TRIBUNALARfR4LINCOTPRONTAS NAQONAL

NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE DAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

RESOLUCION N29 LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Controversia relacionada con el Contrato de Ejecución de Obra N 18252002MTC20

DEMANDANTE Incot SACContratistas Generales

DEMANDADO Proyecto Especial de Infraestructura de TransporteNacional Provias Nacional

Reunidos en la fecha en el local del Tribunal Arbitral sito en calle Las BegoniasN 475 Sexto Piso San Isidro siendo las Diez y seis horas los doctoresNelson Ramírez JimØnez Presidente del Tribunal Arbitral Ricardo LuqueDamero arbitro y Luis Fernando Pebe Romero arbitro asistidos por elsecretario del Tribunal Doctor Jaime Heredia Tamayo en el proceso seguidopor Incot SAC Contratistas Generales a quien en adelante se le denominarÆindistintamente la Contratista o demandante contra Proyecto Especial deInfrÆestructura de Transporte Nacional Provias Nacional a quien en adelantese le denominarÆ indistintamente la Entidad o Demandada expidieron ellaudo

I VISTOS

1 Que con fecha 10 de mayo del 2004 la Contratista interpone demandacontra la Entidad siendo las pretensiones de la misma las que seseæalan a continuación

a Como primera pretensión principal que se otorgue a la Contratistala prórroga de 94 días calendarios correspondiente a la tercerasolicitud de ampliación de plazo contenida en la Carta N10803de fechó 17 de noviembre de 2003 dejÆndose sin efecto laResolución Directoral N6852003MTC20

b Como pretensión accesoria a la primera pretensión principal y sóloen el supuesto que se admita como vÆlida total o parcialmente la

prórroga referida en el literal precedente se ordene que la Entidadreconozca y pague a la Contratista el íntegro de los mayoresgastos generales variables de la tercera prórroga solicitada estoes por los 94 días calendarios hasta por la suma de

V

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TRIBUNAL ARBITRAL

INCOTPROVL4SNAQONAL

NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBEROMERO

S31389420 nuevos soles mÆs impuestos de los que deberÆndeducirse la suma deS9052985 nuevos soles

c Como segunda pretensión principal se ordene que la Entidadreconozca y pague los gastos generales variables que habríansido indebidamente descontados a la Contratista mediante laaprobación del Presupuesto Deductivo N02 contenido en laResolución DirectoralN6022003MTC20 ascendente a la sumadeS6521350 nuevos soles mÆs impuestos

d Como tercera pretensión principal se ordene que la Entidadreconozca y pague los gastos variables que habrían sidoindebidamente descontados a la Contratista mediante laaprobación del Presupuesto Deductivo N03 contenido en laResolución DirectoralN0752004MTC20 ascendente a la sumadeS2847460 nuevos soles mÆs impuestos

e Como pretensión subordinada a la primera pretensión principal se

ordene que en caso la pretensión referida en los numerales 11 y12 del petitorio de la demanda no sea admitida como vÆlidaparcial o totalmente se ordene que la Entidad reconozca y paguea la Contratista los gastos generales variables que se derivan delcuarto pedido de prórroga aprobado por Resolución DirectoralN1232004MTC20 del 15 de marzo de 2004 ascendentes a lasuma deS19034010 nuevos soles mÆs impuestos de los quedeberÆn deducirse la suma deS5666942 nuevos soles

La demanda fue admitida mediante Resolución N2de fecha 11 de mayodel 2004 y se corrió traslado de la misma a la Entidad por el plazo dediez días

2 Que con fecha 28 de mayo del 2004 la Entidad contesta la demandasolicitando que la misma sea declarada fundada en todos sus extremosen base a los fundamentos que ampliamente expone en el referidoescrito Entre otros argumentos la Entidad manifiesta que no era ciertoque aquella no cuestionara la causal de ampliación del plazo en tanto laContratista indica que la causal es la paralización de la obra del PuenteCapelo y la Entidad considera que la verdadera y œnica causal deampliación es la ejecución de obra adicional N2 De otro lado seæalaque la Contratista no puede solicitar gastos variables en los que no haincurrido

w L2

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NELSONRAMlREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PESEROMERO

El escrito de contestación de la demanda fue admitido medianteResolución N3 en la cual ademÆs se citó a las partes a la Audiencia deSaneamiento para el día 17 de junio del 2004

3 Que con fecha 17 de junio del 2004 se realizó la Audiencia deSaneamiento con presencia de ambas partes en donde se fijaron lospuntos controvertidos y se admitieron los medios de prueba respectivos

4 Que mediante Resolución N8 de fecha 13 de agosto del 2004 elTribunal Arbitral en virtud a las facultades previstas en el punto VIDS delas Reglas del Arbitraje contenidas en el Acta de Instalación ordenó deoficio una pericia para determinar lo siguiente

a Determinar con relación al segundo punto controvertido referidoen el Acta de Audiencia realizada el 17 de junio del 2004 si losgastos generales variables reclamados por la Contratista a travØsde la documentación que aporta como medio de pruebaascienden a la suma de S31389420 nuevos soles mÆsimpuestos o a un monto menor debiendo deducirse la suma deS9052985 nuevos soles que corresponden a gastos generalesya reconocidos por la Entidad demandada y

b Determinar con relación al quinto punto controvertido referido enel Acta de Audiencia realizada el 17 de junio del 2004 si losgastos generales variables reclamados por la Contratista a travØsde la documentación que aporta como medio de pruebaascienden a la suma de S19034010 nuevos soles mÆsimpuestos o a un monto menor debiendo deducirse la suma deS5666942 nuevos soles que corresponden a gastos generalesya reconocidos por la Entidad demandada

Para tal efecto se designó al Ingeniero Eduardo Carranza De La Torreel mismo que fue subrogado luego de su renuncia irrevocable por elIngeniero Walter Rodríguez Castillejo

