2011 responsabilidad del estado. 2 temario introducción fundamento diferentes especies de...

2011

Responsabilidad del Estado

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TEMARIO• Introducción

• Fundamento

• Diferentes Especies de Responsabilidad

• Responsabilidad Extracontractual del Estado por actuación ilegítima:– Evolución jurisprudencial

– Presupuestos de la responsabilidad

– Indemnización

– Prescripción

• Responsabilidad Extracontractual del Estado por actuación legítima:– Evolución jurisprudencial

– Presupuestos de la responsabilidad

– Indemnización

– Prescripción

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Fundamento

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Fundamento

Teorías Teorías

IndemnizaciónIndemnización Lesión antijurídica Corrección del desequilibrio

• Alessi y Garrido Falla

• Distingue la responsabilidad por actividad lícita (montada sobre la culpa) y de la relacionada con una indemnización de derecho público que prescinde de la noción de culpa y se funda en el principio de igualdad ante la carga pública de los particulares

• García de Enterría

•Elimina la noción de ilicitud y culpa

•La responsabilidad se basa en la noción de lesión, es decir en un perjuicio antijurídico .

•Relación de causalidad entre el acto y el daño, reposa en un principio de garantía patrimonial

•Cassagne

•La obligación de reparar nace de la vulneración del principio de igualdad.

•Tal principio se encuentra reconocido por el art. 16 de la CN, que estatuye la igualdad ante la cargas públicas

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Especies de Responsabilidad

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Especies de Responsabilidad de Estado

Responsabilidad Patrimonial del Estado

Derecho Administrativo

• Actuación del Estado en el campo del derecho privado

• Se basa en la noción de culpa (art. 1109 CC)

• Es una responsabilidad directa

Responsabilidad Extracontractual

Civil o de Derecho Privado

Responsabilidad contractual

Actividad Ilegítima

Actividadjurisdiccional

Actos o Hechos Administrativos

Actos Normativos

Actividad Legítima

Actos o Hechos Administrativos

Actos Normativos

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Responsabilidad Extracontractual por actividad

ilegítima

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Presupuestos: …Presupuestos: …

• Actividad Ilegítima Actividad Ilegítima

ImputabilidadImputabilidad o Imputabilidad del acto o

hecho a un órgano del Estado

o objetiva

Falta de Servicio Falta de Servicio o Prescinde de la noción de culpa

o Art. 1112 CC

Daño cierto Daño cierto o Actual o futuroo Individualizadoo Derecho subjetivo o interés

legitimo

CausalidadCausalidad Entre el acto o hecho administrativo y el daño causado al particular

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Imputabilidad material …

• Es una imputación objetiva que prescinde del Es una imputación objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad requisito de la voluntariedad

• La Administración será responsable La Administración será responsable :

– Por los hechos ejecutados por un funcionario público demente cuando su actuación genere una falta de servicio

– Cuando no pueda individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuirse materialmente el acto o el hecho a la actuación de un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de las funciones

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Falta de Servicio … (1)• “SA TOMA DEVOTO Y COMPAÑÍA c/ GOBIERNO SA TOMA DEVOTO Y COMPAÑÍA c/ GOBIERNO

NACIONALNACIONAL”(1933)– Daños provocados por un incendio en un campo de la Provincia

de Entre Ríos por las chispas de un brasero que tenían los encargados del Telégrafo Nacional.

– Reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado basado en una responsabilidad indirecta, con fundamento en los arts. 1109 y 1113 del CC.

– Finalidad del fundamento esgrimido:• A través del art.1113 sortear el obstáculo del art. 43 del CC.• Recurrir a la noción del culpa a través del 1109 del CC.

– CríticaCrítica• Asimilación del Estado al dominus o patrón, dado que los

agentes públicos son órganos de la persona pública estatal.• Utilizar la noción de culpa sin recurrir a la noción de la falta

de servicio

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Falta de Servicio … (2)• “FERROCARRIL OESTEFERROCARRIL OESTE” (1938)

– Daños provocados por la Provincia de Buenos Aires a raíz de la prestación defectuosa o irregular del servicio de expedición de los certificados registrales, indispensables para la escrituración de inmuebles.

– Fundamentos del fallo:

• Funda la responsabilidad de la Provincia en el art.1112 del CC, aunque complementado por las disposiciones del art. 1113 del CC, por lo que quien contrae la obligación , por lo que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fine para el condiciones adecuadas para llenar el fine para el cual ha sido establecidocual ha sido establecido

• El Estado no actúa en el campo del derecho privado sino en el ámbito del derecho público, por lo que resulta aplicable el art.43 del CC;

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Falta de Servicio … (3)• «VADELL, JORGE FERNANDO C/PROVINCIA DE BS AS» «VADELL, JORGE FERNANDO C/PROVINCIA DE BS AS»

(1985)(1985)– Daños provocados por la Provincia de Buenos Aires derivados

del funcionamiento defectuoso e irregular del Registro de la Propiedad, toda vez que ello constituye una «FALTA DE FALTA DE SERVICIO», de naturaleza objetiva.SERVICIO», de naturaleza objetiva.

