SERASA e afins) não justifica a reparabilidade do dano moral, quando já consta­rem outras anotações de seu nome no cadastro de inadimplentes. Argumenta-se, na presente situação, que eventual falha no serviço não terá o efeito de provocar novo abalo na credibilidade do devedor perante terceiros. Com efeito, se os regis­tros anteriores o apontavam como mau pagador, a restringir-lhe, dessa maneira, o acesso ao crédito, não ocorrerá, portanto, qualquer outro desgaste à sua imagem já desabonada, afastando-se, com isso, o direito à fixação dos danos morais.

A Segunda Seção do STJ, superando antiga divergência entre decisões da3.a e da 4.a Turma, firmou jurisprudência no seguinte sentido: “Quem já é re­gistrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito; dano moral, haverá se comprovado que ás anotações anteriores foram realizadas sem a prévia notificação do interessado”'(REsp 1.002.985/RS, 2.a S., Rei. Min. Ari Pargendler, j. 14.05.2008, DJU, 27.08.2008).

Posteriormente, veio a Súmula 385 do STJ, proclamando: “Da anotação irre­gular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

Desse modo, resulta desarrazoada a colocação do Item 7.

5.8 RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPACONCORRENTE

B (MP-TO/PROM) Erri caso de responsabilidade civii por atropelamento, havendo ■,. concorrência de culpas do agente do dano e da vítima, deve cada párte suportar

os prejuízos sofridos,. ocorrendo, portanto, a compensação dos danos. -

Verifica-se a culpa concorrente quando, paralelamente à culpa manifestada pelo autor, a vítima também contribui, a partir de seu comportamento culposo,

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 271

í

para a superveniência do dano. Em semelhante hipótese, o montante indenizatório deverá ser calculado com base na g ra d a ç ã o da culpa de cada um dos envolvidos, após acurada análise da situação concreta pela autoridade judiciária.

Aplicável à espécie o art. 945 do CC: “Se a vítima tiver concorrido culpo- samente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

Saliente-se que a concorrência de condutas culposas não se deve pautar por um sistema de compensação de culpas ou de danos, onde a solução seria simplesmente cada partícipe ter de arcar com o prejuízo que sofreu. Correto será que a conduta de cada um seja valorada na m ed ida de sua cu lp a , a fim de que se possa extrair a proporção exata da indenização devida pela parte em decoirência dos danos apurados.

Nessa linha, merece referência o seguinte julgado do STJ: “Reconhecida a culpa concorrente do autor, em grau menor que o da ré, a indenização a que ele tem direito, para a reparação do dano que sofreu, deve ser proporcional­mente reduzida” (REsp 94.277/SP, 4.a T., Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27.08.1996, DJU, 16.09.1996).

Desprovida de acerto a orientação do Item 1.

^ 3 (PGÉ-CE/PROÇ) Um empregado, em razão de evéritò danoso que cul­minou com sua incapacidade laboratiyá/ mediante .ação judicial, pleiteou do empregador indenização por danos materiais e morais, alegando a res- . ponsabiíidade subjetiva dò empregador, consistente na: faita de realizaçãó . de cursos de.treinamento e de forneclmèrito de equipamènto de proteção .

1 ;nd!v[dtía(:’ap 'êmpfegaáò.; bfánite da:s{tuàçãòVhipòtét(çà-^ existem danos morais a.serem indenizados pelo empregador, pojs, riò caso, ocorreu a concorrência de culpa da vítima, que não adotou os cuidados necessários na elaboração de seu trabalho/ afastando a. responsabilidade :: aquiliana. , . •.. \ \ : •’ ••• '?•••' ' ./ . j .

Ver tópico 5.11, Item 5, infra.

5.9 RESPONSABILIDADE POR HOMICÍDIO

(DP-ÀM/DÉF) Ós pais da -vítima dé,-morte Vem acidente' de trânsito. não são parte leg(tima para pieiteár rndenização :por danos mátènais, em formá de pénsionaniènto mensaj, porquê áe, préstime ;que cabe aos pais

, sustentar.os filhós.. • • ’ .. -;V

Em caso de homicídio, o ofensor, entre outras conseqüências, obriga-se a prestar alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima (CC, art. 948, inc. II). Sob esse aspecto,

272 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

. 1sobreleva acentuar que a obrigação de prover pensionamento aos dependentes do falecido será aplicável ainda que seja este menor de idade e não estivesse exercendo trabalho remunerado.

Isto porque, sobretudo nas famílias de baixa renda, os genitores contam com a justa expectativa de que o filho, ao crescer, irá contribuir para o sustento doméstico, expectativa esta que restará frustrada caso o menor venha a perder a vida. Donde se extrai a seguinte conclusão: se o óbito do descendente resultar de homicídio - pouco importa se doloso ou culposo terá o seu autor o dever de suprir aos pais da vítima o que esta própria eventualmente viria a suprir, caso não houvesse falecido.

Oportuna, a esse respeito, a leitura da Súmula 491 do STF: “É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”.

E o STJ, em relação ao tema, exarou os seguintes posicionamentos:

“A contribuição dos filhos não alcança a totalidade do salário, razão pela quaí deve o pensionamento comportar abatimento de acordo com as circunstâncias de fato, no caso, pertinente a fixação em 2/3 (dois terços) do salário mínimo até a idade em que a vítima completaria 25 (vinte e cinco) anos, e a partir daí reduzido para 1/3 (um terço)” (REsp 172.335/SP, 3.* T., Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.08.1999, DJU 18.10.1999).

“Cabível a indenização por danos materiais quando se trate de menor de tenra idade, integrando família de baixa renda, a partir da idade em que poderia ingressar no mercado de trabalho até a data em que completaria 70 anos, reduzida peía metade a partir da data em que completaria 25 anos” (REsp 646.482/DF, 3.a T., Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.12.2005, DJU 08.05.2006).

Improcedente, à luz desses argumentos, a assertiva, do Item. 1.

5.10 RESPONSABILIDADE POR LESÕES CORPORAIS

(TJMT/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. K/leire, brasileira, solteira, diarista, foi vítima de atropelamento. Por ato culposo do condu­tor dò véícuío, Mèire sbfrèu graves lesões ,corppráis/que. resultaram em deformidade permanente e dé süa. çápacidaçfe ;labòrativa: Nessa situação; ;o ç :aó pagamento dos [danais m afe^

A responsabilidade civil decorrente de lesão corporal toma por base o art 949 do CC, cujo teor exprime: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessan­

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CiVIL 273

tes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.

Conforme se colhe do dispositivo, o montante indenizatório a ser fixado pelo juiz em caso de ofensa à integridade física deverá equacionar os seguintes valores:

a) Despesas do tratamento. São as que envolvem intervenções cirúrgicas, medi­cações, recuperação fisioterápica etc.;

b) Lucros cessantes até ao fim da convalescença. Os quais na prática corres­pondem ao que a vítima razoavelmente deixou de auferir até que viesse a se reabilitar;

c) Outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Como, por exemplo, danos morais e estéticos.

Além disso, cabe ainda mencionar o disposto no art. 950, caput, que aduz: “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização além das despesas .do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”.

Desse modo, quando, por força da lesão, constatar-se o comprometimento total ou parcial da capacidade laborativa da vítima, impõe-se que a indenização também compreenda pensionamento correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, ou à depreciação que ele veio a sofrer. Referida pen­são, se o prejudicado preferir, poderá ser arbitrada e paga de uma única vez (idem, parágrafo único).

Verdadeira a elucubração do Item 1.

5.11 RESPONSABILIDADE POR ACIDENTES DE TRABALHO

: (PETROBRAS/ADV) A vítima de acidentedé trabalho terá direito aindenização fundada ém responsabilidade civil, se comprovado que o em­pregador concórreú para o acjdénte em razão de sua omissão no tocante à fiscalização das condizes é da segurança do trabalho.. .

Consoante o art. 7.°, inc. XXVIII, da Carta Magna, constitui direito do trabalhador o “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. Cabe, pois, ao empregador velar pela segurança do empregado no exercício do trabalho que lhe competir. Eventual acidente que decorra da omissão dolosa ou culposa do ente patronal, no que tange à garantia e adequada fiscalização da segurança do trabalho, pode acarretar sua sujeição à responsabilidade civil.

274 OÍREiTO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1Nessa esteira, já se decidiu: “Indenização - Omissão do empregador quanto

ao fornecimento de equipamentos de proteção individual, capáz de reduzir os riscos da atividade desenvolvida - Verba devida” (RT, 782!341).

Correto, pois, o Item l.

(PGE-CE/PROC) Um empregado, em razão de evento danoso que culminou com sua in­capacidade laborativa, mediante ação judicial, pleiteou do empregador indenização por danos materiais e morais, alegando a responsabilidade subjetiva do empregador, consis­tente na falta de realização de cursos de treinamento e de fornecimento de equipamento de proteção individual ao empregado.

^ 3 Diante da situação hipotética apresentada, o empregador deverá res- • ponder pelos danos materiais e morais causados ao empregado, pois agiu com cülpa no evento danoso que resultou na incapacidade iaborativa. de ; seu empregado.

A falta de fornecimento de equipamentos de proteção individual, a não fis­calização de seu uso adequado, bem como a ausência de cursos de capacitação profissional e treinamento caracterizam omissão culposa do empregador, a lastrear sua responsabilização civil pelos danos materiais e morais resultantes dos acidentes de trabalho. Vejam-se, a esse respeito, as decisões abaixo transcritas:

“Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Acidente ocorrido por culpa exclusiva da ré, dada a falta de fiscalização e de fornecimento de equipamentos de proteção aos empregados. Danos morais e materiais. Cumulação possível. Cálculo da pensão mensal. Direito de acrescer” (TJSP, Ap. 268.907-1/9-00, 4.a C. Férias “B” de Dir. Privado, Rei. Olavo Silveira, j. 07.08.1996).

“Age culposamente a empresa que, sem submeter o trabalhador a nenhum treinamento específico, o requisita para operar em máquina, pois a ocorrência de acidente era previsível” (TJSP, 2.a C., EInfrs., Rei. Costa de Oliveira, j. 25.08.1992, RT 695/82).

É bom lembrar, afinal, que, de acordo com entendimento formulado pelo STJ, há de se ter como presumida a culpa do empregador pela superveniência dos danos oriundos de acidentes laborais, cabendo a ele demonstrar, na instrução, que foram tomadas todas as cautelas necessárias para preservar a integridade física do obreiro. Em outras palavras, fica estabelecida a presunção juris tantum de culpa do empregador (REsp 1.067.738/GO. 3.a T., Rei. Min. Sidnei Beneti, j. 26.05.2009, DJU , 25.06.2009).

Verdadeiro o raciocínio constante do Item 2.

E B Deverá o empregado buscará reparação do dano material.junto ào INSS e, se provada a culpa oü o dolo do empregador, este deverá respçnder •

:> pelos danos morais sofridos pelo empregado.

Parte 5 - RESPONSABiUDADE CIVIL 275

A ocorrência de acidente de trabalho pode em tese acarretar a instauração de duas esferas de responsabilidade: uma, de natureza civil, nela incorrendo o empregador que tiver procedido com dolo ou culpa; outra, de natureza previ- denciária, mediante o provimento da indenização junto ao órgão competente do INSS. Trata-se, como se observa, de dois campos autônomos de responsabilização, e por esse motivo não se poderá abater na indenização civil, fundada no direito comum, a verba recebida a título de reparação securitária.

Conforme preceitua o art. 7.°, inc. XXVIII, da Lei Maior, constitui direito dos trabalhadores “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

Esclareça-se, por fim, que a indenização a ser concedida com apoio no Direito Previdenciãrio encontra-se condicionada à mera ocoiTência do acidente danoso, afastada a discussão a respeito da culpa (responsabilidade objetiva).

Falsa, por conseguinte, a dicção contida no Item 3.

ò autor déixou de auferir ém razão'da sua incapáddade laboraàya. ..

A prática de ato ilícíto, ainda que decorrente do comportamento omissivo do infrator, enseja sua responsabilização por todos os danos em que a vítima porventura incorrer, sejam eles morais ou materiais. De fato, restringir a verba indenizatória apenas aos danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) iria de encontro ao princípio da reparabilidade do dano moral, assegurado de modo expresso pelo art. 186 do CC.

Sobre o tema, assim se posicionou o TJSP: “Responsabilidade civil. Aci­dente do trabalho. Acidente ocorrido por culpa exclusiva da ré, dada a falta de fiscalização e de fornecimento de equipamentos de proteção aos empregados. Danos morais e materiais. Cumulação possível. Cálculo da pensão mensal. Di­reito de acrescer” (Ap. 268.907-1/9-00, 4.a C. Férias “B” de Dir. Privado, Rei. Olavo Silveira, j. 07.08.1996).

Errônea, por conseguinte, a intelecção do Item 4.

j ^ j Não ekistem danos morais a serem indenizados pelo empregador, pois, no çàso, ocorreu á concorrência de cuipa da vítima, que não adotou os cuiâados necessários ria elaboração de seu trabalho, afastando a res­ponsabilidade aquiüáriá. • : ' V " ; “•

É descabido falar em culpa concorrente quando o empregado vem a su­portar danos morais e materiais por força de acidente provocado pelo não fornecimento de equipamentos de proteção individual, bem como pela ausência

. O empregador deverá ser condenado somente ao pagamento dos çlanosmateriais, que correspondem aos danos emergentes e lucros cessantes que

276 OSREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

' 1de prestação de cursos de treinamento. Nesse caso, a culpa deve ser imputada com exclusividade ao ente patronal, o qual deverá ressarcir todos os prejuízos causados ao obreiro.

Com isso, destoa da verdade a informação inserida no Item 5.

125 O empregador deverá responder pela totai indenização dos danos causados ao empregado, independentemente de culpa, por desenvolver atividade que por sua natureza cause riscos para o direito de outrem.

Por força do mandamento contido no art. 7.°, inc. XXVIII, da CF, constitui direito dos trabalhadores, “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do em­pregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

O preceptivo constitucional em apreço permite-nos concluir que a respon­sabilidade do empregador por acidentes de trabalho encontra-se vinculada à configuração do elemento culpa, tomada em sua acepção lata.

Entretanto, após o advento do novo CC, passou-se a admitir a tese da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, nas hipóteses em que o evento danoso decorrer da prática de atividades de risco. Com efeito, assim dispõe o art. 927, parágrafo único, do CC: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Com base nesse dispositivo, alguns autores têm defendido a não aplicação da regra da responsabilidade, constante da Lei Maior, aos casos em que o acidente laborai se verificar no âmbito de relação empregatícia que exponha o obreiro a situação de risco. O fundamento dessa corrente é que a norma civilista, inscul­pida no art. 927, parágrafo único, retro, traria maior benefício ao empregado, por desincumbi-lo do debate acerca da culpa do patrão.

O Superior Tribunal de Justiça bem situou a matéria: “A remissão feita pelo art. 7.°, XXVHI, da CF, à culpa ou dolo do empregador como requisito para sua responsabilização por acidentes do trabalho, não pode ser encarada como uma regra intransponível, já que o próprio caput do artigo confere elementos para criação e alteração dos direitos inseridos naquela norma, objetivando a melhoria da condição social do trabalhador. Admitida a possibilidade de ampliação dos direitos contidos no art. 7.° da CF, é possível estender o alcance do art. 927, parágrafo único, do CC/02 — que prevê a responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natu­reza, risco para terceiros - aos acidentes de trabalho” (REsp I.067.738/G0. 3.a T., Rei. Min. Sidnei Beneti, j. 26.05.2009, DJU, 25.06.2009).

Acertada, pois, a tese do Item 6 (malgrado a Comissão oficial do CESPE a tenha reputado sem veracidade, o que se justifica, sobretudo a se considerar

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CtVIL 277

í :

que a decisão do STJ foi publicada posteriormente à divulgação do gabarito oficial do concurso).

5.12 RESPONSABILIDADE DOS MÉDICOS E ENFERMEIROS

n (FSCMP-PA/ADV) Na hipótese de uma enfermeira deixar de esterilizar o material cirúrgico e, em razão disso, instaiar-se infecção generalizada que cause a morte do paciente, configura-se a solidariedade passiva entre

; médico, enfermeira e hospitaí para efeito de responsabilidade civil.

Em tese, o médico deve responder não só por comportamento próprio, mas também pelos atos dos prepostos que estiverem diretamente vinculados ao seu comando. Essa responsabilidade também alcança a entidade hospitalar, que, como fornecedora de serviços, obriga-se igualmente a indenizar os danos causados pelo seu quadro de pessoal. O fundamento reside no dispositivo do CC que manda responsabilizar o preponente pelos atos praticados por seu preposío (art. 932, inc. III), entendendo a lei que ambos se encontram solidariam ente vinculados à reparação (art. 942, parágrafo único).

A ser assim, considerada a hipótese da enfermeira que se esquece de este­rilizar o instrumental cirúrgico e, em virtude de tal omissão, vem a se instalar no paciente infecção generalizada que provoca a sua morte, conclui-se pela configuração, diante do caso, de solidariedade passiva entre o médico, a enfer­meira e o hospital.

Veja-se, a propósito, o que já decidiu a jurisprudência: “Responsabilidade civil. Hospital. Morte de parturiente em virtude de infecção hospitalar. Proce­dência. O hospital responde, civilmente, pelos atos de seus médicos, integrantes do corpo clínico, e de seu pessoal auxiliar, agindo sob orientação daqueles, bem como pelo descumprimento de deveres inerentes à internação hospitalar” (TJRS,3 * Gr. Cs., EInfrs. 596.057.216, j. 02.08.1996).

Não se pode olvidar que os profissionais de saúde, por assumirem obrigação de meio, terão sua responsabilidade condicionada à verificação de culpa (res­ponsabilidade subjetiva), ao passo que o hospital, como fornecedor de serviços, responderá objetivam ente pelos danos causados, conforme previsão do art. 14, caput, do CDC.

Consentâneo com a razão o enunciado do Item 1.

5.13 RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS

: /PGE-ES/PfiQG? Caio contratou um advoaado para patrocinai ã sua^áe?ffesaenhaçãopossessórra.Apõsoadvogadoapresentartodadefésapoèâvel:

do cliente o juiz julgou procedente o pedido do autór e condenou Caio a

278 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

restituir a coisa litigiosa é ao pagamento dos ônus sücumbencia.is. O réu hão se conformou tom a sentença; rio entanto, o advogado, regularmente intimado, deixou transcorrer in albis o prazo recursai. Nessa situação, parao advogado ser responsabilizado, deve restar .comprovado que agiu com dolo ou culpa/surgindo, assim, para Cato o direito de ser indenizado pelo que efetivamente perdeu, ou pelo êxito que provavelmente poderia ter obtido mediante conduta diversa do profissional do direito. .

Deve o advogado, no desempenho de seu mister, agir com ética e profissio­nalismo, utilizando-se de todos os meios processuais disponíveis para resguardar, da melhor maneira possível, o direito que lhe foi confiado. Por essa razão, incorre em responsabilidade civil o advogado que, atuando de forma desidíosa, deixa transcorrer in albis o prazo da apelação, frustrando a expectativa de seu cliente, o qual se vê privado de um benefício ou ganho patrimonial que prova­velmente viria a ser auferido, tivesse sido o apelo efetivamente apreciado pela instância recursal.

Cumpre notar que o advogado, como profissional liberal, terá sua respon­sabilidade apurada mediante a verificação de culpa (responsabilidade subjetiva, segundo previsão do art. 14, § 4.°, do CDC). Além disso, deve-se demonstrar o prejuízo decorrente da chance desperdiçada, o que, de certa maneira, guarda ligação com o grau de probabilidade de uma decisão favorável que a apreciação do recurso em tese permitiria alcançar.

Como exemplo da aplicação desse critério pela jurisprudência pátria, transcreve-se a seguir interessante decisão do TJSP: “Ao deixar de interpor o recurso de apelação no tempo oportuno, gerando para o cliente a perda da chance, age o advogado com negligência que implica em culpa grave. A cons­tatação da probabilidade de que o recurso seria provido, caso interposto, leva ao reconhecimento da existência do dano, a justificar a reparação” (Ap. c/ rev. 875.850-0/5, 31.a C., Rei. Des. Antonio Rigolin, j. 30.09.2008).

Com fundamento, por esse prisma, a dicção do Item 1.

5.14 RESPONSABILIDADE DOS JUÍZES

D (DPU/DEF) Se, ao proferir uma sentença, um juiz de direito, utilizar-se de expressões ofensivas à honra dè uma das partes, esta poderá propor ação de indenização còntrá ò juiz, que deverá responder diretamente pelos dànos causados* póis não é permitido ao juiz, a pretexto de solucionar urna

• lide, ofender a honra dos litigantes. : ; ' ;.í I . ' .•

A responsabilidade objetiva do Estado por atos dos seus servidores alcança, também, a atividade judiciária. Por essa razão, se o juiz, ao redigir a sentença, ultrapassar os limites da questão técnica debatida, vindo a se referir às partes

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 279

e aos advogados de maneira inadequada, com emprego de expressões chulas e linguagem pejorativa, será cabível acionar o Estado para que se possa obter eventualmente a reparação do dano moral.

Esse entendimento já foi sufragado pelo TRF da 4.a Região, em acórdão com a seguinte ementa: “Não é lícito ao juiz, extravasando os limites da apreciação técnica, manifestar-se sobre os advogados e sua atuação no feito em termos agressivos à dignidade pessoal e, indiretamente, da advocacia e da própria Jus­tiça” (Ap. Cív. 2000.71.07.003552-4, 4.a T., Rei. Des. Fed. Valdemar Capeletti, j. 20.02.2003, DJU, 19.03.2003).

É preciso alertar, contudo, que a pessoa lesada não poderá ingressar com a ação diretamente contra o magistrado que lhe dirigiu a ofensa. Isso porque o posicionamento mais recente do STF é no sentido de que apenas a entidade pública responsável deverá ser chamada a compor o polo passivo da demanda, com isto se evitando que o agente estatal seja convocado aos autos para res­ponder pessoalmente pela reparação. Somente após apurada a responsabilidade do ente público - objetiva, nos termos do art. 37, § 6.°, da CF - , é que se poderá admitir, em sede de ação regressiva movida pelo Estado, que se venha a responsabilizar o seu servidor, desde que este tenha agido com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva).

Veja-se o que diz a jurisprudência do Pretório Excelso: “O § 6.° do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional con­sagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra, garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular” (STF, RE 327.904/SP, l.a T., Rei. Min. Carlos Britto, j. 15.08.2006, DJU, 08.09.2006).

Inconforme com a verdade, assim, o enunciado do Item 1.

5.15 RESPONSABILIDADE DOS TABELIÃES

:: (TJSE/JUIZ) Cabível, á condenação do Estado ao pagamento de danosmorais decorrente de anulação de. compra e venda, efetivada com base em instrumento de mandato falso, lavrado erri tabelionato de notas.

Consoante estabelece o art. 236, caput, da CF, “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.

280 PIREiTO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1Ora, sendo, as atividades cartoríais exercidas mediante delegação, nada

obsta que o Estado possa ser responsabilizado pelas condutas ilícitas pratica­das por serventuários de cartórios, que tenham sido aptas a provocar danos

.-a terceira pessoa.Nesse diapasão, o TJSP já proferiu entendimento com o seguinte teor:

“Responsabilidade civil do Estado. Indenização. Falso substabelecimento de procuração, lavrado por Notário Público. De se julgar procedente a pretensão mdenizatória, vez que induvidoso que o falso substabelecimento de procuração lavrado pelo Notário de Cartório de cidade do interior, foi a causa direta e exclusiva do dano patrimonial experimentado pelo autor, consistente na perda do imóvel em decorrência da anulação da escritura de compra e venda feita na Capital, nenhuma culpa poderia ser atribuída ao adquirente prejudicado” (TJSP,2.a C., EInfrs., ReL Roberto Bedran, j. 28.09.1993, RT 709/66).

Em conseqüência, há de se ter como verdadeira a afirmação contida no Item 1.

5.16 RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS

-:.EH (AGU/PROC) Compete a toda instituição bancária a responsabilidade pela segurança de seus clientes e usuários, devendo tais estabelecimentos

. proporcionar segurança, adequada nos locais de sua responsabilidade exctusiva. Nesse sentido, responde a = instituição bancária pela. indenização = por morte de vítima :de assalto ocorrido no linterior .do recinto de caixa .

: ejetrônico Jâtuad - " '

Malgrado as instituições bancárias devam assumir total responsabilidade pela segurança dos clientes que se encontram no interior do estabelecimento, não será razoável responsabilizar o banco pelo assalto e a conseqüente morte da vítima ocorridos após a efetivação de saque em caixa eletrônico situado fora de suas dependências. Com efeito, verificado o fato delituoso em plena via pública, o dever de reparar o dano, se for o caso, deve ficar a cargo do Estado, ao qual compete velar pela segurança de seus súditos (CF, art. 144), o que na prática desvincula a entidade financeira de qualquer responsabilidade.

Veja-se, sobre o assunto, importante decisório proferido pelo STJ: “O banco não é responsável pela morte de correntista ocorrida fora de suas instalações, na via pública, porquanto a segurança em tal local constitui obrigação do Esta­do” (REsp 402.870/SP, 4.a T., Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 16.12.2003, DJU, 14.02.2005).

Destoante da razão, portanto, o asseverado no Item 1.

E l (DP-AM/DEF) O estabelecimento bancário responde pelos danos causa- : .dos a terceiro em decorrência de conta-corrente aberta com documentos .f a l s o s . X. - V - ; , - í ;

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 281

O banco, enquanto fornecedor, responde objetivamente pela reparação dos danos causados aos consumidores em virtude de defeitos relativos aos servi­ços prestados (CDC, art. 14). Oportuno acrescentar que a própria legislação consumerista, ao subministrar o conceito de serviço, põe em destaque que nele também se compreende as atividades de natureza bancária, financeira e de crédito (art. 3.°, § 2.°). E o STJ, através da Súmula 297, manifestou a seguinte orientação: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Daí resulta que, na hipótese, de abertura de conta-çorrente com base em documentos falsos, a entidade bancária deverá responder pelos prejuízos cau­sados a terceiros. Isso se verifica, sobretudo, quando o lesado teve o seu nome inscrito no serviço de proteção ao crédito em conseqüência do roubo de seus documentos e sua posterior utilização, por parte do meliante, para a abertura de conta-corrente em instituição financeira, com a subsequente emissão de cheques sem fundo no nome da vítima.

Com o mesmo raciocínio, o STJ, em interessante julgado, assim se po­sicionou: “Dano moral. Conta bancária. Falsa identidade. Talão de cheques. Responsabilidade do banco pela abertura de conta e fornecimento de talão de cheques a pessoa que se apresentou com identidade falsa” (REsp 475.130/RJ,4.a T., Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 20.05.2003, DJU 04.08.2003).

Verídica a informação exarada no Item 2.

K fB (TCU/PROC. MP) Ò prefeito de determinado município foi conde­nado pelo TCU áo pagamento da quantia de R$ 128.000,00, atualiza- -■ da monetariamente e acrescida de juros de 1% ao mês a contar de 15/1/2003, em decorrência da inexecuçã.o do objeto de um convênio celebrado com uma autarquia federai, que previa o repasse de dinhei- ro- (R$ 128.000,00) para a construção de uma éscoia, corri prazo de execução até 15/4/2003 e'de prestação de contas até 15/5/2003. O ■ referido prefeito interpôs recurso ao TCU, sob as seguintes alegações (sic) 8.a A condenação pelo TCU estaria lhe causando grave dano mora!, visto que o.banco comercial em que mantinha conta particu­lar enviou-lhe correspondência comunicando qué não procederia à renovação do seu cheque especial, motivo pelo qual, na realidade, deveria é ser indenizado pela União (s/cj O Relator do recurso em questão encaminhou os autos ao Ministério Público junto ao TCU

. (MP/TCU) para o seu pronunciamento. Ante a situação hipotética descrita, a situação descrita na 8> aiegaçâo pode configurar dano moral; contudo/ o prefeito deve alegar esse dano em ação. judicial própria, intentada contra o banco causador do dano, ação essa em que será necessário apresentar prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação. ' .. . v . y . - v . - . : . • • . ^

Ver tópico 5.7, Item 2, supra.

282 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

5.17 RESPONSABILIDADE DECORRENTE DAS ATIVIDADES DE TRANSPORTE

m (TJSE/JUtZ) Em ação de reparação de danos materiais e morais proposta, contra empresa prestadora de serviço de transporte.coletivo, a responsa­bilidade civil é objetiva, não. havendo que se perquirir acerca da culpa,., , excluindo-se a responsabilidade somente na hipótese de caso fortuito ou pela culpa exclusiva da vítima. . ' ■ •' ' ■'yy '

O transporte coletivo tem natureza de serviço público, e pode ser transferido para a iniciativa particular por meio de concessão ou permissão. Logo, a res­ponsabilidade da empresa transportadora pelos danos causados a terceiros guarda natureza objetiva, a ela se aplicando o disposto no art. 37, § 6.°, da CF, verbis: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Logo, na aferição da responsabmaade das empresas prestadoras de transporte coletivo, não há de se perquirir a respeito da culpa; suficiente será a caracte­rização da conduta do agente responsável, do resultado danoso e do nexo de causalidade.

Todavia, poderá a empresa transportadora eximir-se da responsabilidade, caso venha a demonstrar a presença de uma das excludentes do nexo causai, quais sejam, a culpa exclusiva da vítima, ou o motivo de caso fortuito ou força maior.

A esse respeito, já ficou assente: “Somente o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima excluem a responsabilidade civil do transportador a título oneroso” (TAMG, 2.a C., Ap., ReL Gudesteu Biber, j. 22.04.1983, RT 591/237).

E o STJ também já emitiu decisório com a mesma orientação: “Falecendo passageiro em razão de acidente em estrada, há culpa presumida da empresa de transporte interestadual, somente elidida pela demonstração de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da .^vítima” (REsp 293.292/SP, 3.3 T., Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.2001, DJU, 08.10.2001).

Procedente, em decorrência, o texto relatado no Item 1.

-V£?çy>'i-

5.18 RESPONSABILIDADE PELA GUARDA DE VEÍCULOS

Q (DP-AM/DEF) O estabelecimento comercial não será obrigado a indenizar proprietário de veículo furtado erri via pública e que tiver sido entregue ao

' serviço de manobrista do referido estabelecimento.:V: .V"v "*■.

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 283

Diversos restaurantes e bares costumam disponibilizar serviço de manobristas, aos quais os clientes entregam as chaves de seus veículos para serem estacio­nados em vias públicas ou em garagens privativas durante sua permanência no estabelecimento.

A entrega da chave ao manobrista faz nascer um contrato de depósito entre o consumidor e a empresa, pelo qual a segunda se obriga a velar pela guarda do automóvel confiado à sua custódia pelo primeiro. A ser assim, deverá responder em caso de subtração do bem, pouco importando seja o serviço remunerado ou oferecido como mera cortesia, ou ainda que no verso do ticket esteja prevista cláusula de não indenizar. E por se tratar de relação de consumo, a responsa­bilidade do fornecedor será aferida em caráter objetivo, independentemente da existência de culpa (CDC, art. 14).

Nesse contexto, a jurisprudência do STJ já assentou o seguinte entendimen­to: “A entrega de veículo em confiança a manobrista de restaurante caracteriza contrato de depósito e, como tal, atrai a responsabilidade do estabelecimento comercial pelo furto, ainda que na via pública, impondo-lhe o dever de indenizar o proprietário pelos prejuízos daí decorrentes” (REsp 419.465/DF, 4.a T., Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 25.02.2003, DJU 05.05.2003).

Em conseqüência, falsa a ilação do Item 1.

: W M (TERRACAP/ADV} Ocorrendo fyrto de um veículo estacionado ná garagem de.um prédio em condomínio, resppnderá este peios prejuízos sofridos peio v condômino, se assumiu expressamente em sua convenção a obrigação de indenizar os danos-sofridos pelos condôminos, decorrentes de aos iiícitos

.. ocorridos nas áreas comuns do prédio. - •

Em linha de princípio, os prédios em condomínio não têm responsabilidade pelo filrto de veículos ou de seus acessórios quando se acharem estacionados na área de garagem. Dessa maneira, ao colocar o seu veículo em vaga especial­mente reservada, o morador não estabelece com o ente condominial um contrato de depósito e, por conseguinte, não poderá exigir da administração qualquer responsabilidade por sua custódia.

Anotam-se, porém, duás situações que refogem à regra em análise, fazendo exsurgir para o condomínio a obrigação de indenizar:

a) quando da convenção constar expressamente cláusula prevendo que o con­domínio será responsável pela subtração dos veículos situados no pátio de estacionamento;

b) quando a entidade condominial mantiver vigilante especialmente incumbido de velar pela segurança dos automóveis.

Oportunas, a respeito, as considerações colhidas de recente decisão do STJ: “Responsabilidade civil. Condomínio. Subtração de equipamento de som e de

I :

284 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

pertences deixados no interior de automóvel estacionado na garagem coletiva do prédio. Inexistência de preposto, com a incumbência de guardar e vigiar os veículos. Encargo de promover vigilância, cometido ao síndico, em caráter genérico, que haverá de ser exercido em sintonia com os meios postos à sua disposição, pelo orçamento de receitas. Inexistência de aparato específico de vigilância e segurança. Subtração, ademais, que teria sido cometida, com ame­aça a mão armada. Não configuração de culpa in vigilando. Recurso especial conhecido e provido. Ao contrário da posição adotada pela Corte de origem, mostra-se relevante a necessidade de expressa previsão na convenção ou, ainda, de deliberação tomada em assembléia no sentido de que o condomínio tenha, especificamente, serviço de guarda e vigilância de veículos. In casu, a circuns­tância de existir porteiro ou vigia na guarita não resulta em que o condomínio estaria a assumir a prefalada guarda e vigilância dos automóveis, que se en­contram estacionados na área comum, a ponto de incidir em responsabilidade por eventuais subtrações ou danos perpetrados” (REsp 618.533/SP, 4.a X, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 03.05.2007, DJU, 04.06.2007).

Correspondente à verdade, então, o dizer do Item 2.

5.19 RESPONSABILIDADE POR DANOS AMBIENTAIS

j^ § (PETROBRAS/ADV) Antônio, fazendeiro,queimou toda avegetação natural existente em sua propriedade, situada em área de preservação permanente, com o objetivo de ampliar a área de pasto do seu rebanho bovino. Com relação a essa situação hipotética e ao dano ambiental, a conduta de Antônio foi lesiva ao meio ambiente, tendo havido claro desrespeito ao princípio da função social da propriedade,-podendo, em tese, o mesmo ser responsabilizado no âmbito civil, administrativo e penal.

De conformidade com o art. 225, caput, da Constituição Federal, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos e constitui bem de uso comum do povo. E o seu § 3.° complementa: “As condutas e atividades con­sideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Aquele que desempenha a prática de atividades nocivas ao meio ambiente, queimando, por exemplo, a vegetação nativa de propriedade situada em zona de preservação ecológica, estará, portanto, sujeito à tríplice responsabilidade, civil, administrativa e penaL

Verdadeira, sob essa ótica, a afirmativa do Item 1.

B (TRF5/JÜIZ) Considere a seguinte situação hipotética.:Uma indústria de cejulose, após óbter licenciamento ambienta! e autorização para fun­cionamento das autoridades estaduais é municipais, iniciou suas atividades

r Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 285

regulares. Passado certo tempo, uma organização não governamental, em estudos realizados no curso d'água em que eram despejados os resíduos da atividade industriai, mesmo depois de tratamento previsto no Ei A/RI MA, cons­tatou que a freqüente mortandade de peixes e aves na região era ocasionada por uma substância contida nos mencionados resíduos lançados pela indústria de celulose. Nessa situação, apesar da licença ambienta! e da autorização de funcionamento da atividade, o agente poiuidor deverá reparar civilmente os danos ambientais causados, de acordo com o regime de responsabilidade objetiva e o posicionamento da opinião majoritária da doutrina. .