5 Que con fecha 29 de noviembre del 2004 el Ingeniero Walter RodríguezCastillejo presentó su informe pericial el mismo que fue puesto en

conocimiento de las partes mediante Resolución N18 en la queademÆs se citó a las partes a la AudiØncia de Pruebas para el día 13 deenero del 2005

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NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE DAMEROLUISFERNANDO PEBEROMERD

6 Que con fecha 13 de enero del 2005 se llevó a cabo la Audiencia dePruebas en donde el Ingeniero Walter Rodríguez Castillejo procedió arealizar œna síntesis del anÆlisis fundamentos y de las conclusiones alas que arribó en su dictamen pericial ratificÆndose en todos losextremos del mismo Las partes presentaron sus observaciones aldictamen pericial las mismas que fueron absueltas oportunamente por elperito

7 Que mediante Resolución N22 el Tribunal Arbitral declaró concluida laetapa probatoria y conforme a lo dispuesto en el punto VIE1 de lasReglas del Arbitraje contenidas en el Acta de Instalación se otorgó unplazo de cinco días para la presentación de alegatos y solicitud deinforme oral

8 Que con fecha 16 de marzo del 2005 y a pedido de la Contratista serealizó la Audiencia Complementaria en donde se sustentaron oralmentelos fundamentos de defensa de cada una de las partes

9 Que mediante Resolución N27 el Tribunal Arbitral declaró expedito elproceso para laœdar dentro del plazo de veinte días posteriores a lanotifcación de la citada resolución reservÆndose la facultad de ampliarel plazo por quince dias adicionales

10 Que mediante Resolución N28 el Tribunal Arbitral dispuso la ampliacióndel plazo para laudar en quince días adicionales que vencen el 30 demayo del 2005 por lo que este Colegiado dentro del plazo antes referidoemite el presente laudo

II CONSIDERANDOS

CON RELACIÓN A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPALDETERMINAR SI PROCEDE OTORGAR A INCOT LA PRÓRROGA DE94 D˝AS CALENDARIOS CORRESPONDIENTE A LA TERCERASOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO CONTENIDA EN LA CARTAN 10803 DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2003 DEJANDO SINEFECTO LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL No 6852003MTC20

1 Que valorado por el Tribunal la tercera solicitud de prórroga formuladapor la contratista se desprende que la misma se extiende sobre unperíodo en el que Østa cuenta con una prórroga ya otorgada por parte de

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NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBEROMERO

la Entidad esto es la prórroga de plazo No 04 por lo que carece deobjeto el que el Tribunal se pronuncie sobre la validez o no del íntegrode la solicitud de ampliación de plazo No 03 por cuanto sus efectosdevendría en ineficaces en virtud a que el período que se reclamacuenta con prórroga otorgada por la Entidad a travØs de la ResoluciónDirectoral No 1232004MTC20

2 Que en ese sentido este Colegiado estima que debe mantenerse laprórroga otorgada por la Entidad por 35 días correspondiente a latercera solicitud de ampliación de plazo formulada por la contratista lacual fue formulada a travØs de su Carta No 10803 del 17 de noviembredel 2003 por lo que este Tribunal declara FUNDADA EN PARTE lapretensión de la contratista relacionada con el Numeral 11 de supetitorio contenido en su escrito de demanda por lo que debe otorgarsesólo una ampliación de 35 días calendario correspondiente a su tercerpedido de prórroga de plazo manteniØndose vigente la ResoluciónDirectoral No 6852003MTC20

CON RELACIÓNALA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERAPRETENSIÓN PRINCIPAL DETERMINAR SI DE ADMITIRSE COMOV`LIDA TOTAL O PARCIALMENTE LA PRÓRROGA REFERIDA ENEL NUMERAL PRECEDENTE PROCEDE QUE PROVIASRECONOZCA Y PAGUE A INCOT EL ˝NTEGRO DE LOS MAYORESGASTOS GENERALES VARIABLES DE LA TERCERA PRÓRROGASOLICITADA ESTO ES POR LOS 94 D˝AS CALENDARIOS HASTAPOR LA SUMA DE S 31389420 NUEVOS SOLES MAS IMPUESTOSDE LOS QUE DEBER`N DEDUCIRSE LA SUMA DE S 9052985NUEVOS SOLES

3 Que el Tribunal luego de admitir como vÆlida en forma parcial la primerapretensión principal y de valorar los alcances de la presente pretensiónestima necesario que para resolver la controversia referida alreconocimiento y pago de los gastos generales variables en adelanteGGV reclamados por la contratista resulta indispensable en primertermino efectuar un anÆlisis legal entorno al marco conceptual quelmpllca los referidos GGV dentro de la estructura de costos de la

La ampliación de plazo No 04 otorgada por la Entidad a travØs de la Resolución DirectoralNo 1232004MTC20 extiende el plazo del contrato entre el 01 de febrero del 2004 hasta el27 de marzo del mismo aæo periodo que incluye los 94 días reclamados por la contratista en sutercera solicitud de prórroga de plazo el cual es materia de la presente evaluación el mismo

ue de haberse otorgado por la Demandada habría extendido el plazo del contrato hasta el 29de marzo de12004 no obstante que la fecha de conclusión de la obra se verificó el 27 delreferido mes

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NELSON RAMIREZJIMÉNEZRICARDOLUQUE GAMEROLUIS FERNANDOPEBE ROMERO

obra contratada por ambas partes contratantes en concordancia con loestablecido en las Bases de Licitación así como de la ley de la materia

Que en ese sentido resulta pertinente indicar que dentro de laestructura de costo incluido en el Presupuesto Oferta se encuentraaquello que se denomina costo directo de la obra así como costoindirecto considerÆndose a ambos costos legalmente inherentes alprecio pactado Dentro de los costos indirectos de la obra se halla losgastos generales fijos y los variables así como la utilidad asignada por lacontratista los mismos que son oponibles y vinculantes al contratanteuna vez que acepta la oferta económica de quien obtiene la buena pro yfirma a su vez el contrato de obra