A responsabilidade civil por danos ambientais apresenta índole objetiva, caracterizando-se independentemente da verificação, do elemento culpa (Lei 6.938/1981, art. 14, § 1.°). Por esse motivo, mostra-se inócua qualquer tentati­va de justificar a ofensa ao equilíbrio ecológico com base na normalidade do procedimento adotado pelo autor da degradação. Destarte, conquanto se tenham observado todas as providências administrativas que asseguravam licitude ao empreendimento, mesmo que todas as cautelas tenham sido tomadas para evitar a consumação do dano, ou ainda que a empresa opere dentro da mais estrita legalidade, deve-se manter, para todos os fins, o dever de indenizar.

Elucida, a respeito, Édis Miiaré: “A outorga de autorização, licença ou permissão pelo Poder Público, ainda que perfeitamente acorde com a legislação vigente, apenas trará para este, solidariamente, a obrigação de indenizar. A li­citude da atividade não é excludente, em hipótese alguma, da responsabilidade civil nesses casos”.1

Há de se ter como acertada, diante do exposto, a colocação do Item 2.

ES (TST/ÂNAL: JÜD/ÁR.JUD) ;Se," ria realizaçãode um empreendimento, houver violação das normas de preservação do meio ambiente, responderá pelo dano a pessoa que o causar, excluindo-se a responsabilidade daquele . que aprovar o projeto, se não ficar provado que agiu com dolo..

A tutela ao meio ambiente, devido às suas peculiaridades, apresenta um sistema mais rigoroso de imputação de responsabilidade por danos causados ao ecossistema. Ássim o é porque o escopo primacial da legislação ambientalista consiste exatamente em ampliar ao máximo possível as possibilidades de inde­nização pelos, danos que o equilíbrio ecológico venha a sofrer, bem como em fomentar a recuperação do ambiente degradado. Daí resulta que a responsabilidade civil por danos ambientais revela conteúdo objetivo, dispensada a comprovação de culpa do agente poiuidor.

Tanto é verdade que o art. 14, § 1.°, da Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) assim dispõe: “Sem obstar a aplicação das pe­nalidades previstas neste artigo, é o poiuidor obrigado, independentemente da

1 Direito do Ambiente, 4.a ed., São Paulo, RT, 2005, p. 835-836.

286 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

Ademais, é importante frisar que todos aqueles que tiveram participação efetiva na consumação do dano ecológico responderão em caráter solidário, haja vista o disposto no art. 942, caput, 2.a parte, do CC: “Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

Nesse sentido, o STJ já consolidou a seguinte orientação: “ 1. É parte legítima para figurar no pólo passivo da ação civil pública, solidariamente, o responsável direto pela violação às normas de preservação do meio-ambiente, bem assim a pessoa jurídica que aprova o projeto danoso. 2. Na realização de obras e loteamentos, é o município responsável solidário pelos danos ambientais que possam advir do empreendimento, juntamente com o dono do imóvel 3. Se o imóvel causador do dano é adquirido por terceira pessoa, esta ingressa na solidariedade, como responsável” (REsp 285.797/SP, 2.a T., Rei. Min. Eliana Calmon, j. 18.09.2001, DJU, 12.11.2001).

Incorreta, em conseqüência, a asserção constante do Item 3.

Q | (ÂÇU/Ap$.Sè:Uni moyél. rural, ao ier;adqufrldo>^ cobertura florestai ou sem a reserva legal, sendo toda a área utilizada parao ,plantio :e a pastagem .dos animais, o novo proprietário, além de não poder ser considerado poluidor, não poderá ser responsabilizado pelos danos causados à natureza nem tampouco ser obrigado a regenerar o meio ambiente degradado. ; \ ' '

Aresponsabilidade pela degradação ambiental muitas vezes pode atingir terceiros que não participaram da consumação do dano ecológico. Segue daí que, se o novo proprietário adquire área já devastada, a ele se impõe o ônus de manter a preservação, responsabilizando-se, ainda, pela restauração do ambiente corrompido.

Em apoio à tese, veja-se o que já decidiu q STJ: “O novo adquirente do imóvel é parte legítima para figurar no pólo passivo de ação por dano ambien­tal que visa o reflorestamento de área destinada à preservação ambiental. Não importa que o novo adquirente não tenha sido o responsável pelo desmatamento da propriedade. Não há como se eximir a adquirente desta obrigação legal, in­distintamente endereçada a todos os membros de uma coletividade, por serem estes, em última analise, os beneficiários da regra, máxime ao se considerar a função social da propriedade” (REsp 843.036/PR, l.a T., Rei. Min. José Delgado, j. 17.10.2006. DJU, 09.11.2006).

Sem fundamento, destarte, a dicção do Item 4.

Q (TCE-PE/PROC CONS) A responsabilidade objetiva pelo dano ambiental rege-se pelo princípio da reparação integral do dano, oü seja, busca-se o : culpado pela degradação, que deverá arcar com a compensação ampla da

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 287

lesão causada ao meio ambiente. Sempre que possível, haverá o retorno do estado anterior do bem afetado; quando tal possibilidade fracassar, recairá sobre o poluidor a condenação peip pagámento de indenização. No entanto,

: quando o poluidor for pessoa jurídica, a reparação integra! do dano não poderá implicar aniquilação financeira da empresa.

A legislação ambiental revela um nítido empenho em combater os atos nocivos ao equilíbrio ecológico, o que se manifesta, sobretudo, na imputação de responsabilidade objetiva àqueles que degradam a natureza (Lei 6.938/1981, art. 14, § 1.°), e na concepção de um peculiar sistema de reparação civil, ins­pirado pela necessidade de condenar o poluidor a indenizar integralmente os estragos provocados e a restaurar, sempre que possível, o que se poluiu ou contaminou.

Outro cuidado do legislador foi em estabelecer regras precisas no tocante à responsabilidade civil das pessoas jurídicas, que são as que maiores danos provocam ao meio ambiente. Nesse sentido, a principal inovação consiste em admitir que a justiça decrete a desconsideração dessas entidades, sempre que a sua personalidade, em face da burocracia inerente, servir de empecilho à re­paração dos prejuízos causados ao ecossistema. A respeito, estatui o art. 4.° da Lei 9.605/1998: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Caso seja decretada a desconsideração, restará temporariamente suspensa a autonomia da pessoa jurídica, fazendo com que o patrimônio particular de seus sócios e administradores possa ser atingido em eventual execução promovida contra a primeira. Donde se conclui que o recurso à via desconsideratória po­derá fatalmente acarretar a aniquilação financeira da empresa, sem embargo da incidência da constrição judicial sobre os bens de seus integrantes.

Sem razão, diante de tal raciocínio, o enfoque dado pelo Item 5.

5.20 ESPECIES DE REPARAÇÃO

. (TRTÍO/ANAL JUD/ÁR. ADM)'Á responsabiiidade civil consiste na obri- . gação, de fazer ou não fazer, ou ainda no pagamento de condenação em diriheirõ, dó àgentè: causador ^p dahò de reparar o prejuízo causado a outrèm; pòr ato próprio oü : de alguém que dele dependa. " ;

A prática de um ato ilícito acarreta a responsabilidade civil do infrator, ou da pessoa da qual ele dependa, que se obriga, assim, a reparar o dano causado (CC, art. 927 c/c art. 932). Nesse contexto, a doutrina aponta dois modos básicos de se promover a reparação:

288 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

Ia) Reparação in natura. Quando o agente promove a restituição da vítima ao

estado anterior à ocorrência do evento danoso, como se verifica, por exemplo, com aquele que, após ter danificado objeto alheio, se propõe a consertá-lo (obrigação de fazer), ou, tendo subtraído animal de outrem, é condenado a restítuí-io (obrigação de dar);b) Reparação pecuniária. Pela qual o ofertsor se obriga a ressarcir o prejuízo, oferecendo à vítima uma soma em dinheiro. Na prática, é a forma mais comum de responsabilidade.

-É importante destacar que a reparação da ofensa pode vir cumulada com preceitos de natureza cominatória, em que o juiz determina ao agente responsável a não continuidade do comportamento lesivo, de modo a impedir o prosseguimento do dano (obrigação de não fazer). É o que sucede, a título ilustrativo, com o morador de apartamento, que, após realizar reiteradas vezes festas barulhentas até altas horas da madrugada, com isto perturbando o sossego da vizinhança, vem a sofrer condenação judicial que o sujeita a se abster de promover semelhantes eventos, sob pena de imposição de multa.

A respeito da questão, o art. 461, § 5.°, do. CPC é enfático ao dispor: “Para efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

Sob essa premissa, pertinente a assertiva do Item 1.

5.21 ITENS CORRE LATOS

1. (DP-AL/DEF) Em tema de responsabilidade civil, o Código Civil vigente prevê a obrigação de reparar o dano, independentemente de cuipa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.

2. (PGE-AM/PROC) Na responsabilidade subsidiária, uma das pessoas tem o débito origi­nário e a outra tem apenas a responsabilidade por ésse débito. Por isso, existe uma preferência na ordem de excussão: primeiro são demandados os bens do devedor; e não tendo sido encontrados ou sendo eles insuficientes, inicia-se a excussão por toda a dívida de bens do responsável em caráter subsidiário.

3. (DPU/DEF) Se for proposta uma lide que tenha por objeto a reparação de um dano causado por representante da pessoa jurídica, a responsabilidade desta, quer se trate de sociedade, quer de associações, só emerge se o autor da ação demonstrar a culpa da pessoa jurídica, quer in vigilando, quer in etigendo.

4. (FSCMP-PA/ADV) Não se admite a cumulação de indenização por danos morais e estéticos, em parcelas quantificáveis autonomamente, decorrentes do mesmo fato, por configurar indevida incidência duplicada sobre a mesma coisa, porque, no dano estético, está compreendido o dano moral.

Parte S - RESPONSABILIDADE CIVIL 289

5. (TRT 10/TÉC JUD/ÁR. ADM) A entrega de veículo a manobrista, para estacioná-lo em locai reservado, não caracteriza um contrato de depósito nem responsabiliza a empresa por even­tual dano sofrido pelo proprietário do veículo por não ter o hotel assumido expressamente a responsabilidade de guardar a coisa e restituí-la no estado em que foi entregue.

6. (DP-AM/DEF) Em matéria de danos causados ao meio ambiente, a responsabilidade é objetiva, independe da existência de culpa, e se configura diante da prova do dano, da ação ou da omissão do causador e da relação de causalidade.

7. (TJMT/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. Em um acidente de transporte de carga de combustíveis, um caminhão de uma empresa transportadora tombou e espalhou óieo diesel em um riacho próximo a importante unidade de conservação, causando graves danos ao meio ambiente. Nessa situação, o autor de possível demanda judicial para a re­paração dos danos deverá provar que houve culpa ou dolo do transportador da carga.

8. (TJMT/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. Uma barragem, construída e mantida pela mesma empresa, foi edificada com observância de parâmetros regulares e com todas as providências administrativas que garantiam a ticitude do empreen­dimento. Não obstante, sua atividade ensejou danos ambientais, além dos previstos no projeto e no EiA/RIMA. Nessa situação, por ser a atividade lícita, a empresa que construiu e mantém a barragem está isenta da reparação cível dos danos imprevistos causados ao meio ambiente.

9. (TJMT/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. Várias empresas associaram-se para a construção de um centro comerciai, cuja edificação incluiu o aterramento de nascentes que eram tributárias do rio que abastecia a cidade. Nessa situação, como a responsabilidade por dano ambiental é solidária entre os responsáveis, o autor da ação coletiva, se preferir, pode acionar apenas a empresa que detiver mais capital e maiores condições de arcar com o valor da indenização e reparação.

G ABARITO D A PARTE 5

5.1 Pressupostos da ilicitude

2 - Certo1 - Certo

5.2 Responsabilidade decorrente das atividades de risco

2 - Errado*1 - Certo

5.3 Responsabilidade do incapaz

1 - Errado

290 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

5.4 Responsabilidade por ato de terceiro

1 - Errado 2 - Errado

5.5 Responsabilidade por fato da coisa

1 - Errado

5.6 Responsabilidade ad effusis et dejectis

1 - Errado 2 - Errado

5.7 Responsabilidade por danos morais

1 - Certo 2 - Errado

3 - Certo 4 - Certo

5 - Errado 6 - Errado

7 - Errado

5.8 Responsabilidade era caso de culpa concorrente

1 - Errado 2 - Errado

5.9 Responsabilidade por homicídio

1 - Errado

5.10 Responsabilidade por lesões corporais

1 - Certo

Parte 5 - RESPONSABILIDADE CIVIL 291

5.11 Responsabilidade por acidentes de trabalho

1 - Certo 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Errado*

5.12 Responsabilidade dos médicos e enfermeiros

1 - Certo

5.13 Responsabilidade dos advogados

1 ~ Certo

5.14 Responsabilidade dos juizes

1 - Errado

5.15 Responsabilidade dos tabeliães

5.16 Responsabilidade das instituições bancárias

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

5.17 Responsabilidade decorrente das atividades de transporte

1 - Certo

5.18 Responsabilidade pela guarda de veículos

1 ~ Errado 2 - Certo

292 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

5.19 Responsabilidade por danos ambientais

1 - Certo 2 - Certo

3 - Errado 4 - Errado

5 - Errado

5.20 Espécies de reparação

1 - Certo

5.21 Itens correlatos

1 - Certo 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Certo

7 - Errado 8 - Errado 9 - Certo

* Inconforme com o posicionamento atual do STJ.

DIREITOS REAIS

6.1 POSSE

n (t$T/Téc.JÜD/ÃR.ADM) Põdérri ser objèto de ppsséàs còisás còrpòréás 5:;&'rò/dirértòs;;reài:3^õü:pé^òaisíqué^

Não somente as coisas corpóreas, mas também os direitos reais ou pessoais sobre elas recaintes podem ser objeto de posse.

Essa ideia fox defendida entre nós de modo brilhante pelo civilista Astolpho Rezende que, depois de empreender todo um levantamento histórico acerca do instituto da posse, concluiu pela inadmissibilidade da tutela à posse de direitos, senão quando exercidos sobre uma coisa corpórea: “O que assinala e caracteriza a posse é a sua defensibilidade pelos interditos. Só a posse que tem por objeto coisas materiais é suscetível de proteção pelos interditos. A posse que não tem por objeto coisas materiais é suficientemente defendida e protegida pelas mes­mas ações que garantem os direitos de cujo exercício e gozo se trata. Assim, o direito à liberdade é defendido pelo habeas corpus; os direitos de crédito, pelas diversas ações correspondentes à relação jurídica violada; os direitos de família, pelas ações apropriadas. Só a posse das coisas corpóreas pode sofrer esbulho, ou turbação material. Ninguém pode ser esbulhado, por um ato de violência física, dos direitos de estado, ou dos direitos de crédito; pode sofrer a negação do seu direito, mas não o esbulho material, a violência física”.1

Com lastro nessa fundamentação, o STJ editou a Súmula 228, consolidando jurisprudência no seguinte sentido: “É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral”.

Verdadeira a dicção do Item 1.

1 A posse e sua proteção, São Paulo, Lejus, 2000, p. 92.

294 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

JE Ê (PGE-CE/PROC) A detenção se confunde com a posse direta, pois o detentor exerce atos possessórios enquanto o proprietário exerce a posse indireta sobre o bem objeto da relaçãò jurídica de direito real ou pessoal.

A figura da detenção, também conhecida como posse natural, não há de se confundir com a posse direta. Na detenção, o agente desempenha a prática de atos materiais sobre o bem, em cumprimento de ordens ou instruções de outrem, ao qual se encontra vinculado hierarquicamente; nela não se vislumbra qualquer autonomia capaz de conferir visibilidade à exteriorização do domínio. E o que ocorre, por exemplo, com os caseiros e motoristas. Em tais casos, o verdadeiro possuidor será aquele que aufere as vantagens decorrentes da atividade levada a efeito pelo encarregado da detenção.

Sob esse raciocínio, exara o art. 1.198, caput, do CC: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.

Já a posse direta, por sua vez, é exercida por aquele que, tendo obtido de outrem - o possuidor indireto - a aquisição da coisa, vem a conservá-la temporariamente em seu poder, utilizando-a no seu interesse e sem vínculo de subordinação, tal como sucede com o locatário, o comodatário, o superficiário, o usufrutuário etc.

Em conformidade com o disposto no art. 1.197 do CC, “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.

Improcedente, diante de tais critérios, a informação inserta no Item 2.

I I (AGU/PROC) Para que a posse exercida sobre um bem seja considerada de boa-fè, exige-se que o possuidor ignore o vício ou obstáculo que lhe . impeça á aquisição da coisa ou do direito possuído, òii qué, mesmo terido conhecimento dé algum Impedimento qué Ihé ópòhhá a aquisição, póssuá título'que determine que èle rião sèjáaptò à transferir a propriedade, isto ! é, que não exerça uma posse justa. ' "•

E de boa-fé aposse quando o possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa (CC, art. 1.201, caput). Exemplo típico é o do comprador que adquire coisa roubada sem saber da ilegalidade de sua procedência.

Cumpre notar, a esse respeito, que o art. 1.201, na primeira parte de seu parágrafo único, presume de boa-fé a posse quando o possuidor ostentar o justo título, que se pode definir como o título aparentemente hábil para transmitir com legitimidade a posse, perfeito na aparência, mas que na verdade não provém daquele que de fato teria legitimação para transferi-la. Para melhor ilustrar a matéria, suponha-se o caso do interessado em um determinado imóvel que, após

Parte 6 - OfREITOS REAIS 295

ultimar a lavraíura do instrumento translativo e o seu subsequente registro no Cartório Imobiliário, venha a acreditar, com isto, que está legalmente investido na posse do bem. Não sabe ele que, na verdade, negociou com um terceiro que, de modo fraudulento, se fez passar por proprietário. Ora, como o título em questão continha todos os elementos para despertar a convicção de que o imó­vel fora transferido de modo regular, deve-se enquadrá-lo, na hipótese versada, como um justo título, norteando-se o julgador pela presunção de que a posse nele lastrada qualifica-se como de boa-fé.

Saliente-se que a presunção de boa-fé, que do justo título promana, apre­senta natureza ju ris tantum, pois deixa de incidir caso se faça prova em sentido contrário, ou nas hipóteses em que a lei expressamente não admita esse tipo de presunção (CC, art. 1.201, parágrafo único, 2.a parte).

À luz dessas considerações, resulta incoerente a afirmação do Item 3.

K l (TJBA/JUIZ) A aquisição da posse só ocorre com o exercício do poder de ingerência sobre o bem. ' . ' , . • . • ; • .

Em consonância com o que dispõe o art. 1.204 do CC, a aquisição da posse se opera no momento em que se toma possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes ao domínio. Assim sendo, para que se possa constatar que alguém adquiriu a posse, basta que o sujeito revele aptidão para proceder em relação ao bem como o proprietário normalmente atua, o que não se vincula necessariamente ao aspecto da apreensão material da coisa nem tam­pouco à intenção de tê-la como dono, e sim à possibilidade de se externar um ou alguns dos poderes que integram o núcleo essencial da propriedade.

A regra assume especial relevo no caso do constituto possessório, onde o alienante conserva a coisa em seu poder a título de possuidor direto, enquanto o adquirente vem a recebê-la como proprietário e possuidor indireto, investindo-se na aquisição possessória sem manifestar,.contudo, qualquer poder de ingerência física sobre o bem.

Por esse prisma, desarrazoada a ponderação do Item 4.

m (DP-AL/DEF) O possuidor que for injustamente destituído da posse pode propor ação reintegratória contra aquele que praticou o esbulho, ainda que este seja o proprietário do imóvel.

Caso o sujeito se veja privado de sua posse pela prática de esbulho, ser-lhe-á facultado o ingresso com a ação de reintegração de posse, a fim de reaver judi­cialmente a posse que perdeu. Ainda que o autor do esbulho seja o proprietário do bem (p. ex., o locador que, usando da força injusta, expulsa o locatário do imóvel), será possível a movimentação da possessória, pois a finalidade da ação é justamente servir como meio de tutela ao exercício da posse.

296 PiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1Sob esse aspecto, pouco aproveita ao réu da possessória opor exceção de

domínio, pautando a defesa em sua condição de proprietário, pois a princípio o litígio se concentra na pura discussão do fato da posse. Eventual alegação da propriedade pode no máximo servir à instrução como mero reforço probatório, sem constituir, entretanto, fator preponderante para a apreciação das questões concernentes ao mundo dos fatos. Esclarece-o o art. 1.210, § 2.°, do CC: “Não obsta à manutenção ou reintegração da posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. Aduz, ainda, o Enunciado 79 da I Jornada de Di­reito Civil, promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório”.

O vigente CC aboliu, portanto, qualquer possibilidade de utilização da exceptio proprietatis como defesa oponível em sede de ação possessória. Em conseqüência, há de se considerar superado o texto da Súmula 487 do STF, que trazia a seguinte orientação: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.

Ante o exposto, há de se ter como procedente a afirmação do Item 5.

Q [ (PGE-CE/PROC) O interdito proibitório é o remédio colocado à disposição■ do possuidor que foi esbulhado para recuperar a posse perdida, implicando reação imediata à injusta agressão, por sua própria força.

Interdito proibitório é o remédio processual assegurado ao possuidor em caso de fundado receio de ameaça à sua posse.

Sua previsão consta do art. 932 do CPC, verbis: “O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibi­tório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito”.

Releva frisar que, se o bem já tiver sofrido esbulho, ao possuidor caberá intentar ação de reintegração de posse> de modo a recuperar judicialmente o poder fático que perdeu.

Equivocada, à luz desse raciocínio, a definição constante do Item 6.

- m (TCE-PE/PROC. C0NS) :0: direito real de servidão , de trânsito , tornada contínua e aparente por mejo de òbras visíveis e permanentes reajizadas .. em prédio serviènte para o exercício do direito de passagem é passível de ,v proteção pòssessóriá e prescinde do ençravamento dó imóveí dominante.

Ver tópico 6.14, Item 3, infra.

Parte 6 - DIREITOS REAIS 297

m (DP-AL/DEF) É possível a utilização de ação possessória entre dois possuidores do mesmo imóvel, ainda que nenhum deles alegue ser pro-

' prietário. '

A composse se estabelece quando o mesmo bem é possuído em comum por duas ou mais pessoas. Sob esse aspecto, pouco importa, para sua configuração, que os compossuidores estejam ou não investidos na propriedade do bem comum. Logo, se qualquer um deles tentar embaraçar a posse do outro, será admissível a propositura de ação possessória, restando prejudicada eventual defesa pautada na alegação do domínio.

Condizente com a verdade, então, o teor do Item 8.

B (MP-TO/PROM) O possuidor não deverá ser mantido na posse se, contra ú ele, for exibido título de propriedade ou outro títulò dé posse, que possa ser considerado melhor que o seu. ; . ' • ' ' •

O objetivo buscado na ação possessória é a tutela da posse, o que em tese poderá gerar uma decisão que favoreça a parte autora ou a ré, a depender do convencimento do julgador a respeito de qual dos litigantes revela o melhor exercício da posse e de quem realmente foi a autoria do esbulho ou da turbação. Por outro lado, no campo da ação reivindicatória, a posse é disputada com base na exibição do título de propriedade, que seja apto a conferir ao postulante o reconhe­cimento judicial de sua condição de dono, devendo a lide ser decidida em favor de quem comprovadamente se identifique como o efetivo proprietário do bem.

Como se observa, tanto na ação possessória como na reivindicatória, ao possuidor será defeso manter-se na posse caso seja apresentado, respectivamente, um título de posse ou de propriedade que o juiz possa considerar mais idôneo que o seu.

Cabível, assim, a colocação do Item 9.

U U j (DP-AL/DEF) O possuidor é parte ilegítima para pròpor ação reivindi­catória com base em alegação de direito de posse, pois só pode reivindicar o bem aquele que é seu proprietário. . .

Cumpre inicialmente diferenciar entre juízo possessório e petitório. O pri­meiro se viabiliza mediante a propositura de ação possessória, hipótese em que a discussão judicial deve se centrar no elemento posse. Já o segundo, instaurado em sede de ação reivindicatória, impõe que o pedido seja formulado com base no direito de propriedade, ou outro direito real sobre o bem.

Em decorrência, o possuidor que não ostentar a titularidade do domínio carecerá de legitimidade para intentar a ação reivindicatória. Por razão análoga,

298 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTAOAS - C ESPE - Mario Godoy

o proprietário que não detiver a posse será, igualmente, parte ilegítima para o ingresso da ação possessória.

Procedente o raciocínio exarado no Item 10.

m (TJBA/JUIZ) Apenas o possuidor de posse velha, no caso de turba- ção ou esbulho, pode manter-se ou restituir-se na posse por sua própria força. .

O desforço imediato traduz uma modalidade especial de autotutela, pela qual o possuidor que sofre turbação ou esbulho tenta repelir o agressor utilizando- se da própria força, uma vez preenchidos os requisitos legais. O CC refere-se expressamente a essa possibilidade, quando preceitua: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse” (art. 1.210, § L°).

Com base no dispositivo em exame, conclui-se serem dois os pressupostos do desforço imediato:

a) A imediatidade da conduta defensiva. Que se deve verificar desde logo, no calor da situação;

b) A moderação dos meios empregados. Em tese, proporcionais à agressão sofrida.

Nesse ponto, é importante ressaltar que o fato de ser nova a posse (cuja duração não supera ano e dia), ou velha (se já excedido o transcurso de tal prazo), em nada interfere na possibilidade de se recorrer ao desforço imediato.

Sem acerto, então, o afirmado no Item 11.

lOffiS (DESO-SE/ADV) O direito de retenção consiste na. faculdade de'o , possuidor: manter o poder fático sobre; a coisa alheia, objetivando receber

do retomante a indenização: pelas benfeitorias necessárias e úteis nela realizadas de boa-fé.

O possuidor de boa-fé, por ignorar o vício ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa (CC, art. 1.201), tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo inclusive exercer o direito de retenção sobre o bem, a pretexto de receber a verba correspondente (idem, art. 1.219).

O direito de retenção consiste, portanto, no poder atribuído ao sujeito de conservar em sua posse a coisa alheia que deveria restituir, como garantia do recebimento da indenização relativa aos gastos efetuados ou aos prejuízos so­fridos em razão da coisa.

Resulta, então, verdadeira a colocação estampada no Item 12.

Parte 6 - DIREITOS REAIS 299

J^JfMPTp/PfíOMjSòrnehtéas.berifeitòriasnecessáriaseúteissãopassíveis. de indenizarão e asseguram aò possuidor dé bòá-fé ò direito de retenção/As acessões erigidas pefo possuidor de boa-fé em terreno alheio, embora : passíveis de indenização, não conferém ao possuidor ò direito de retenção do imóvel até seu efetivo pagamento. .

Para melhor enquadramento da questão, urge primeiramente distinguir benfeitorias de acessões. Enquanto as benfeitorias correspondem às despesas ou obras introduzidas com o escopo de propiciar a conservação, melhoria ou embelezamento de um determinado bem, as acessões, por outro lado, traduzem toda e qualquer obra capaz de promover a criação de uma coisa nova, que se incorpora ao bem anteriormente existente.

A título ilustrativo, pode-se apontar a reforma do telhado de uma residência como exemplo de uma benfeitoria, ao passo que a construção de uma casa, diferentemente, representaria uma acessão; pelo mesmo raciocínio, a aplicação de pesticida na lavoura seria considerada uma benfeitoria, enquanto a plantação de uma safra, por sua vez, teria o caráter de acessão.

Feita tal diferença, é oportuno destacar que o CC, em seu art. 1.219, assegura ao possuidor de boa-fé o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, sendo-lhe deferido, bem assim, o exercício do direito de retenção sobre o bem, enquanto não receber a verba devida.

De modo análogo, o art. 1.255, caput, também resguarda o direito à inde­nização em face daquele que, de boa-fé, empreende plantações ou construções em terreno alheio, porém, ao contrário do dispositivo acima enfocado, silencia a respeito da possibilidade de retenção pelo autor das acessões até que se proceda ao seu efetivo pagamento.

A despeito dessa lacuna, os tribunais têm considerado que, por força do princípio de vedação ao enriquecimento sem causa, também as acessões, desde que erigidas de boa-fé, deverão igualmente comportar o direito de retenção, a elas se aplicando, em linha de princípio, o mesmo tratamento legal dispensado às benfeitorias.

Fiel a essa tendência, o STJ exarou o seguinte posicionamento: “Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a retenção do imóvel, pelo possuidor de boa-fé, até que seja indenizado pelas acessões nele realizadas” (REsp 805.522, 5.a T., Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 07.12.2006, DJU, 05.02.2007).

Sem pertinência, destarte, o que se afirma no Item 13.

(AGU/PROC) Se o possuidor houver adquirido a posse do bem por meio de comodato verbal, não há que se falar em esbulho, umá vez que a posse mostra-se justa e de boa-fé. Sendo a posse justa e de boa-fé, em face da ausência de vício na sua aquisição, assiste ao réu direito de retenção por benfeitorias realizadas e por acessões erigidas em terreno alheio.

300 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

O comodato imobiliário, contrato que consiste no empréstimo gratuito de bem imóvel, independe de recurso a forma legalmente prevista, podendo, dessa maneira, ser ajustado de modo verbal. Perceba-se que o ingresso do comodatário no bem de raiz faz nascer uma posse justa (face à ausência de atos violentos, clandestinos ou precários) e de boa-fé (já que inocorrente esbulho ou qualquer vício em sua aquisição).

Nessas condições, forçoso concluir que ao possuidor-comodatário será assegurado reembolso pelas benfeitorias realizadas (CC, art. 1.219), bem como pelas acessões erigidas sobre o terreno pertencente ao comodante, que a estas se equiparam.

Deliberou, a propósito, o STJ: “Ação de reintegração de posse. Art. 1.252 do Código Civil de 1916 (novo: art. 582, 2.a parte). Benfeitorias necessárias e acessão artificial. Precedentes da Corte. 1. Configurada nas instâncias ordinárias a existência de comodato, aplica-se o art. 1.252 do Código Civil de 1916 (novo: art. 582, 2.a parte), devendo o valor ser equivalente ao da locação do imóvel objeto da ação. 2. É possível equiparar as acessões artificiais às benfeitorias necessárias, porquanto podem representar instrumento adequado para a conservação da coisa, evitando que se deteriore” (REsp 565.483/SP, 3.a T., ReL Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08.11.2005, DJU, 20.03.2006) (a inserção é nossa).

Acertadas, destarte, as ponderações do Item 14.

m (PGE-ÇE/PROCjQóvis ádcjuiriu de. Florisvaldp a propriedade de uni lote dé terreno ufbanó, mediante escritura públicá de compra e venda, devidamente averbada no Cartório de Registro de Imóveis. Todavia/ posteriormente, tomou conhecimento dè que ó seu berh háviá sido invadido, tendo sido construídos, em um curto espaço de tempo, vários cômodos de alvenaria no interior de seu lote.

í Q dpcumento de identidade de Clóvis fora falsificado, o que permitiu a outorga de procuração pública erri séü nome pára ürrià térceira pessoa - Manoel - com cláusula "em causa própria" com poderes pará alienár ò imóvel. Comprovou-se quea procuração em questão não era autêntica, pois fora outorgada por outra pessoa que se utilizará dedocümentos falsos do proprietário. Diante da situação hipotética apresentada, caberá a Manoel, por ser adqujrenté de bòarfé, buscar. indenização, contra o praticante da fraude, não sendo Jfcita a sua pretensão de . : indénização pelo legítimo proprietário pelas benfeitorias realizadas no terreno nem àssistindo-lhé o direito de retenção. . •

Todo aquele que possui de boa-fé imóvel alheio, por meio de título subscrito por quem aparentemente ostentava a titularidade do domínio — muito embora não fosse o transmitente o seu legítimo titular —, tem direito de ser reembolsado pelo proprietário pelas benfeitorias necessárias e úteis, cabendo inclusive, para esse mister, o exercício da retenção sobre o bem de raiz.

Conforme preceitua o CC, em seu art. 1.219, “O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem

Parte 6 - OiRElTOS REAIS 301

detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das ben­feitorias necessárias e úteis”.

Quanto aos demais prejuízos, caberá ao autor da alienação fraudulenta indenizá-los, como consectário legal da evicção (art. 450).

Inverídica a asserção do Item 15.

. E y g f (PGE-CE/PROC) O direito de retenção consiste na faculdade de o possuidor, seja de boa-fé ou de má-fé, manter o poder de fato sobre a coisa alheia até ser indenizado pelo valor das benfeitorias necessárias e

;' ' ■ n el a ^

Aquele que possui de má-fé, consciente do obstáculo que mina a aquisição regular da coisa - como sucede, por exemplo, com o invasor de terras tem direito de reembolso apenas pelas benfeitorias necessárias, mas isto sem que lhe seja facultado o exercício da retenção sobre o bem. Por outro lado, nenhum direito lhe será reconhecido pelas benfeitorias úteis, nem tampouco lhe será atribuída a faculdade de levantar as voluptuárias, as quais deverão permanecer, desse modo, agregadas definitivamente ao bem de raiz.

De acordo com a norma constante do art. 1.220 do CC, “Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias”. Com isto se denota uma postura de maior rigidez do legislador no tratamento dispensado ao possuidor de má-fé.

Inverídica, portanto, a informação exarada no Item 16.

Q jg j (PGE-ES/PROC) Considere á seguinte situação hipotética. Lúcio adquiriu a posse dè gleba de terrà por meio de instrumento particular dè compra

: e venda de imóvel rural firmado com anteriores possuidores, sem víncüio algum com os legítimos proprietários. Nessa situação, Lúcip nãò poderá ser considerado possuidor de má-fé e o exercícío de sua posse fhe assegura a

. indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, com direito de retenção, bem como o direito áo reernbolso do que pagou pela áreá reivindicada.

Caso o adquirente ingresse na posse de um imóvel por meio de instrumento particular de compra e venda, emitido pelo antigo possuidor, consciente de que a aquisição possessória não resulta de vínculo firmado com o real proprietário do bem, sua posse, em tal contexto, há de se considerar de má-fé. Com efeito, tem-se como de má-fé a posse quando o possuidor conhece o vício ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, vale dizer, quando ele não ignora que possui indevidamente (CC, art. 1.202).

Sendo a posse de má-fé, ao possuidor somente será assegurado o ressarci­mento das benfeitorias necessárias, mas sem que lhe assista, contudo, o direito de retenção pela importância delas (art. 1.220).

302 PiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Além disso, se o possuidor em questão vier a sofrer o desapossamento judicial do bem em virtude de ação reivindicatória movida pelo legítimo titular do domínio, a evicção, em semelhante contexto, não lhe dará qualquer direito de reclamar do alienante o reembolso do que pagou pela área reivindicada. Do contrário, veja-se o que dispõe o art. 457 do CC: “Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa”.

Sem fundamento a asserção do Item 17.

C 9 (TST/TÉC. JUD/ÁR. ADM) No caso de possé clandestina sobre área pú­blica, o possuidor terá direito ap ressarcimento das benfeitorias necessárias. e à retenção até a efetiva compensação financeira. •

A ocupação irregular de áreas públicas não é hábil a gerar uma relação possessória, sendo, ao contrário, reconhecida como mera detenção. E, por não se tratar de posse, entende-se que o detentor não estará legitimado a ingressar com os interditos possessórios, a ele também sendo defeso exercer o direito de retenção sobre a área ocupada, a pretexto de. ser reembolsado pelas benfeitorias necessárias ou úteis que porventura nela veio a empreender.

De resto, o STJ já teve oportunidade de se pronunciar sobre o assunto, exarando as seguintes conclusões: “ 1. Posse é ò direito reconhecido a quem se comporta como proprietário. Posse e propriedade, portanto, são institutos que caminham juntos, não havendo de se reconhecer a posse a quem, por proibição legal, não possa ser proprietário ou não possa gozar de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. 2. A ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida como posse, mas como mera detenção. 3. Se o direito de retenção depende da configuração da posse, não se pode, ante a consideração da inexistência desta, admitir o surgimento daquele direito advindo da necessidade de se indenizar as benfeitorias úteis e necessárias, e assim impedir o cumpri­mento da medida imposta no interdito proibitório” (REsp 556.72l/DF, 2.a T., Rei. Min. Eliana Calmon, j. 15.09.2005, DJU, 03.10.2005).