4 Que en atención a lo antes expuesto y luego de la revisión de laestructura de costos contenido en el Presupuesto Oferta el mismo quefuera aceptado por la Entidad el Tribunal considera que los gastosgenerales forman parte integrante del precio pactado por las partesy por ende gozan de todos los atributos legales que el precio poseeen atención a la seguridad jurídica que la ley otorga a los contratosCabe indicar que el contenido normativo de todo contrato tiene fuerzade ley entre las partes en virtud a lo dispuesto en el artículo 1361 delCódigo Civilz por lo que a los gastos generales les resultarÆ aplicableal ser parte integrante del precio las estipulaciones contenidas en elNumeral 8 de la Condiciones Especiales del Contrato de la LicitaciónPœblica N0012002MTC1502PRTPERT01 el cual establece losiguiente Los precios comprenden todos los gastos resultantes de laejecución de las obras incluidos los gastos generales y todos losimpuØstos

5 Que en consecuencia siendo un arbitraje de derecho el que se hasometido al presente Tribunal corresponde a Østa el garantizar a laspartes el mantener inalterable los precios unitarios que incidensobre los GGV pactados por las mismas para lo cual es menesterestablecer como Østos legalmente se determinan siendo para ellonecesario acudir al quinto pÆrrafo del artículo 136 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por DecretoSupremo N 0132001PCM en adelante Reglamento3 a efectos de

zEl mencionado articulo prescribe que Los contratos son obligatorios en cuanto se haya

Øxpresado en elloss Ello por disposición expresa de la tercera disposición transitoria del TUO vigente de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N 0832004

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NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

definir con carÆcter legalmente vinculante como se estructuran losprecios unitarios del referido gastos general denominados ycalificadosen este caso por la ley como gastos generales diarios

6 Que en atención a lo dispuesto por la norma arriba invocada el Tribunal

puede constatar que El gasto general diario se calcula dividiendo losgastos generales del contrato entre el nœmero de días del plazocontractual4 por lo que siendo Østa la modalidad bajo la cuallegalmente se obtiene y determina el costo unitario de los gastosgenerales variables que por día incurre la contratista por la ejecución dela obra el referido costo o precio unitario debe mantenerse inmutabledurante la vigencia del contrato en garantía de los atributos legales queposee y revisten al precio de la obra ofertada por la contratista yaceptada por la Entidad

7 Que bajo el lineamiento legal así establecido por el segundo pÆrrafo delartículo 136 del Reglamento se entiende que siendo el precio unitariode los gastos generales variables diarios uno sólo el mismo no debevariar por ninguna circunstancia dado la garantía de la invariabilidad del

precio pactado ponlas partes por lo que los gastos generales variablespor reconocer al contratista por cada día de prórroga de plazo que laEntidad reconozca y apruebe se sujetan al costo de los gastosgenerales variables diarios contratados costo que al constituirse en

parte del precio pactado el mismo deviene en inmutable no debiendoestar sujeto a alteración o modificación alguna pues ello no sólo

implicaría contravenir lo estipulado en el Numeral 8 de la CondicionesEspeciales del Contrato sino incluso conllevaría a menoscabar tambiØnla integridad del preció unitario que legalmente incide sobre los gastosgenerales variables contratados vulnerando con ello las garantíaslegales que revisten y son otorgados al precio

PCM que seæala que los procesos de adquisición o contratación iniciados antes de la vigenciade la presente ley se rigen por dichas normas En tal sentido resultarÆn aplicables al presentecaso las disposiciones contenidas en los Decretos Supremos N 0122001PCMy N 0132001PCM

Se entiende que el cÆlculo de los gastos generales a los que se alude en el artículo 136 delReglamento estÆ œnicamente referido a los gastos generales variables y por tanto no a los

fijos por cuanto sólo los variables se encuentran en función directa al plazo de ejecución de laobra de allí la razón por la cual su medición o extensión se halla sujeta al nœmero de días quecorresponde al plazo contratado en tanto que los fijos son independientes al lapso que asumala Øjecución de la obra por lo que la norma invocada no le resulta aplicable al gasto general

Vfijorestringiendo su aplicación œnicamente a los variables

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P2Y

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NELSON RAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMERO

LUIS FERNANDO PEBE ROMERO

8 De lo antes expuesto el Tribunal considera que los gastos generalesvariables diarios que legalmente se pagan por cada día de ejecución deóbra correspondiente al plazo inicialmente contratado deben ser losmismos que los pagados por cada día de ejecución de obracorrespondiente al plazo ampliado o prorrogado por la Entidad

9 Que en concordancia con lo antes acotado la presente controversiaversa sobre el reconocimiento y pago de los gastos generales variablesque le corresponden a la contratista por los treinta y cinco 35 díascalendarios otorgados por la EntidÆd mediante la Resolución DirectoralNo6852003MTC20 plazo que este Tribunal confirma en la pretensiónprecedente del presente Laudo y sobre los cuales deberÆn deducirse lasuma de S 9052985 Nuevos Soles

10 Que en todo caso antes de seguir con la evaluación legal de lapretensión antes mencionada este Tribunal precisa que la presentecontroversia incide œnicamente sobre los gastos generales que se

desprenden de la prórroga de plazo otorgada por la Entidad a lacontratista y no de aquellos gastos generales contenidos en elpresupuesto de obra adicional aprobada por la Entidad el cual no es

materia de la presente pretensión por lo que en tal virtud al constituirseambos en aspectos legales sustancialmente diversos5 la Adeudasuscrita por la contratista al cual alude el Peritos no es impedimentolegal alguno para discutir la presente pretensión invocada por lademandante por cuanto la referida Adenda regula una materialegalmente distinta a los efectos que se desprenden de la prórroga deplazo que aquí se reclaman Adenda que en todo caso sólo se limita a

regular una mayor obra física a ejecutar el cual no fue inicialmenteprevista dentro del objeto del contrato suscrito por las partes

sEn efecto debe precisarse que un aspecto del contrato es el tema referido a su plazo de

ejecución que es tØcnica y legalmente distinto al tema relacionado con el objeto del contrato elcual en el presente caso corresponde a la obra física a ejecutar por lo que plazo y objeto delcontrato son aspectos legalmente diversos que poseen regulación propia y diferenciadae

En este caso nos estamos refiriendo a las Adeudas Nos 03 y042003MTC20 las mismasque regulan los temas relacionados con los presupuestos adicionales de obra Nos 02 y 03 queafectaron al objeto del contrato de obra suscrito par ambas partes contratantes Conforme se

puede apreciar del contenido de las referidas Adeudas ninguna de ellas regula de formaexpresa los aspectos relativos a la prórroga de plazo que tienen como causal a dichosadicionales como tampoco regulan los gastos generales que de dichas prórrogas se derivarían

Debe anotarse que si la Adeuda hubiera regulada aspectos relacionadas con la prórroga deplazd del contrato y los efectos que de Østa se desprenden tal como los gastos generales queaquí se discuten la opinión del Perito hubiese tenido validez

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NELSON RAMIREZIIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMERO

LUIS FERNANDO PEBE ROMERO

11 Que en consecuencia la Adenda antes aludida no supone una

renuncia tÆcita a los gastos generales que se desprenderían de laprórroga de plazo aquí reclamada como tampoco supone una alteracióno modificación del costo o recio unitario que asume el gasto generalvariable diario del contrato por cuanto la materia allí regulada versa

sobre aspectos referidos sólo al objeto del contratoobra física a

ejecutar el mismo que legalmente no puede extenderse mÆs allÆ dedicho Æmbito por cuanto excedería a lo indicado por la voluntad expresade las partes por lo que este Tribunal considera que la Adenda antesmencionada no supone ni implica impedimento para valorar la validezde si la contratista tiene derecho al reconocimiento y pago de gastosgenerales que se desprenderían de la prórroga de plazo aquí reclamada

12 Que admitido entonces como valida la evaluación legal que debeefectuarse a la pretensión invocada por la contratista Øste Tribunalconstata que la Entidad a travØs de su escrito de contestación dedemanda de fecha 27 de mayo del 2004 pagina 13 parte final pretendedesvirtuarla indicando entre otras argumentaciones que Como lohemos seæalado en la contestación de la primera pretensión principal lacontratista no puede solicitar gastos generales variables en los que no

ha incurrido afirmación que no obstante ser inexacta segœn se

desprende del Dictamen Pericial de fecha 29 de noviembre del 20049la Demandante continua afirmando que Por otro lado el numeral 1611de las CEC seæala claramente Las prórrogas concedidas de acuerdo a

lo establecido en los numerales anteriores darÆn derecho alreconocimiento de Mayores Gastos Generales Variables con excepciónde los concedidos por ejecución de obras adicionales que cuenten con

presupuesto específico

13 Que el Tribunal considera que el planteamiento así expuesto por laEntidad para desvirtuar la validez de la pretensión planteada por la

eDentro de las reglas de la buena fe contractual se entiende que toda renuncia debe ser

expresa por lo que su regulación debe ser puntual expresa y específica a efectos que lamisma sea oponible y vinculante a ambas partes contratantese

AI respecto debe precisarse que en el Dictamen Pericial se ha acreditado que si existiógastos generales en que la contratista efectivamente incurrió en el periodo reclamado por loque la afirmación efectuada en este extremo por parte de la Entidad carece de sustento y devalidez Asimismo debe indicarse que dichos gastos generales excedieron a lo contratado asílo establece el Perito en la parte final del Anexo 4 contenido en su Dictamen Pericial de fecha29 de Noviembre del 2004 en el que se indica que los gastos generales diarios demostradospor la demandante en el periodo reclamado asciende a la suma deS351150Nuevos Solesrespecto del valor que asume en el contrato el cual es de S333930 Nuevos SolesmanteniØndose para estos efectos los GGVDiarios contratados en virtud del Numeral1612bde las CEC

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NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDOLUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

contratista adolece de un error pues cuando el Numeral 1611 antesmencionado estipula que Las prórrogas concedidas de acuerdo a loestablecido en los numerales anteriores darÆn derecho alreconocimiento de Mayores Gastos Generales Variables con excepciónde los concedidos por ejecución de obras adicionales que cuenten con

presupuesto específico10 ello no pretende implicar que la voluntadimplícita del mismo haya sido alterar el precio unitario que asume

legalmente los GGV diarios pactados por la ejecución de la obrasino mÆs bien pretende sólo impedir una duplicidad en el pago de gastosgenerales variables a travØs de la ampliación de plazo y a travØs deaquellos gastos generales contenidos en el adicional de obra que sirvede causal de la prórroga de plazo antes mencionada por lo que con ladisposición legal antes aludida se pretendería tan sólo evitar una

repetición en el pago aunque Østa pueda ser eventualmente parcial delos Gastos Generales Variables que se otorgaría sobre un mismoperíodo correspondiente a la extensión del plazo otorgado por la Entidado plazo ampliado

14 Que en efecto legalmente se sabe que toda prórroga de plazo originapor cada día de ampliación Gastos Generales Variables así lo ordena la

propia ley en el artículo 136 antes invocado no obstante tambiØn se

conoce en materia de contratación de obra pœblica que todo

presupuesto de obra adicional que apruebe el Contratante incluyedentro de su estructura económica de costos Gastos GeneralesVariables por lo que si Østos adicionales generan a su vez prórrogas deplazo la contratista eventualmente podría obtener un doble pago deGastos Generales Variables por el mismo período ampliado esto es uno

retribuido a travØs de la prórroga de plazo sustentada en la obra

10Ello concordante con el contenido normativo establecido en el cuarto pÆrrafo del artículo