Face a essas ponderações, equivocada a inteligência manifestada no Item 18.

6.2 PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES LEGAIS

(PGE-CE/PROC) Se o proprietário tiver seu veículo furtado e, após ' empreender as :di.ngênçiãs .necessárias/encontrá-lo em poder de terceiro de boa-fé, que inclusive já ò registrou como seu; nà repartição de trânsito,.:

: ficará impedido de exigir a restituição, cabendo áó proprietário originário ingressar com ação de indenização em face do alienante.

Atributo universalmente reconhecido ao direito de propriedade é o poder de seqüela, que assegura ao seu titular a prerrogativa de reivindicar o bem do

Parte 6 - DIREITOS REAiS 303

terceiro que sem justa causa o possua, de modo a obter de volta a coisa que lhe pertence e sobre ela tomar a exercer o seu direito real.

O direito de seqüela encontra previsão no art. 1.228, caput, do CC: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reivindicá-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou de­tenha

Pouco importa, para fins do exercício do direito de seqüela, que o terceiro possuidor esteja de boa-fé, ignorando o vício que embaraça a sua posse, como sucede, por exemplo, com o adquirente de veículo furtado que desconhece a sua real procedência; ao proprietário será facultado, uma vez comprovada a legitimidade do seu domínio, reclamar do terceiro a devolução do bem.

Errônea, diante desse fundamento, a assertiva estampada no Item 1.

2 9 (TJMT/JUIZj Caríos, solteiro, propôs, em fevereiro do corrente ano, ação reivindfcatõria de uma gieba de terra situada no município em que reside, contra Luiz e sua esposa, comprovando a propriedade pela escritura pública devidamente registrada. Na contestação, os réus alegaram que a área em demanda fora adquirida por Paulo e sua esposa em 19 de maio de 1990. Ressaltaram que^nessa mesma data, Paulo e sua família tomaram posse de

■fato do imóvel. Alt construíram uma casa dé alvenaria.e cercaram :a áreá.Foi demonstrado nos abtos que, apesar de todos os esforços necessários, a .escritura outorgada a Paulo não pôde ser levada a registro, porque o imóvel fora fracíonado aquém do módulo mínimo exigido para a região, e que os réus adquiriram o imóvel em 5 de julho de 1995, por meio de instrumento particular de compra e venda. Acerca dessa situação hipotética, á ação reivindicatória pará retomada do imóvel, movida por Carlos contra Luiz e respectiva esposa, deve ser julgada procedente, assegurando-se aos possuidores o direito de retenção por benfeitorias.

Em princípio, considera-se ineficaz a alienação de área de terra com exten­são inferior ao módulo mínimo (rural ou urbano). Somente em casos bastante restritos é que se admite, excepcionalmente, que se possa alienar imóveis de dimensões mais reduzidas que o módulo. Vejamo-los:

a) Se o terreno for anexado a imóvel contíguo;

b) Por força da implementação de políticas de cunho social. Nesse sentido, dispõe o art. 65, § 5.°, do Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964): “Não se aplica o disposto no caput deste artigo (referente ao caráter indivisível do módulo rural) aos parcelamentos de imóveis rurais em dimensão inferior à do módulo, fixada pelo órgão fundiário federal, quando promovidos pelo Poder Público, em programas oficiais de apoio à atividade agrícola familiar, cujos beneficiários sejam agricultores que não possuam outro imóvel rural ou urbano” (a inserção é nossa).

i :

304 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

■ “1E em atenção ao módulo urbano, enfatiza o art. 4.°, inc. II, da Lei de

Parcelamento do Solo (Lei 6.766/1979): “Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: os lotes terão área mínima de 125 m2 e frente mínima de cinco metros, salvo quando (s ic) o loteamento se destinar a urba­nização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes”;

c) Quando, após o desmembramento do módulo, os lotes forem mantidos em regime condominial, permanecendo, com isto, vinculados ao estado de indivisão. “A proibição de divisão e desmembramento dos terrenos rurais, de sorte a resultar metragem inferior ao módulo mínimo, não importa na sua inalienabilidade, uma vez que poderão ser eles havidos em condomínio, permanecendo indivisos” (STJ, REsp 174.080/BA, 4.a T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.10.1999, DJU, 13.12.1999).

Configurada uma dessas hipóteses, tem-se que a venda imobiliária se opera de modo regular, o que na prática inviabiliza a propositura da ação reivindicatória pelo alienante a fim de proceder à retomada.

Desprovido de razão o enunciado do Item 2.

W(á(PETRQBRAS/ADÍAAntcMo , fazendeiro, queimou toda a vegetação natura! existente em sua propriedade, situada erri área de preservação permanente, com o objetivo de ampliar a área de pasto do seu rebanho bovino. Com relação a essa situação hipotética é ao dano ambientai, Antônio, por ser pro­prietário da fazenda, podè utiiizá-lá da melhor forma que. lhe aprouver.

A propriedade não é mais tida pela atual sistemática como um direito ab­soluto. Nesse contexto, a própria Lei Maior, em seu art. 5.°, inc. XXIII, reforça que “a propriedade atenderá a sua função social”.

E em perfeita sintonia com o texto constitucional, assim dispõe o art. 1.228, § 1.°, do Código Civil: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que se­jam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

A ser assim, não pode o proprietário de um imóvel utilizá-lo da maneira que melhor lhe aprouver, destruindo, por exemplo, a vegetação originária localizada em zona de preservação ambiental.

Falso o afiimado no Item 3.

a (MPrTO/PROM) A novh lei civil criou -uma: modalidade de perda dé . .d]reito.;da:propríedade,:mediantearbitramentójudiciaídeinclenização,:'i na hipótese de prolongado abandono do imóvel de extensa área por ,seu

titular/ aliado à posse coletiva qualificada pela função social por urri período - mínimo de cirico anos.

Parte 6 - DIREITOS REAiS 305!

O vigente CC, em seu art. 1.228, § 4.°, concebeu uma nova forma de perda do direito de propriedade, ao admitir que o proprietário possa ser privado do domínio quando o imóvel que reivindica no processo “consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.

Conforme se extrai do dispositivo em análise, cinco são as condições para que se possa operar, em prejuízo do dono, esse peculiar modo de perda da propriedade:

a) A propositura de uma ação reivindicatória pelo proprietário do imóvel;b) Que o imóvel reivindicando consista em extensa área;c) Que o referido imóvel esteja na posse de um considerável número de pessoas;d) Que a posse venha sendo exercida, por essas pessoas, de forma ininterrupta

e de boa-fé, há mais de 5 (cinco) anos;e) Que os possuidores tenham realizado, em conjunto ou separadamente, obras

e serviços de interesse social e econômico relevante.

Percebe-se nitidamente que o objetivo buscado pelo legislador foi, em certa medida, resgatar a questão da função social da propriedade, vindo para tanto a conferir ao magistrado o poder de decretar a expropriação do imóvel, quando, na demanda reivindicatória ajuizada pelo proprietário, os possuidores a que alude o § 4.° resistirem ao pedido com base na demonstração da posse associada aos demais pressupostos constantes da mencionada disposição.

O instituto, que recebeu de Sílvio Venosa o nome de “aquisição da proprie­dade do imóvel reivindicando”,2 representa na verdade uma modalidade híbrida de aquisição e perda da propriedade; isso porque, enquanto o antigo proprietário se vê despojado de sua condição de dono, as pessoas que, em número consi­derável, vinham exercendo a posse, passarão a ser investidas na titularidade do domínio sobre o bem de raiz.

Entretanto, seja qual for a denominação empregada, não se pode identificar a figura prevista no art. 1.228, § 4.°, como uma nova espécie de usucapião, já que a norma insculpida no § 5.° deixa claro que, 4íNo caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”. Trata- se, como se nota, de uma forma bastante particular de desapropriação judicial, pois não é tradição em nosso direito que se deva indenizar o proprietário para que se possa usucapir.

Para melhor esclarecimento da matéria, vejam-se os seguintes Enunciados, proferidos nas Jornadas de Direito Civil pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

2 Direito C ivil, 3.a ed., São Paulo, Atlas, 2003, vol. 5, p. 205.

306 DíREITO CIViL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

IEnunciado 83. “Nas ações reivmdicatórias propostas pelo Poder Público,

não são aplicáveis as disposições constantes do Código Civil, art. 1.228, §§ 4.° e 5.°”.

Enunciado 84. “A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (Código Civil, art. 1.228, §§ 4.° e 5.°) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização”.

Enunciado 304. “São aplicáveis as disposições dos §§ 4.° e 5.° do Código Civil, art. 1.228, às ações reivmdicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado n. 83 da I Jornada do STJ, no que concerne às demais classificações dos bens públicos”;

Enunciado 306. “A situação descrita no Código Civil, art. 1.228, § 4.°, enseja a improcedência do pedido reivindicatório”.

Enunciado 308. “A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (Código Civil, art. 1.228, § 5.°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de re­forma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado n. 84 da I Jornada do STJ”.

Enunciado 309. “O conceito de posse de boa-fé de que trata o Código Civil, art. 1.201, não se aplica ao instituto previsto no Código Civil, art. L228, § 4,°”.

Enunciado 310. “Inteipreta-se extensivamente a expressão ‘imóvel reivin­dicado’ (Código Civil, art. 1.228, § 4.°), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório”.

Com exatidão as ponderações do Item 4.

6 3 MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

. I&P1 (OAB-ES/EX. ORD) A aquisição do domínio pode ser originária, quandoo indivíduo adquire a propriedade do bem sem que.este tenha sido trans­mitido por alguém, ou derivada, quando há transmissibilidade do domínio por ato causa mortis ou inter vivos.

A aquisição da propriedade pode se dar de dois modos distintos:

a) Aquisição originária. Quando inexiste entre o atual titular do domínio e o antigo proprietário qualquer relação jurídica. Exemplos: acessão e usucapião;

b) Aquisição derivada. Caso a investidura no domínío decorra de um vínculo jurídico que envolva o adquirente e o proprietário anterior. Exemplos: negócio seguido de tradição ou registro, e sucessão hereditária.

Fundado, então, o texto do Item 1.

Parte 6 - DIREITOS REAIS 307

!

1 9 (PETROBRAS/ADV) No modo originário de aquisição da propriedade imóvel, não há qüalquer relação jurídica de causalidade entre ò domínio atual e o anterior. O novo proprietário adquire o bem livre de todos os vícios e limitações que revestia o imóvel.

Em caso de aquisição originária da propriedade imóvel, não se apresenta qualquer relação jurídica entre o atual titular do domínio e o seu antecessor. E o que se verifica, exemplificativamente. com a usucapião imobiliária, hipótese, em que a propriedade é adquirida com total isenção dos vícios, defeitos e restrições que apresentava nas mãos do antigo titular.

Correta, assim, a assertiva do Item 2.

E l {'/AGÜ/Pfípd Os>íc|ps originários de título què .transfere propriedade imobiliária são insanáveis e sua transmissão acompanha a cadeia de ad- : quirente. " " -

A aquisição derivada da propriedade imobiliária se opera quando o interessado vem a ser investido na titularidade do bem de raiz por intermédio de ato jurídico, firmado com o antigo detentor do domínio, após o competente registro no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.227). Nesse caso, as restrições que porventura se faziam presentes no direito do antecessor continuarão a incidir quando o imóvel se transladar para o patrimônio do adquirente, e assim deverão se manter ainda que haja toda uma cadeia de sucessores envolvidas na aquisição do bem.

A título exemplificativo: se sobre o imóvel vendido pendia uma hipoteca, não pode o comprador desprezar sua existência; se foram deixadas contribuições condominiais em aberto, o adquirente deverá solvê-las; se a propriedade era resolúvel, não pode o novo dono tencionar que ela se tome plena.

Com respaldo, assim, a digressão do Item 3.

6.4 USUCAPIÃO

O I (DP-AM/DEF) Não se adquire a propriedade por usucapião sem sen­tença que declare tal direito, pois esta é requisito formal da aquisição da .

' propriedade pela prescrição aquisitiva. ■

Usucapião é o modo originário de aquisição da propriedade que se ultima por meio do exercício da posse mansa, pacífica e ininteirupta do bem pelo lapso de tempo estabelecido em lei, preenchidas as demais exigências legais.

Entende a doutrina que a sentença que julga consumada a atribuição do domínio mediante usucapião ostentaria caráter meramente declaratório. Isto porque,

308 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

~1a bem da verdade, é o escoamento do prazo necessário para usucapir que tem a força de provocar a investidura do possuidor na propriedade do bem, servindo a sentença e o seu respectivo registro apenas para o fim de regularizar a situação do usucapiente em face de terceiros, bem como a permitir-lhe o exercício do poder de alienação (Jus abutendí).

De modo a ressaltar a natureza declaratória da sentença de usucapião, pre- ceitua o art. 1.241 do CC: “Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel”. Parágrafo único: “A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

Despida de veracidade a digressão do Item 1.

□ (DP-AL/DEF) O réu pode alegar usucapião em; matéria de defesa, na contestação, ainda que inexísta qualquer sentença reconhecendo o seu direitò.

A usucapião, concebida pelo Direito Civil como meio originário de aquisição da propriedade, consuma-se dentro do período fixado em lei, satisfeitas as demais exigências legalmente fixadas. Outrossim, a sentença que decide pela procedência da ação de usucapião apresenta natureza declaratória, pois se limita a atestar a existência de um direito preexistente, que já se tinha constituído no exato momento em que o possuidor reunira todos os requisitos necessários para usucapir.

Nos termos do art. 1.241 do CC, “Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel”. Parágrafo único: “A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no. Cartório de Registro de Imóveis”.

Sob essa ótica, é forçoso concluir que, antes mesmo da sentença que even­tualmente a reconheça, a usucapião pode ser alegada pelo réu como meio de defesa, em processo onde o antigo proprietário ou possuidor formula contra o usucapiente pedido de restituição de posse. Trata-se da exceptio usucapionem, de que fala a doutrina, e que pode ser oposta tanto em sede de ação reivindicatória como de ação possessória.

A possibilidade encontra-se ventilada na Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser argüido em defesa”.

Saliente-se que, em caso de acolhimento da exceptio, a sentença apenas decidirá pela improcedência do pedido formulado pelo ex-proprietário ou pos­suidor, mas sem que reste coberto pelo manto da coisa julgada, contudo, o direito à usucapião. O argumento é que a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença, não ingressa no campo da coisa julgada (CPC, art. 469, inc. II), daí por que, caso o usucapiente pretenda obter o reconhecimento judicial do seu direito, deverá mover ação específica para esse fim, observado o rito especial do CPC (art. 941 e ss.).

Parte 6 - DIREITOS REAfS 309

Entretanto, em cunho extraordinário, admite a lei que o arguitório da usu­capião como matéria de defesa possa servir de forma plena ao réu, de modo a possibilitar-lhe, no mesmo processo, uma declaração oficial do juiz referente à aquisição originária do domínio, dispensando-se, assim, o ajuizamento de ação própria para a consecução dessa finalidade.

Dispõe, com efeito, o art. 7.° da Lei 6.969/1981, que disciplina a usucapião especial de im óveis ru ra is: “A usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para a transcrição no Registro de Imóveis”.

Com a mesma orientação se pauta o art. 13 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), em referência à usucapião especial de im óvel urbano: “A usuca­pião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis”.

Consoante com a verdade a tese estampada no Item 2.

I

K W (TSTÍTÊC. JUD/ÁR: ADM) Usucapião é rhodo de aquisição da propriedade dè imóvel urbano òu rural, qualquer qué séja sua ãrèa, devido à manutenção da posse do imóvel pòr cinco anos ininterruptos e sem oposiçãò, ütilizando-ò o posseiro para sua moradia òu tornandoro produtivo por seu trabalho. \

A usucapião especial, consagrada expressamente no texto da Lei Maior, divide-se em duas submodalidades, a urbana (também chamada pro m oradia, ou pro misero) e a ru ra l (ou pro labore), as quais somente poderão se consumar uma vez verificadas as seguintes condições (CF, arts. 183 e 191 c/c CC, arts. 1.240 e 1.239):

a) O exercício da posse mansa, pacífica e ininterrupta com animus domini, pelo período de 5 anos, sobre imóvel urbano ou rural;

b) Não ser o possuidor proprietário de outro imóvel;c) Que o imóvel a ser usucapido tenha área máxima de 250 m2 (se urbano) ou

de 50 ha (se rural);d) Que o usucapiente nele tenha estabelecido a sua moradia ou de sua fam ília

pelo prazo mínimo legalmente fixado;e) Que, na hipótese de o imóvel ser localizado em área de zona rural, tenha o

possuidor tornado a terra produtiva pelo seu trabalho, ou de sua fam ília.

Equivocada, sob essa ótica, a informação do Item 3.

(TJMT/JUIZ) Carlos, solteiro, propôs, em fevereiro do corrente ano, ação reívindicatória de uma gleba de terra situada no município em que reside, contra Luiz e sua esposa, com­provando a propriedade pela escritura pública devidamente registrada. Na contestação, os réus alegaram que a área em demanda fora adquirida por Paulo e sua esposa em

310 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

19 de maio de 1990. Ressaltaram que, nessa mesma data, Paulo e sua família tomaram posse de fato do imóvei. Ali construíram uma casa de alvenaria e cercaram a área. Foi demonstrado nos autos que, apesar de todos os esforços necessários, a escritura outor­gada a Paulo não pôde ser levada a registro, porque o imóvel fora fracionado aquém do módulo mínimo exigido para a região, e que os réus adquiriram o imóvel em 5 de julho de 1995, por meio de instrumento particular de compra e venda.

M Acerca dessa, situação hipotética, o instrumento particular de compra, e venda, ineficaz para transferir domínio, não é título hábil para, em defesa, ser invocada a usucapião ordinária.

Tem-se por justo título aquele que aparentemente se apresenta como apto a transferir com regularidade a posse, mas que deixa de produzir tal efeito por não ter o transmitente qualquer direito legítimo sobre o bem.

Discute a doutrina se na conceituação legal do justo título entraria ou não a necessidade da observância das formalidades preconizadas em lei, so­bretudo a adoção da escritura pública, nos casos em que o valor do bem a reclamar, e a implementação do registro imobiliário. A controvérsia chegou a ser apreciada pelo STJ, que firmou jurisprudência no sentido de dispensar a lavratura de instrumento público e o seu respectivo registro para o fim de reconhecer o compromisso de compra e venda como um justo título, capaz de conduzir à aquisição do domínio mediante usucapião ordinária. Segue o teor da decisão:

“Usucapião ordinário. Promessa de compra e venda. Justo título. Conceito. Tendo direito à aquisição do imóvel, o promitente comprador pode exigir do promitente vendedor que lhe outorgue a escritura definitiva de compra e venda, bem como pode requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. Segundo a jurispru­dência do STJ, não são necessários o registro e o instrumento público, seja para o fim da Súmula 84, seja para que se requeira a adjudicação. Podendo dispor de tal eficácia, a promessa de compra e venda, gerando direito à adjudicação, gera direito à aquisição por usucapião ordinário” (REsp 32.972/SP, 3.a T.} Rei. Min. Nilson Naves, j. 19.03.1996, D JU , 10.06,1996).

E, como se sabe, operando-se a usucapião por qualquer de suas modalida­des, a tese poderá ser aduzida pelo réu como matéria de defesa (Súmula 237 do STF).

Resulta, daí, ser inverídica, a colocação estampada no Item 4.

ES Paulo e sua mulher, por terem adquirido o ímòvel por meio de escritura': pública de compra e venda, não podem ser considerados antecessores e . transferir a posse aos réus. Consequentemente, hãq.pòderhsomar o. seu .; tempo de posse ao dos réus. Àssim, qs réus não dispõem de tempo sufi- • ciente para gerar a prescrição aquisitiva. V

Parte 6 - DIREITOS REAIS 311

í

O instituto da usucapião comporta a possibilidade do somatório de prazos, toda vez que vier a se apresentar sucessão dentro da posse. Permite-se, com efeito, que o adquirente da posse acresça o seu lapso de tempo ao daquele de quem obteve a coisa possuída, sem solução de continuidade, para fins de con­tagem do prazo necessário a usucapir.

Referida possibilidade recebe o nome de accessio possessionis e vem prevista no art. 1.243 do CC: “O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1,207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé”.

É importante frisar que, em consonância com o texto legal, a junção das posses em sede de usucapião ordinária reclama que todos os possuidores envol­vidos ostentem o justo título (p. ex., uma escritura de compra e venda irregular) e estejam de boa-fé, ignorando o vício que macula a aquisição possessória.

Faltante com a razão, em decorrência, o raciocínio do Item 5.

' .'isfflOs réus poderão adquirir a propriedade do imóvel alegando a usucapião ordinária, por serem sucessores de possuidores de boa-fé e a justo títulò, não havendo, portanto,..oposição à posse de ambos.

Para que a usucapião se consume, é necessário que o bem reúna condições legais mínimas para que possa ser usucapido. Assim sendo, se o imóvel sujeito à posse apresenta área de extensão inferior ao módulo legalmente fixado pelo Poder Público, sendo, em tese, inapropriável, deve-se repelir a possibilidade de aquisição do domínio mediante usucapião, pois do contrário estar-se-ia legitimando, pela via indireta, o que a lei diretamente proíbe. Posta a questão nesses termos, ainda que se trate de posse de boa-fé, com arrimo em justo título, ou que o imóvel tenha passado pela ingerência de vários possuidores, a conclusão que se extrai será sempre a mesma, a orientar o intérprete pela inviabilidade da usucapião.

Esse entendimento vem sendo confirmado pelo STJ, conforme promana da decisão que se transcreve: “/« casu, como bem ressaltado no acórdão im­pugnado, o imóvel que se pretende usucapir não atende às normas municipais que estabelecem o módulo mínimo local, para parcelamento do solo urbano, não constituindo o referido imóvel, portanto, objeto legalizável, nos termos da lei municipal. Conforme evidenciado pela Prefeitura Municipal de Socorro, o módulo mínimo para o parcelamento do solo urbano daquele município é de 250 m2, e o imóvel em questão possui apenas 126 m2. Ora, caso se admitisse o usucapião de tal área, estar-se-ia viabilizando, de forma direta, o registro de área inferior àquela permitida pela lei daquele município. Há, portanto, vício na própria relação jurídica que se pretende modificar com a aquisição definitiva do imóvel” (REsp 402.792/ SP, 4.a T., Rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 26.10.2004, DJU, 06.12.2004).

312 DIREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

]A luz dessas ponderações, conclui-se pela inveracidade do afirmado no Item

6 (de ressaltar que, em consonância com o gabarito oficial, a Banca do CESPE deu como correta a proposição em análise, o que talvez se explique pelo fato de a jurisprudência acima reproduzida ter sido firmada pelo STJ em data posterior à realização do certame).

6.5 REGISTRO

Q (MP-TO/PROM) A escritura de compra e venda de imóvel opera a transferênciado domínio, sendo a transcrição, que tem valor;absoluto, ■■■.

.. imprescindível para valer contra terceiros. . v, - • •• • . .• ' • .

A simples confecção do título translativo não se considera suficiente para ultimar a transferência da propriedade imobiliária. Necessário se faz, para esse mister, que o título seja levado ao registro perante o Cartório de Registro de Imóveis, pois enquanto não se implementar a formalidade registrai, o alienante continuará a ser tido, para todos os fins, como o legítimo proprietário do imóvel (CC, art. 1.245, § 1.°). '

Dispõe, com efeito, o art. 1.227 do CC: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por ato entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”. Em reforço à tese, o art. 1.245, caput, traz a seguinte previsão: ‘Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”.

Sem coerência, portanto, a afirmação estampada no Item 1.

(PCRR/DEL) (sic) Marcos, em 30/04/2001, vendeu para Carlos e Augusto, por meio de es­critura pública registrada no cartório de registro, imóvel de 210 m2, fracionado para cada um em 105 m2, tendo sido abertas novas matrículas no cartório de registro de imóveis do município em 1°/5/2001.

E9 Çom relação à situação hipotética apresentada acima, para realizar a venda do imóvel mencionado não era necessária escritura pública, podendo

A compra e venda imobiliária, por visar à transferência do direito real de propriedade sobre o bem de raiz, é negócio jurídico solene, devendo ser aperfei­çoada por meio de escritura pública, caso o valor do imóvel ultrapasse o limite de 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País — o qual, por força do art. 7.°, inc. IV, da CF, encontra-se nacionalmente unificado ou por escritura

Parte 6 - DIREITOS REAIS 313

particular, no caso de o bem ser estimado em montante igual ou inferior a esse teto legal (CC, art. 108). É conveniente ressaltar que a simples confecção do título translativo não será suficiente para ultimar a transferência da titularidade do domínio, sendo ainda necessário que se proceda ao seu registro perante o Cartório de Registro Imobiliário (CC, art. 1.227).

Sem conformação com a verdade, assim, o enunciado do Item 2.

ip S A escríturá púbiica deveria ter sido registrada no tartório de registro da capital do estado-membro rio qual sè situa o município.:::: '

Por injunção do disposto no art 167, inc. I, c/c art. 169, da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), a escritura pública translativa da propriedade de bem imóvel deve ser registrada no Cartório de Imóveis da situação do bem, e não em qualquer outro.

Desarrazoado, em conseqüência, o Item 3.

J Q | (TRT1 Ó/ANAL. JUD/ÁR. JUD) Caso duas pessoas distintas, porescríturàs diversas, agindo com boá-fé e á preço de mercado, comprem o mesmo imóvel, a que primeirõM^var a sua escritura a registro adquirirá o seu " domínio.

Segundo reza o art. 1.227 do CC, “Os direitos reais sobre imóveis consti­tuídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.

Logo, ocorrendo a dupla venda de um mesmo imóvel, irá adquirir a pro­priedade o comprador que primeiro proceder ao seu registro. Assim sendo, se, após ter vendido o imóvel para determinada pessoa, a qual não se preocupou, todavia, em ultimar o registro do título translativo em Cartório, o vendedor em seguida aliena o mesmo bem de raiz para um terceiro de boa-fé, que vem a implementar o áto registrai, a este, e não ao primeiro, é que será reconhecida a titularidade do imóvel.

Com pertinência, destarte, a informação do Item 4.

(PGE-CE/PROC) Clóvis adquiriu de Florisvaldo a propriedade de um lote de terreno urbano, mediante escritura pública de compra e venda, devidamente averbada no Cartório de Registro de imóveis. Todavia, posteriormente, tomou conhecimento de que o seu bem havia sido invadido, tendo sido construídos, em um curto espaço de tempo, vários cômodos de alvenaria no interior de seu lote. O documento de identidade de Clóvis fora falsificado, o que permitiu a outorga de procuração pú­blica em seu nome para uma terceira pessoa - Manoel - com cláusula "em causa própria", com poderes para alienar o imóvel. Comprovou-se que a procuração em

questão não era autêntica, pois fora outorgada por outra pessoa que se utilizarade documentos faísos do proprietário.

Diante da situação hipotética apresentada, o registro do título de aquisição do domínio dé um bem imóvel no cartório de registro de imóveis gera a presunção absoluta e indestrutível da propriedade.

O registro do título dominial de um imóvel, constante do Cartório de Re­gistro imobiliário, faz nascer a presunção de que o efetivo titular do bem é a pessoa em cujo nome se encontra registrado. Tal presunção, porém, apresenta natureza juris tantum, podendo ser vencida por prova em contrário, com base em elementos capazes de gerar no julgador a convicção de que o conteúdo inte­grante do registro não corresponde à verdade. Caberá, pois, ao real proprietário destruir a presunção decorrente do ato registrai, e, por meio do exercício do direito de seqüela, reclamar do proprietário aparente, esteja ele de boa-fé ou de má-fé, a restituição da posse do bem.

Sob esse aspecto, o art. 1.247 do CC elucida: “Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule”. E por injunção de seu parágrafo único: “Cancelado o registro, poderá o pro­prietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente”.

A luz do explanado, há de se reputar errônea a intelecção do Item 5.

Ei A aquisição de imóvel, mediante procuração falsa, é nula, uma vez que toda a transação de venda foi efetuada sem a anuência de seu legítimo * proprietário.

A venda de imóvel por meio de procuração falsa, cuja outorga não tenha sido emitida pelo real proprietário, há de se reputar acoimada de nulidade. Consequentemente, não produzirá o efeito de transferir o domínio do bem de raiz, e ao proprietário legítimo será reconhecida a possibilidade de promover a invalidação do ato registrai, reivindicando para si a restituição do imóvel inde­vidamente alienado (direito de seqüela).

Correta, desse modo, a dicção constante do Item 6.

6.6 ACESSÃO

EB (TERRACAP/ADV) A acessão natural é modo originário de aquisição da propriedade, ern.razãó do qual tudo que se incorpora a úm bem fica per-:

■ tencendo á seu proprietário. Nà acessão, predomina o princípio segundo ò qual a coisa acessória segue a principal e, com relação a suas conseqüências, aplica-sé o princípio que veda o enriquecimento sem causa.

314 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy i

Parte 6 - DIREITOS REAIS 315

Acessão significa o aumento das dimensões ou do valor de um bem em decorrência de fatores externos. Pode; ocorrer de modo natural, como sucede com a formação de ilhas, a aluvião, á avulsão e o álveo abandonado, ou por força de atividade humana, por meio da realização de construções e plantações (vide arts. 1.248 e ss. do CC). j

Costuma-se afirmar que a acessão j traduz um modo originário de aquisição da propriedade, ante a ausência de qualquer relação jurídica que acarrete a trans­ladação do domínio para as mãos do Adquirente. Simplesmente, o titular de um imóvel adquire a propriedade de tudo aquilo que nele adere, em observância à tese de que o acessório segue o principal.

Na análise das conseqüências patrimoniais da acessão, será aplicável, sempre que possível, o princípio vedatório do enriquecimento sem causa. Assim, aquele que vier a empreender construção, com materiais próprios, em terreno de proprie­dade alheia, perderá, para o dono do solo, a obra que edificou; mas, se estava de boa-fé, terá assegurado o direito à indenização (CC, art. 1.255, caput).

Pertinentes, destarte, as considerações do Item 1.

jQ | (PGE-ES/PRÕC) Çranàsçó e süa esposa ajuizaram ação de reintegração de; posse contra José .e suà . esposa, visando â restituição do terreno urbano lote: - n. 10, Vila Bela, èm Vitória - ES, alegando, èm síntése, que permitiram que os réus construíssem um barracão na parte baixa dó terreno e ali permane­cessem, por comodato, até que tivessem condições de conseguir outro local para morar. Ao contrário do que fora autorizado, os réus construíram outros cômodos grandes, do tipo lojas comerciais.. Passados dóis ános e cientes dé

• que òs réus já haviam adquirido condições de residir em outro local, pediram amigavelmente a desocupação do íocaf e, ijma Vez que não forám atendidos,.. aviaram a notificação prémonitoria, ná qu haviárn estipúfádp o pagamento de aluguel em hipótese de não. désòcupação do imóvel nó prazo fixado. Çòm referência a essa situação hipotética, ás; edificações feitas pelos còmodatários sem a anuência dos coniodantes passarão a incorporar o imóvel pela acessão e

. a pertencer cçm exclusividade ao proprietário do.terreno, em face da aplicação : do princípio de que a propriedade do sqlo compreende a da superfície.. ..

As construções empreendidas pelo comodatário durante sua permanência no imóvel alheio consideram-se acessòes e passam a pertencer ao comodante, por força do princípio de que tudo aquilo que se incorpora ao solo integra-se no domínio de seu proprietário (superfícies solo cedit). Referidas acessões, em circunstâncias específicas, poderão inclusive ser equiparadas às benfeitorias neces­sárias, sobretudo quando representarem instrumento apropriado para conservação do bem de raiz, ou de qualquer modo impedirem sua ruína, razão pela qual se deve assegurar ao comodatário, que as realizou, o direito à indenização.

Nesse particular, vale transcrever a posição manifestada pelo STJ: “É possí­vel equiparar as acessões artificiais às benfeitorias necessárias, porquanto podem representar instrumento adequado para a conservação da coisa, evitando que se

316 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1deteriore” (REsp 565.483/SP, 3.a T, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08.11.2005, DJU, 20.03.2006).

Com acerto a afirmativa estampada no Item 2 (contra nosso parecer, a Co­missão credenciada pelo CESPE considerou errônea a proposição em estudo).

(MP-TO/PROM) Somente as benfeitorias necessárias e úteis são passíveis de indenização e asseguram ao possuidor de boa-fé o direito de retenção.As acessões erigidas pe!o possuidor de boa-fé em terreno alheio, embora passíveis de indenização, não conferem, ao possuidor o direito de retenção ;

. do imóvel até seu efetivo pagamento.. 'V.i:. • ./• I . . : ' / . • •

Ver tópico 6.1, Item 13, supra.

6.7 TRADIÇÃO

;:IH . (PGE CEZPROC) Na proprWdáde fiduciárià, ocorrem duas modalidades de tradição consensual: no jhíçio, o constituto possessório e, ao término do ;pàgaménto, a trádiçãp ferev/Vmonu, òu seja, resgatará a propriedade sem

Ver tópico 6.11, item 1, infra.

6.8 PERDA DA PROPRIEDADE

a ft$T/ÀNM-JUD/ÁR. ÁDM propriedade por aliènação quando} o proprietáríò, por vò tó pnerosàmente transfere a outrem o seu: \dli^to’spbre'a:çpisa..;:;,' S . .' v Y :.;Y ;;'.;.Y : \

A alienação se revela quando a propriedade é transferida de uma pessoa a outra por meio de um negócio jurídico, seguido da tradição (se o bem for móvel) ou do registro (em se tratando de imóvel) (CC, art. 1.275, inc. I, c/c arts. 1.226 e 1.227). Saliente-se que a alienação pode ser procedida a título gratuito , sem qualquer contraprestação do adquirente, ou em caráter oneroso, mediante retribuição.

Correta a intelecção do Item 1 (em oposição à nossa tese, entendeu a Banca responsável pelo certame ser inverídica a assertiva em análise).

(AGU/PROC) Sè o proprietário de um imóvel urbano não exercer seu r rdornínio sobre o bem por lapso de tempo superior a’:íÒ anos, ê fe -perderá :■so dirjeito real. d e propriedade pela ocorTênda ,d a prescrição, :nos -termos do v ;

Código Cívil. - , • ‘ . ' > ' - _ Y . - ;

Parte 6 - DIREITOS REAIS 317

A não efetivação de atos possessórios não constitui, por si só, causa hábil a ensejar a perda do direito real de propriedade sobre o imóvel. Essencial, para esse fim, que a inércia do proprietário seja compensada pelo exercício efetivo da posse por terceiro, que eventualmente preencha o prazo e os demais requi­sitos legais para usucapir. Também se implementará a perda quando o imóvel abandonado for objeto de arrecadação pelo Poder Público, após decorrido o lapso de 3 anos, hipótese em que o bem passará ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se urbano, ou da União, quando situado em zona rural (CC, art. 1.276).

Fora de procedência o afirmado no Item 2.

6.9 DIREITOS DE VIZINHANÇA

I

Q (TCE-PE/PROC.CONS) O direito réal, de . servidâio de trânsito tórn^da contínua e aparente por meio. de obras visíveis é permanentes realizadas erh prédio serviènté para ò exercício cjò direito- de passagem évpassívei de" proteção possessória e prescinde do encràvamento do imóvei dominante._

Ver tópico 6.14, Item 3, infra.

6.10 CONDOMÍNIO

(PGÊ-ES/PROQ.Cònsidere a seguinte Situação hipotética. Adão, condômino de determinado edifício, para eximir-se do pagamento das despesas e dívidas referentes ao seu quinhão na coisa çonium, renunciou , à propried^ parte ideal. João,.proprietário de outra partè ideal do condomíniò,:assumiuac YKx/iWac nãr> A r lã n Kíiacca cif-i iiirãfv-■■vfrtãíVt r tr n a ~ v a n rrin rfíã fí

Dentre as obrigações que a lei impõe ao condômino, está a de concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa, bem como a de suportar os ônus a que estiver sujeita (CC, art. 1.315, capuí).