136 del ReglamentoAI respecto debe anotarse que el valor de losGGVdiarios del contrato asume el monto deS333930Nuevos Soles el mismo que atendiendo al principio de la invariabilidad del preciodebe legalmente mantenerse durante toda la vigencia del contrato hasta su extinción por loque el mismo debe corresponder al valor que debe asumir los GGVpor cada día ampliado delplÆzo contractual ello inclusive independientemente de la causal que la sustente sin embargopese al principio antes acotado la posición interpretativa adoptada por la Entidad termina porinfringir lo antes sertalado pues del total de la prórroga de plazo concedido y aprobado por laDemandada 97 días se puede observar que el valor que asume para la Entidad los GGVdiarios de cada día ampliado corresponden a montos diversos as tenemos que para laprimera y segunda prórroga de plazo concedida por la Entidad el valor que asume el GGVdiario por día ampliado es equivalente aS333930 Nuevos Soles mientras que para latercera y cuarta ampliación de plazo el valor que asume el GGVdiario asciende a la sumadØS258657yS99420Nuevos Soles respectivamente montos que se desvinculan delGGVdiario del contrato situación que resulta siendo sancionable

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NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PE6E ROMERO

adicional antes indicada y otra pagada a travØs del presupuesto de obraadicional propiamente dicho que es la causa que originó la referidaprórroga circunstancia que el artículo 136 del Reglamento lo evitaestableciendo que salvo en los casos de prestaciones adicionales quecuenten con presupuestos específicos las prórrogas de plazo no

implicarían el reconocimiento de gastos generales

15 Que sin embargo cabe indicar con la transparencia debida que si elpropósito de la ley es evitar este eventual doble pago el mismo sólo severificaría si los montos que se cancelen por ese concepto tanto los quese derivan de la prórroga de plazo obtenida por el adicional como delpropio presupuesto adicional que sustenta las referidas prórrogas debenexceder al monto exacto que por gastos generales variables lecorresponde legalmente por el nœmero de días prorrogados pues si ellono se verifica no estaríamos formalmente ante el supuesto de doblepago que la ley pretende evitar de forma valida

16 Que de la revisión practicada a los documentos que obran en elpresente Expediente se desprende que la tercera prórroga de plazootorgada a la contratista como consecuencia de la ejecución deladicional No 02 no han conllevado pago alguno de GastosGenerales Variables en tanto que los mismos si fueron otorgados atravØs del respectivo presupuesto adicional por lo que en los hechosel Tribunal constata que no se ha verificado doble pago y por sumerito esta instancia arbitral considera que sería en principio legítimo elreclamo formulado por la contratista

17 Que asimismo en concordancia con lo antes expuesto el Tribunal hapodido apreciar que el pago total por Gastos Generales Variablescontenido en el presupuesto adicional No 02 que originaron la terceraampliación de plazo por 35 días calendario ascendieron sólo a la sumadeS9052985 Nuevos Soles monto que legalmente no corresponderíaa los Gastos Generales Variables diarios pactados que afectan a los 35días que implicó la tercera ampliación los mismos que validamenteascienden a la suma de S 11687550 Nuevos SolesZpor lo querespecto de Øste monto la Entidad sólo habría cancelado una parte delmismo esto es la suma ascendente aS9052985 Nuevos Soles la

ZEste monto se obtiene de multiplicar el costo diario de los GGV pactados esto es S333930Nuevos Soles con el nœmero de días de prórroga de plazo otorgado por la Entidadesto es 35 dfas de conformidad con lo dispuesto en el quinto pÆrrafo del artículo 136 delReglamento

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NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

misma que se encuentra en todo caso incluida en el respectivopresupuesto adicional No 02 aprobado por la Entidad

18 Por lo expuesto el Tribunal considera en este extremo declararFUNDADA EN PARTE la pretensión de reconocer y pagar a favor de lacontratista el pago de los gastos generales variables derivados de latercera ampliación de plazo otorgada por la Entidad por la ejecución deobra adicional No 02 por la suma de S 2634565 Nuevos Soles 13CON RELACIÓN A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPALDETERMINAR SI PROCEDE ORDENAR QUE PRONTAS RECONOZCAY PAGUE LOS GASTOS GENERALES VARIABLES QUE HABR˝ANSIDO INDEBIDAMENTE DESCONTADOS A INCOT MEDIANTE LAAPROBACIÓN DEL PRESUPUESTO DEDUCTIVO N02 CONTENIDOEN LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL N 6022003MTC20ASCENDENTE A LA SUMA DE S 6521350 NUEVOS SOLES MASIMPUESTOS

19 Que en atención a lo antes expuesto este Colegiado considera que en

tØrminos legales por mandato de las propias Bases de Licitación asícomo de la ley de la materia los GGV del contrato se verÆn sóloafectados en el supuesto que el plazo de la obra inicialmente contratadose vea alterado por una reducción de prestaciones ordenadas por la

Entidad segœn se desprende del Numeral 1613 de las CondicionesEspeciales del Contrato el mismo que dispone En el supuesto que lasreducciones de obras afectaren el plazo contractual los gastosgenerales se recalcularÆn en forma similar al numeral anteriorn

20 Que no obstante lo antes mencionado la Entidad establece en la

pÆgina 18 de su Escrito de Contestación de fecha 27 de mayo del 2004que de acuerdo a la estructura del presupuesto todo deductivo de obrase entiende cuando una obra se reduce tambiØn debe reducirse el

presupuesto otorgado por lo que indica que en la aprobación del

presupuesto deductivo vinculante se debe incluir un descuentocorrespondiente alos Gastos Generales Variables por constituir tambiØnun descuento específico el mismo que se deducirÆ en función de loscostos fijos directos deducidos apreciación de la Entidad quetermina por oponerse y contradecir a aquello que fue prescrito en las