Ressalta, porém, o art. 1.316, caput. “Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal”. Nesse caso, se um outro coproprietário vier a assumir as despesas e dívidas do renunciante, a renúncia lhe aproveitará, adquirindo o primeiro a parte ideal daquele que renunciou, na proporção dos pagamentos que fez (idem, § 1.°). Não havendo entre os comunheiros quem faça o pagamento, a coisa comum será dividida, a requerimento de qualquer um deles (idem, § 2.°).

Pertinente, desse modo, a informação do Item 1.

318 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

l

J H f (PGE-AM/PROC)'U"ni'condomínio"composto de lotes e casas não se enquadra ná figura do condomínio edilício regulado pelo Código Civil.

A expressão “condomínio edilícío”, consagrada nos termos da legislação civil, guarda pertinência com o condomínio em edificações, que se caracteriza por apresentar partes que são de propriedade exclusiva, e partes que pertencem em comum a todos os condôminos (CC, art. 1.331, caput). Sob esse aspecto, o condomínio deitado, composto de casas e lotes privativos, aos quais corres­pondem frações ideais sobre a totalidade da área comum, pode perfeitamente se enquadrar na definição de condomínio edilício.

Reza, em efeito, o Enunciado 89 da I Jornada de Direito Civil, promovi­da em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “O disposto no Código Civil, arts. 1.331 a 1.358 aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo”.

Sem respaldo, portanto, a literalidade do Item 2.

E9 (PGE-CE/PROC) Somente o üsufrutuário é responsável perante, ocon-v domínio pelo pagamento do débito reiativo às despesas condominiats,

; pelo fato de ser o usufrutuário responsável legalmente pelas despesas de conservação e pelos impostos devidos pela posse da coisa.. .

Ver tópico 6.15, Item 4.

6.11 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

o (PGE-CE/PROC) Na propriedade fiduciária, ocorrem duas modalidades• de;tradição consensual: no início, ò constituto possessório e, aò término dò

pagamento, a tradição brevi manu, ou seja, resgatar a propriedade sem . que se opere a entrega material da coisa. . ''

Verifica-se a propriedade fiduciária quando o proprietário de um bem, em razão de uma dívida, promove sua transferência à propriedade resolúvei do credor, muito embora continue a mantê-lo sob sua posse, com o objetivo de, uma vez satisfeita a obrigação, readquirir a propriedade plena do bem, com a conseqüente resolução do domínio da parte credora.

No início da operação, tem lugar uma das modalidades de tradição ficta, ou consensual, que vem a ser o constituto possessório, pelo qual o proprietário aliena a terceiro o domínio sobre a coisa e permanece com ela em sua posse direta, sob título diverso (no caso em foco, como depositário).

Parte 6 - DIREITOS REAiS 319

O art. 1.267, parágrafo único, do CC, em sua primeira parte, faz referência a essa peculiar forma de tradição, quando aduz: “Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório”.

De outra banda, o adimplemento do débito garantido em alienação fiduciárià faz surgir uma segunda espécie de tradição consensual, correspondente à traditio brevi manu, em que o possuidor do bem (na hipótese, o devedor fiduciante) vem a adquirir a plena propriedade sobre o mesmo, sem que seja necessário, contudo, proceder à sua entrega material, de vez que o bem já se encontrava na posse do devedor por ocasião do pagamento.

Conforme preconiza o art. 1.267, parágrafo único, terceira parte, “Subentende- se a tradição (sic) quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico”.

Dotada de veracidade a afirmação inserta no Item 1.

J E 9 (DESO-SE/ÀDV) Á propriedade do fiduciário é resolúvei. No entanto, durante a vigência do contrato, o bem não pode ser penhorado òu dado em garantia de dívida do fiduciário, por sé tratar de patrimônio de afetação. '

Alienação fiduciárià em garantia é a operação pela qual o devedor fiduciante procede à transferência da propriedade resolúvel da coisa ao credor fiduciário, conservando-a, porém, em sua posse direta, com o propósito de, uma vez sa­tisfeito o débito, readquirir o seu domínio, com a conseqüente resolução da propriedade do credor.

Trata-se, na verdade, de um importante meio de garantia, em que o credor fiduciário recebe a propriedade resolúvel do bem a fim de dela abdicar após o cumprimento total da obrigação. Se, no entanto, a dívida não for satisfeita no seu termo de vencimento, ser-lhe-á facultado proceder à venda judicial ou extrajudicial do bem, devendo o preço ser aplicado no pagamento do crédito e das despesas de cobrança, e entregue o saldo ao devedor, se houver (CC, art. 1.364).

Dado o caráter resolúvel da propriedade fiduciárià, segue daí que o bem alienado não poderá sofrer penhora ou suportar qualquer ônus real em razão de débitos contraídos pelo credor fiduciário, uma vez que este se encontra jungido a renunciar ao domínio sobre o bem em favor do devedor fiduciante, por ocasião do adimplemento integral da dívida.

Semelhante concepção é exposta de forma esclarecedora por Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe, no livro intitulado Garantia fiduciárià, onde a matéria é abordada nos seguintes teimos: “Também por dívida do credor fiduciário em relação a terceiros não pode o bem ser objeto de constrição judicial porque a posse direta, com expectativa de reversão do domínio, é assegurada ao fiduciante. Só poderia ser penhorado o direito de crédito do fiduciário (prestações), nunca o objeto de que tem a titularidade do domínio resolúvel”.3

Desse modó, há de se reputar verdadeira a literalidade do Item 23.

3 Op. cit., 3.a ed., São Paulo, RT, 2000, p. 411.

320 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

(OAB-ES/EX. ORD) Considere, por hipótese, que tenha sido proposta ação de busca e apreensão de determinado veículo dado em alienação fiduciária, sob o argumento de que o réu, já constituído em mora, se encontrava inadimplente desde 2/2/2004, quando deixou de pagar as prestações referentes ao contrato de empréstimo/financiamento de bens com alienação fiduciária celebrado entre as partes.

1 3 Em face dessa situação, e de acordo com a legislação qúe rege a maté­ria, e com a orientação jurisprudência! do Superior Tribunal de Justiça (STJ), poderá ò juiz conceder a liminar para determinar a busca e apreensão do veículo objeto do mencionado contrato, mantendo-se a posse do veículo com o réu na condição de fiel depositário do referido bem.

Nos contratos de alienação fiduciária em garantia, uma vez caracterizada a mora da parte devedora, que decorre do simples vencimento do prazo (mora ex re), com a necessária comprovação por carta registrada expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (art. 2.°, § 2.°, do DL 911/1969), segue daí a possibilidade de o credor fiduciário requerer a busca e apreensão do bem, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou inadimpiemento do devedor {idem, art. 3.°, caput). Neste ponto, a Súmula 72 do STJ deixa claro que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Executada a liminar, o objeto apreendido ficará judicialmente depositado sob a custódia do credor, ou da pessoa por ele indicada, até decisão final. Em caráter excepcional, porém, o STJ admite que o próprio réu possa ser nomeado depositário judicial do bem, nas hipóteses em que o desapossamento eventual­mente o impeça de dar çontinuidade a suas atividades regulares.

Veja-se, dentre outros, o seguinte julgado: “Os veículos indispensáveis à atividade da empresa transportadora, dados em alienação fiduciária em garan­tia e objeto de busca e apreensão, podem ficar em depósito com a devedora, considerando-se os efeitos econômicos e sociais da medida” (MC 1.797/PR, 4.a T., Rei Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 01.10.1999, DJU, 16.11.1999).

Correto, dessa maneira, o entendimento do Item 3 (que, contrariamente à nossa opinião, foi reputado errôneo pela Comissão examinadora do CESPE).

A finalidade precípua da busca é apreensão, na. alienação fiduciária, é a consolidação dos direitos inerentes à propriedade na péssoá que se apresentava como mero possuidor indireto. :

A ação de busca e apreensão, nos contratos de alienação fiduciária em ga­rantia, apresenta duas importantes finalidades: servir de estímulo ao pagamento do débito, que se deve implementar no prazo de 5 dias, contados da execução da liminar, hipótese em que o bem será restituído ao devedor livre de qualquer ônus (DL 911/1969, art. 3.°, § 2.°), ou, caso a inadimplência persista, consolidar

Parte 6 - DIREITOS REAIS 321

a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor, até então possuidor indireto (idem, art. 3.°, § 1.°), o qual ficará obrigado a vender a coisa apreendida, judicial ou extrajudicialmente, aplicando o preço no paga­mento do crédito e das despesas de cobrança, entregue o saldo ao devedor, se houver (CC, art. 1.364).

Verídica, assim, a elucubração do Item 4.

. J jJc à s o o réu, reconhecendo a dívida, proponha acordo para o pagamento do valor devidamente corrigido è o autor não aceite tal acordo, poderá o réu fazer o depósito èm juízo, purgando á mora. ^

O devedor fiduciante, réu na ação de busca e apreensão, dispõe do prazo de 5 dias, a contar da execução da liminar, para saldar a integralidade da dívida pendente— que corresponde, salvo melhor juízo, à verba relativa às parcelas vencidas e não pagas - segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese em que o bem lhe será restituído livre de ônus (DL 911/1969, art. 3.°, § 2.°).

Caso o pagamento não coincida com a memória de cálculo acostada pelo credor na exordial, deverá o juiz rejeitar, de plano, a importância depositada, determinando sua devolução à parte devedora, já que a norma constante da le­gislação específica é taxativa ao impor o pagamento integral do débito pendente, “segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na iniciar’. Desacertada, em face dessa circunstância, a orientação do item 5.

Na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, se este não é encontrado ou está fora da posse do devedor, facultá-se ao credor a conversão da ação em ação de depósito e o prosseguimento do feito nos próprios autos com a cobrança dá dívida representada peió equivaíeníe

: èm dinheiro ao bem financiado. .. ; v >;'■ •. •. V-;; • -Vi \ -

A conversão da demanda de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, é admitida toda vez que o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor.

Confirma-o o disposto no art. 4.° do DL 911/1969: “Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o cre­dor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro TV, do Código de Processo Civil”.

A regra se justifica em face da equiparação feita pela Lei civil do devedor fiduciante à condição de fiel depositário, ficando ele obrigado, nessa qualidade, a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza, e a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento (CC, art. 1.363, incs. I e II).

Com fundamento a tese estampada no Item 6.

322 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS ~ C ESPE - Mario Godoy

1^SSBt(TJMT/JUÍZ) Acerca da aiienáção fiduciária em garantia, segundo a orien- ... tação da jurisprudência do Superior Tribunal de justiça (STJ), a notificação. .. extrajudicial deve ser entregue no endereço fornecido pelo financiado, sendo- . desnecessário que este a receba de próprio punho para que ela transforme a posse indireta em posse injusta, caracterizando o esbulho possessório e autorizando a pleitear em juízo a busca e apreensão do bem.

Para fins de alienação fiduciária em garantia, há de se considerar em mora o devedor simplesmente quando a dívida vence e não é paga. E, nos termos da legislação específica, impõe-se que essa mora seja comprovada por carta registrada expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor (DL 911/1969, art, 2.°, § 2.°). A comprovação da mora constitui, assim, condição de procedibilidade para que o credor fiduciário possa promover a busca e apreensão do bem (Súmula 72 do STJ), pois somente dessa maneira o juiz poderá constatar a transmudação da posse direta do devedor (e não indireta, como afirma erroneamente o enunciado da questão) em posse injusta.

Os tribunais têm entendido que a comunicação oficial da mora ao devedor não requer assinatura de seu próprio punho, sendo suficiente a efetiva entrega da notificação cartorária em seu endereço. Inclusive, até o próprio STJ já se pronunciou a respeito, conforme se observa no seguinte julgado: “É válida, para efeito de constituição em mora do devedor, a entrega da notificação em seu endereço, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário” (AgRg no REsp 659.582/RS, 3.a T., ReL Min. Sidnei Beneti, j. 04.11.2008, DJU, 26.11.2008).

Infundada a inteligência do Item 7.

. Q | (TRTlO/ANAL. JUD/ÁR. JUD) Na alienação .fiduciária, o credor pode; apropriar-se da coisa garantida quando o fiduciante voluntariamente deixa de pagar o débito garantido, transformando, assim, a propriedade resoiúve! : em propriedade definitiva do fiduciário. No entanto, havendo saldo a favor ■_ do devedor, após o desconto das taxas de administração e demais encargos decorrentes da mora, a propriedade deve ser entregue ao fiduciante.'

Na alienação fiduciária em garantia, o inadimpiemento do devedor fiduciante, sem purgação de mora, faz com que a propriedade resolúvel do credor fiduciário se consolide em definitiva. Como conseqüência, deverá este ultimar a venda judicial ou extrajudicial da coisa alienada em garantia, aplicando o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança (taxas de administração, custas processuais etc.), devendo o saldo, se houver, ser restituído ao devedor.

Reza, em efeito, o art. 1.364 do CC: “Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor”.

Destoante da razão a inteligência do Item 8.

rParte 6 - DIREITOS REAIS 323

(TJMT/JUIZ) O proprietário fiduciário pode propor ação de execu­ção contra o devedor pelo saldo.remanescente da dívida, fundado em contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciárià, quando, após alienar extrajudicialmente o bem dado. em garantia da dívida, ò produto da venda não for suficiente para o pagamento integral da quantia devida. / . . :

Em sede de alienação fiduciárià em garantia, decorridos 5 dias da execução da liminar de busca e apreensão - que na prática se-perfaz com a juntada do mandado aos autos do processo - e não tendo o devedor, nesse prazo, efetuado o pagamento da integralidade da dívida pendente, ter-se-ão por consolidadas, na pessoa do credor fiduciário, a propriedade e a posse plena e exclusiva do objeto. E, tratando-se de veículos automotores, caberá às repartições competentes expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciárià (DL 911/1969, art. 3.°, § 1.°).

A partir daí, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, aplicado o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, entregue o saldo ao devedor, se houver (CC, art. 1.364). Merece destaque que a venda da coisa a terceiros não se condiciona a leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida, salvo disposição contrária constante do título (DL 911/1969, art. 2.°, caput).

Dispõe, ainda, o art. 1.366 do CC: “Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante”. Assim, se o produto alcançado com a venda do bem não for suficiente para saldar o débito e as despesas de cobrança, a lei assegura ao credor o direito à diferença.

Entende a jurisprudência que, na hipótese de a venda do bem se ter dado extrajudicialmente, sem avaliação prévia, e sem contar com a anuência do devedor quanto ao preço, o eventual crédito que acaso venha a se formar, em virtude da insuficiência do valor obtido, perderá sua liquidez, restando o contrato, em conseqüência, descaracterizado como título executivo.

Confira-se, a respeito, importante decisão do STJ: “A venda extrajudicial do bem, independentemente de prévia avaliação e de anuência do devedor quanto ao preço, retira ao eventual crédito remanescente a característica de liquidez, e ao título dele representativo, em conseqüência, a qualidade de título executivo. Em casos tais, pelo saldo devedor somente responde pessoalmente, em processo de conhecimento, o devedor principal” (REsp 142.984/SP, 4.a T., Rei. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 21.03.2002, DJU, 17.06.2002).

Diante de tais ponderações, resulta equivocada a concepção do Item 9.

324 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 16.12 ENFITEUSE

5 Q I (TST/ANAL. JUD/ÁR. JUD) No atual Código Civil, não tendo sido incluídas: enfiteuses no rol dos direitos reais, as já existentes passam a constituir e receber o tratamento jurídico do direito real de superfície.

O direito real de enfiteuse restou abolido pela nova codificação civil, a qual ressaltou, todavia, a permanência das enfiteuses já constituídas, por se encontra­rem resguardadas sob o manto defensável do direito adquirido.

Veja-se, a respeito, o disposto em seu art. 2.038: “Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei 3.071, de l.° de janeiro de 1916, e leis posteriores”. E o § 2.° ressalta: “A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial”.

De se concluir, então, pela falta de veracidade da afirmativa do Item 1.

6.13 SUPERFÍCIE

EB (OÀB ES/EX. ORD) O direito dè superfície ke constitui mediante escritura públicá; regülarrnenté registrada no registro dè imóveis, Aó súpêrficÈárro é concedido, por prazo determinado é a título gratuito óü oneroso, ó diréitò de construir ou plantar sòbrè p terreno, bem como de dispor do £ direito, tràrisTerindo-o a terceiros e, por morte do supérficiáriò, âbs seus

• h e r d e i r o s . '• •

Pelo direito real de superfície, asseguram-se ao supérficiáriò as prerrogati­vas de construir ou plantar, por tempo determinado, em imóvel de propriedade alheia. Por se tratar de direito real imobiliário, sua constituição far-se-á mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.369).

Destaca o art. 1.370 que a constituição da superfície pode se dar a título gratuito ou oneroso. No segundo caso, admite-se que o pagamento da contraprestação, chamada de cânon, possa ser feito de uma só vez ou parceladamente.

E digno de nota que o supérficiáriò poderá transferir, por meio de ato inter vivos, a concessão da superfície a terceiros. De modo semelhante, ocor­rendo a morte do supérficiáriò, o direito real será repassado aos seus herdei­ros (CC, art. 1.372, caput). Em um ou outro caso, fica vedada â estipulação, pelo proprietário concedente, de qualquer pagamento pela transferência {idem, parágrafo único).

Há de ser ter por acertada, assim, a intelecção do Item 1.

Parte 6 - DIREITOS REAIS 325

Q H (PGE-CE/PROC) Na vigência do prazo, de concessão de supérfícier pode o superficiário transferir o seu direito real, bem como modificar a destina­ção da utilização do terreno, por termo aditivo, com alteração de cláusula específica em escritura pública, a ser registrada no cartório competente.

Na vigência da superfície, o superficiário poderá transferir, por ato inter vivos ou causa mortis, a titularidade de sen direito a terceira pessoa (art. 1.372, capui) — possibilidade esta que independe do pagamento de qualquer retribuição ao proprietário concedente (idem, parágrafo único) porém se encontra legal­mente vedado de alterar a destinação para a qual o imóvel lhe foi entregue.

Sob essa premissa, realça o art. 1.374 do CC: “Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”.

Infundada, por essa razão, a literalidade do Item 2.

0P~AM/D£F) É nülát á cláusula inserida no contrato de concessão do ' direito de superfície que impònha ád proprietário concedente o ônus de

; indenizar quaisquer construções ou plantações que o superficiário vier à ;; incorporar ao solo.. ' • • •• .'••• ;. . : ' •

Enquanto perdurar a superfície, as construções e plantações que eventualmente forem feitas serão tituíarizadas pelo superficiário, enquanto o domínio do solo continuará a remanescer em mãos do proprietário concedente. Entretanto, com o fim da concessão, tem-se que as acessões levadas a efeito pelo superficiário incorporar-se-ão definitivamente ao bem de raiz e passarão, com isto, a pertencer ao proprietário, independentemente de indenização, salvo estipulação contrária no título constitutivo.

Corrobora-o o art. 1.375 do CC: “Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independen­temente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”.

Assim sendo, há de se considerar equívoca a inteligência do Item 3.

6.14 SERVIDÕES

KB (T^/TÉC. JÜb/ÂRr ADM) A sérvidão pode sér corretamente definida cómd limitação recíproca ao direito de propriedade, imposta por lei a tddos ds prédios; èrn ràião dã pròximida^ - J

A servidão se traduz como o direito real pelo qual o proprietário de um determinado prédio (dominante) desfruta de vantagens e comodidades sobre prédio pertencente a dono diverso (serviente), o qual se obriga a suportar a restrição sem que haja reciprocidade.

326 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Segundo dispõe o art. 1.378 do CC, “A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

Não se pode, assim, conceber as servidões como uma limitação imposta por lei a todos os prédios; trata-se, em verdade, de um direito real sobre coisa alheia, incidente apenas em determinados imóveis, cuja constituição somente poderá ser procedida nos casos legalmente previstos.

Desse modo, resulta improcedente a afirmativa estampada no Item L

.. E l (TST/ANAL JUD/ÁR. ADM) Não se configura a servidão quando o prédio dominante e o prédio serviente pertencèrri ao mesmo donò.

Requisito essencial das servidões é que os imóveis relacionados pertençam a proprietários distintos. Isto porque, fossem tais imóveis integrantes do patri­mônio de uma só pessoa, ter-se-ia o exercício absoluto do direito de propriedade pelo seu titular, e não uma servidão propriamente dita, a qual, por sua natureza, reclama incidência sobre imóvel alheio.

Verídico, destarte, o Item 2.

Q | (TCE-PE/PROC ÇONS) Ó dirèito real de servidão de trânsito tornada Cohtíhüá è aparènte por meio de obras visíveis e pèrmanentes realizadas

M em. prédio serviente para o exercício dò direito de passagem é passí-:; vel de proteção posséssória e préscinde dò èncravàmento do imóve!

Classificam-se as servidões, quanto à exteriorização, em:

a) Aparentes. Quando se mostram por meio de obras externas, necessárias ao seu exercício, como a servidão de aqueduto e a de passagem com caminho assinalado;

b) Não aparentes. Dispensam a realização de obras; a exemplo do que se passa com a servidão de vista e com a de passagem sem área demarcada.

A distinção assume importância quando se tem em vista que as servidões aparentes, em face de sua natural visibilidade, admitem sem qualquer restrição o cabimento das ações possessórias. Com efeito, considerando-se que a posse representa a exteriorização dos poderes inerentes à propriedade, forçoso é concluir que a proteção posséssória, no campo das servidões, será legalmente assegurada quando estas se manifestarem por meio de sinais visíveis e incontestáveis, vale dizer, quando forem aparentes.

A respeito da questão pronunciou-se o STF, em sua Súmula 415: “Servi­dão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza

Parte 6 - DIREITOS REAIS 327

das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.

Ainda nesse contexto, cabe enfatizar que, no caso específico da servidão de passagem , a jurisprudência vem admitindo o deferimento da tutela possessória independentemente da configuração de encravamento do imóvel dominante. Assim sendo, haja ou não saída alternativa que possibilite acesso à via pública, nascente ou porto, em nada restará prejudicado ao possuidor do prédio domi­nante o direito de repudiar o esbulho ou turbação por meio do ingresso das ações possessórias.

Essa tese chegou a ser ratificada pelo STJ, conforme se observa: “É passí­vel de proteção possessória a servidão de trânsito tomada contínua e aparente por meio de obras visíveis e permanentes realizadas no prédio serviente para o exercício do direito de passagem. O direito real de servidão de trânsito, ao contrário do direito de vizinhança à passagem forçada, prescinde do encravamento do imóvel dominante, consistente na ausência de saída pela via pública, nascente ou porto” (REsp 223.590/SP, 3.3 T., Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.2001, D JU, 17.09.2001).

No tocante às servidões não aparentes, cumpre notar que elas só poderão ser protegidas pelos interditos possessórios quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou de seus antecessores (CC, art. 1.213).

Com coerência, então, as digressões do Item 3.

6,15 USUFRUTO

8 3 (TST/ÃNAL JUD/ÁR. ADM) No üsufruto/odireito de dispor da coisa re­manesce em favor do nu-proprietário, enquanto o seu proveito econômico é revertido em benefício do usufrutuário.

Usufruto é o direito real pelo qual o proprietário de um bem (chamado de nu-proprietário) concede a uma determinada pessoa (o usufrutuário) as prerro­gativas de usar e fruir a coisa a ele pertencente, mas sem que o primeiro abra mão, contudo, do poder de dispor daquilo é seu.

O direito real de usufruto encontra-se regulamentado pelos arts. 1.390 e ss. do CC, e por ele se objetiva agraciar o usufrutuário com os proveitos econômicos extraídos do bem, cujo domínio remanesce, porém, em nome do nu-proprietário, o qual guarda consigo o direito de dele dispor.

Correta, por conseguinte, a elucubração do Item 1.

(MP-TQ/PROM) O direito ao usufruto é inaiienáveí e intrànsmtssívé!, não podendo, portanto, o usufrutuário cèder a exploração da coisa a terceiro.

328 DIREITO CiVit - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1Em que pese o caráter inalienável do usufruto, a impedir que a titula­

ridade do direito real seja transferida pelo usufrutuário a terceira pessoa, o legislador permite que o exercício do poder fático sobre o bem, vale dizer, a posse sobre a coisa usufruída, venha a ser objeto de cessão. Nos termos da previsão contida no art. 1.393 do CC, “Não se pode transferir o usufru­to por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso”.

Em tais condições, considera-se que o usufrutuário poderá, sem embargo, arrendar a coisa que recebeu em usufruto, fazendo seus os aluguéis, ao invés de ele próprio assumir ingerência pessoal em sua exploração. Veja-se, a pro­pósito, o que dispõe o art. 1.399: “O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário”.

Desacertada a concepção do Item 2.

a (AGU/ADV) O usufruto é um direito real transmissível por causa,mor- tis, pelo qual é concedido a uma péssoá o direito de desfrutar um-objeto alheio como se fosse próprio, percebendo os frutos e retirando o proveito

.econômico da coisa.;/ :

Pelo direito real de usufruto, reconhecem-se ao usufrutuário as prerro­gativas de usar e fruir a coisa alheia, dela extraindo seus frutos e utilidades econômicas.

Dentre as características essenciais do usufruto, avulta-se em destaque sua intransmissibilidade, a inviabilizar que o direito possa ser cedido a terceiros, seja por ato inter vivos ou causa mortis. Com efeito, conforme se colhe do art, 1.393, L3 parte, do CC, “Não se pode transferir o usufruto por alienação”. E, em caso de morte do usufrutuário, impõe o art. 1.410, inc. I, que se procede à extinção do usufruto, sem que haja, então, continuidade sucessória entre seus herdeiros.

Em face do exposto, resulta impertinente a ponderação do Item 3.

E9 (PGE-CE/PROC) Somente o usufrutuário é responsável perante o con- domínio pelo pagamento do débito relativo às despesas condominiais, pelo fato de ser 6 usufrutuário responsável legalmente pelas despesas de conservação e pèlos jmpostos devidos pela posse dá coisa.

A instituição do usufruto toma o usufrutuário responsável pelas despesas ordinárias de conservação do bem, assim como pelas prestações e tributos devidos pela posse da coisa usufruída (CC, art. 1.403). Segue daí que, estando o imóvel objeto do usufruto situado em área condominial, ao usufrutuário incumbirá em conseqüência o pagamento das despesas ordinárias de condomínio.

Parte 6 - DIREITOS REAIS 329

No entanto, é preciso esclarecer que o usufruto não retira de todo a respon­sabilidade pessoal do nu-proprietário perante o ente condominial. A ser assim, ocorrendo inadimpiemento, poderá o condomínio, representado pelo síndico ou administrador, intentar ação de cobrança tanto contra o usufrutuário inadimplente, como contra a pessoa do nu-proprietário.

Nesse sentido, vem se firmando jurisprudência caudal do STJ, com a seguinte orientação:

“Direito civil e processual civil. Condomínio. Ação de cobrança. Quotas condominiais. Proposta em face daquele que figura como proprietário. Doação e instituição de usufruto. Legitimidade passiva. Convenção de condomínio. Obser­vância, Tem o credor a faculdade de ajuizar a ação tanto em face daquele que figura como proprietário, quanto de eventuais adquirentes ou possuidores, sempre em consideração às peculiaridades do caso concreto” (REsp 712.661/RS, 3.a T., Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 14.06.2005, DJU, 01.07.2005).

“É o usufrutuário o responsável pelo pagamento das cotas de condomínio” (REsp 242.168, 3.a X, Rei. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 02.12.2003, DJU, 19.12.2003).

Sob essa ótica, há de se reputar incoerente a afirmação do Item 4.

Q H (TRT10/TÊC. JUD/ÁR. ADM) O usufruto vitalício constituído em fa­vor de duas pessoas se extinguirá, em sua totalidade, quando o último usufrutuário falecer, réstabefecendo-se, assim, a propriedade plena do nu-proprietário. • ' ' . " ' • • . i ’ " : • - • .. •' . • ;:-

Sendo o usufruto constituído em favor de várias pessoas, a morte de uma delas extingue a parte que lhe for correspondente, a qual retoma ao domínio pleno do nu-proprietário. Excepcionalmente, porém, se houver no título cons­titutivo previsão expressa do direito de acrescer, a parte do pré-morto deverá ser atribuída aos usufrutuários sobrevivos (CC, art. 1.411).

Tenha em vista, ainda, que, haja ou não cláusula de acrescer, a morte de todos os usufrutuários produz o efeito de extinguir o usufruto, recuperando o nu-proprietário, em conseqüência, a plena propriedade sobre o bem (art. 1.410, inc. I).

Consentâneo com a razão o afirmado no Item 5.

6.16 DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR

: Q | (PETROBRÁS/ADV) Após a averbàção dà incorporação* a inçòrpòradora já não. tinha direito de dispor do imóvel, disso decorrendo que tambénn

330 DSROTO CIVÍL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy 1não tinha direito de dá-lo em garantia hipotecária, sem que houvesse pelo menos expressa anuência do compromissário comprador relativamente à instituição do gravame..’A hipoteca dada supervenientemente à alienação em garantia a financiamento imobiliário vincula apenas pessoalmente as: partes que intervieram na relação negociai, não beneficiando nem preju­dicando terceiros.

O registro cartorial do compromisso de compra e venda imobiliária, para a qual não se tenha ajustado a faculdade de arrependimento, defere ao promitente comprador a titularidade de um direito real oponível erga omnes, a permitir-lhe a posterior aquisição do domínio do imóvel comprometido (CC, art. 1.417). De maneira que a eventual alienação do bem a terceiro, ou ainda a constituição de qualquer ônus real procedida pela parte alienante após o registro do instrumento preliminar, não terá qualquer eficácia em relação ao promitente comprador, titular do direito real, muito embora a avença em questão seja considerada válida entre os que dela participaram.

Conforme preconiza o art. 1.418 do CC: “O promitente comprador, titular do direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

Aplicável, ainda, à espécie, a Súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Verídica, destarte, a informação ventilada do Item 1.

'f íR S '(TJBÃ/JUIZ) À:;ad|üdicaçãd^cdmptilsória de bem imóvel é devida, ao promitente comprador titular de direito real.

Se o promitente comprador de imóvel já tiver integralizado o preço, e vier a se defrontar com a recusa do promitente vendedor em fijmar a escritura definitiva do ajuste, manda a lei que o primeiro assine prazo ao outro pactuante para que este venha afinal a formalizá-la (CC, art. 463, caput). Esgotado o prazo, abre-se ao promitente comprador duas opções; a) pedir a resolução do contrato cumulada com perdas e danos (art. 465); ou b) requerer a adjudicação compulsória.

Por adjudicação com pulsória entende-se o efeito da decisão do juiz que visa suprir a negativa do promitente vendedor em externar a vontade condu- cente à celebração negociai, produzindo, assim, o mesmo resultado prático da declaração não emitida.

Referida possibilidade vem prevista no art. 1.418 do CC, que dispõe: “O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste foram cedidos, a outorga da escritura

Parte 6 - DIREITOS REAIS 331

definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

E, em alusão expressa à promessa de contratar descumprida, assim preceitua o art. 466-B do CPC: “Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”. Após o trânsito em julgado, o juiz expedirá mandado ordenando o registro da sentença de adjudicação compulsória no Cartório Registro de Imóveis, de modo a consumar definitivamente a transferência dominiai.

Por fim, é preciso destacar que, em consonância com a Súmula 239 do STJ, “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.

Diante do exposto, resulta pertinente a colocação do Item 2.

j '(PETRÓBRÁS/ADV) Pedro adquiriu, por meio de contrato de promessa . de compra e venda, um Imóvel ém construção por incorporação, devida­

mente registrado no cartório competente, pagando integralmente ó preço. ÀeppcadavaqüisíçãOjnenhU^contrato nem sobre qualquer dias outras unidades que compunham o imóvel. ,

: Posteriormente, a incorporadòra fez incidir na unidade adquirida por Pedro gravame hipotecário em favor de instituição bancária, como garantia de empréstimo éntre eles avençado. O gravame foi constituído com base na cláusula do contrato de adèsãó firmado entre Pedro e a incorporadora, onde . constava autorizáçáò pára a incorporadora dar em hipoteca as unidades já negociadas, a fim de angariar recursos para a construção do empreendi­mento, devendo ser dada baixa nó gravame no prazo dè 18Ó dias a contar

.. da concessão dó habite-se, obrigação que não foi cumprida. Diante dessa situação hipotética, nos contratos de adesão, especialmente tratando-ise de relação de consumo, são inválidas as cláusulas excessivamente rigorosas

/e prejudiciais ao consumíddr. iNa bipõtese, a cláusula que estabelece que a incorporadora poderia gravar o imóvel )á quitado pelo adquirente para garantir dívida sua com terceiro é nula por representar vantagem unilateral

" para a vendedora. : ' v : •• • '•.'•••• • '• /' ' '• ' •' '

Tratando-se de relação de consumo, consideram-se nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em des­vantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (art. 51, inc. TV, do CDC). Ao. demais disso, presume-se exagerada a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, a se considerar a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (CDC, art. 51, § 1.°, inc. III).

Por esse raciocínio, a cláusula inserida na promessa de compra e venda imobili­ária que autoriza o promitente vendedor, de modo unilateral, a constituir hipoteca

sobre o imóvel objeto do contrato será acoimada de nulidade absoluta, por repre­sentar desvantagem excessiva para a parte consumidora. Com efeito, ao proceder ao registro de uma promessa relativa a bem imóvel livre e desembaraçado de qualquer ônus, o promitente comprador passa a titularizar um direito real à sua aquisição (CC, art. 1.417), oponível contra terceiros, não podendo, assim, ser preterido pelo posterior estabelecimento de garantia hipotecária pelo outro pactuante.

Correto o asseverado no Item 3.

m (AGU/ADV) O promissário comprador, titular do direito rea! de aqui­sição por dispor de inscrição no registro imobiliário, terá como opor seu direito reai ao credor hipotecário, mesmo que sua inscrição no registro seja posterior à hipoteca. .• ;••• . •. ‘ - / •

0 registro da hipoteca no Cartório de Registro Imobiliário constitui em favor do credor hipotecário um direito real, de conteúdo oponível erga ornnes, que se grava ao bem de raiz, e portanto que não pode ser ignorado pelo eventual interessado em sua aquisição. Diante do fato, será sempre recomendável ao ad­quirente ou promitente comprador consultar previamente o Registro de Imóveis, a fim de que possa tomar conhecimento das onerações porventura existentes e, com isto, amadurecer sua decisão a respeito da celebração do ajuste.

Nesse contexto, traz-se à colação o seguinte entendimento firmado pelo STJ: “Se, à data da promessa de compra e venda, o imóvel já estava gravado por hipoteca, a ela estão sujeitos os promitentes compradores, porque se trata de direito real oponível erga omnes” (REsp 314.122/PA, 3.a T., Rei. Min. Ari Pargendler, j. 27.06.2002, DJU, 05.08.2002).

Tratando-se, porém, de promessa de compra e venda firmada diretamente com a construtora, na qual se constata a vulnerabilidade jurídica dos promitentes compradores das unidades habitacionais, poderão estes se socorrer da Súmula 308 do STJ, cujo teor exprime: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Equivocada, em tese, a colocação do Item 4. ~

6.17 DIREITOS REAIS DE GARANTIA: PENHOR, HIPOTECA E ANTICRESE

B I (PGE-CEZPROC) Se o proprietário do bem dado em garantia real alienar ;• o aludido bem antes do termo de pagamento, a alienação é válida, porem, ineficaz perante o credor.: : .' ' ' ■ . :;"v.■ :■ ■■;:v " /"

A instituição de garantia real sobre o bem, seja sob a forma de penhor, hipoteca ou anticrese, acarreta sua sujeição, por força de um vínculo real, ao

332 D1RBTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

i

Parte 6 - DIREITOS REAIS 333

adimplemento da obrigação assumida (CC, art. 1.419). Sendo assim, a alie­nação da coisa gravada, procedida pelo devedor, antes ou depois de a dívida vencer, não infimia a garantia real sobre ela incidente, já que os direitos reais se caracterizam em tese pela oponibilidade erga omnes, prendendo-se à coisa e consequentemente a acompanhando em toda a cadeia de sucessores.

Daí resulta que o negócio relativo à transferência do objeto gravado, muito embora se considere válido entre seus pactuantes, não terá qualquer eficácia em relação ao credor titular da garantia, eis que a ele será sempre assegurado o direito de promover à penhora do bem em detrimento do terceiro que veio a adquiri-lo.

Com fundamento, então, o raciocínio do Item 1.

ia (AGU/ADV) É. incabíyel a penhora sobre parte ideai, de bem imóvei . hipotecado, em execução movida a um. dos coproprietários, pois á indivi­

sibilidade do bem acarreta a indivisibilidade da garantia.real.

A indivisibilidade do direito real de garantia a princípio toma inviável a alienação judicial de parte alíquota do bem. Assim, se vários coproprietários constituem hipoteca sobre o imóvel comum, eventual execução movida contra um deles não poderá fazer com que a penhora incida apenas sobre a fração ideal do executado, haja vista o caráter indivisível das garantias reais.

Para melhor esclarecimento, veja-se o que pronunciou o STJ: “Já decidiu a Corte que hipotecado o imóvel, não pode a penhora, em execução movida a um dos c o -proprietário s, recair sobre parte dele. Sendo indivisível o bem, importa indivisibilidade da garantia real” (REsp 282.478/SP, 3.a T., Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18.04.2002, DJU, 28.10.2002).

Coerente, com isto, a elucubração do Item 2.

P P I (TST/ANAL JUD/ÁR. JÜD) Pode o devedor ' hipotècanté alienar o bem hipotecado sem qualquer restrição, sendo-lhe vedado tão somente praticar atos que dègradém a garantia. . v ; - ; .• /' ' ••

A alienação do imóvel hipotecado pelo devedor não esbarra em qualquer empecilho legal, de vez que a garantia hipotecária, uma vez incorporada ao bem de raiz, a ele se prende por um laço real e, por essa razão, irá acompanhá-lo nas mãos de quem quer que pretenda adquiri-lo.

Se por esse prisma a alienação da coisa gravada é livre e não apresenta qualquer restrição, certamente deverá o devedor se abster da prática de atos capazes de de­preciar a garantia. Mesmo porque se, deteriorando-se ou depreciando-se o bem dado em segurança, vier a se desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir, a lei determina o vencimento antecipado da divida (CC, art 1.425, inc. I), de modo a possibilitar ao credor o ajuizamento imediato da ação de cobrança.

Correta, por essa fundamentação, a inteligência do Item 3.

334 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

■{fàè~£&PROQ:%. válida:a,cláusula contratual, que autoriza b credò.r pignoratício a ficar com ò bem empenhado se a dívida não for paga no vencimento. " ‘ ” ’" ;''V •' \ ’ . f ' K " ' ' ;• v

No penhor, ao credor pignoratício, diante do inadimplemento da parte de­vedora, será lícito proceder à execução judicial, ou à venda amigável, da coisa empenhada (CC, art. 1.433, inc. IV), sendo-lhe assegurada, outrossim, preferência no recebimento de seu crédito, em face dos credores quirografários (art. 1.422).

Entretanto, não poderá o credor pignoratício, em tal situação, apropriar-se do bem dado em garantia. Isto porque, conquanto a dívida não seja satisfeita no seu termo de vencimento, o devedor ainda dispõe da possibilidade de pro­mover a remição do bem, oferecendo a importância correspondente ao crédito e seus acessórios (juros, multa etc.). Sem falar que, na maioria das vezes, o objeto da garantia supera em muito o valor do crédito que assegura, de modo que permitir ao credor ficar com o bem como corolário do inadimplemento de certa maneira terminaria por legitimar o enriquecimento indevido, o que, como se sabe, causa repulsa ao legislador.

Por essa razão, a lei proíbe expressamente a cláusula contratual que possi­bilita ao credor a investidura no domínio sobre a coisa dada em garantia, caso o devedor não pague o débito por ocasião do vencimento. Referida cláusula recebe o nome de pacto com issário, sendo eivada de nulidade absoluta.

Em face da disposição constante do art. 1.428, capuí, do CC, “É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”. Como se denota, a proibição legal do pacto comissório atinge não apenas o penhor, sendo extensível também à hipoteca e à anticrese.

Ressalte-se, todavia, que, uma vez vencida a dívida, nada obsta que a parte devedora possa efetuar a dação em pagamento do bem empenhado, a qual, uma vez aceita pelo credor, acarretará em conseqüência a extinção do liame obrigacional. Cuida-se aqui de uma conduta espontânea do devedor, que prefere abrir mão do bem oferecido em garantia para com isto exonerar-se da obrigação assumida.

A possibilidade em apreço encontra-se contemplada no parágrafo único do art. 1.428: “Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida”.

Com equívoco, destarte, o teor do Item 4.

E3 (TST/TÉC JUD/ÁR. ADM) O direito real que.garante a dívida, não exclui . a garantia pessoal do patrimônio do devedor, para o pagamento dás obri- " gações assumidas. '

As garantias reais constituídas sob a forma de penhor ou hipoteca conferem aos seus titulares o direito de preferência na execução promovida contra a parte

Parte 6 - DIREiTOS REAIS 335

devedora, sendo os respectivos créditos pagos prioritariamente era relação aos credores quirografários.

Conforme enfatiza o CC, em seu art. 1.422, caput, “O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro”.

Seja-nos lícito observar que, no caso de o objeto da garantia ser insuficiente para a satisfação do crédito, o seu titular ainda dispõe de um direito pessoal contra o devedor, referente ao saldo residual a receber; porém, quanto a essa parte, terá o saldo mtàxctzdi quirografária.

A respeito, esclarece o art. 1.430: “Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante”.

Cabível a colocação constante do Item 5.

x^^(TCU/PR0C.MP)O prefeito de determinado município foi condenado pelo TCU ao pagamento da quantia de R$ 128.000,00, atualizada monetariamente e acrescida de juros de 1% ao mês a contar de 15/1/2003, em decorrência da

v inexecução'do objeto de um convênio celebrado com uma autarquia federal, que previa o repasse de dinheiro (R$ 128000,00) para a construção de uma escola, com prazo de execução até 15/4/2003 e de prestação de contas até 15/5/2003. O referido prefeito interpôs recurso ao TCU, sob as seguintes ale- gações (sic) 5.a Acrescenta que poderá assinar um documento dando a casa onde reside em hipoteca para garantir a construção da escola, podendo, até mesmo, fazer constar do documento à proibição de venda do imóvel (sic) O Relator do recurso em questão encaminhou os autos ao Ministério Público junto ao TCU (ÍVIP/TCU) para o seu pronunciamento. Ante a situação hipotética descrita, o argumento constante na 5.a alegação não pode ser aceito porque, de acordo com o Código Civil, tratando-se de ato entre vivos, os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de~ Imóveis do respectivo títuio aquisitivo, ressalvados os casos expressos naquele Código, e também porque o mesmo Çódigo Civil dispõe ser nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

Sendo a hipoteca um direito real tipicamente imobiliário, sua constituição por ato inter vivos somente se dá a partir do registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.227). Note-se que a hipoteca, uma vez registrada, não exclui a possibilidade de alienação do imóvel dado em ga­rantia. Porém, dado o seu caráter oponível erga omnes, o bem permanece para todos os efeitos sujeito ao ônus real, e ao adquirente será defeso alegar que ignora a incidência do gravame.

Nesse sentido, o art. 1.475, caput, põe em relevo: “É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”. Adverte, em seguida, o pa­rágrafo único: “Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário se o imóvel for alienado”.

Procedente, face a tais fundamentos, a dicção do Item 6.

336 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

m (OAB-ÉS/EX. ORD) A preferência das hipotecas entre os vários cre­dores hipotecários se dará pela ordem de vencimento do títuio cons­titutivo. Assim, deve-se pagar integralmente o credor hipotecário cujo título vença primeiro e, após satisfeito este, ao segundo credor, ou ao terceiro, conforme a ordem cronológica do vencimento do títuio,

A lei permite ao devedor constituir sobre'o mesmo imóvel mais de uma hipoteca, podendo ocorrer, desse modo, que o prédio já hipotecado seja ofe­recido como garantia em uma nova relação negociai. Em semelhante situação, caso o segundo credor, fazendo o cotejo entre o valor venal do bem de raiz e o montante do débito contraído na relação anterior, venha afinal a se convencer de que ainda sobra saldo suficiente para propiciar cobertura ao seu crédito, poderá concedê-lo, se quiser, mediante a constituição de um novo gravame hipotecário (hipoteca de segundo grau, ou sub-hipotecd).

Di-lo, expressamente, o art. 1.476 do CC: “O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor”.

Não se pode olvidar que a preferência entre as várias hipotecas será dada pela ordem de registro dos respectivos títulos no Cartório de Registro de Imó­veis. Assim sendo, somente após a satisfação integral do credor que registrou sua hipoteca em primeiro lugar é que se passa a pagar, observada a seqüência registrai, aos credores das hipotecas subsequentes (CC, art. 1.493).

Errônea, com isto, a digressão do Item 7.

□ (PGE-ÇÈ/PROC) Ò resgate da hipoteca pejo credor da segunda hipoteca ;V acarreta a extinção do ônus real, ou seja, libera o imóvel onerado, mediante

ó pagamento da.quantia devida. ... •' f ; • ;• . •

No caso de o mesmo imóvel estar sujeito a dupla hipoteca, entende-se que aquela que teve seu título registrado em primeiro lugar terá preferência sobre a subsequente (CC, art. L493). Assim, somente após, a satisfação do credor da primeira hipoteca é que o sub-hipotecário, titular da segunda, poderá fazer jus ao pagamento do seu crédito, observado o princíp io da prioridade do registro.

Nada obsta, porém, que o credor da segunda garantia hipotecária promova a rem ição da hipoteca precedente. Para tanto, terá de prover o pagamento da importância por esta garantida, oferecendo ao seu respectivo titular o valor corres­pondente ao seu crédito, o qual, vindo a ser aceito, acarretará a sub-rogação do credor sub-hipotecário nos direitos e preferências que competiam ao primeiro.

Essa possibilidade se encontra ventilada no art. 1.478 do CC: “Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignado a impor­tância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este

Parte 6 - DiREiTOS REAfS 337

não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub~rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum”. Parágrafo único. “Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais”.

Cumpre, afinal, atentar que a remição proposta pelo credor sub-hipotecário não terá a força de liberar o imóvel da incidência da hipoteca. Trata-se, na verdade, de uma remição sub-rogatória, em que o credor da primeira hipoteca, ao ser reembolsado da importância referente ao seu crédito, será afastado da relação, sendo substituído no privilégio pelo titular da segunda, autor do pagamento.

Inconforme com a verdade, sob esse aspecto, a redação do Item 8.

ES (AGU/ADV) O promissário comprador, titular dó direito real de aqui­sição por dispor de .inscrição no registro imobiliário, terá como .òpor seu direito real ao credor hipotecárjo, mesmo que sua inscrição no registro seja posterior à hipoteca. ' ; /• •. • " ; . / • . .•

Ver tópico 6.16, Item 4.

6.18 ITENS COR&ELATOS

1. (AGU/PROC) O detentor não exerce atos possessórios, pois a sua atuação sobre a coisa não provém de uma relação jurídica de direito real ou pessoal que possa lhe deferir autonomia capaz de conceder visibilidade ao domínio.

2. (MP-TO/PROM) A posse direta se confunde com a detenção, pois o detentor exerce atos possessórios enquanto o proprietário exerce a posse indireta sobre o bem objeto da relação jurídica.

3. (MP-TO/PROM) Se uma pessoa adquiriu a posse do bem por meio de autorização verbal concedida pela proprietária, não há que se falar em posse justa, em face do vício no modo de sua aquisição.

4. (TJBA/JUIZ) Os julgamentos dos interditos possessórios pautam-se apenas nas questões pertencentes ao mundo dos fatos; a eventual alegação de direito real sobre o bem litigioso servirá apenas como mais um elemento de prova.

5. (MP-TO/PROM) Configurada a boa-fé do possuidor que tenha realizado no imóvel alheio benfeitorias ou acessões, impõe-se o dever de indenização por parte do titular do domínio, assim como o direito à retenção do bem pelas benfeitorias e acessões produzidas pelo possuidor ou detentor.

6. (DP-AM/DEF) O direito de retenção consiste na faculdade do possuidor de manter o poder de fato sobre a coisa alheia, com o objetivo de receber do retomante a inde­nização pelas benfeitorias necessárias e úteis neia realizadas de boa-fé.

7. (PGE-AM/PROC) O terceiro, que não o proprietário ou possuidor, responsável por ben­feitorias em um imóvel deve ter assegurado seu direito de retenção.

8. (TJBA/JUIZ) O possuidor de má-fé tem direito de ser ressarcido apenas pelas benfeitorias necessárias, assistindo-lhe direito de retenção pela importância a elas referentes.

9. (TCE-PE/PROC. CONS) As terras publicas estão excluídas da proteção posséssória, tendo em vista o caráter de precariedade de que se revestem as detenções daquele patrimô­nio* No entanto, a tolerância do poder público quanto à ocupação dos bens públicos de uso comum ou especial por particulares faz nascer para estes direito assegurável peios interditos possessórios, transmudando a posse precária em permissão de uso.

10. (TERRACAP/ADV) A posse exercida sobre bem imóvel da administração pública é sem­pre precária e não é sujeita a usucapião. No entanto, deverá o ocupante que erigiu construção em terra pública ser indenizado por benfeitorias, sendo-lhe assegurado o direito de retenção, com fundamento na proibição do ordenamento jurídico ao enri­quecimento sem causa do proprietário, em prejuízo do possuidor de boa-fé.

11. (PGE-AM/PROC) Se o poder público conceder permissão de uso de um bem público a uma pessoa física ou jurídica e, posteriormente, ajuizar uma ação de reintegração de posse, revogando portanto uniiateralmente a avença, então, deve o juiz assegurar ao réu o direito de retenção pelas benfeitorias necessárias realizadas no imóvel, caso a ação seja julgada procedente e desde que o réu tenha requerido.

12. (MP-TO/PROM) O usucapião é modo originário de aquisição da propriedade imobiliária, tornando-se o possuidor, por meio dele, proprietário a partir do instante em que se completa o lapso temporal exigido em lei, preenchidas as demais exigências legais.

13. (TCE-PE/PROC. CONS) Aquele que detém a posse justa de um imóvel por prazo exigido por lei poderá adquirir a propriedade do mesmo por meio da prescrição aquisitiva ou usucapião.

14. (MP-TO/PROM) O usucapião somente pode ser deduzido como defesa em ação reivin- dicatória ou posséssória se estiver declarado por sentença judicial.

15. (AGU/PROC) O registro imobiliário não resulta em presunção absoluta da propriedade sobreo bem, mas proporciona vantagem processual relativa à inversão do ônus da prova,

16. (T5T/ANAL JUD/ÁR. ADM) O registro do título de aquisição do domínio de um bem imóvel no cartório de registro de imóveis gera a presunção absoluta e indestrutível da propriedade.

17. (PGE-CE/PROC) Clóvis adquiriu de Florisvaido a propriedade de um lote de terreno urba­no, mediante escritura pública de compra e venda, devidamente averbada no Cartório de Registro de Imóveis. Todavia, posteriormente, tomou conhecimento de que o seu bem havia sido invadido, tendo sido construídos, em um curto espaço de tempo, vários cômodos de alvenaria no interior de seu lote. O documento de identidade de Clóvis fora falsificado, o que permitiu a outorga de procuração pública em seu nome para uma terceira pessoa - Manoel - com cláusula "em causa própria" com poderes para alienar o imóvel. Comprovou-se que a procuração em questão não era autêntica, pois fora outorgada por outra pessoa que se utilizara de documentos falsos do proprietário. Diante da situação hipotética apresentada, Manoel não perderá o domínio do imóvel, por ser adquirente de boa-fé e em razão da presunção de veracidade gerada peios documentos públicos.

18. (MP-TO/PROM) Acessão é o direito em razão do qual o proprietário de um bem passa a adquirir a propriedade de tudo aquilo a que nele adere.

19. (PGE-AM/PROC) Um estado da Federação pode tomar posse de imóveis rurais deso­cupados e, transcorrido o interregno de três anos, pode confiscá-los, assumindo a condição de proprietário.

20. (TRF5/JUIZ) O contrato de alienação fiduciária em garantia transfere ao credor a posse da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem.

21. (TRT1 O/ANAL. JUD/ÁR. JUD) O bem dado em propriedade fiduciária não fará parte dos ativos do devedor e, apesar de a propriedade pertencer ao credor, trata-se de patri­

338 DIREITO CIViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy i

Parte 6 - 01REIT0S REAiS 339

mônio separado, imune à ação de terceiros, não podendo ser penhorado nas ações de execução ajuizadas contra o fiduciário.

22. (STJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) O direito de superfície, instituído pelo novo Código Civil brasileiro, é um direito real autônomo. Assim, uma vez concedido, o edifício cons­truído ou a plantação feita pertencem exclusivamente ao supérficiáriò, enquanto o solo continua a pertencer ao seu proprietário.

23. (OAB-ES/EX. ORD} Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio sobre o terreno, bem como sobre as acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, via de regra, independentemente de qualquer indenização. A inversão dessa regra dependerá sempre de cláusula expressa.

24. (MP-TO/PROM) A servidão predial, que tem como pressuposto a existência de dois prédios vizinhos, o serviente e o dominante, pertencentes a donos diversos ou não, consiste na obrigação de possibilitar a utilização mais cômoda do prédio dominante.

25. (PGE-ES/PROC) A servidão caracteriza-se pela unilateralidade, privando o prédio serviente de certas utilidades, pois é de sua essência o ônus apenas de um dos prédios, que importa em aumento de utilidade para o prédio dominante sem reciprocidade.

26. (AGU/PROC) Constituído usufruto em favor de duas pessoas com cláusula expressa de direito de acrescer, em caso de falecimento de uma deias, sua parte deve retornar ao nu-proprietário.

27. (MP-TO/PROM) Se o usufruto simultâneo for instituído juntamente com cláusula de direito de acrescer, aos usufrutuários sobreviventes serão acrescidas as parcelas dos que vierem a falecer, só retornando a propriedade desonerada ao nu-proprietário no instante em que o último usufrutuário falecer.

28. (MP-TO/PROM) Podem os contratantes validamente firmar convenção acessória que autorize o credor de dívida garantida por penhor a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não for cumprida no vencimento.

29. (TRT 10/TÉC. JUD/ÁR. ADM) O proprietário de um bem imóvel pode dá-lo em hipoteca para garantia de dívida contraída, autorizando expressamente o credor hipotecário a ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento.

GABARITO BA PARTE 6

6.1 Posse

1 - Certo 2 - Errado 3 - Errado

4 - Errado 5 - Certo 6 - Errado

7 - Certo 8 - Certo 9 - Certo

10 - Certo 11 - Errado 12 - Certo

13 - Errado 14 - Certo 15 - Errado

16 - Errado 17 - Errado 18 - Errado

340 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

16.2 Propriedade e suas limitações legais

1 ~ Errado 2 - Errado

3 - Errado 4 ~ Certo

6.3 Modos de aquisição da propriedade

1 - Certo 2 - Certo

3 - Certo

6.4 Usucapião

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Certo**

6.5 Registro

1 - Errado 2 - Errado 3 - Errado

4 - Certo 5 ~ Errado 6 ~ Certo

6.6 Acessão

1 - Certo 2 - Errado* 3 - Errado

6.7 Tradição

6.8 Perda da propriedade

1 - Certo

1 - Errado* 2 - Errado

Parte 6 - DiREITOS REAIS 341

6.9 Direitos de vizinhança

1 - Certo

6.10 Condomínio

1 ~ Certo 2 ~ Errado 3 - Errado

6.11 Alienação fiduciária em garantia

1 - Certo 2 - Certo 3 - Errado*

4 - Certo 5 - Errado 6 - Certo

7 - Errado 8 - Errado 9 - Errado

6.12 Enfiteuse

1 - Errado

6.13 Superfície

1 - Certo 2 - Errado 3 - Errado

6.14 Servidões

1 - Errado 2 - Certo 3 - Certo

6.15 Usufruto

1 - Certo 2 - Errado 3 - Errado

4 - Errado 5 - Certo

342 DiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

6.16 Direito do promitente comprador

1 - Certo 2 - Certo

3 - Certo 4 - Errado

6.17 Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese

1 - Certo 2 - Certo 3 - Certo

4 ~ Errado 5 - Certo 6 ~ Certo

7 - Errado 8 - Errado 9 - Errado

6.18 Itens correlatos

1 - Certo 2 - Errado 3 ~ Errado

4 - Certo 5 - Certo 6 - Certo

7 - Errado 8 - Errado 9 - Errado

10. Errado 11, Errado 12 - Certo

13 - Errado* 14 - Errado 15 - Certo

16 - Errado 17 - Errado 18 - Certo

19 - Errado 20 ~ Certo 21 ~ Certo

22 - Certo 23 - Certo 24 - Errado

25 - Certo 26 - Errado 27 - Certo

28 - Errado 29 - Errado

* Inconforme com a opinião do Autor.* * Inconforme com o posicionamento atual do STJ.

®PAÍTE 7 DIREITO DE FAMÍLIA

7.1 CASAMENTO

:: S B ;(TJMT/JUIZ) A a u to rizaçã o-para -o casamento de um menor • com 16 anos de idade, na "falta ou no impedimento de um dos pais, deverá ser suprida peio juiz.

A idade núbil no Brasil se alcança aos 16 anos, porém, enquanto não se implementar a maioridade civil (18 anos), os nubentes precisarão obter o consentimento dos pais para o enlace. Veja-se, a propósito, o que dispõe o art. 1.517, caput, do CC: “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”.

A interferência da vontade dos pais visa proteger os filhos contra os arrou­bos muitas vezes precipitados da juventude, evitando que estes sejam emocio­nalmente conduzidos a contraírem núpcias de maneira inconseqüente, sem se aterem às responsabilidades próprias da vida conjugal. Daí dispor o art. 1.634, em seu inc. III, que compete aos pais, quanto às pessoas dos filhos menores, “conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem”. Vale acrescentar que, se houver divergência entre os pais quanto à união, será assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para obter a solução do desacordo (art. 1.631, pará­grafo único).

Por outro lado, situações existem em que a autorização para o casamento é concentrada na vontade única de um dos genitores, o que na prática acontece quando este detém com exclusividade o poder familiar. Tal sucede, por exemplo, quando o outro ascendente já tiver falecido, ou no caso de ter sido destituído do poder familiar, ou ainda quando o vínculo de filiação se firmar com apenas um dos pais (família monoparental). Conforme esclarece o art. 1.631, caput, do

344 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1CC, “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”.

Incoerente, assim, a digressão do Item 1.

Ei (PGE-CE/PROC) Todos os impedimentos matrimoniais previstos no Có­digo Civil são de caráter absoluto e o casamento celebrado com infraçãoa quaisquer desses impedimentos será nulo.

O CC, em seu art. 1.521, arrola os seguintes casos de impedimentos ma­trimoniais, ao dispor que não podem casar:

I — os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;II - os afins em linha reta;III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi

do adotante;IV — os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau

inclusive;V — o adotado com o filho do adotante;VI — as pessoas casadas;VII ~ o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de

homicídio contra o seu consorte.

Cumpre observar qualquer infração aos impedimentos matrimoniais acima apontados toma nulo o ato nupcial (CC, art. 1.548, inc. II).

Correta, sob esse prisma, a tese do Item 2.

B (PGE-CE/PROC) A posse do estado de casados serve para se provar ae <istência do casamento e não para convalescer vício que o Invalida.

O meio de prova por excelência do casamento é a certidão do registro (CC, art. 1.543). Todavia, pode acontecer, em determinado contexto, que a referida certidão venha a sofrer extravio, e que o Cartório onde se encontrava lavrado o assento do matrimônio, de seu turno, tenha se incendiado. Em situações como a hipoteticamente versada, o enlace matrimonial poderá ser demonstrado por outras provas supletivas, dentre as quais se avulta a posse do estado de casados.

Com efeito, se os partícipes da relação coabitam na mesma casa, se eles se apresentam publicamente como marido e mulher, se possuem patrimônio comum e desempenham as condutas próprias do casamento, conclui-se que eles vivenciam a chamada “posse do estado de casados”, a qual poderá ser utilizada supletivamente como meio probatório do enlace, caso o registro e sua certidão, por qualquer motivo, vierem a faltar.

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 345

Por injunção do disposto no art. 1.547 do CC, “Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casa­mento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados”. Tal disposição se coaduna com a antiga parêmia romana do in dubio pro ma- trim onio.

De ressaltar, afinal, que a posse do estado de casados, muito embora seja aceita legalmente como meio de prova, não se presta para convalidar vício que porventura incida sobre a relação matrimonial.

Acertada, por esse critério, a proposição do Item 3.

Q (OAB-ES/EX. ORD) É ; nulo o casamento celebrado com Inobservância - d e im p e d im e n to , sendo que a. declaração, de.nulidade desse casamento ..

. tem efeito ex nunc,. ou seja, mesmo anulado, produz efeitos .áté a data da .; declaração de sua nulidade. . 7

A infração dos impedimentos matrimoniais provoca na prática a nulidade do casamento (CC, art. 1.548, inc. II), e a sentença que a decretar, em regra, deverá retroagir à data da celebração do enlace, operando efeito ex tunc (CC, art. 1.563, L3 parte).

Há de se considerar, no presente contexto, que o sistema de nulidades m atrim oniais em certa medida se afasta do regime comum das nulidades, preconizado pela parte geral do CC. Se é certo que o ato nulo, de ordinário, não produz qualquer eficácia, alguns efeitos decerto sobreviverão quando se tratar de matrimônio incurso em nulidade como, por exemplo: a permanência do vínculo de afinidade em linha reta (art. 1.595, § 2.°), a irrepetibilidade dos alimentos provisionais prestados durante o processo, a presunção de matrimonialidade dos filhos (art. 1.597, íncs. I e II), a formação de uma causa suspensiva, a impor o regime da separação obrigatória de bens, para um novo casamento da mulher, pelo período de 10 meses (art. 1.523, inc. II), a conservação dos direitos adquiridos a título oneroso por terceiros de boa-fé, que acaso tenham firmado negócios com o casal, bem como das situações jurídicas consolidadas em sentença transitada em julgado (art. L563, 2.a parte) etc.

A isto se acrescente a disposição constante do art. 1.561 do CC, em referência ao casam ento putativo : “Embora anulávei ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória”. §1.°: “Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão”. § 2.°: “Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão”.

Incorreta, desta forma, a conclusão trazida à baila pelo Item 4.

346 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

13 (PGE-CE/PROC) Todos os impedimentos, matrimoniais previstos no Có-, ■ digo Civil são de caráter absoluto e o casamento celebrado com infração a quaisquer desses impedimentos será nulo.

Ver tópico 7.1, Item 2, supra.

(PGE-CE/PROC) A coação apta a viciar a manifestação de vontade do . nubente deve ser considerável, iminente e fundada em temor de dano a sua pessoa, a sua família e seus bens. ;

O CC considera anulável o ato jurídico contraído mediante emprego de coação (art. 171, inc. II). E para que a coação seja apta a viciar o ajuste, requer- se seja ela grave ~ devendo-se desconsiderar o simples temor reverenciai (CC, art. 153, fin e ) injusta - de modo que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito (idem , l.a parte), im inente (art. 151, La parte) e fundada em justo receio de dano considerável à pessoa do coacto, à sua fam ília ou aos seus bens (idem , parte final).

E com o intuito de reforçar a possibilidade de incidência da coação no âmbito do direito m atrim onial, aduz o CC, em seu art. 1.558: “É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares”.

Procedente, sob tais premissas, o Item 6.

(PGE-CE/PROC) O prazo para intentar ação de anulação de casamento é de dois anos, contados do ato da celebração.

As hipóteses de anulabilidade do casamento, bem como os prazos decaden- ciais para promover a sua invalidação, encontram-se esquematizados conforme o quadro que se segue:

Hipótese : Prazo '■' J Fundamento legala) menores que não comple­taram a idade mínima para casar (legalmente fixada em 16 anos)

180 dias, contado o prazo, para o menor, do dia em que perfez essa idade, e para os seus repre­sentantes legais ou ascendentes, da data do casamento

CC, art. 1.550, inc. 1, c/c art. 1.560, § 1°

b) menores em idade núbii (entre 16 e 18 anos), quando não autorizados por seus re­presentantes iegais

180 dias, contados, para o menor, do dia em que cessar a incapacidade, para os seus representantes legais (rectius: assistentes), da data do casa­mento, e para seus herdeiros necessários, a partir da morte do incapaz

CC, art. 1.550, inc. If, c/c art. 1.555, caput e § 1.°

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 347

Hipótese £ P r a z o í r Fundamento legalc) vícios de erro essencial e coação

3 anos (para erro essencial) e4 anos (para coação), contados da data da celebração

CC, art. 1.550, inc III, c/c art. 1.560, incs. III e IV

d) incapazes de consentir ou manifestar, de modo inequí­voco, o consentimento

180 dias, a contar da cele­bração

CC, art. 1.550, inc. IV, c/c art. 1.560, inc. 1

e) celebração matrimonial através de mandato revo­gado, ou cuja invalidade tenha sido judicialmente decretada, sem que o man­datário ou o outro contraente soubesse da revogação, ou da invalidação judicial, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges

180 dias, a partir da data em que o mandante tiver conhe­cimento da celebração

CC, art. 1.550, inc. V, c/c art. 1.560, § 2.°

f) incompetência da autorida­de celebrante

2 anos, contados da data da celebração

CC, art. 1.550, inc. VI, c/c art. 1.560, inc. II

Errônea, devido à sua generalidade, a informação referente ao prazo contida no Item 7.

. j j j j (PGE-RR/PRÓ0 João e Mariá casaram-sé em fevereiro de 2003 e tiveram filhos gêrrieòs, Pedro e Paulo, nascidos em dezembro do mesmo arió (s/c)A partir da situação hipotética apresentada acima, a direção da sociedade conjuga!, iniciada a partir da data do casamento, deve ser exercida exclu­sivamente por João e, na sua ausência, por Maria.

A nova codificação civil aboliu qualquer resquício do predomínio da vontade marital na decisão dos conflitos domésticos. Marido e mulher, dora­vante, passam a se responsabilizar em conjunto pela condução da sociedade conjugal, agregando suas forças para a melhor satisfação do interesse da família.

Prescreve o art. 1.567, caput, do CC: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”. E o seu parágrafo único traz a seguinte regra: “Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses”.

Essa tese da isonomia conjugal também se encontra assegurada no texto da Lei Maior: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (CF, art. 226, § 5.°).

Incompatível com a razão, assim, a literalidade do Item 8.

7.2 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

348_______________DiRElTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Marro Godoy

ygB (TJMT/JUIZ)A doação dé imóvel aosfilhos menores por ocasião de separação consensual de seus pais, devidamente homologada por sentença transitada em julgado, configura ato jurídico perfeito e acabado, mesmo quando não tenha sido registrada no competente cartório de registro de imóveis.

Nos acordos de separação judicial, é muito comum a previsão de cláusulas contendo doações ou promessas de doação de imóveis aos filhos do casal, como condição necessária para que o desenlace se resolva de modo amigável. Após a homologação do acordo em sentença, tais liberalidades passam a configurar negócios perfeitos e acabados, e eventual falta do registro imobiliário não retira do descendente o direito de promover contra os pais ação específica, a fim de obter o cumprimento judicial do acordado.

Atente-se para o que decidiu, a respeito, jurisprudência caudal do STJ: “A doação de imóvel à filha menor, por ocasião da separação consensual de seus pais, sendo o ato devidamente homologado por sentença passado em julgado, com, inclusive, recolhimento da sisa, configura ato jurídico perfeito e acabado e não mera promessa” (REsp 416.340/SP, 4.a T., Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.03.2004, DJU, 22.03.2004).

“O acordo celebrado quando do desquite amigável, homologado por senten­ça, que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos, é exigível em ação cominatória” (EResp 125.859/RJ, 2.a S., Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 26.06.2002, DJU, 24.03.2003).

Condizente com a verdade, então, o entendimento do Item 1.

□ (TJMT/JUIZ) Considere que seja proposta ação de divórcio do marido contra a miilher, com base em separação de fato por mais cíe 3 anos. Nessà . hipótese, se a mulher reconvier postulando a decretação dó divórcio por cuipá do maricfò, agirá açertadarrienté ò juiz sé indeferir de plano a recon- vençãò, fundado no entendimento de que o divorcio somente podè ser concedido com base em separação de fato, sendo irrelevante a alegação.

■: de culpa ;da ré-reconvinte. • , : . i • ;; "v.- _ ^ : ■■■:'

Proposta a ação de divórcio litigioso por um dos cônjuges, entende-se que a contestação do outro deve se limitar tão somente ao aspecto do prazo necessário à formulação do pedido divorcista, o qual requer mais de 1 ano de separação judicial, caso se cogite do divórcio por conversão, ou comprovada separação de fato por mais de 2 anos, em se tratando de divórcio direto (CF, art. 226, §6.°, c/c art. 1.580 do CC).

Daí resulta que a defesa do consorte demandado não poderá conter nenhum questionamento referente às causas que provocaram a ruptura do enlace, sobretudo

Parte 7 - DIREiTO DE FAMÍLIA 349

quando se considera que o processo de divórcio não constitui campo adequado para se investigar de quem foi a culpa pelo fracasso da relação.

Essa solução vem sendo prestigiada pela jurisprudência, conforme se observa em acórdão proferido pelo TJSP: “Ação de divórcio direto - Separação de fato do casal há mais de dois anos - Inteligência do artigo 1.580, parágrafo 2.° do Código Civil - Reconvenção descabida - Em se tratando de divórcio direto, discute-se apenas o decurso do prazo da separação de fato, sendo irrelevante qualquer questionamento a respeito da existência de culpa na separação do ca­sal” (Ap. 598.812.4/8-00, 3.a Câm. de Dir. Priv., Rei. Des. Beretta da Silveira, j. 02.12.2008).

Acertada, portanto, a declaração contida no Item 2.

(TJMT/JUIZ) Mão e permitida a decretação do divórcio direto'sem á prévia partilha de bens comuns dos cônjuges . . . • i-'"-..'./..’

A partilha de bens não se apresenta legalmente como pressuposto necessário ao pedido de divórcio. Nesse sentido, o art. 1.581 do CC deixa claro que, “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

A despeito de todas as inconveniências, nada impede, portanto, que, após a dissolução do matrimônio, os ex-cônjuges prefiram manter o patrimônio co­mum em regime condominial e, se assim o fizerem, será a ambos assegurado, a qualquer tempo, o direito de requerer que se ultime a divisão.

Infundada, com isso, a inteligência do Item 3.

7,3 GUARDA E VISITA DOS FILHOS

B (MP-TO/PROM) À guarda é atributo essencial' do poder familiar/haò se admitindo. que este possa subsistir sem aquela. Entretanto, é possível deferir-se a guarda a quem não detém o poder familiar. . ;

O poder familiar representa o plexo de poderes e deveres legalmente confe­ridos aos pais com a finalidade de resguardar a pessoa e os bens do filho menor não emancipado. Trata-se de um instituto de índole nitidamente protetiva, por cujo intermédio se procura assegurar o desenvolvimento moral e intelectual da prole, contribuindo para a formação de sua personalidade, ao mesmo tempo em que se buscam defender os seus interesses de ordem patrimonial.