13Este monto es el resultado de la diferencia existente entre el monto correspondiente alos

GGVpor los 35 días de prórroga de plazo ascendente a S 11687550calculado sobre labase del costo diario pactado que asume los referidos GGV esto es S333930x 35 y losGGV correspondientes adicha prórroga que fueron pagados a travØs de su inclusión en elpresupuesto adicional No 02 ascendente a S 9052985Nuevos Soles

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NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMERO

LUIS FERNANDOPEBE ROMERO

propias Bases de Licitación aprobadas por Østa en la cual se estableceque los gastos generales se recalcularÆn en el supuesto que lasreducciones de obras afecten el plazo contractual por lo que la

posición legal fijada en este extremo por parte de Entidad contraviene yse desvincula de aquella regulación que ha sido impuesta por Østamisma la cual es incluso concordante con lo estipulado en el quintopÆrrafo del artículo 136 del Reglamento 14 norma que define quelos gastos generales esto es los variables se encuentran en función

directa al plazo contractual de la obra siendo Østa por tanto oponibley legalmente vinculante a la Entidad

21 Que estando a lo antes expuesto para el Tribunal queda claro que lo

afirmado por la Entidad solo resulta valido cuando el plazo de ejecucióndel contrato es afectado por una reducción de la obra que haya sido

decidida por la Entidad afectación que se manifiesta en una

reducción del plazo debiØndose adicionalmente precisar que solo así

la estructura del presupuesto deductivo debe contener a los gastosgenerales variables pues lo contrario implicaría contravenir lo que ha

sido dispuesto tanto en las propias Bases de Licitación como en lo

dispuesto en el articulo 136 de Reglamento

22 Que en efecto de acuerdo a las pruebas proporcionadas por las partesel Tribunal ha podido apreciar que lejos de haber una reducción en el

plazo contractual existió prórrogas de plazo aprobadas por la propiaEntidad por lo que queda acreditado que la obra fue pasible de

extensión en el plazo de ejecución de la obra antes que de disminución

o reducción del mismo Para ello este Tribunal ha tenido en cuenta la

primera segunda tercera y cuarta prórroga de p˝azo las cuales fueron

aprobadas por la Demandada a travØs de las Resoluciones Directorales

Nos 338 551 y 6852003MTC20 para el caso de las tres primerasprórrogas siendo la œltima aprobada a travØs de la Resolución

74La norma arriba invocada estipula que El gasto general diario se calcula dividiendo los

gÆstos generales del contrato entre el nœmero de días del plazo contractual En el supuesto que

las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual los gastos generales se

recalcularÆn de la misma manera De lo serialado se desprende que para la le los gastosgenerales se verÆn sólo afectados cuando el plazo contractual sea afectado como

consecuencia de una reducción de obra y no que la reducción de obra por si misma genere una

reducción de los gastos generales Esto es as en atención a que los gastos generales se

encuentran en función directa al plazo de ejecución de obra y no al costo del mismo de allí queel costo de los gastos generales diarios que se producen en una prórroga de plazo son igualesal gasta general diario del contrato independientemente del costo que asume el saldo de obra

por ejecutar

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TRIBUNAL ARBITRALINCOTPRONTAS NACIONAL

NELSON RAMIREZIIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMERO

LUIS FERNANDO PEBE ROMERO

Directoral No 1232004MTC20 y de lo acotado en el Dictamen Periciade fecha 29 de noviembre del 2004

23 Que en atención a las consideraciones antes expuestas este Tribunalestima atendible el reclamo planteado por la contratista contenido en el13 de su Petitorio de Demanda en virtud del cual se procede a

declararla FUNDADA por lo que la Entidad deberÆ reconocer y pagar a

la contratista la suma de S 6521350 Nuevos Soles mÆs impuestoscorrespondiente a los gastos generales variables que fueron

indebidamente descontados a travØs del Presupuesto Deductivo No 02aprobado por Resolución Directoral No 6022003MTC20

CON RELACIÓN A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPALDETERMINAR SI PROCEDE ORDENAR QUE PRONTAS RECONOZCAY PAGUE LOS GASTOS VARIABLE QUE HABR˝AN SIDOINDEBIDAMENTE DESCONTADOS A INCOT MEDIANTE DE LAAPROBACIÓN DEL PRESUPUESTO DEDUCTIVO N03 CONTENIDOEN LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL No 0752004MTC20ASCENDENTE A LA SUMA DE S 2847460 NUEVOS SOLES MASIMPUESTOS

24 Que siendo la presente pretensión de la misma naturaleza que la

valorada precedentemente este Colegiado reitera la fundamentaciónlegal arriba expuesta por lo que al no haber acreditado la Entidad ymenos aœn el Tribunal constatado que el presupuesto deductivo No 03

generó una reducción en el plazo de ejecución de obra este Tribunalconsidera que la posición expuesta por la Entidad carece de sustento

que sea validamente atendible

25 Que en ese sentido en atención a las consideraciones expuestas esteTribunal estima admisible el reclamo planteado por la contratistacontenido en el 14 de su Petitorio de su escrito de demanda en virtuddel cual se procede a declararla FUNDADA por lo que la Entidad deberÆreconocer y pagar a la contratista la suma de S 2847460 NuevosSoles mÆs impuestos correspondiente alos gastos generales variables

que fueron descontados indebidamente a travØs del PresupuestoDeductivo No 03 aprobado por Resolución Directoral No 0752004

MTC20

CON RELACIÓNALA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERAPRETENSIÓN PRINCIPAL REFERIDA EN EL NUMERAL 11 Y 12DEL PETITORIO DE LA DEMANDA NO ES ADMITIDA COMO VALIDA

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i

TRIBUNAL ARBITRAL

INGOTPROVL4SNAQONAL

NELSON RAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

PARCIAL O TOTALMENTE PROCEDA A ORDENAR QUE PROVIASRECONOZCA Y PAGUE A INCOT LOS GASTOS GENERALESVARIABLES QUE SE DERIVEN DEL CUARTO PEDIDO DEPRORROGA APROBADO POR RESOLUCIÓN DIRECTORAL N 1232004MTC20 ASCENDENTES A LA SUMA DE S 19034010NUEVOS SOLES MAS IMPUESTOS DE LOS QUE SE DEBER`NDEDUCIRSE LA SUMA DE S5666942 NUEVOS SOLES

26 Que en este extremo de la demanda la contratista reclama el íntegro delos gastos generales variables que segœn Østa se desprenden de lacuarta prórroga de plazo aprobada por la Entidad a travØs de laResolución Directoral No 1232004MTC 20 gastos generales que de facuerdo al cÆlculo efectuado por la contratista ascienden a la suma deS19034010 Nuevos Soles de los cuales la Entidad ha reconocido un Imonto ascendente a S 5666942 Nuevos Soles

27 Que para desvirtuar la validez de lo pretendido por la demandante laEntidad argumenta entre otros aspectos paginas 16 y 17 del escrito decontestación de demanda que es falsa la afirmación de la Contratistacuando manifiesta que el solo transcurso de los días da lugar alreconocimiento de gastos generales variables Para nosotros y paracualquier persona con criterio de justicia los gastos generales implicangastos en los que efectivamente la contratista incurra con el paso de losdías motivo por el cual si la Contratista no incurre en gastos para laejecución de la obra no existen motivos para que se le reconozca elpago de gastos generales variables argumentando adicionalmente quedebemos seæalar que no se reconocen mayores valores por gastosgenerales variables correspondientes a la ampliación de plazo No 04porque existe un presupuesto específico para dichos costos en laaprobación del Presupuesto Adicional No 03 en tal sentido en estrictaaplicación del Numeral 1611 de las CEC no procede otorgar un montoadicional por la ampliación de plazo No 04 pues significaría hacer undoble pago lo cual no se sujeta a las reglas de la equidad y buena feque debe seguir toda relación contractual

28 Que el Tribunal constata que la presente controversia posee la mismanaturaleza jurídica correspondiente a la pretensión accesoria de laprimera pretensión principal15 por lo que este Cólegiado reitera los

Conforme las partes podrÆn apreciar la pretensión accesoria de la primera pretensiónprincipal incide en el pago de los GGVque derivan de una prórroga de plazo que tiene comocausal que la sustenta a la ejecución de un presupuesto de obra adicional situación que

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TRIBUNAL ARB˝fRALINCOTPRONTAS NAL3ONAL

NELSON RAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUISFERNANDO PEBEROMERO

fundamentos legales allí expuestos no obstante lo cual debe precisarseque deviene en inexacto lo declarado por la Entidad cuando expresaque la contratista no ha incurrido en gastos en el período reclamado porcuanto segœn se puede observar del contenido del Anexo 4 del DictamenPericial Sustentación Gastos Generales16 la Demandante haacreditado haber incurrido de conformidad con los documentossustentatorios adjuntados en su escrito de demanda en gastoscorrespondientes a Rubro Gastos Generales Variables que son aquíreclamados razón por la cual no resulta legalmente cierto lo afirmadopor la Entidad

29 Que en lo relativo a un supuesto doble pago que podría producirse si es

que el Tribunal admite como valida la presente pretensión invocada porla demandante debe precisarse que solo existiría parcialmente doble

pago si es que a la contratista se le reconoce el integro de los GastosGenerales Variables correspondientes a la cuarta prórroga de plazootorgada por la Contratante esto es los S19034010 NuevosSoles18 sin que se le deduzca aquellos gastos generales contenidosen el presupuesto adicional No 03 ascendentes aS5666942 NuevosSoles cuya aprobación y ejecución sirvió de causal para el otorgamientode a ampliación de plazo antes mencionada aspecto que este Tribunalha tomado en cuenta para que no se configure el doble pago invocadopor la Entidad19 siendo esta la finalidad y no otra que pretendecautelar lo establecido en el Numeral 1611 de las CondicionesEspeciales del Contrato a efectos de no atribuir un beneficio indebido a

la contratista20 así como tampoco una ventaja indebida a favor de la

tambiØn corresponde a la pretensión que es en este extremo de la demanda sometida al

resente anÆlisis legale

En el Anexo 4 antes referido puede observarse el detalle yo una relación de gastos quecorresponden a losGGVque se dan durante el periodo ampliado cuyos gastos generales se

encuentra discutiendo en este extremo dØ la demandaDebe advertirse que la documentación sustentatoria de los gastos incurridos por la contratista

por concepto de gastos generales variables derivados del plazo ampliado no han sido objetode observación o tacha alguna formulada por la Contratante como tampoco ha sido observada

por el Peritoe

El monto arriba descrito es obtenido multiplicando el GGVdiarios del contrato equivalenteaS33393 Nuevos Soles por los 57 días que corresponden al Integro del período ampliadopor la cuarta prórroga de plazo otorgada por la Entidade

Este doble pago se podría haber configurado si es que por el período ampliado la Entidadhubiese abonado GGVderivados de la prórroga de plazo as como losGGVcontenidos en

2Ól presupuesto adicional que sirve de causal para la prórroga antes citadaConforme antes se ha mencionado el beneficio indebido se configurarla en el caso que la

cóntratista obtenga para un mismo periodo ampliado GGVderivados de la prórroga de plazoque se le conceda y aquellos GGVcontenidos en el presupuesto adicional que sirve desustento a la causal de la prórroga antes mencionada