Durante o casamento e a união estável, a titularidade do poder familiar é atribuída em igualdade de condições ao pai e à mãe (CC, art. 1.631, caput, l.a parte). Com a separação do casal, e a conseqüente concessão da guarda dos filhos a um dos genitores, essa titularidade permanece inalterada, porém o seu exercício será reconhecido preferencialmente ao genitor guardião, o qual manterá

350 DIREITO CIViU - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1a prole sob sua autoridade e ingerência e tomará as principais decisões a respeito de sua criação e educação. Não se conclua, a partir daí, que o outro genitor, por não deter a guarda, tenha perdido a titularidade do poder familiar (e nesse ponto se centra o erro da proposição em análise'), já que a ele compete visitar os filhos e tê-los temporariamente em sua companhia, bem como fiscalizar o exercício da guarda, verificando, assim, se esta vem sendo desempenhada ade­quadamente (art. 1.589).

Acrescente-se que, havendo motivos graves (p. ex., pais violentos), e de modo a atender aos superiores interesses do menor, impõe-se que o juiz defira a guarda a terceira pessoa, que na prática demonstre melhores condições para exercê-la. Enfatiza, a propósito, o art. 1.584, § 5.°, do CC: “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.

Com equívoco a assertiva constante do Item 1.

7.4 RELAÇÕES DE PARENTESCO

2 8 (DP-AM/DEF) O parentesco colateral é limitado até o sexto grau, e ilimitado na finha reta.

O parentesco consanguíneo em linha reta, que une o indivíduo aos seus ascendentes e descendentes, não apresenta qualquer limitação de grau, nem mesmo para fins de sucessão hereditária. De seu turno, o parentesco co lateral, ou transversal, que se verifica entre pessoas provenientes de um mesmo tronco familiar, porém sem que descendam umas das outras - tal como sucede com os irmãos, tios e sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos-netos encontra-se limitado até o quarto grau, por injunção expressa do art. L592 do CC.

Para se proceder à contagem dos graus de colateralidade, basta subir do parente em referência ao primeiro ascendente comum, e em seguida descer deste último ao outro parente cogitado (CC, art. 1.594). Arcada movimento, deve-se contar um grau. Daí se conclui serem os irm ãos colaterais em segundo grau; tios e sobrinhos, colaterais em terceiro grau; prim os, tios-avós e sobrinhos-netos, colaterais em quarto grau.

Cumpre atentar, por fim, para o fato de não existir civilmente parentesco colateral em primeiro grau.

Inexata, em conseqüência, a informação do Item 1.

E9 (DP-AM/DEF) O parentesco por . afinidade .entre um cônjuge e os pa­rentes do outro limita-se aos ascendentes e descendentes na/linha reta e, na liriha colateral,'ao terceiro grau.

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 351

O parentesco por afinidade é aquele que liga o cônjuge, ou companheiro, aos parentes do outro (CC, art. 1.595). Dito parentesco pode se verificar tanto na linha reta como na linha colateral.

Na linha reta, a pessoa é ligada aos ascendentes e descendentes de seu consorte, ou convivente, sem qualquer limitação de grau, vinculando-se por afinidade aos seus sogros, e todos os demais ascendentes, bem como aos seus enteados, e demais descendentes.

Por outro lado, na linha colateral, o parentesco afim se limita ao segundo grau, alcançando tão somente os irmãos do consorte, ou companheiro - no caso, os cunhados (CC, art. 1.595, § 1.°).

A ser assim, errônea a afirmação do Item 2.

.. Q i (PGE-CE/PROC} A áfinídadé, na finha reta, rècebe o tratamento equiparado . ao do parentesco, com as limitações legais, sendo que não se extingue mesmo com a dissolução do casamento ou da união estável que a originou.

De modo particular, ao aludir ao parentesco afim em linha reta, o legislador impôs a indissolubilidade do vínculo firmado entre os afins, ao estabelecer que ele não se extingue mesmo após a cessação do casamento ou da união estável que o originou.

De acordo com o art. 1.595, § 2.°, do CC, “TSÍa linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável”.

Daí se justifica o conhecido adágio popular, de que “a sogra é para sempre”. Realmente, nem mesmo após o divórcio, poderá o ex-marido convolar núpcias com a mãe de sua ex-mulher, já que para o direito de família ela permanece sendo sua sogra. A esse respeito, o CC é taxativo ao cominar nulidade absoluta para o casamento dos afins em linha reta (art. 1.521, inc. II, c/c art. 1.548, inc. II).

Coerente, portanto, a dicção do Item 3.

ES (MP-TO/PROM) O parentesco por afinidade circunscreve-se apenas entre os parentes consanguíneos do cônjuge ou companheiro e os parentes consanguíneos do outro cônjuge ou companheiro. Sendo a afinidade um vínculo estritamente pessoal, os afins de um cônjuge ou companheiro não são afins entre si.;V.

O parentesco afim somente se manifesta entre o cônjuge (ou companheiro) e os parentes do outro. Trata-se de um vínculo estritamente pessoal, de modo que os afins de cada integrante da relação não serão considerados afins entre si. Não se forma afinidade, portanto, entre concunhados (irmãos do marido em relação aos da mulher), consogros (pais do marido em relação aos da mulher) e irmãos postiços (filhos próprios do marido em relação aos da mulher).

Com exatidão o raciocínio exarado no Item 4.

352 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1

7.5 DIREITO DE FILIAÇÃO

(MP-TO/PROM) Somente a partir da edição do nòvo Código Civil ficou instituída a absoluta igualdade entre os filhos, não mais se distinguindo entre filhos adulterinos, adotados e legítimos.

A CF/1988 trouxe uma mudança significativa do direito de família, ao incorporar a tese da total paridade entre os filhos, não mais se admitindo, portanto, qualquer distinção de direitos nem tampouco a imputação de efeitos diferenciados com base na origem da filiação.

Reza, em efeito, o art. 227, § 6.°, da Lei Maior: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. A regra encontra-se reproduzida, com redação idêntica, no art. 1.596 do CC/2002.

Faltante com a razão, portanto, o asseverado no Item 1.

■m (pPrAL/PEF) CãsaUma ação dé investigação cfe^téfnidàáexuraulàda^ com pedido de alimentos seja julgada procedente, estes são devidos a partir da publicação da sentença. ; :

Ver tópico 7.9, Item 5, infra.

7.6 ADOÇÃO

Q (DP-AM/DEF) A adoção não dependerá de processo judiciai.se ò adotado for máior de dezoito anos de idade e concordar com ela. ' .

Seja qual for a idade da pessoa a ser adotada, á adoção somente pode seproceder mediante a presença de determinadas condições que a lei reputa es­senciais, dentre as quais se destacam:

a) Ser o adotante maior de 18 anos (ECA, art. 42, caput)\b) Haver uma diferença mínima de 16 anos entre a idade do adotante e a do

adotado (ECA, art. 42, § 3.°);c) Ter sido observado o devido processo judicial (ECA, art. 47, caput).

E, de modo a afastar controvérsias, o art. 1.619 do CC insiste em frisar: “A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as

Parte 7 - DiREiTO DE FAMÍLIA 353

regras gerais da Lei n.o 8.069. de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente”.

Donde se infere ser equivocada a afirmação do Item 1.

(TJMT/JUIZ) Paulinho tem dez anos de idade e é filho de Carolina e de Rodrigo, quesão divorciados. Gáudio, atuai noivo de Carolina, pròpôs-se a adotar Paulinho iogoapós o casamento, tendo em vista que Rodrigo é um pai ausente e tem condiçõeseconômicas precárias.

Q | Qüanto à situação hipotética acima, se tiver 22 anos de idade, Cláudio não poderá adotar. Paulinho, ainda que a adoção conte com a anuência de . Carolina e de Rodrigo. .........."

Constitui requisito obrigatório da adoção que o adotante seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotado (ECA, art. 42, § 3.°). Por conseguinte, se um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro - possibilidade, aliás, aven­tada pelo ECA em seu art. 41, § 1.° urge que essa diferença de idade seja efetivamente observada.

Com procedência a intelecção do Item 2.

B Para que a adóção^proposta seja válida, Rodrigo deve ser previa­mente destituído do poder.familiar sobre Paulinho, por meio de processo judicial específico. • • '•. ' ; ... .. - •: •.•:

A princípio, a adoção do menor encontra-se condicionada ao consentimento dos pais ou de seus representantes legais (ECA, art. 45, caput). Mas sem que se exija, para tanto, que o genitor biológico seja previamente afastado do poder familiar por meio de ação específica com essa finalidade. Com efeito, basta que este compareça à audiência designada no processo de adoção e declare, perante a autoridade judiciária, a sua concordância na colocação do descendente no interior da família adotiva (ECA, art. 166, § 3.°).

É o que se verifica, a título ilustrativo, quando a mulher divorciada, que guarda prole do leito anterior, vem a contrair novas núpcias, e o novo marido, na condição de padrasto, manifesta a intenção de adotá-la. Quando isso acontece, toma-se necessária a anuência inequívoca do pai carnal a fim de que a adoção possa legalmente se processar.

Sem correspondência com a verdade, assim, a dicção do Item 3.

Q Nessa situação, a validade da' adoção dependerá do consentimento de Paulinho. V •••

Nos termos do art. 28, § 2.°, do ECA, a validade da adoção depende também da concordância do menor, colhida em audiência, quando este contar com mais

354 DIREITO CiVíL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1de 12 anos. Tal consentimento será dispensado quanto o infante ainda não tiver atingido esse limite de idade.

Desprovido de razão, portanto, o asseverado no Item 4,

19 Nessa situação, é lícito que a referida adoção se dê sob. condição resolutiva, mantendo-se válida apenas enquanto durar o casamento entre

. Cláudio e Carolina. . : • • : , .-v v

De conformidade com o art, 39, § 1.°, do ECA, a adoção, uma vez aperfei­çoada, constitui ato irrevogável, o que na prática inviabiliza que alguém possa ser adotado sob condição ou a termo. Tem-se, portanto, que as conseqüências da adoção são de fato irreversíveis, assumindo o adotado, definitivamente e para todos os efeitos, a condição de filho do adotante.

Desarrazoado da razão, em face disso, o texto do Item 5.

O ECA, em seu art. 42, § 1.°, dispõe: “Não poderão adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”. Nesses casos, dada a proximidade do vínculo, entende- se que deve prevalecer, para todos os fins, o parentesco por consangüinidade. Entretanto, não haverá qualquer óbice legal para a adoção de sobrinhos por tios, ou mesmo entre primos, desde que respeitada a diferença etária de 16 anos e preenchidos os demais requisitos fixados em lei.

Adequada, destarte, a ponderação do Item 6.

7.7 PODER FAMILIAR

* U ' (MP-TÔ/PtiOM) h guarda é atributo essencial do poder familiar, não se admitindo que este pòssa subsistir sièm aqüèla. Entrétánto/ é possívél deferir-se a guarda a quem não detém o poder familiar. .

Ver tópico 7.3, Item 1, supra.

(TJMT/JUIZ) Andréia, uma adolescente órfã de pai, vive atualmente com sua mãe, Lúcia, e seu padrasto, Juliano. Recentemente, Andréia disse à sua mãe que Juliano tentou abusar sexualmente dela. Sua mãe, temerosa de perder o companheiro que a sustentava economicamente, pediu para que a filha não fizesse nada contra Juliano.

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 355

Indignada, Andréia procurou o Ministério Público e o conselho tutelar, em busca de auxílio, pois não desejava mais voltas à casa materna.

ES Acerca dessa sitüação hipotética, o Ministério Público é parte legítima para solicitar ao juiz competente a suspensão do poder familiar dè Lúcia

A suspensão do poder familiar ocorre quando o genitor se vê privado, por um determinado período, de uma ou algumas das funções inerentes à autori­dade parental. Sua decretação pode se dar nos casos elencados pelo art. 1.637 do CC, a saber:

a) Abuso de autoridade. Trata-se aqui do abuso qualificado, que se constata quando o pai ou a mãe faltam aos deveres a eles inerentes ou de qualquer modo vêm a arruinar os bens do filho, descurando, assim, do interesse su­perior do menor. Em certo sentido, o abuso de autoridade reflete um desvio no exercício das atribuições parentais, uma omissão no seu fiel desempenho,o que coloca em risco a pessoa do filho ou o seu patrimônio. E o caso da mãe que, ao tomar conhecimento de que seu companheiro tentou abusar sexualmente de sua filha menor, deixa de adotar as providências legais cabíveis, receosa de prejudicar a relação.

b) Condenação penal por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 anos de prisão. Entende a lei que se o ascendente foi condenado, nesses termos, pela justiça criminal, é porque faltam a ele condições morais de pôr em prática os atributos próprios do poder familiar, daí decorrendo a inibição temporária do seu exercício, o qual somente se restabelecerá após ter sido cumprida a pena.

Seja qual for a hipótese, a suspensão do poder familiar depende de decisão do juiz, mediante requerimento de algum parente, ou do Ministério Público (CC, art. 1.637, caput, 2.a parte).

Consentânea com a razão, portanto, a literalidade do Item 2.

i S Andréia não tem legitimidade para ingressar cóm pedido judicial dèdestituição do podér familiar de Lúcia. : •••••/•'.'v' :V;--

Conforme preceitua o art. 155 do ECA, “O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Públi­co ou de quem tenha legítimo in te r e ss e Há de se considerar, destarte, que opróprio menor, se púbere, estará legitimado para instaurar o processo, com a finalidade de obter judicialmente a exclusão definitiva ou temporária do poder familiar dos seus genitores.

Sem procedência a assertiva do Item 3.

356 DiREÍTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

a (7yMJ L//Z/.;Marina ;éétá;.no. oitavo -mês de gravidez è não sabe do . paradeiro do pai da criança que espera. Encontra-se desempregada e não tem condições econômicas para proporcionar aliméntação e moradia adequadas, nem para si, nem para a filha que está prestes a nascer, a qual pretende registrar com o nome de Raquel. Considerando a situação hipoté­tica apresentada, se, após o nascimento de Raquel, Marina não apresentar condições econômicas suficientes para propiciar a sua fiíha um padrão de vida minimamente digno, o Ministério Público deverá solicitar a decretação judicial da perda do poder familiar de Marina sobre Raquel.

O art. 1.638 do CC arrola as hipóteses em que caberá a perda do poder familiar, estabelecendo que perdê-lo-á por ato judicial o pai ou a mãe que:

I — castigar imoderadamente o filho. A experiência demonstra que a aplicação de correções na pessoa do íilho desempenha importante fimção educacional, por impor limites ao comportamento do menor, ensinando-lhe a respeitar os pais e de certa forma contribuindo para a formação de sua individualidade. Todavia, se o genitor age sempre com brutalidade no trato com os filhos, se os sujeita a humilhações de modo contínuo, ou os submete a surras violentas e ímoderadas, certamente não estará ele atuando em proveito de sua prole, o que por si só justifica a decretação da perda do poder familiar.

II — deixar o filho em abandono (moral ou material). O pai que priva os descendentes de sua companhia, vindo a abandoná-los moralmente, ou que deixa de prover à sua educação, saúde e subsistência, cometendo abandono material, também poderá ser privado do poder familiar, pois é inaceitável que durante a menoridade os filhos fiquem entregues à própria sorte.

III-praticar atos contrários à moral e aos bom costumes. O processo de criação do menor sugere um ambiente domiciliar equilibrado, onde se possa estabelecer uma convivência salutar entre os membros da família. Assim, quando o ascendente serve de mau exemplo à prole, ao realizar, por exemplo, atos libidinosos em sua presença, ou ao consumir drogas dentro da intimidade doméstica, entende-se haver razão suficiente para se promover a destituição do poder familiar.

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. O que ocorre quando o pai ou a mãe, de modo frequente; abusam de sua autoridade, seja faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, ou na hipótese de terem sido condenados em várias ocasiões por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Merece destaque, ainda, que, em consonância com o art. 92, inc. II, do CP, também será possível a decretação da perda do poder familiar em conseqüência da condenação criminal do genitor, em crime dolosot sujeito à pena de reclusão, cometido contra a pessoa do filho, devendo a medida constar de declaração motivada do juiz na sentença-crime (idem, parágrafo único).

Cabe afinal advertir que a situação de pobreza dos pais, por si só, não ser­virá de fundamento para a retirada do poder familiar. A respeito, preceitua o art. 23, caput, do ECA: “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 357

motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar”. Em seme­lhante hipótese, incumbe ao Estado disponibilizar a ajuda financeira necessária ao custeio das necessidades básicas da família, enquadrando-a, se preciso for, em algum programa oficial de auxílio (idem, parágrafo único).

Face a essas ponderações, resulta inverídica a asserção do Item 4.

7.8 REGIM E DE BENS

(PGE-RR/PROC) João e Maria casaranvse em fevereiro de 2003 (sic). Os• cônjuges adotaram o regime da comunhão universal de bens. A partir da situação hipotética apresentada acima/ se João e Maria não tivessem feitò qualquer escolha em relação ao regime de bens, vigoraria o referente à comunhão parcial de bens.-- • ••

Em consonância com o art. 1,639, caput, do CC, “E lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver” . Porém, se os nubentes não manifestarem opção por nenhum regime matrimonial de bens, entender-se-á que escolheram o da comunhão parcial (re­gime legal). O mesmo se dará quando o pacto antenupcíal se encontrar eivado de nulidade, ou for ineficaz.

Dispõe, com efeito, o art. 1.640, caput, do CC: “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”.

Daí resulta que os noivos não estão obrigados a tomar providências no sentido da formalização de um pacto antenupcial, a menos que resolvam adotar um regime de bens diverso do legal. Caso a preferência se dê pela comunhão parcial, será suficiente a simples declaração dos futuros consortes, reduzida a termo nos autos da habilitação.

É o que diz o art. 1.640, em seu parágrafo único: “Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas”.

Com razão o asseverado no Item 1.

E S (DP-AM/DÊF) È nulo e ineficaz ó pacto antenupcial firmado :pòr mulher de 55 anos de idade que estabeleça como regime de bens o da comunhão universal. '•> ' . • •• ' \ ' ; ' ’ : :

Até o implemento da idade de 60 anos, os nubentes poderão escolher o regime patrimonial que irá vigorar no casamento, utilizando-se, para tanto, do pacto antenupcial. Na sua falta, deve-se entender que optaram pela comunhão

358 DIREITO CiViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

parcial de bens (CC, art. 1.640). Entretanto, a partir dos 60 anos, essa liberdade de opção deixa de existir, hipótese em que o casamento deverá ser contraído necessariamente pelo regime da separação obrigatória.

Do contrário, vejamos: “É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: da pessoa maior de 60 (sessenta) anos” (CC, art. 1.641, inc. II).

Infundada, dessa maneira, a assertiva constante do Item 2.

■■■■ JJ$(PGE-CE/PRÒÇ}. Ém casamento celebrado em. março de 2003, as partés/por meio de pacto antenúpciai, adotaram o regime de separação •• total de bens, pode qualquer dos cônjuges vender bem. imóvei, de sua propriedade exclusiva; sem o consentimento do òutrò. .

O casamento contraído pelo regime da separação de bens confere plena liberdade ao consorte para alienar imóveis de sua propriedade exclusiva, sem que para tanto se faça necessária a anuência do outro cônjuge. Como se observa, a regra da outorga conjugal, presente como diretriz geral nos demais regimes de bens, não se mostra presente quando o regime matrimonial adotado for o da separação total.

Com efeito, em face do disposto no art. 1.647, inc. I, do CC, “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta', alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”.

Correta, assim, a inteligência constante do Item 3.

(PGE-ES/PROC) Eva, casada em regime de comunhão de bens com Tadeu, é portadora de patoiogia conhecida como mal de Aízhetmer, enfermidade incurável e progressiva que causa a demência e a incapacidade absoiuta do paciente. O marido, pretendendo ceder os seus direitos hereditários sobre um bem imóvei, por preço de mercado, havido por herança de seu pai, compareceu ao cartório em companhia da esposa, onde foi lavrada a escritura de cessão de direitos a adquirente de boa-fé que não conhecia a doença de Eva. À época da realização do negócio, já tramitava a ação de interdição, que, dois meses após o referido negócio, foi julgada procedente e deu origem à declaração de interdição de Eva.

E l A respeito da situação hipotética acima, o bem imóvei cedido pertence com exclusividade ao cônjuge varão, que o recebera por herança de seu pai e não necessita, no caso, de outorga uxória para vendê-lo a terceiro. .

O regime da comunhão universal importa a comunicação dos bens cuja aquisição se deu anteriormente ao matrimônio, bem como dos adquiridos a qual­quer título na sua constância, ressalvadas as exceções legais. Por esse regime, a comunicabilidade patrimonial é a regra, logo os bens herdados ou doados a um dos consortes durante o casamento ingressam, consequentemente, na comunhão.

Parte 7 - DiREITO DE FAMÍLIA 359

Registre-se, por oportuno, que nos termos do art. 1.647, inc. I, do CC, o regime da comunhão universal requer a prévia obtenção da outorga do outro cônjuge para a prática de atos que visem alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.

Improcede a informação do Item 4.

Ei A incapacidade preexistente de Eva quando da outorga uxórta aposta na escritura vicia o negócio e, em conseqüência, são nulas a cessão dos ■

De acordo com entendimento consagrado pela doutrina, há de se ter como nulo o negócio firmado por pessoa mentalmente enferma, absolutamente inca­paz, ainda que não tenha sido decretada judicialmente sua interdição. Para esse efeito, pouco importa que a patologia mental seja de difícil percepção, ou queo outro pactuante esteja de boa-fé, ignorando a insanidade daquele com quem contrata. Basta recordar, a propósito, que a sentença de interdição ostenta caráter declaratório, limitando-se a reconhecer uma situação preexistente, sem constituir a causa que gerou a incapacidade. Por conta disso, reconhecida a incapacidade do agente ao tempo da celebração do ajuste, deve-se concluir, em tese, pela sua incursão em nulidade.

Como referência exemplificativa, imagine-se o caso do cônjuge varão, casado em comunhão universal de bens, que pretenda ceder seus direitos here­ditários sobre um determinado bem de raiz, e para tanto silencia a respeito do distúrbio mental que acomete a esposa, portadora de incapacidade absoluta, a qual, sem ter sido previamente interditada, vem a apor sua outorga na escritura lavrada a requerimento do marido. Na presente situação, como a incapacidade da mulher já existia quando da transferência dos direitos hereditários, forçoso é considerar que todo o negócio restará inquinado de nulidade. E, por se tratar de vício insanável, deve-se negar ao ajuste a possibilidade de confirmação (CC, art. 169), restando afastada, outrossim, a produção de qualquer efeito jurídico entre as partes.

Entretanto, sem embargo da declaração de nulidade, deverá o magistrado, na medida do possível, preservar o interesse do pactuante de boa-fé, que veio a tomar parte na relação sem conhecer a incapacidade do outro partícipe, ainda não interditado. Nesse contexto, impõe-se que a sentença assegure ao contratante de boa-fé o direito de retenção sobre o imóvel objeto do negócio, até que se restitua integralmente o montante do preço pago e se indenizem as benfeitorias necessárias e úteis por ele realizadas.

Veja-se, a respeito, a seguinte jurisprudência firmada pelo STJ: “A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com

direitos hereditários celebrada é a própria escritura de cessão de direitc

360 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1a retenção do imóvel até a devolução do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte” (REsp 296.895/PR, 3.a T, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.05.2004, DJU, 21.06.2004).

Pertinente, por conseguinte, a intelecção do Item 5.

B M (DP-ÃUDEF) O pacto antenupcial será nulo, se não for realizado. por . escritura pública, e ineficaz, se não lhe seguir o casamento.

O pacto antenupcial é o documento que visa normatizar o estatuto patri­monial dos cônjuges, por meio da escolha de um regime de bens. Perfaz-se por escritura pública, e seu registro deverá implementar-se no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos nubentes (CC, art. 1.657; Lei 6.015/1973, art. 167, inc. I, 12).

A lavratura e o subsequente registro do pacto normalmente se operam por ocasião da fase de habilitação matrimonial, antes, portanto, do dia da convolação das núpcias. Porém, sua eficácia se encontra condicionada à consumação do ato nupcial, sem produzir qualquer efeito entre os futuros consortes enquanto não for celebrado o enlace. Trata-se, por assim dizer, de um negócio pendente de condição suspensiva.

Em apertada síntese, aduz o art. 1.653 do CC: “E nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”.

Cabível a orientação exarada no Item 6.

m (PGE-CE/PROC) A naturèzá jurídica do páctó antenupcial ehvolve tão somente aspectos reguladores das atividades patrimoniais, dos'.nubentes.'"1'} '/■ ■ ' ' ■. -V : ; ' / ; ;- ' ' •' •

No pacto antenupcial são regulados apenas os aspectos econômicos da rela­ção entre os futuros cônjuges, sendo vedada a inclusão de cláusulas que afetem os efeitos pessoais do enlace (tais como os deveres de coabitação, fidelidade recíproca, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos).

Com procedência, portanto, a informação do Item 7.

ES (DP-AM/DEF) No regime de comunhão parcial, o berri adquirido pela1 mulher com o produto auferido mediante a alienação de bem particular/. ou seja, por sub-rogação, não se inclui na comunhão parcial. :

No casamento contraído pelo regime da comunhão parcial de bens, caso um dos cônjuges venha a alienar bem integrante de seu patrimônio individual,

Parte 7 - DiRElTO DE FAMÍLIA 361

aplicando posteriormente o produto da venda na aquisição de um outro bem, o segundo, sub-rogado, continuará a pertencer ao domínio exclusivo do consorte alienante, restando, para todos os efeitos, afastado da comunhão.

Com a palavra o art. 1.659, inc. II, do CC: “Excluem-se da comunhão: os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares”.

A ser assim, correta a proposição do Item 8.

wm (PGE-CE/PROC) Um imóvei adquirido por financiamento por um dos cônjuges seis meses antes do casamento, sob regime da comunhão parciai, não integra o patrimônio do casal. Os valores pagos a título de financiamento na constância da sociedade conjugai entrarão na partilha por ocasião da

, dissolução da sociedade conjugai.

O CC, com referência ao regime da comunhão parcial de bem , determina serem incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (art. 1.661).

Problema interessante se apresenta quando, diante de tal regime, um de­terminado imóvel é adquirido por um dos cônjuges na constância da relação matrimonial, porém com valores pagos, a título de financiamento, em parte antes do ato nupcial, em partè após sua convolação. Em semelhante hipótese, o entendimento predominante é o de que ingressará na comunhão apenas o valor correspondente às prestações quitadas durante o casamento.

A título de ilustração: se, antes de se casar, o cônjuge varão já havia adim- plido 80% do valor do imóvel, vindo a satisfazer a quinta parte restante durante o matrimônio, a ele tocará na partilha a quota ideal de 90% sobre o valor do bem, enquanto a esposa guardará para si a fração de 10%.

Sobre o assunto, já se posicionou o STJ, tendo exarado a seguinte orientação: “O fato de o marido ter adquirido o imóvel antes do casamento não elimina o direito da mulher de ver incluída na comunhão a parcela paga a título de finan­ciamento, durante o casamento” (REsp 246.613, 4.a T., Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 06.04.2000, DJ, 22.05.2000).

Afigura-se, pois, verdadeiro, em sua segunda parte, o teor do Item 9 (tal assertiva, dada como correta pelo gabarito preliminar do CESPE, foi posterior­mente anulada no gabarito definitivo, talvez devido à dubiedade manifestada na primeira parte de sua redação).

- vB 3 I (PGE-RR/PROC) João e Maria casaram-se em fevereiro de 20Ò3 (s/c)-Os;; côrijüges adotaram 6 règime da Comunhão universar de bens. A partír dá situação hipotética .apresentada acímà, são exclüídos do regime adotado os bens doados com cláusula de mcomunicabilidade e os sub-rogadòs em .

. seii luga r. ; / \ •• \ \ - ■

362 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

Muito embora o regime da comunhão universal implique a comunicação de todos os bens que os cônjuges possuíam antes de se casarem, e dos adquiridos na constância da sociedade conjugal (CC, art. 1.667), restarão excluídos da co­munhão, integrando o patrimônio particular do consorte, dentre outros, “os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar” (art. 1.668, inc. I).

Há de se entender, pelo mesmo raciocínio, que os bens recebidos por meio de doação, herança ou legado, que vierem gravados pela cláusula de inaliena- bilidade, serão também incomunicáveis, pois comunicar, indiretamente, também representa uma forma de alienar. Tal é a posição firmada pela Súmula 49 do STF: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”.

Acertado, portanto, o texto do Item 10.

(DPU/DEF) No regime da comunhão universal de bens, comunicam-se ; os bens adquiridos ria constância.de fato e de direito do casamento, rrtas ; não aqueles havidos por um só dos cônjuges ápós separação irreversível de fato do outro, que nenhuma participação teve na aquisição desses ;bens.-

No regime da comunhão universal, serão comunicáveis, em regra, todos os bens havidos pelos cônjuges antes da celebração do matrimônio e durante a sua constância. A jurisprudência, porém, entende que essa comunicabilídade deixa de existir após prolongada separação de fato do casal, quando nesse caso são rompidos os laços de convivência e cooperação recíproca que o sistema con­sidera indispensáveis à formação do patrimônio comum. A justificativa é que, em semelhante contexto, o casamento, embora formalmente válido, resume-se a uma reminiscência cartorial, não subsistindo, pois, razão alguma para que os bens adquiridos nesse período continuem a ingressar na comunhão.

Conforme decidiu o STJ, “Tratando-se de aquisição após a separação de fato , à conta de um só dos cônjuges, que tinha vida em comum com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro cônjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime da comunhão universal” (REsp 67.678/RS, 3.a T., Rei. Min. Nilson Naves, j. 19.11.1999, DJU, 14.08.2000).

Com isto, deve-se ter como exata a colocação estampada no Item 11.

7.9 ALIMENTOS

A obrigação de alimentos decorrente do parentesco vincula os ascendentes e descendentes, e estende-se também aos irmãos, envolvendo, dessa maneira,

Parte 7 - DiREITO DE FAMÍLIA 363

o núcleo mínimo do agrupamento familiar. Nesse sentido, ressalta o art. 1.696 do CC: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. E o art. 1.697 complementa: “Na falta dos as­cendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais”.

E preciso destacar que, entre os colaterais, o encargo alimentar não vai além do segundo grau (irmãos), devendo-se rejeitar o pedido de alimentos formulado entre sobrinhos e tios, ou entre primos, tios-avós e sobrinhos-netos.

Esse entendimento vem sendo sufragado pelo STJ, conforme se constata da seguinte decisão: “A obrigação alimentar decorre da lei, que indica os parentes obrigados de forma taxativa e não enunciativa, sendo devidos os alimentos, reciprocamente, pelos pais, filhos, ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau, não abrangendo, conseqüentemente, tios e sobrinhos” (HC 12.079/BA, 4.a T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 12.09.2000, DJU,16.10.2000).

Equivocada a digressão do Item 1.

£ 2 | (OAB-ES/EX. ORD) Desfeita a união estável, o companheiro poderá píeiteár alimentos do outro^aiegando que se encontra impossibilitado de

' prover a própria subsistência; mesmo que tenha dado causa à separação dos convíventes. ' • . •

Ver tópico 7.11, Item 2, infra.

B (DP-AUDEF) Á exclusão dos mais. remotos pelos mais próximos, entre os ascendentes, não impede que possam aqueles ser chamados para su­plementar a pensão alimentícia devida. Assim, pode o avô ser chamado para complementar o necessário à educação do neto, em face da pobreza do pai.. . • :. . ' ' • '

A propositura da ação alimentícia contra o parente obrigado a prestá-la autoriza que os demais possam ser chamados a integrar a lide, a fim de com­plementarem o quantum devido, caso o patrimônio do demandado não se revele bastante para suprir a integralidade do débito. Por esse raciocínio, movida a ação contra o pai, nada impede que o avô, diante da insuficiência patrimonial do primeiro, seja convocado aos autos para prestar o complemento necessário à pensão devida ao neto, sem que para tanto se faça necessário o ingresso de uma nova ação de alimentos.

De acordo com o art. 1.698 do CC, “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obri-

364 SiREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1gadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lidé'’.

Com razão, dessa maneira, o enunciado do Item 3.

B f l (DPU/DEF) A condição, de alimentante é . personalíssima e não se transmite aos herdeiros; todavia, isso não afasta a responsabilidade dos herdeiros; pelo pagamento dos débitos alimentares verificados até a data do óbito do alimentante.

Característica essencial do direito a alimentos é representada pela sua intransmissibilidade, na medida em que o respectivo crédito e a obrigação a ele correspondente não comportam cessão a terceiros (CC, art. 1.707, 2.3 parte).

Sob a ótica do alimentante, porém, o art. 1.700 do CC trouxe uma importante inovação, ao admitir que, “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”. Interpretado literalmente, o dispositivo permite concluir que, com o óbito do alimentante, aquele que até então recebia os alimentos do de cujus poderia em princípio obrigar os seus herdeiros a prosseguir, por tempo indefinido, com o paga­mento da pensão.

Acolhida essa tese, imagine-se a seguinte hipótese: A„ casado, é conde­nado a prover alimentos em favor de B, sua esposa, e, após o divórcio, vem a contrair novas núpcias com C, continuando, todavia, a suportar o encargo alimentício. Do casamento entre A e C sobrevêm um filho, F. Após a morte de A, pergunta-se: terá F, fruto da segunda relação, de dispor de recursos próprios para dar continuidade ao pagamento da pensão devida a B, no caso ex-esposa de seu indigitado pai?

Embora a literalidade do art. 1.700 dê a entender que a transmissão do débito alimentício aos herdeiros é incondicional e irrestrita, parece não ser està a melhor solução a extrair do comando legal. Isto porque, em consonância com o art. 1.997, caput, após concluída a partilha, os herdeiros não serão obrigados a responder por encargos superiores às forças da herança. Segue daí que quandoo art. 1.700 fala que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, há de se entender que essa transmissão, na verdade, é limitada à parte que lhes veio a caber no acervo hereditário (vide Enunciado 343 da IV Jornada de Direito Civil, promovida em outubro de 2006 pelo Centro de Es­tudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal). Logo, é do espólio, e não do patrimônio particular dos herdeiros, que será retirada a verba necessária ao custeio do provimento alimentar. Anote-se, ainda, que o pensionamento incluirá tanto as prestações vencidas e não pagas até a data do óbito, bem como as que se vencerem após a morte do alimentante, devendo os pagamentos ser ultimados até que reste consumada a partilha.

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 365

Tal orientação, afinal, foi acatada pelo STJ, conforme se demonstra: “O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do art. 1.700 do novo Código Civil” (REsp 219.199/PB, 2.a S., Rei. Min. Fernando Gonçalves, j. 10.12.2003, DJU, 03.05.2004).

Diante dos fundamentos apontados, resulta procedente a elucubração do Item 4.

E3 (pP-AL/DEF) Caso uma ação de investigaçãç) de paternidade cumulada com pedido de alimentos seja julqada procedente, estes são devidos a partir

Reconhecida a paternidade na ação investigatória, a decisão se limita a declarar a realidade de um fato preexistente, sem constituir qualquer situação jurídica nova. O vínculo, com efeito, se faz presente desde a concepção e o nascimento do filho, surgindo como decorrência natural do jus sanguinis.

Sob esse aspecto, caso o pedido de investigação venha cumulado com ali­mentos, a sentença que os acolher terá seus efeitos retroativos à data da citação. Isto porque, de acordo com a orientação legal, a verba alimentícia somente é devida quando do exercício do direito pelo alimentando, o que na prática se opera desde a instauração da relação processual, com a citação da parte ré (Lei 5.478/1968, art. 13, § 2.°). Entendimento contrário, a defender o termo inicial da pensão somente a partir da publicação da sentença que admitisse a existência da paternidade, colidiria frontalmente com a natureza declaratôria de tal decisão, sem embargo de estimular protelações injustificáveis do investigado, o qual buscaria retardar o máximo possível o andamento do feito.

A matéria, atualmente, encontra-se pacificada na Súmula 277 do STJ: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

Sem procedência, portanto, o afirmado no Item 5.

I (ÜP-AVPfO Prolatada a sentença, o vaiordqs alimentos nela fixado pelo juiz substituí ò valòr anteriormente fixado a título dé provisórios, passando

Consideram-se provisórios os alimentos concedidos quando da propositura de uma ação alimentícia, por meio de medida liminar antecipatória, desde que presente a prova pré-constituída da obrigação (Lei 5.478/1968, art. 2.° c/c art.4.°). Sua finalidade é criar condições para prover à subsistência do alimentando

366 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

1durante a tramitação do processo, suprindo, dessa maneira, suas necessidades essenciais, até que se ultime o julgamento da lide.