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TRIBUNAL ARBITkALINCOTPRONTASNACIONAL

NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDOLUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

Entidad21 manteniendo de esta forma vigente la regla de la buena fe yla equidad que debe existir dentro de una relación contractual

30 Que en todo caso es voluntad de este Colegiado garÆntizar y cautelarque los Gastos Generales Variables Diarios del contrato se mantenganinalterables durante la vigencia del mismo hasta su liquidación a efectosde salvaguardar el carÆcter vinculante que posee el precio en el contratoel cual debe ser respetado por igual por ambas partes contratantessiendo que toda interpretación que incida legalmente sobre dicho

aspecto debe tender a su estricta cautela en la medida que lo contrario

implicarla vulnerar la equidad que rige en toda relación jurídica quederive de un contrato

31 Que en ese sentido este Tribunal declara exigible a la Entidad el pagodeS13367068 Nuevos Soles mÆs impuestos correspondientes al

período ampliado que deriva del cuarto pedido de prórroga de plazo quefue aprobado por la Entidad a travØs de la Resolución Directoral No1232004MTC 20 monto que debe ser pagado por concepto de gastosgenerales variables que inciden sobre el periodo correspondiente a la

prórroga de plazo antes citada por lo que este Tribunal declaraFUNDADA la pretensión contenida en el Numeral 15 del petitoriocontenido en el escrito de demanda planteado por la recurrente

CON RELACION AL TERCER PUNTO CONTROVERTIDODETERMINAR EL PAGO DE COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO

32 Que de acuØrdo al artículo 52 de la Ley General de Arbitraje Ley No

26572 este Tribunal debe pronunciarse sobre el pago de los gastosgenerados en el presente arbitraje

33 AI respecto tomando en consideración que no se ha acreditado laexistencia de algœn acuerdo previo entre las partes que se pronuncie

ZLa ventaja indebida estÆ relacionada con la pretensión que posee la Entidad de liquidar los

GGVdel periodo ampliado sustentado en la causal referida a la ejecución de presupuestoadicional con un precio unitario distinto al GGVdiario del contrato afectandolas garantíasue cautelan la invariabilidad del precio

El monto arriba descrito corresponde al saldo que por GGVde la cuarta prórroga de plazola contratista reclama en este extremo de la demanda monto que sumados a losS5666942Nœevos Soles derivados de los GGVincluidos en el presupuesto adicional que sirve desustento de la ampliación de plazo antes referida constituyen el íntegro de los GGVque

dverivande la prórroga de plazo antes citada

C

n 17

TRIBUNAL ARB1rRALINCOTPROVL4SNAQONAL

NELSONRAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

sobre el pago de las costas y costos en el presente proceso de arbitrajecorresponde al Tribunal Arbitral decidir al respecto

34 Finalmente el Tribunal ha apreciado durante la prosecución del procesoque ambas partes han actuado de buena fe basados en la existencia derazones para litigar atendibles convencidos de sus posiciones ante lacontroversia por consiguiente considera que las costas y costos ygastos del proceso arbitral los deben asumir ambas partes en formaproporcional

III PARTE RESOLUTIVA

Que siendo el estado del proceso el de la etapa de Laudar el TribunalArbitral por UNANIMIDAD LAUDA

CON RELACIÓNALA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DeclaraFUNDADA EN PARTE la demanda otorgÆndose una prórroga de 35días calendarios correspondiente ala tercera solicitud de ampliación deplazo formulada por INCOT CONTRATISTAS GENERALES SACmanteniØndose vigente la Resolución Directoral No6852003MTC20

CON RELACIÓNALA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERAPRETENSIÓN PRINCIPAL Declara FUNDADA EN PARTE la demandapor lo que PROVIAS NACIONAL debe reconocer y pagar a INCOTCONTRATISTAS GENERALES SAC la suma de S 2634565Nuevos Soles mÆs impuestos por concepto de gastos generalesvariables correspondiente a la tercera ampliación de plazo

CON RELACIÓNALA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DeclaraFUNDADA la demanda en consecuencia PROVIAS NACIONAL debereconocer y pagar la suma de S 6521350 Nuevos Soles mÆsimpuestos por concepto de gastos generales variables que fuerondescontados mediante el Presupuesto Deductivo No 02 aprobado en laResolución Directoral No6022003MTC20

CON RELACIÓNALA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DeclaraFUNDADA la demanda en consecuencia PROVIAS NACIONAL debereconocer y pagar la suma de S 2847460 Nuevos Soles mÆsimpuestos por concepto de gastos generales variables que fuerondescontados mediante el Presupuesto Deductivo No 03 aprobado en laResolución Directoral No0752004MTCl20

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TRIBUNALARBITRALINCOTPRONTASNACIONAL

NELSON RAMIREZJIMÉNEZRICARDO LUQUE GAMEROLUIS FERNANDO PEBE ROMERO

CON RELACIÓNALA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERAPRETENSIÓN PRINCIPAL REFERIDA EN EL NUMERAL 11 Y 12DEL PETITORIO DE LA DEMANDA Declara FUNDADA la demandapor lo que PRONTAS NACIONAL debe reconocer y pagar a INCOTCONTRATISTAS GENERALES SAC la sumó de S 13367068Nuevos Soles mÆs impuestos por concepto de gastos generalesvariables correspondiente a la cuarta ampliación de plazo

CON RELACIÓN AL PAGO DE LAS COSTAS YCOSTOS Declaraque las costas costos y gastos del presente arbitraje serÆn asumidospor ambas partes por lo q condena a que ninguna de ellas

pague a la otra cantidad al n or i ho concepto

Lima 30 de Mayo del 2005

NEL N JIMÉNEZPre ente ibunal Arbitral

f

RICARDO Q GAMERO LUIS ROMEROrbitr `rbitro

JAIME HEREDIA TAMAYO

Secretario Ad Hoc

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