Com a prolatação da sentença, a verba deferida a título de alimentos pro­visórios será convertida automaticamente em alimentos definitivos, podendo o respectivo quantum ser mantido, majorado ou reduzido. Desse momento em diante, até que ocorra o trânsito em julgado, os alimentos fixados pela sentença passam a prevalecer para todos os fins, e eventual apelação que se interponha contra o decisum será recebida em seu efeito apenas devolutivo.

Conforme ressaltou o STJ, “A norma do § 3.° do art. 13 da Lei de Alimentos incide, enquanto os alimentos provisórios não forem substituídos pelos definitivos, em sentença. Em havendo condenação à prestação de alimentos, a apelação que desafia a sentença terá efeito somente devolutivo” (REsp 714.962, 3.a T., Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 07.12.2006, DJU, 18.12.2006).

Com pertinência, assim, a colocação do Item 6.

^ÜM7^í// /SobrÊyindo:modÍfi.ca^o;na;sit|jàçãò;fináht6ira'iysT'ÇQ ju" qúé desistiu dos alimentos por ocasião de separação judicia!, mas que deles passòü a riecesisitar, eíé poderá pleitear dé seu ex-cônjuge os alimentos necessários, mesmo após o divórcio do casal, fundamentando o seu pedido

.::; ha .jrrenunciabil jeladé.dQs ,a l i m e n t o s . ^

A irrenunciabílidade do direito a alimentos vem prevista no art. 1.707 do CC, cujo teor exprime: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renun­ciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.

Por muito tempo se discutiu, com base em disposição análoga do CC/1916 (art. 404), se no acordo de desquite poderia ou não ser inserida cláusula de renúncia aos alimentos devidos pelo marido à sua esposa. A controvérsia chegou a ser apreciada pelo STF, que no ano de 1964 aprovou entendimento sumulado sobre a matéria, tendo manifestado a seguinte orientação: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais” (Súmula 379).

Referido posicionamento, de índole nitidamente protecionista, remonta à época em que se esboçaram no Brasil os primeiros passos do processo de emancipação feminina, bastando lembrar, a propósito, que o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962), que promoveu a mulher ao status de “colaboradora” do marido na chefia da sociedade conjugal, havia sido publicado apenas dois anos antes. Isso fez com que, em período posterior, a jurisprudência predominante do STF passasse a receber severas críticas da doutrina, tendo sua aplicabilidade inclusive sido rejeitada em diversas decisões proferidas pelos tribunais. Com o advento da CF/1988, a Súmula perdeu totalmente sua razão de ser, por já não mais guardar compatibilidade

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 367

com o espírito igualitário que norteou a redação do art. 226, § 5.°, da Lei Maior: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Seguindo a esteira dessa evolução, o STJ, a partir dos anos noventa, emitiu vários pronunciamentos nos quais se atestava a admissibilidade da renúncia à pensão alimentícia pelo cônjuge em sede de separação judicial, e isto sem que fosse dado ao renunciante pleiteá-la posteriormente, caso as necessidades depois se reavivassem. Argumentou-se, sobretudo, que o característico da irrenunciabi- lidade, legalmente previsto (CC/1916, art. 404), viria de molde a atingir apenas os alimentos derivados do vínculo de parentesco (ascendentes, descendentes e irmãos), não se estendendo, desse modo, aos alimentos conjugais, devidos entre marido e mulher.

Para melhor esclarecimento, veja-se a ementa do REsp 221.216/MG: “Já assentou a Corte que a dispensa inserida em cláusula de separação judicial é válida e eficaz, não podendo nenhum dos cônjuges pleitear seja depois pensio­nado” (3.a T., Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10.04.2000, DJU,05.06.2000).

Em arremate, parece ser esta a inteligência que de fato vem sendo presti­giada na realidade forense, o que conduz na prática à superação do enunciado constante da Súmula 379 do STF.

Sem apoio na verdade, então, o asseverado no Item 7.

7.10 BEM DE FAMÍLIA

W Sèndo ó patrimônio do casàl Gortstituído tão somente : por um imóvel residencial, os cônjuges poderão instituí-lo por escritura

: pública como bem de família, sem quaisquer outros requisitos a não ser a•\.á3nçordância de;ámbòs./•• • y

A Lei 8.009/1990, norteada pelo propósito de resguardar o patrimônio mí­nimo familiar, instituiu em seu art. l.° a impenhorabilidade do bem de família, consistente no imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, escusando-o de responder por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, excetuadas as hipóteses legalmente previstas.

Para os efeitos de impenhorabilidade de que trata a Lei, há de se considerar residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente (art. 5.°, caput). Cuida-se aqui do bem de família legal, cuja impenhorabilidade resulta diretamente da norma jurídica, sendo desnecessária qualquer formalização perante o Registro Imobiliário.

368 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

E na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis, na forma da Lei civil (idem, parágrafo único). Significa dizer: se, diante, da pluralidade de domicílios, o casal ou a entidade familiar preferir que a impenhorabilidade incida sobre o imóvel mais valioso, devera proceder ao seu registro no Cartório de Imóveis, a título de bem de família convencional.

Nessa reta de considerações, é oportuno frisar que o bem de família convencional se encontra regulamentado pelo Código Civil, em seus arts. 1.711 e ss. O art. 1.711, caput, autoriza que os cônjuges, ou a entidade familiar, destinem, mediante escritura pública ou testamento, parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse 1/3 (um terço) do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição. Conforme já salientado, é necessário que o título constitutivo (escritura pública ou testamento) seja registrado no Registro de Imóveis (art. 1.714).

Na seqüência, estabelece o art. 1.712 que o bem de família convencional há de consistir em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos ao domicílio familiar, e poderá também abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. Salienta-se que os valores mobiliários em questão não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família (art. 1.713, caput).

Da leitura atenta dos dispositivos legais invocados, pode-se facilmente inferir que o casal que tiver o seu patrimônio constituído de apenas um único imóvel, destinado à moradia, não poderá instituí-lo como bem de família convencional; aplicável à espécie o regime da Lei 8.009/1990, de modo a lhe atribuir a natu­reza de bem de família legal.

Infundado, destarte, o raciocínio exarado no Item 1.

m (DP-AM/DEF) Com a nova regulamentação nç Código Civil a respeito do . bem de família, revogou-se a Lei 8.009/1990, que instituiu esse"tipo de bem. . '

... ‘ .........‘ — -.. . . - - - - - y-. ~ No pertinente à impenhorabilidade do imóvel residencial legalmente reconhe­

cido como bem de família (Lei 8.009/1990), o Código Civil, em seu art. 1.711, caput, assegurou em termos expressos a manutenção das disposições normativas constantes da lei especial, que deverão coexistir juntamente com o regramento instituído pela Lei Civil, referente ao bem de família convencional.

Falsa, por essa razão, a assertiva do Item 2.

E l (MP-TO/PROM) A instituição do bem de família pode ser feita pelos . cônjuges, companheiros ou terceiros por mèio de instrumento público ou ; particular.

Parte 7 - DIREÍTO DE FAMÍLIA 369

A teor do que dispõe o art. 1.711, caput, l,a parte, do CC, a instituição do bem de fam ília convencional poderá ser feita pelos cônjuges ou pela entidade familiar, condicionando-se o ato à observância de escritura pública ou testa­mento. Não deve passar despercebido que, ao fazer uso da expressão “entidade familiar”, o sentido da lei foi resguardar não apenas o casamento, mas também as relações de união estável e as famílias monoparentais.1

E, conforme acentua o parágrafo único, “O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada”.

Em todo caso, requer-se que o título constitutivo do bem de família, que só pode ser a escritura púb lica ou o testamento, seja levado ao Registro Imobiliário competente, a fim de irradiar os efeitos que lhe são próprios (art. 1.714).

Sem veracidade, então, o texto do Item 3.

E9 (MP-TO/PROM) O berh de família voluntário instituído na forma exposta no Código Civil não é inalienável, apenas impenhorável, podendo/portanto, ser hipotecado. : . • . . '/ . • .

O regime do bem de fam ília convencional tem por objetivo garantir um mínimo de estabilidade financeira para a entidade familiar, resguardando o imóvel residencial, onde a família mantém domicílio, contra a possibilidade de penhora por débitos posteriores à sua instituição.

Com o escopo de assegurar o máximo possível a função social do instituto, a lei determina que, se porventura houver necessidade de alienação do prédio constituído como bem de família, o ato de disposição seja precedido do consen­timento dos interessados e seus representantes legais, ouvido, ainda, o órgão do Ministério Público (CC, art. 1.717). Tal exigência, de certa maneira, termina por tomar o bem de família convencional dotado de inalienabilidade relativa.

Sem correspondência com a verdade o enunciado do Item 4.

7.11 UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO

EB (DP-AM/DEF) Como o Códlgci-Civil ’não faz qualquer distinção entre úniãò estável e concubinato, os dois termos são usados como sinônimos.

Mais recentemente, houve uma significativa reformulação no âmbito de incidência e na própria concepção legal de bem de família: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” (Súmula 364 do STJ).

370 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

O vigente Código Civil faz distinção expressa entre as instituições da união estável e do concubinato. A primeira é considerada pela lei como uma verda­deira entidade familiar, ao passo que a relação concubinária ensejaria apenas a formação de sociedade de fato entre os envolvidos.

Consoante aduz o art. 1.723 do CC, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Paralelamente, o art. 1.727 põe em manifesto: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.

Com arrimo nestas disposições, pode-se inferir que, quando os partícipes da relação não ostentam qualquer impedimento capaz de embaraçar um matri­mônio legítimo entre eles, ter-se-á a configuração de uma união estável; se, ao contrário, restar presente alguma causa impeditiva (p. ex., o pai que coabita com a filha; o homem casado, que convive com a esposa, mas também coabita com a amante), caberá falar em concubinato.

Ainda neste contexto, importa frisar que, em caráter excepcional, na hipótese de um dos parceiros ser pessoa casada, porém separada de fato ou judicialmente, não terá lugar a incidência do impedimento constante do art. 1.521, inc. VI, do CC (que obsta a nova união de alguém que já se encontra casado). Logo, a convivência será considerada, em tal caso, como união estável.

Inverídica, em face das premissas apontadas, a locução do Item 1.

Q i (OAB-ES/EX. ORD) Desfeita a união estável, o companheiro poderá pleitear alimentos do outro, -alegando que se encontra impossibilitado de : prover a própria subsistência, mesmo que tenha dado causa à separação dos conviventes. ' ....

Nos termos do art. 1.724 do CC, os companheiros se vinculam legalmente ao dever de assistência, o que gera, como corolário, o direito à pensão alimentícia. Assim sendo, uma vez dissolvida a união estável, deverá o convivente, dentro de suas possibilidades, prover alimentos ao outro que porventura deles necessitar, pouco importando, nesse aspecto, quem tenha dado causa à separação.

Procedente o Item 2.

(PGE~CE/PROC) Ç.aracterizada-á união estável entre ,os companheiros, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos. Em caso de dissolução do vínculo, deverão ser.partilhados como determinam as regras do regime da comunhão parcial de bens, dispostas no Código Civil.

O regime de bens incidente na união estável, se a respeito não houver contrato escrito entre os conviventes, é o da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.725).

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 371

Em conseqüência, consideram-se de propriedade comum os bens adquiridos onerosameníe na constância da união estável, ainda que em nome de só um dos companheiros (CC, art. 1.660, inc. I), os quais deverão ser partilhados meio a meio por ocasião da dissolução do vínculo. Desnecessária, sob esse aspecto, a prova do esforço comum para que se possa verificar, na espécie, a comunicação dos bens (Enunciado 115 da 1 Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

Correta a assertiva do Item 3.

ES (TERRACAP/ADV) Se não houver contrato escrito, comunicam-se os bens adquiridos na constância da união estável por títuio oneroso, por fato eventual com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior, por doação, herança ou tegado em favor de ambos os companheiros, os frutos de bens comuns, ou dos particulares de cada companheira, percebidos há constância da união estável ou pendentes ao tempo de sua cessação.

Em sede de união estável, os companheiros serão regidos, em suas relações patrimoniais, pela comunhão parcial de bens, a menos que haja um contrato escrito, firmado a qualquer tempo, onde se faça a opção por um regime diverso (CC, art. 1.725).

Com a incidência da comunhão parcial, serão comunicáveis, em tese, os bens adquiridos onerosameníe na pendência da relação, devendo-se incluir, por força do art. 1.660 (adaptado à união estável):

I — os bens adquiridos na constância da união estável por título oneroso, ainda que só em nome de um dos conviventes;

I I ~ os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior (p. ex., o prêmio’ lotéríco);

I I I — os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os conviventes;

IV - as benfeitorias em bem particulares de cada convivente;V — os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada convivente,

percebidos na constância da união estável, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Procedente, dessa maneira, a digressão do Item 4.

fjp lj (DP-AUDEF) O STJ entende que, para a formação da sociedade de fato, não se exige que a concubina contribua com rendimentos decorrentes do exercício de atividade economicamente rentável, admitindo-se para tanto que a sua colaboração possa decorrer das próprias atividades exercidas nos labores domésticos. \

A relação concubinária, muito embora não desfrute do reconhecimento legal de entidade familiar, conduz à formação de uma sociedade de fato entre seus

372 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

integrantes. Logo, em caso de dissolução, será justo que se proceda à partilha do patrimônio comum, que tenha sido fruto da conjugação dos esforços recí­procos do casal.

Nessa trilha de equidade, a Súmula 380 do STF consagrou o seguinte en­tendimento: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Anote-se que a partilha de bens tomará como base não apenas a contribuição prestada materialmente; há de se considerar, também para esse fim, a participação de cada concubino nos afazeres domésticos, seu empenho na criação dos filhos e na própria estabilidade do lar, assegurando, dessa forma, o suporte necessário para a formação do patrimônio durante a relação.

Conforme ressaltou o STJ, “A simples convivência more uxorio não con­fere direito à partilha de bens, mas à sociedade de fato que dela emerge pelo esforço comum dos concubinos na construção do patrimônio do casal. Para a formação de tal sociedade, contudo, não se exige que a concubina contribua com os rendimentos decorrentes do exercício de atividade economicamente rentável, bastando a sua colaboração nos labores domésticos, tais como a administração do lar e a criação e educação dos filhos, hipótese em que a sua parte deve ser fixada em percentual correspondente à sua contribuição” (REsp 45.886/SP, 4.a T., Rei. Min. Antonio Torreão Braz, j. 25.04.1994, DJU, 23.05.1994).

É preciso destacar que o percentual a ser atribuído ao concubino por ocasião da partilha não precisa corresponder, necessariamente, à metade ideal dos bens. Isto porque o direito à meação traduz instituto de direito de família, aplicando-se com exclusividade em sede de casamento e de união estável. Na relação concubinária, ao revés, o partilhamento deve ser proporcional à contribuição oferecida por cada concubino, seja de forma direta, mediante o aporte de recursos financeiros, seja de forma indireta, por meio de sua cola­boração imaterial.

Verdadeiro, em face de tais premissas, o enunciado do Item 5.

7.12 TUTELA

m i (PGE-CE/PROC) Ao protutor incumbe auxiliar o juiz, fiscalizando a atua­ção do tutor e informando ao magistrado acerca de qualquer descuido e . malversação dos bens do menor.

Importante função auxiliar da justiça instituída em nossa legislação civil, sob a influência do direito francês, refere-se ao protutor, cuja incumbência consiste basicamente em fiscalizar os atos do tutor.

Conforme estatui o art. 1.742 do CC, “Para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor”.

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 373

E, consoante previsão do art. 1.752, § 1.°, “Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada”.

Caberá, pois, ao protutor informar o magistrado acerca do exercício da tutela, alertando-o em caso de malversação de bens, e prestando todas as informações necessárias ao resguardo do patrimônio do menor, sob pena de se responsabilizar solidariamente pelos prejuízos apurados (art. 1.752, § 2.°).

Com veracidade, desse modo, a informação inserta no Item 1.

7.13 ITENS CORRELATOS

1. (PGE-RR/PROC) João e Maria casaram-se em fevereiro de 2003 e tiveram filhos gêmeos, Pedro e Paulo, nascidos em dezembro do mesmo ano (sic) A partir da situação hipo­tética apresentada acima, os filhos Pedro e Paulo são parentes de segundo grau em linha colateral.

2. (MP-TO/PROM) Rodrigo é um menor de catorze anos de idade, cujos pais faleceram recentemente em um acidente de trânsito.2.1 De acordo com essa situação hipotética, é vedado que Rodrigo seja adotado por

um casa! amigo de seus pais, formado por um homem de 26 anos de idade e uma mulher de 24 anos de idade.

2.2 Rodrigo somente pode ser adotado com o seu consentimento.

2.3 É vedado que Rodrigo venha a ser adotado por seus avós maternos, mesmo que eles detenham sua guarda nos próximos cinco anos.

2.4 É vedado que Rodrigo seja adotado por um tio que seja solteiro.

3. (MP-TO/PROM) A partir da edição do novo Código Civil, a adoção de maiores não pode mais ser feita por escritura pública, devendo ser deferida por sentença judicial.

4. (MP-TO/PROM) A suspensão do poder familiar é uma medida que pode ser aplicada autonomamente pelos conselhos tutelares, mas a destituição do pátrio poder é um ato que somente pode ser determinado por autoridade judicial competente.

5. (MP-TO/PROM) Gisela é uma menor de treze anos de idade que vive na companhia de seus pais em Palmas - TO.5.1 Com base nessa situação hipotética, os pais podem ter suspenso o pátrio poder sobre

Gisela se descumprirem injustificadamente o dever de educação que têm para com a fiiha.

5.2 A carência de recursos materiais para garantir o sustento de Gisela não é motivo suficiente para que seus pais venham a perder o pátrio poder sobre ela.

6. (MP-TO/PROM) No processo de habilitação, os nubentes, por meio de pacto antenupciai, desde que não exista impedimento definido em lei, poderão livremente estipular quanto aos seus bens, escolhendo o regime patrimonial que satisfaça as necessidades do casal.

7. (PGE-RR/PROC) joão e Maria casaram-se em fevereiro de 2003 (sic) Os cônjuges adotaram o regime da comunhão universal de bens. A partir da situação hipotética apresentada acima, a escolha do regime de bens, no caso, deve ocorrer por meio de pacto antenupciai, o qual deve ser realizado por meio de escritura pública.

374 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

8. (PGE-ES/PfíOC) Eva, casada em regime de comunhão de bens com Tadeu, é portadora de patologia conhecida como mal de Alzheimer, enfermidade incurável e progressiva que causa a demência e a incapacidade absoluta do paciente. O marido, pretendendo ceder os seus direitos hereditários sobre um bem imóvel, por preço de mercado, havido por herança de seu pai, compareceu ao cartório em companhia da esposa, onde foi lavrada a escritura de cessão de direitos a adquirente de boa-fé que não conhecia a doença de Eva. À época da realização do negócio, já tramitava a ação de interdição, que, dois meses após o referido negócio, foi julgada procedente e deu origem à declaração de interdição de Eva.8.1 A respeito da situação hipotética acima, a capacidade se presume; assim, enquanto

não declarada a interdição de Eva, todos os atos praticados antes da sentença são anuláveis, e como não houve prejuízo ao patrimônio da incapaz, o curador nome­ado poderá confirmar o negócio, desde que deposite o produto da venda em conta bancária sujeita a fiscalização judicial.

8.2 Considere que, embora fosse Eva incapaz na época do negócio jurídico, não se tratava de incapacidade notória, ou seja, percebida aos olhos de todos, em um primeiro contato. Nessa situação, o negócio jurídico é válido.

8.3 Em observância ã segurança jurídica, o negócio deve ser considerado inexistente em relação à meação de Eva, constituindo um condomínio necessário entre o adquirente de boa-fé e Tadeu.

9. (MP-TO/PROM) Desejando os companheiros que não vigore entre eles o regime da comunhão parcial de bens, ou seja, comunhão dos aquestos, deverão celebrar contrato escrito, a qualquer momento, podendo, inclusive, estipular, em relação a cada bem, o que melhor íhes aprouver.

GABARITO DA PARTE 7

7.1 Casamento

1 - Errado 2 - Certo 3 - Certo

4 - Errado 5 - Certo 6 - Certo

7 - Errado 8 - Errado

7.2 Separação e divórcio

1 - Certo Certo 3 - Errado

7.3 Guarda e visita dos filhos

1 - Errado

Parte 7 - DIREITO DE FAMÍLIA 375

7.4 Relações de parentesco

1 - Errado 2 ~ Errado

3 - Certo 4 - Certo

7.5 Direito de filiação

1 - Errado 2 - Errado

7.6 Adoção

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Errado 6 - Certo

7.7 Poder familiar

1 - Errado 2 - Certo

3 - Errado 4 - Errado

7.8 Regime de bens

1 - Certo 2 - Errado 3 - Certo

4 - Errado 5 - Certo 6 - Certo

7 - Certo 8 - Certo 9 - Anulado

10 ~ Certo 11 - Certo

7.9 Alimentos

1 - Errado 2 - Certo

3 - Certo 4 - Certo

5 ~ Errado 6 - Certo

7 - Errado

376 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

7.10 Bem de família

1 - Errado 2 - Errado

3 - Errado 4 ~ Errado

7.11 União estável e concubinato

1 —Errado 2 - Certo

3 ~ Certo 4 - Certo

5 - Certo

7.12 Tutela

1 - Certo

7.13 Itens correlatos

1 - Certo 2.1 - Certo 2.2 - Certo

2.3 - Certo 2.4 - Errado 3 - Certo

4 - Errado 5.1 - Certo 5.2 - Certo

6 ~ Errado* 7 - Certo 8.1 - Errado

8.2 - Errado 8.3 - Errado 9 - Certo

inconforme com a opinião do Autor.

SUCESSÕES

8.1 ABERTURA DA SUCESSÃO

-- K B (&P-ÀM/DEF) Aberta a •sucessão pela morte, o acervo hereditário éV transmitido; desde fogo, -àós herdeiros legítimos e testamentáriós, que .

passam a exercer, por direito, próprio, a posse é o domínio sobre os bens deixados, em regime de condomínio universal com os demais sucessores,

. até que ocorra a partilha. . ' ' '. • .?.V; í. .• .

Pelo princípio da saisine, a posse (indireta) da herança se transmite desde logo aos herdeiros com a morte do de cujus. Não só a posse, como também a propriedade do acervo hereditário, é deferida de imediato aos sucessores, em regime de condomínio universal, até a concretização da partilha. Confirma-o o disposto no art. 1.784 do CC: “Aberta a sucessão, a herança transmite~se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentáriós”.

E no que respeita à transmissão da posse (indireta) e do domínio da coisa deixada sob legado, é importante se ater ao que dispõe o art. 1.923 do CC, em seu caput: “Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva”. Logo, a menos que se trate de legado condicional - situação em que a incorporação definitiva do bem no patrimônio do legatário se encontra sujeita à superveniência de evento futuro e incerto há de se entender que o legatário, no exato instante do falecimento do testador, adquire a posse e a propriedade da coisa certa legada.

Vem de molde, bem assim, a norma contida no art. 1.791, parágrafo úni­co, do CC: “Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”.

Com arrimo em tais disposições, resulta verdadeiro o texto inserto no Item 1.

378 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy

8.2 HERANÇA E MEAÇÃO

E S ! (STJ/ANAL JUD/ÁR. JUD) Renata, casada sob regime de comunhão universal de bens, por ocasião do falecimento de seu consorte, renunciou à meação em favor dos herdeiros necessários do de cujus. Em face dessa situação hipotética, na situação considerada, Renata agiu de acordo com a lei, já que o patrimônio do casal é comum.

Em sede de direito sucessório, não há de se confundir herança com me­ação. A meação corresponde à metade ideal dos bens comuns que compõem o acervo patrimonial do casal, cuja extensão varia de acordo com o regime de bens adotado. Logo, quando se fala que o consorte sobrevivente é meeiro, apenas se reconhece o que a ele sempre pertenceu, antes mesmo do falecimento do de cujus, como consectário natural do condomínio formado em tomo dos bens adquiridos em vida pelos interessados. Por esse motivo, considera-se que a meação não integra o monte hereditário, e consequentemente não se submete à incidência do imposto sobre a transmissão mortis causa.

Já a herança, por sua vez, será composta pela outra metade do patrimônio comum, referente à meação do falecido, em adição aos bens particulares deste. Anote-se que o fato gerador da herança é a morte do de cujus, fazendo surgir, em favor dos herdeiros, o direito à sucessão hereditária, sujeita, portanto, à respectiva tributação.

Feita essa diferença, é conveniente destacar que a meação, por já integrar previamente o patrimônio do consorte sobrevivo, não poderá ser objeto de re­núncia em favor dos herdeiros ou do espólio. A ser assim, se, por ocasião do inventário, o cônjuge eventualmente renunciar à sua meação, impõe-se que o ato seja interpretado como cessão de direitos a título gratuito, leia-se, doação, passível, destarte, do recolhimento do imposto devido.

Decidiu com acerto o TJRJ, ao firmar a seguinte orientação: “Renúncia de meação em favor do monte inventariado. Impossibilidade. Configuração de doação. Institutos diversos. A renúncia pretendida pejla agravante, por ter como objeto bens referentes à sua meação, na verdade significa alienação a título gratuito, e por isso fato gerador do imposto de transmissão” (AI 2006.002.09884, 3.a C., Rei. Des. Ronaldo Rocha Passos, j. 01.06.2006).

Desconforme com a verdade o enunciado do Item 1.

m (TJSE/JÚiZj Sé um imóvel for doado a um dos cônjuges, casados em . regime de comunhão de bens, com cláusula de comunícabilidade ao outro, . na ocorrência da morte de um deles, o objeto, da doação passa ao domínio, exclusivo do cônjuge supérstite.

Ver tópico 4.13, Itèm 5, supra.

8.3 COMORIÊNCIA

Parte 8 - SUCESSÕES 379

Q | (MP-TO/PROM) Gastão e Leonora, casados entre si no regime da comunhão parcial de bens, faleceram simultaneamente em um acidente, não deixando testamento. Gastão possuía dois filhos de uma união já . desfeita, deixando também os pais. Leonora não deixou ascendentes nem descendentes, mas deixou como colaterais dois tios. O casal possuía um .. apartamento, dois carros e uma propriedade rural.-Gastão não deixou bens particulares, enquanto Leonora deixou uma casa residencial. Diante dessa .

■ situação hipotética, os parentes colaterais de Leonora receberão a casa residencial, que será repartida em düais partes iguais.

Opera-se a comoriência quando dois ou mais indivíduos falecem na mesma ocasião, sem que se possa certificar qual deles pré-morreu aos outros, hipótese em que a Lei Civil os considera simultaneamente mortos (CC, art. 8.°).

Conforme se demonstre a morte sucessiva, ou se presuma a morte simul­tânea, diferentes serão os reflexos jurídicos. Se, por exemplo, dois familiares sucessíveis falecem em decorrência de um naufrágio, sendo, porém, com­provado que as mortes se deram em momentos distintos (premoriência), o patrimônio do pré-morto será transferido ao sobrevivente, e daí aos herdeiros deste. Outra será a solução se os horários dos óbitos forem desconhecidos, pois, nesse particular contexto, o legislador, ao firmar a presunção de morte simultânea (jurís tantimí), indiretamente termina por afastar o estabelecimento de qualquer vínculo sucessório entre os comorientes ~ os quais não herdam reciprocamente um do outro beneficiando-se, por conseqüência, os herdeiros de cada qual.

Para melhor ilustrar a matéria, tome-se como exemplo a situação de dois cônjuges, casados pelo regime da comunhão parcial, que faleceram simultaneamente em um acidente de trânsito, tendo deixado bens comuns a partilhar (um apartamento, dois carros e uma propriedade rural), havendo também uma casa residencial de propriedade exclusiva da mulher. Tem-se, ademais, que os parentes sucessíveis mais próximos do varão são dois filhos de uma relação já desfeita — os quais, por pertencerem à classe descenden­te, afastam da herança os herdeiros das outras classes enquanto o virago deixou como colaterais dois tios.

No presente contexto, impõe-se que os bens comuns sejam repartidos meio a meio, sendo a metade ideal atribuída aos filhos do marido, que a ratearão em partes iguais, e a outra metade aos tios da esposa, observada, também aqui, a igualdade entre os quinhões. Já o bem particular da última, por restar afastado da comunhão, deverá ser partilhado com exclusividade entre os tios dela, metade para cada um.

Com acerto a digressão estampada no Item 1.

8.4 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO

380______________ DIREITO CIViL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mano Godoy

(TJMT/JUIZ) Sobrevindo a morte do autor de uma herança em 13 de o de 2003/ sendo ele convlvente e não tendo deixado herdeiros ne­

cessários - à época descendentes e ascendentes ~ o companheiro sobre­vivente recolherá a herança em sua totalidade, não obstante a existência de herdeiros legítimos colaterais. vV. ; v:; .,

A sucessão na união estável vem disciplinada no art. 1.790 do CC, cujo caput restringe a participação do convivente apenas aos bens adquiridos onerosamente na vigência da relação. Sendo assim, todos os bens anteriores, bem como os que vieram a ser adquiridos a título gratuito durante o período de convivência, poderão ter qualquer outro destino, mas não serão legalmente reconhecidos em favor do parceiro sobrevivo.

Feita essa ressalva, passa-se à análise dos incisos do art. 1.790, que deter­minam a estimativa da quota-parte a ser atribuída ao companheiro:

I — se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei fo r atribuída ao filho. Essa quota, conforme previsão do caput, será computada apenas sobre o patrimônio constituído onerosamente por ocasião do convívio, devendo o remanescente dos bens ser deferido, em sua integralidade, aos filhos do casal. Salienta-se, por oportuno, que em consonância cora o Enunciado 266 da I I I Jornada de Direito C ivil, promovida em dezembro de 2004 pelo Cen­tro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, “Aplica-se o Código Civil, art. 1.790, inc. I, também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns”.

I I - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á metade do que couber a cada um daqueles. Entenda-se: metade do que for atribuído ao descendente particular do de cujus no tocante ao acervo patrimonial amealhado a título oneroso durante a união estável; todo o restante da herança será repassado aos seus descendentes exclusivos.

I I I — se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança. Aqui, a concorrência se estabelece com os ascendentes ou, na sua falta, com os colaterais até o quarto grau de parentesco em relação ao falecido, hipótese em que a lei limita a sucessão do companheiro à terça parte da herança. E isto, com referência ao patrimônio que se formou onerosamente durante o curso da relação; o que sobejar deverá será distribuído, em tese, entre a parentela do de cujus.

IV — não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Totalidade esta, é preciso esclarecer, que alcança tão somente os bens que ingres­saram em caráter oneroso na constância do vínculo convivencial. O resto, como seria de esperar, será recolhido pelo Poder Público.

Desacertado, face a essas considerações, o enunciado do Item 1.

EBmar<

Parte 8 - SUCESSÕES 381

£ 1 (TJSE/JUIZ) Na hipótese do falecimento de uma pessoa que vivia em união estável, não deixando descendentes, nem ascendentes, nem colaterais até o quarto grau, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, õu seja, o direito sucessório incidirá em todos os bens deixados pelo de cujus.

Em matéria de união estável, a sucessão do companheiro sobrevivente encontra-se disciplinada no art. 1.790 do CC, que limita o seu direito sucessório apenas aos bens adquiridos onerosameníe na constância da relação.

Assim sendo, todos os demais bens que compuserem o acervo hereditário do de cujus serão repassados aos seus parentes sucessíveis, observada a ordem de vocação hereditária. E na falta desses parentes, deverão integrar a massa sobre a qual será instaurada a herança jacente e, posteriormente, a vacante, a ser atribuída ao domínio da Fazenda Pública do Município, do Distrito Federal ou da União (em caso de Território Federal), onde tais bens estiverem situados (CC, art. 1.822, caput).

Reputa-se errônea, em decorrência, a conclusão manifestada pelo Item 2.

8.5 HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO

W&ÍAGU/PROOSy um dos coerdeiros reclamar a universalidade da herança a um terceiro que indevidamente a possua, este pode, legitimamente, opor-lhe, em exceção, o caráter parcial do direito daquele nos bens da sucessão.

A herança é tida legalmente como uma universalidade de direito, e se defere como um todo unitário (CC, art. 1.791). Logo, se atribuída a vários coerdeiros, cada um deles será titular de uma parte ideal do monte, o qual, todavia, per­manecerá em estado de indivisão até que reste consumada a partilha.

A principal conseqüência que se extrai dessa indivisibilidade é exatamente a prerrogativa, reconhecida a qualquer dos herdeiros, de reclamar a totalidade da herança daquele que injustamente a possua, sem que a este seja dado argu­mentar pelo caráter parcial do direito do reclamante sobre os bens que integram o acervo hereditário.

Com erronia a assertiva do Item 1.

□ (AGU/PRQC) A cessão de direitos, a título singular, sobre imóvel certo é determinado, antes, de ajuizada a ação de inventário ou ârrolamento, poderá ser feita pelo conjunto de todos os herdeiros ou por qualquer coerdeiro isoladamente. ■/

Dado o caráter indivisível da herança, decorre que, até a formalização da partilha, o acervo deixado pelo de cujus será mantido em regime de

382 DIRESTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

condomínio universal entre os herdeiros (CC, art. 1.791, parágrafo único). Malgrado se admita legalmente que o coerdeiro possa promover a cessão de seus direitos hereditários a terceiro, estranho à sucessão, mesmo antes da abertura do inventário (art. 1.793, caput), será vedada, em tese, a alienação de bem singularizado que faça parte do monte hereditário, enquanto pendente a indivisibilidade.

Reza, em efeito, o art. 1.793 do CC, em seu § 2.°: “É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente”.

Ressalte-se, porém, que em situação de excepcionalidade, será possível, sim, destacar um bem específico do acervo para que venha a ser objeto de negócio jurídico, desde que para tanto seja emitida a competente autorização judicial, após acordo entre os interessados: “Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade” (idem, § 3.°).

A situação se apresenta com relativa frequência quando surge a necessidade de se adimplir as dívidas do espólio, de se prover ao pagamento do imposto de transmissão causa mortis, de se custear o reparo das deteriorações de certo imóvei etc.

Desacertada a orientação do Item 2.

8.6 LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

; JEB (PGBCE/PRÒC) As pessóásjurrdíc3s têm capacidade sucessória passiva para serem aquinhoadas por testamento, desde que existam no momento da morte do testador. ■ -

As pessoas jurídicas podem ser contempladas por meio de testamento, revestindo-se de capacidade sucessória passiva (CC, art. 1.799, inc. II). Para tanto, já deverão estar constituídas quando da abertura da sucessão - pois do contrário não teriam personalidade civil, nem tampouco capacidade para su­ceder - , ou ter sua organização determinada sob a forma de fundação (idem, inc. III).

No segundo caso, a dotação destinada a criar o ente fundacional deverá se formalizar por meio de testamento (art. 62 do CC), o qual, como se sabe, somente irradiará efeitos após o óbito do testador. Até esse instante, a funda­ção não revela existência legal, o que na prática somente se verificará após a execução do testamento, com a inscrição de seu ato constitutivo perante o Registro Civil (art. 45).

Desarrazoada a intelecção do Item 1.

Farte S - SUCESSÕES 383

8,7 RENÚNCIA DA HERANÇA

. (PGE-CE/PROC) Na hipótese de morrer, o avô e renunciando à sua he­rança seu único filho, e este tiver déscehdentes, os netos do de cujus não receberão a herança que caberia ao renunciante invocando o direito de representação, pois os bens do espólio passarão àviúva-meeira na qualidade de herdeira na classe subsequente. v ;..v .

A renúncia à herança é o ato pelo qual o herdeiro, por meio de instrumento público ou termo judicial, declara expressamente que não a aceita (CC, art. 1.806). Pela renúncia, o herdeiro será afastado da sucessão hereditária, tendo-se por não con­sumada, em seu favor, a transmissão mortis causa (art. 1.804, parágrafo único).

Via de regra, na sucessão legítima, a parte do renunciante deverá ser acres­cida à dos outros herdeiros de sua classe (art. 1.810). Assim, se o filho renuncia à herança do pai, a sua parte será devolvida aos outros filhos do de cujus, no caso, irmãos do renunciante. Em conseqüência, os descendentes daquele que renunciou não poderão representá-lo na sucessão do avô, já que o renunciante e sua prole consideram-se como se nunca tivessem existido.

Todavia, sendo o renunciante o único de sua classe, ou se todos os demais herdeiros de sua classe também tiverem renunciado, poderão os seus descendentes ser chamados à sucessão, hipótese em que passarão a herdar por cabeça.

_ Confira-se, a respeito, o art. 1.811 do CC: “Ninguém pode suceder, re­presentando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça”.

Logo, em caso de falecimento do avô, e renunciando à herança seu filho único, a deixa hereditária será repassada aos seus netos, a ela podendo também concorrer o cônjuge supérstite, se o regime de bens do casamento for o da separação voluntária, o da participação final nos aquestos, ou se, na comunhão parcial, o autor da herança tiver deixado bens particulares (CC, art. 1.829, inc. I, a contrario sensu).

Com equívoco a conclusão exarada no Item 1.

8.8 HERANÇA JACENTE E VACANTE

~ K W (OAB-ES/EX. ORD) Declarada judicialmente a vacância da herança, os . bens que a integram incorporam-se desde logo e definitivamente aos bens ,

; do Estado.

Decorrido um ano da publicação do primeiro edital da herança jacente, sem que haja herdeiro habilitado, ou inexistindo habilitação pendente, deverá a

herança ser declarada vacante (CC, art. 1.820, 2.a parte). De modo similar, se todos os herdeiros chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante (art. 1.823).

A declaração judicial de vacância enseja o transcurso de um prazo legal de 5 anos, cujo início retroage à data da abertura da sucessão - que se dá com a morte do de cujus findo o qual, não se habilitando nenhum herdeiro, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incoiporando-se ao domínio da União, quando situados em temtório federal (art. 1.822, 2.a parte).

Logo, com a prolação da sentença de vacância, os bens vagos não se trans­ferem imediata e definitivamente ao patrimônio do ente estatal. Como vimos, somente após o decurso do qüinqüênio é que o acervo será repassado de pleno direito ao domínio do Poder Público, afastada, daí em diante, a possibilidade de os herdeiros vierem a pleiteá-lo.

Desprovido de fundamento, assim, o raciocínio do Item 1.

8.9 PETIÇÃO DE HERANÇA

JQB (AGU/PROC)Se a ação de investigação de paternidade fpr julgada prdce- : dente cinco anos após o encerramento do processo de inventário e partilha:;

: dos bens deixados pelo genitor do investigado, não será mais admissível pleitear a anulação da partilha, em virtude do preceito constitucional que protege o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Há de se reputar viciada a partilha que se consume sem a necessária par­ticipação de herdeiro, que aguardava, por exemplo, o desfecho de uma ação de investigação de paternidade, que vem, afinal, a ser julgada procedente. Nesse caso, ao herdeiro preterido será lícito pleitear a reformulação da partilha por meio do ingresso da ação de petição de herança (art. 1.824 e ss. do CC), cujo prazo prescricional, nà falta de disposição legal expressa, será fixado em 10 anos, contados da abertura da sucessão (que é quando se constitui, em favor dos sucessores, o direito ao patrimônio do de cujus). '

A esse respeito, o STF acatou a tese da prescritibilidade da ação de petição de herança, quando aduziu, em sua Súmula 149, a seguinte orientação: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

Com manifesto equívoco, então, o conteúdo do Item 1.

o (ÇÓHAB/ADV) Pedro, menor de idade, propôs âção de investigação de paternidade e de petição de herança contra os herdeiros de Marcos, siípòsto ’ pai, e contra seu espólio. Considerando essa situáção hipotética, à ação foi corretamente proposta contra os herdeiros do suposto pai em relação à inyéstigatórià e contra o espólio em relação à petição de herança.

384 DIREiTO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy 1

Parte 8 - SUCESSÕES 385

Pode-se conceituar ação de petição de herança como aquela pela qual o herdeiro preterido no inventário pede o reconhecimento de seu direito sucessó­rio e a conseqüente restituição da herança, no todo ou em parte, contra quem indevidamente a possua. Hipótese freqüente é a do filho não reconhecido pelo de cujus, que ingressa com ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança, para ver declarada sua condição de herdeiro e ao mesmo tempo amealhar a parcela que lhe cabe no acervo hereditário do pai.

No que concerne à legitimidade passiva para o feito, assim se posicionou o STJ: “A ação de investigação de paternidade foi ajuizada corretamente contra os herdeiros e a de petição de herança, contra o espólio” (AgRg no Ag 580.197/ SP, 4.a T., Rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14.04.2009, DJU, 04.05.2009).

Correto, diante do exposto, o raciocínio do Item 2.

8.10 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

| H (MP-TO/PRÕM) O cônjuge casado sòb. o regime dá separação legal de bens não poderá sér herdeiro de seu cônjuge pré-mòrto. . ; .

O CC, no art. 1.829, incs. I a III, coloca o cônjuge sobrevivente nas três primeiras classes da ordem de vocação hereditária, estabelecendo sua con­corrência com os descendentes na primeira e, em seguida, admitindo que, na falta destes, possa concorrer com os ascendentes na segunda, vindo, afinal, a deferir-lhe a totalidade da herança na terceira classe, caso não haja herdeiros das classes anteriores.

É preciso destacar que, na primeira classe, o cônjuge somente participará da sucessão junto aos descendentes quando o regime de bens do casamento for: a) o da participação final nos aquestos; b) o da separação total voluntária, que é o regime querido de comum acordo entre os consortes; ou c) o da comunhão parcial, desde que, nesta última hipótese, tenha o de cujus deixado bens parti­culares. Essa conclusão se permite diante do disposto no art. 1.829, inc. I, que, com efeito, afasta o cônjuge sobrevivo da concorrência com a prole se tiver sido casado “no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”.

Caso, porém, o cônjuge venha a disputar a herança com os ascendentes na segunda classe, ou recolhê-la integralmente para si na terceira, a lei não faz qualquer restrição quanto ao regime matrimonial adotado. Importa dizer: nessas duas classes, mesmo que o casamento tenha observado o regime da separação legal de bens, há de se entender que o cônjuge supérstite poderá ser herdeiro do consorte previamente falecido.

Conclui-se, portanto, pela falsidade do afirmado no Item 1.

I

386 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

E9 (DP-AM/DEF) A mulher casada em regime de comunhão total de bens.' não concorre com os filhos em rèiação à herança do marido, cabéndò-lhe ‘

a meação dos bens deixados por este.

Na primeira classe da ordem de vocação hereditária, fazem-se presentes os descendentes do de cujus e o seu respectivo cônjuge - sem prejuízo da meação a este reconhecida excluída, porém, a concorrência do segundo se o regime de bens do casamento for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória de bens, ou ainda se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares (CC, art. 1.829, inc. I).

Nas hipóteses em que a lei civil exclui a participação do consorte do rateio da herança, restará a ele pleitear tão somente o direito à meação, que corresponde à metade do patrimônio comum integrante da sociedade conjugal.

Com veracidade, assim, a proposição do Item 2.

■ (TERRA(^P/ADy) Cónsrdere::àIseguihtéisjtuáção.M casado bom Maria, péió regime dá comunhão parcia! de bens, desde 1999!Em 1996, João herdou, por falecimento■'.dè.-.seuconstância do casamento advieram quatro filhos eambosnãocónstituíram.. qualquer patrimônio. Em janeiro de 20Ò3, João faleceu. Nessa situação, Maria I" não receberá qualquer parte,da herança, pois o apartamento faz.parte do . patrimônio particular do de cujus. Seu valor será dividido, pelos filhos, em quotas iguais, e será assegurado ao cônjuge sobrevivente o direito real de

• habitação. . ' ‘ ' " " ' . " - -

O regime da comunhão parcial importa na comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, ressalvadas as exceções legalmente previstas. Por esse regime, se um dos cônjuges vier a ser beneficiado com uma doação ou herança, o patrimônio assim obtido lhe pertencerá com exclusividade, sem integrar a meação do outro consorte,

Como referência exemplificativa, considere-se o caso do sujeito, casado em comunhão parcial, com quatro filhos nascidos da relação, que venha a se investir na titularidade de um imóvel recebido através de sucessão hereditária. Com a sua morte, tem-se que o referido imóvel constituirá a herança por ele deixada, devendo a partilha se ultimar entre os filhos e o consorte sobrevivo; isto porque, de acordo com o art. 1,829, inc. I, do CC (a contrario sensu), se, no regime da comunhão parcial, houver bens particulares do de cujus, o cônjuge tomará parte da sucessão em concorrência com os descendentes.

Importa frisar que a divisão do acervo não se realizará de forma igualitária, já que nos casos em que o cônjuge concorre com a prole comum, a lei asse­gura ao primeiro uma quota mínima correspondente a 1/4 da herança. Veja-se, a respeito, o que dispõe o art. 1.832: “Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem

Parte 8 - SUCESSÕES 387

por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.

Assim sendo, se o imóvei herdado vale R$ 100.000,00, infere-se que o quinhão a ser atribuído ao cônjuge será de R$ 25.000,00, devendo os restan­tes R$ 75.000,00 ser rateados entre os quatro filhos, o que dá o total de R$ 18.750,00 para cada um.

Anote-se, por fim, que, consoante disposição contida no art. 1.831 do CC, qualquer que seja o regime de bens do casamento, ao consorte sobrevivente será assegurado o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à resi­dência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.

Faltante com a verdade o asseverado no Item 3.

E S (PGE-CE/PROC) Se uma pessoa casada sob o regime da comunhão par­da! de bens falecer ob intestato, deixando cônjuge avô paterno e dois avós maternos, e a herança for constituída de bens adquiridos na constância do-

::casãrnento,asucessãoserá feita aqüinhoando-se 50% aocônjuge supérstíte; e a outra metade, em partes.iguais, aos ascendentes do falecido.. . .

Qualquer que seja o regime de bens do casamento, na falta de herdeiros da classe descendente, o cônjuge supérstite participará da sucessão juntamente com os ascendentes do de cujus (CC, art. 1.829, inc. II). E caso venha a con­correr com ascendentes em segundo grau (avós), tocar-lhe-á por direito metade da herança (art. 1.837, 2.a parte). Os outros 50% deverão ser rateados entre os avós, metade para os que integram a linha paterna (avós paternos), metade para os da linha materna (avós matemos).

Tal é a orientação insculpida no art. 1.836, § 2.°, do CC: “Havendo igual­dade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”.

Sob essa premissa, se uma pessoa casada vier a óbito sem testamento, tendo deixado cônjuge, avô paterno e dois avós maternos, ao primeiro será atribuído 50% da herança, o segundo será aquinhoado com 25% e os últimos dividirão entre si os restantes 25% (o que dá 12,5% para cada um).

Ante o critério exposto, há de se reputar sem veracidade a digressão do Item 4.

(DP-AM/DEF) Falecendo uma pessoa casada sob o regime da separação de béns, na falta de descendentes ou ascendentes, a sucessão será deferida

: áo cônjuge sobrevivente se não estava separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos. '

Na falta de ascendentes e descendentes, a herança é atribuída em sua inte- gralidade ao cônjuge (CC, art. 1.829, inc. III). Para tanto, estabelece o art. 1.830

I

388 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

a seguinte imposição: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge so­brevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

Tal condição também é aplicável às hipóteses em que o cônjuge supérstite concorre com os descendentes ou com os ascendentes do de cujus, nas duas primeiras classes da ordem de vocação hereditária.

Correta a inferência constante do Item 5.

H (PGE-CE/PROC) G usufruto vidual é uma modalidade de usufruto lega! resultante do direito sucessório em favor do cônjuge viúvo sobre um quarto dos bens do falecido na concorrência com seus descendentes.

O usufruto vidual, instituído pela codificação anterior, assegurava ao cônjuge supérstite, que não tivesse sido casado pelo regime da comunhão universal, o direito de usufruir, após a morte de seu consorte, e enquanto durasse a viuvez, da quarta parte dos bens por ele deixados, se em concoirência com os descendentes, ou de sua metade, em caso de não haver prole (CC/1916, art. 1.611, § 1.°).

Tal instituto restou abolido pela novel legislação. Diante das novas regras sucessórias, nenhuma razão persiste para justificar a manutenção do usufruto vidual em favor do consorte sobrevivente. Com efeito, pela atual sistemática, o cônjuge foi erigido ao patamar de herdeiro necessário (CC, art. 1.845), podendo concor­rer à herança, na primeira classe, com os descendentes do de cujus, desde que o regime matrimonial o permita, e com os ascendentes, na segunda, seja qual for o regime de bens (art 1.829, incs. I e II), sendo-lhe ainda assegurado, enquanto viver, o direito real de habitação sobre o imóvel que serviu de residência ao casal, contanto que seja o único bem daquela natureza a inventariar (art. 1.831).

Equivocada, à luz do CC vigente, a informação exarada no Item 6.

(TJSE/JUIZ) José, casado com Maria pelo regime de comunhão pardal de bens, faleceu ab intestato, deixando os seguintes descendentes: Joaquim e Inácio (filhos), Miriam e João (netos, filhos de Francisco, filho pré-morto do de cujus). Deixou, ainda, os seguintes bens: uma casa adquirida quando já era casado com Maria, que servia de residência à família, e uma propriedade rural de 50 alqueires.

Q | A respeito dessa situação hipotética, será assegurado à Maria o direito real de habitação relativamente ao imóve! destinado à residência da família.

Seja qual for o regime de bens adotado, a lei assegura ao cônjuge sobrevi­vente, em caráter vitalício, o direito real de habitação sobre o imóvel utilizado como residência da família, sem prejuízo de seu direito à meação e da quota hereditária que eventualmente lhe venha a ser atribuída na herança.

Parte 3 - SUCESSÕES 389

Nos termos do art. 1.831 do CC, “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

O objetivo do legislador, in casu, consiste em assegurar o direito à mora­dia em prol do viúvo, evitando sua retirada compulsória do lar conjugal, e ao mesmo tempo criando condições para que o padrão de vida ostentado durante o casamento seja mantido por ocasião da viuvez.

Verdadeira a assertiva do Item 7.

Joaquim e.Inácio herdarão ém nome próprio e por cabeça, e Miriam.• e João, por representação e por estirpe. • ••

Com o óbito de uma pessoa, os seus filhos herdam sempre por cabeça, ao passo que os netos, que acaso descendam de filho pré-morto do de cujus, sucederão por estirpe, representando o filho que falecera anteriormente ao autor da herança, e herdando exatamente o quinhão que a este tocaria, se vivo estivesse.

Consoante preconiza o art. 1.851 do CC, “Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os seus direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse”.

A ser assim, têm-se por corretas as conclusões do Item 8.

m (OAB-ES/EX. ORD) Se-um indivíduo falecer sem deixar descendentes, mas deixando-béns e avós paternos e bisavó materna, os ascendentes herdarão :

. por linha. Assim, a herança será dividida em partes iguais, ou seja; 50% pára os avós paternos e 50% para a bisavó materna.

Se o de cujus faleceu sem deixar descendentes nem cônjuge, a sucessão legítima será deferida em sua integralidade à classe ascendente (CC, art. 1.836). Caso haja ascendentes do mesmo grau (p. ex., avós) em diversidade de linhas (p. ex., avós paternos e avós matemos), os da linha paterna herdarão a metade, cabendo a outra metade aos da linha materna (idem, § 2.°).

A herança se biparte, assim, meio a meio entre as duas linhas, de modo que, se houver mais ascendentes em uma linha do que em outra, como sucede, a título ilustrativo, com dois avós paternos disputando a deixa somente com a avó matema, a esta tocará a metade, enquanto aqueles deverão ratear entre si a outra metade.

Porém, na hipótese de os ascendentes pertencerem a graus distintos, entende o CC que os de grau mais próximo excluem os mais remotos, sem distinção de linhas (idem, § 1.°). Assim, se o de cujus tiver deixado vivos dois avós paternos e uma bisavó matema, toda a herança será deferida aos primeiros, restando a indigitada bisavó afastada da sucessão.

Há de se ter como incoerente, portanto, a informação do Item 9.

8.11 HERDEIROS NECESSÁRIOS

390______________ OSRE1TO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1

§j|§ (PGE-AM/PROC) Sabendo que os parentes colaterais, até o quarto grau, são herdeiros legítimos, mas não necessários, um testador pretende excluir esses parentes da sucessão. Nessa situação, basta que o testador disponha, em favor de terceiros, da totaiidade do seu patrimônio.

Dentre os herdeiros legítimos figuram os necessários, que são os descenden­tes, os ascendentes e o cônjuge, assim denominados por fazerem jus à legítim a, correspondente à metade ideal dos bens da herança. Assim, o testador que tiver herdeiros necessários não poderá dispor dos bens em sua totalidade, mas só de metade da herança, que constitui, por assim dizer, a sua parte disponível.

Já os colaterais até o 4.° grau, embora também sejam considerados her­deiros legítimos, não se qualificam como necessários, razão pela qual poderão ser afastados da sucessão por simples ato de vontade do testador, bastando que este disponha integralmente de seu patrimônio em favor de terceiro sem os contemplar (CC, art. 1.850).

Consentâneo com a verdade, então, o enunciado do Item 1.

'131 (TCE-PE/PROC. MP DE CONTAS) Herdeiros necessários são aqueles que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido. Portanto, apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingrati­dão por parte de seu herdeiro necessário, poderá o autor da herança dela afastá-lo e, ainda assim, apenas se.tal fato estiver previsto em lei como - autorizador.de tal conseqüência. .

Ver tópico 8.12, Item 4, infra.

8.12 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

I ... .1 M (DP-AM/DEF) Cíntia foi nomeada, por testamento público, herdeira de Clóvis. Como ela faleceu antes do testador, Cióvis. revogou parcialmente o testamento, por instrumento particular, nomeando as filhas de Cíntia suas : herdeiras. Diante dessa situação hipotética, a capacidade para adquirir por testamento pressupõe a existência do herdeiro, ou legatário, à época da morte do testador.Tendo falecido antes o herdeiro, perde validade a cédula testamentária. 1 - ' •/.'

Na sucessão testam entária, faz-se necessário que a pessoa instituída como herdeira ou legatária esteja viva por ocasião da morte do testador. Assim, se entre a feitura do testamento e o falecimento de seu autor vier a ocorrer a morte do herdeiro nomeado, a disposição testamentária que o beneficia caducará, e os

Parte 8 - SUCESSÕES 391

bens constantes da deixa passarão, por conseqüência, aos herdeiros legítimos do de cujus (CC, art. 1.788, fine').

Verídico, à luz dessa premissa, o texto integrante do Item 1.

(TJMT/JUIZ) Cleusa, solteira e sem descendentes ou ascendentes, deixou todos os seus bens, em partes iguais, para suas duas primas, Maria e Antônia, por meio de testa­mento cerrado. Por ocasião da morte da testadora, Maria já havia falecido, deixando como herdeiros necessários seus filhos, João e Pedro. Antônia, uma das beneficiárias do testamento, promoveu a abertura do inventário.

Considerando á situação hipotética apresentada, a quóta-parte da beneficiária Maria, falecida antes da testadora, deve ser dividida entre os seus herdeiros legítimos. - • . •' . •• • • y ' . -

No âmbito da sucessão testam entária, se o sucessor nomeado morrer antes do testador, a disposição que o beneficia caducará, hipótese em que a deixa deverá ser recolhida, em regra, pelos herdeiros legítimos.

Conforme relata o art. 1.944, caput, do CC, “Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado”.

A tese é reforçada pela natureza intuitupersonae do testamento, cujo objetivo essencial consiste em gratificar determinada pessoa, e mais ninguém. Por essa razão, a lei se nega a reconhecer à prole do herdeiro testamentário pré-morto o direito de representação, devendo-se interpretar a vontade do testador no sentido de contemplar exatamente aquele herdeiro indicado na cláusula, e não sua descendência. Daí a justificativa para a transmissibilidade da quota-parte atribuída ao herdeiro pré-morto aos sucessores legítimos do de cujus, observada a ordem de vocação hereditária.

Correto, face a tal fundamento, o teor do Item 2.

^ 8 Á cláusula testamentária que determinou que os bens ficarão em par­tes iguais paraMariae Antônia temdeserinterpretada como destinação conjüntà, havendo solidariedade entre as colegatárias. Assim, o piatrimônio

. foi deixado a duas pessoas e, como uma das beneficiárias faleceu, o acervo patrimonial passará integralmente à sobrevivente...

Somente em duas hipóteses o quinhão que tocava ao herdeiro testamentário pré-morto deixará de ser repassado à sucessão legítima:

a) Quando o autor do testamento houver previsto um substituto para o caso de o herdeiro nele designado morrer primeiro;

b) Caso se reconheça o direito de acrescer, que ocorre quando, por força de uma mesma disposição testamentária, vários herdeiros são conjuntamente chamados à herança, em quinhões não determinados (p. ex., “deixo certo percentual de meus bens a Maria e Antônia”), hipótese em que, se qualquer um deles não quiser ou

392 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - C ESPE - Mario Godoy 1não puder aceitá-la - por haver falecido previamente aos outros, por exemplo —, a sua parte deverá acrescer à dos demais (CC, art. 1.941). Atente-se que, se os quinhões dos herdeiros vierem determinados (p. ex., “deixo certo percentual de meus bens a Maria e Antônia, em partes iguais”), não se formará o direito de acrescer, o que faz com que a quota não recolhida se devolva aos sucessores legítimos do testador.

A vista disso, resulta desacertada a conclusão do Item 3.

d (TCE-PE/PROC. MP DE CONTAS) Herdeiros necessários sâo aqueles que não podem ser afastados da sucessão, pela simples vontade do sucedido. Portanto, ápènas quando fundamentado em fáto caracterizador de ingrati­dão pòr parte de seu herdéiro necessário, poderá o autor da herança dela afastá-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei corno autorizadbr de tal conseqüência. ’••• • y- : "• • • ••' ' ; '

A liberdade de testar encontra séria restrição na hipótese de o testador possuir herdeiros necessários, ou seja, descendentes, ascendentes ou cônjuge (CC, art. 1.845), os quais, por força do art. 1.846, têm direito à legítima, que eqüivale à metade ideal dos bens deixados pelo de cujus ao tempo da abertura da sucessão. Em semelhante conjuntura, o testador só poderá dispor de metade da herança, correspondente à sua parte disponível (art. 1.789), pois a lei defere a outra metade, de pleno direito, àquelas referidas classes de herdeiros.

Entretanto, havendo motivos graves, permite-se ao testador recorrer ao ins­tituto da deserdação, de modo a privar os herdeiros necessários de sua legítima ou de qualquer parte do acervo hereditário, acarretando, dessa maneira, seu conseqüente afastamento do direito à sucessão.

De acordo com o art.; 1.964, a deserdação só pode ser ordenada por meio de testamento, e com expressa declaração de causa. O CC relaciona as causas enseja- doras de deserdação, que são as mesmas que provocam a exclusão por indignidade (art. 1.814), acrescidas das situações previstas nos arts. 1.962 e 1.963.

O art. 1.814 aponta as seguintes hipóteses de indignidade, que são também causas de deserdação: / - ter o herdeiro ou legatário sido autor, coautor ou partí­cipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - ter o herdeiro ou legatário acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrido em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III — ter o herdeiro ou legatário, por violência ou meios fraudulentos, inibido ou obstado o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Afora os casos de indignidade, os arts. 1.962 e 1.963 também mencionam uma série de atos que justificam a deserdação dos descendentes pelos ascendentes, ou vice-versa. São eles: I - ofensa física; II - injúria grave; III - relações ilíci­tas com a madrasta ou com o padrasto, no caso da deserdação do descendente; ou com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta, no caso da deserdação do ascendente; IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade, no caso

Parte 8 - SUCESSÕES 393

da deserdação do descendente; ou desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade, no caso da deserdação do ascendente.

Cumpre alertar que a simples existência do testamento contendo a ordem ex­pressa de deserdação não implica, por si só, na privação automática da herança, já que os outros herdeiros instituídos, ou aqueles a quem de qualquer modo aproveitar a deserdação, precisarão ajuizar ação própria, provando a veracidade da causa ale­gada pelo testador (art. 1.965, caput). A lei fixa em 4 anos o prazo decadencial para propor essa ação, contados da abertura do testamento (idem, parágrafo único).

Indefensável, assim, a ponderação contida no Item 4.

E i (DP-ÀM/DÈF) Cíntia foi nomeada, por testamento público, herdeira de Cióvis. Como ela faleceu antès do testador, Clóvís revogou parcialmente o testamento, por instrumento particular, nomeando as fiíhas de Cíntia suas herdeiras. Diante dessa situação hipotética, a revogação parcial do testamento, como éfetivãdà na hipótese, visando à substituição da herdeira anteriormente nbméada e já falecida, é nula de pleríò direito. • '.

Se porventura o herdeiro instituído vier a falecer, nada obsta a que o testador proceda à revogação parcial do testamento, determinando sua substituição por outra pessoa a ser contemplada pela deixa testamentária que tocava ao falecido.

E, conforme previsão do art. 1.969 do CC, “O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito”.

Forçoso concluir que a revogação de um testamento somente pode ser levada a efeito por meio de outro testamento, devendo o segundo se ultimar por uma das formas permitidas em lei (testamento público, cerrado, particular, marítimo, aeronáutico ou militar). Mas sem que para tanto o testamento revogador deva necessariamente ostentar a mesma forma daquele que foi revogado; suficiente será apenas que ele satisfaça as exigências estabelecidas em lei para seu correto aperfeiçoamento, pouco importando a forma pela qual se manifeste. De modo que um testamento particular, válido, há de se considerar apto a revogar um testamento público.

Não se reconhece, contudo, a possibilidade de revogação de um testamento mediante simples instrumento, público ou particular.

Abalizada, por força de tal raciocínio, a afirmação do Item 5.

8.13 INVENTÁRIO E PARTILHA

D (OAB-ES/EX. ORD) Quando um descendente recebe uma doação de seu pai, devido a serviços que lhe prestou, essa doação não se sujeita à colação, mesmo que o bem doado ao herdeiro, seja mais valioso que o quinhão hereditário a que teria direito. •

A colação, também chamada de conferência, corresponde ao retomo ao espólio das doações efetuadas em vida pelo de cujus em favor de sua prole, com o escopo de igualar as legítimas dos herdeiros dessa classe e do cônjuge

394 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

1

sobrevivente. Presume-se, com efeito, que a liberalidade promovida pelo geni­tor em prol de um descendente significa um adiantamento do que lhe cabe por herança (CC, art. 544), o que faz da colação um expediente necessário para que a partilha se ultime com maior grau de isonomia.

Algumas liberalidades, contudo, não se encontram sujeitas à colação, por força de expressa disposição legal. É o que se passa, por exemplo, com as doações remu- neratórias de serviços prestados ao ascendente (CC, art. 2.011). Argumenta-se, no presente caso, que essas doações não foram inspiradas pelo espírito da liberalidade patema, mas surgiram como uma forma de compensar financeiramente o filho em decorrência de trabalhos por ele realizados em benefício do pai (p. ex., o desvelo em sua velhice, o amparo, na doença, a direção de seus negócios etc.).

Em conseqüência, resulta procedente o afirmado no Item 1.

^jj ,(DP-Al/DEF)A: partilha decorrèhtè ;dé; inventa rio pòrymófte’não ; pdé: ; ser amigável se algúm dos herdeiros for incapaz.

A Lei 11.441/2007, tendo conferido nova redação ao art. 982 do CPC, acenou para a possibilidade de se proceder ao inventário e partilha mediante escritura pública, constituindo-se a mesma como título hábil para o registro imobiliário. Condição indispensável a esse inventário e p artilh a extrajudicial é que todos os herdeiros estejam de comum acordo (partilha amigável) e sejam capazes, e que não tenha o autor da herança, outrossim, deixado testamento.

Reza, em efeito, o art. 982, caput„ do CPC: “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”. Em complemento, exara o § 1 “O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”. E o § 2.° arremata: “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

Referida disposição se coaduna com a norma prevista no art. 2.016 do CC, verbis: “Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz”.

Logo, havendo herdeiro incapaz, toma-se necessária a instauração do com­petente processo judicial, a fim de que a correta distribuição dos quinhões possa ser fiscalizada pelo órgão do Ministério Publico e afinal apreciada pelo juiz.

Procedente, então, o asseverado no Item 2.

8.14 ITENS CORRELATOS

1. (DP-AUDEF) Com a morte, os bens do falecido transmitem-se imediatamente aos seus herdeiros, extinguindo-se os direitos personalíssimos e transmitindo-se os demais aos herdeiros e legatários.

Parte 8 - SUCESSÕES 395

2. (MP-TO/PROM) De acordo com o princípio da saisine, adotado pelo Código Civil, a sucessão hereditária transmite a posse e a propriedade aos herdeiros tão logo ocorra a morte.

3. (AGU/PROC) Ocorrendo a morte de um indivíduo, a aquisição de seu patrimônio pe­los herdeiros se opera no exato momento da morte do de cujus, passando aqueles a exercer, por direito próprio, a posse e o domínio sobre os bens deixados, em regime de condomínio universal com os demais sucessores, até que ocorra a partilha.

4. (OAB-ES/EX. ORD) Na sucessão mortis causa a título universal, o herdeiro recebe a to­talidade ou uma fração determinada do patrimônio do de cujus.

5. (DPU/DEF) Não se admite a renúncia da meação, pois seu titular já a tem como in­tegrante de seu patrimônio, devendo a mesma ser tratada como cessão de direitos, sujeita, portanto, ao instrumento público.

6. (OAB-ES/EX. ORD) Nos casos de comoriência, ou seja, de morte simultânea, em razão do mesmo acontecimento, o qual não permite a verificação da ordem cronológica dos falecimentos, presume-se que os mais velhos tenham morrido antes dos mais jovens.

7. (DP-AUDEF) Na hipótese de comoriência dos cônjuges, sem descendentes, o patrimôniode cada um dos comorientes deverá ser recebido pelos seus respectivos herdeiros.

S. (MP-TO/PROM) Gastão e Leonora, casados entre si, no regime da comunhão parcial debens, faleceram simultaneamente em um acidente, não deixando testamento. Gastão possuía dois filhos de uma união já desfeita, deixando também os pais. Leonora não deixou ascendentes nem descendentes, mas deixou como colaterais dois tios. O casal possuía um apartamento, dois carros e uma propriedade rural. Gastão não deixou bens particulares, enquanto Leonora deixou uma casa residencial.8.1 Diante dessa situação hipotética, os bens adquiridos na constância do casamento

caberão com exclusividade aos filhos de Gastão.8.2 O bem particular de Leonora deverá ser partilhado entre os filhos de Gastão e

seus parentes colaterais.8.3 Somente os pais e os filhos de Gastão terão direito à herança, pois Gastão

transmitiu aos mesmos o seu direito hereditário nos bens da esposa.8.4 Todos os bens descritos acima serão recebidos pelos filhos de Gastão, em partes

iguais.9. (MP-TO/PROM) A cessão de direitos, a título singular, sobre imóvel certo e determinado,

antes de ajuizada a ação de inventário ou arrolamento, poderá ser feita pelo conjunto de todos os herdeiros ou pelo coerdeiro isoladamente.

10. (MP-TO/PROM) Ocorrendo a renúncia da herança, o herdeiro é tratado como se nunca tivesse existido e a sua quota acresce aos demais da mesma classe, pois não se repre­senta herdeiro renunciante.

11. (PGE-CE/PROC) Caso dois netos representem o pai, já morto, na sucessão do avô, na hipótese de um dos netos renunciar à herança, a parte renunciada será acrescida à parte do outro.

12. Na hipótese de morrer o avô e renunciando à sua sucessão um dos seus três filhos, os netos do de cujus e filhos do renunciante receberão a herança que a este caberia, invocando o direito de representação.

13. (DPU/DEF) Considere a seguinte situação hipotética. Uma pessoa faleceu, deixando bens a quatro filhos, maiores, capazes, casados e que possuem descendentes. Nessa situação, se um dos filhos renunciar à herança, a parte deste deverá ser recebida pelos

I

396 DIREITO CIVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

netos do falecido, filhos do renunciante, que herdarão por direito próprio, ou seja, por estirpe ou representação.

14. (MP-TO/PROM) Proferida a sentença de declaração de vacância, os bens que compõem a herança são incorporados imediatamente pelo Estado.

15. (PGE-AM/PROC) Um herdeiro preterido no processo de inventário deseja postular o seu quinhão hereditário. Nessa situação, o prazo prescricional é de um ano.

16. (MP-TO/PROM) Em qualquer hipótese, o cônjuge terá o direito de concorrer com os descendentes do de cujus,

17. (PGE-CE/PROC) Na ordem de sucessão hereditária, o cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime adotado no casamento, concorre com os descendentes do falecido.

18. (TJSE/JUIZ) Não haverá concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus, se o regime de bens do casamento foi o da comunhão universal ou separação obrigatória de bens ou se o autor da herança não tiver deixado bens particulares.

19. (MP-TO/PROM) O cônjuge sobrevivente, enquanto não constituir uma nova família, terá direito real de habitação sobre o imóvei destinado à residência da família, desde que esse bem seja o único daqueia natureza a ser inventariado.

20. (TJMT/JUIZ) Cleusa, solteira e sem descendentes ou ascendentes, deixou todos os seus bens, em partes iguais, para suas duas primas, Maria e Antônia, por meio de testa­mento cerrado. Por ocasião da morte da testadora, Maria já havia falecido, deixando como herdeiros necessários seus fiihos, João e Pedro. Antônía, uma das beneficiárias do testamento, promoveu a abertura do inventário.20.1 Considerando a situação hipotética apresentada, Antônia é herdeira universal dos

bens deixados por Cleusa, porque Maria, tendo falecido antes da testadora, não possui capacidade jurídica para herdar ou transmitir a herança como legatária.

20.2 Na situação considerada, não houve disposição testamentária determinando o quinhão de cada legatária, pois receberam em partes iguais. Por se tratar de testamento cerrado, o quinhão deixado à herdeira testamentária pré-morta deve ser objeto de decisão em ação própria, em que o juiz deverá interpretar a vontade da testadora.

GABARITO DA PARTE 8

8.1 A bertura da sucessão

8.2 Herança e meação

2 - Errado1 - Errado

Parte 8 - SUCESSÕES 397

8.3 Comoriência

1 - Certo

8.4 Sucessão do companheiro

1 - Errado 2 - Errado

administração

1 - Errado 2 - Errado

8.6 Legitimação para suceder

1 - Errado

8.7 Renúncia da herança

1 - Errado

8.8 Herança jacente e vacante

1 - Errado

8.9 Petição de herança

1 ~ Errado 2 - Certo

8.10 Ordem de vocacão hereditária

1 - Errado 2 - Certo 3 - Errado

4 - Errado 5 - Certo 6 - Errado

7 - Certo 8 - Certo 9 - Errado

398 DiREITO CiVIL - QUESTÕES COMENTADAS - CESPE - Mario Godoy

8.11 Herdeiros necessários

1 - Certo 2 - Errado

8.12 Sucessão testamentária

1 - Certo 2 - Certo

3 ~ Errado 4 - Errado

5 - Errado

8.13 Inventário e partilha

1 - Certo 2 - Certo

8.14 Itens correlatos

1 - Certo 2 - Certo

3 - Certo 4 - Certo

5 - Certo 6 - Errado

7 - Certo 8.1 - Errado

8.2 - Errado 8.3 - Errado

8.4 - Errado 9 - Errado

10 - Certo 11 - Certo

12 - Errado 13 - Errado

14 - Errado 15 - Errado

16 - Errado 17 - Errado

18 - Certo 19 - Errado

20.1 - Errado 20.2 - Errado