– Fundamentos del fallo:• El art.1112 del CC resulta de aplicación subsidiaria al

derecho administrativo,

• El art. 1113 del CC resulta inaplicable a la responsabilidad del Estado que se desenvuelve en el ámbito del derecho público

• Desplaza la culpa como factor de atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera individualizar al autor del daño, esto es la “falta de falta de servicio”;servicio”;

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Falta de Servicio … (3)

• ConceptualizaciónConceptualización– La falta de servicio tiene un carácter objetivo, porque la

apreciación de esta falta es una apreciación de elementos objetivos:• El daño• La no necesidad de individualizar al agente causante

del daño.

La falta de servicio se configura con el mal funcionamiento del servicio o al incumplimiento

irregular u objetivo de las obligaciones establecidas en las leyes o reglamentos administrativos

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Daño cierto … • Sin daño no hay qué indemnizar Sin daño no hay qué indemnizar

• El daño versa sobre el resultado de la violación: es El daño versa sobre el resultado de la violación: es daño patrimonial, el que repercute negativamente en daño patrimonial, el que repercute negativamente en el patrimonio, y moral el que afecta perjudicialmente el patrimonio, y moral el que afecta perjudicialmente la integridad espiritual de la víctima la integridad espiritual de la víctima (Orgaz, El daño Resarcible)

• Fuera de condicionar la responsabilidad, el daño decide con qué extensión se responde: debe resarcirse todo, y no más, que el daño causado.

• Características:Características:– Puede ser actual o futuro, pero cierto, no meramente eventual,

hipotético o conjetural;– Puede ser patrimonial o moral;– Debe ser especial o particular, es decir que afecte a una persona

o a un grupo de sujetos determinados o determinables;– El derecho afectado puede ser un derecho subjetivo o un interés

legítmo.

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Relación de Causalidad

• La relación de causalidad entre el hecho o acto La relación de causalidad entre el hecho o acto administrativo y el daño causado al particularadministrativo y el daño causado al particular

• Debe determinarse si las consecuencias dañosas de Debe determinarse si las consecuencias dañosas de esa actividad estatal se siguen necesariamente de esa actividad estatal se siguen necesariamente de ella o si, al contrario, obedecen a otras causas (vgr. ella o si, al contrario, obedecen a otras causas (vgr. caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima, caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima, etc.)etc.)

• No resulta necesario individualizar al autor del No resulta necesario individualizar al autor del perjuicio, se trata de una imputabilidad objetiva, perjuicio, se trata de una imputabilidad objetiva, que tiende a la realización de lo justo, sin atender que tiende a la realización de lo justo, sin atender al reproche moral o culpa del agente.al reproche moral o culpa del agente.

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La restitución • Criterio para establecer la medida de la Criterio para establecer la medida de la

indemnización indemnización

• En principio, todo comportamiento ilegítimo de los órganos del Estado que provoca daños al particular engendra la obligación de restablecer la igualdad

• El particular puede pretender que la restitución consista en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.

• La indemnización debe ser integral y comprende todos los perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante), ya sea que deriven de una consecuencia inmediata o mediata, como el daño moral, cuando éste fuera procedente.

• Las consecuencias casuales: cuando ellas debieron producirse según las miras del autor. Se relacionan con falta personal falta personal del agente

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Prescripción … • «CIPOLLINI, JUAN SILVANO C/ DIRECCIÓN NACIONAL CIPOLLINI, JUAN SILVANO C/ DIRECCIÓN NACIONAL

DE VIALIDADDE VIALIDAD» (1978)

• «WIATER, CARLOS C/ ESTADO NACIONAL S/ WIATER, CARLOS C/ ESTADO NACIONAL S/ PROCESO DE CONOCIMIENTOPROCESO DE CONOCIMIENTO» (1997)

• El plazo de prescripción de la acción para demandar al Estado Nacional es de 2 años por los daños causados por hechos o actos administrativos de carácter lícito o ilícito.

• Luego de la reforma de la Ley 17711 abarca no sólo la responsabilidad por hechos ilícitos, sino también todos los supuestos posibles de responsabilidad extracontractual.

• Qué sucede con la suspensión de los plazos de Qué sucede con la suspensión de los plazos de prescripción???prescripción???

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PresupuestosPresupuestos

Responsabilidad Extracontractual por actividad

legítima

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Presupuestos: …Presupuestos: …

• Actividad legítima Actividad legítima

ImputabilidadImputabilidad

o Imputabilidad del acto o hecho a un órgano del Estado

o objetiva

Perjuicio especial Perjuicio especial o Necesaria presencia de un

perjuicio especial en el afectado

Daño cierto Daño cierto o Actual o futuroo Individualizadoo Derecho subjetivo o interés

legitimo

CausalidadCausalidad Entre el acto o hecho administrativo y el daño causado al particular

Soportar el daño Soportar el daño o Ausencia del Deber Jurídico de soportar el daño

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Supuestos de Responsabilidad por actividad legítima • Por hechos y actos administrativos legítimos Por hechos y actos administrativos legítimos

– Ocupación temporánea de un bien perteneciente a un particular;

– La expropiación de bienes privados;– La requisición de bienes en tiempo de guerra;– Revocación por razones de oportunidad, mérito o

conveniencia, cuando ella fuere conveniente y siempre que se observen las garantías constitucionales.

• Por Leyes o Reglamentos Por Leyes o Reglamentos – Las que consagran monopolio estatal de actividades,

siendo que se debe cesar en la fabricación o comercialización de dichos bienes;

– Las que consagran la prohibición de fabricar o comercializar determinados productos en beneficio de otros intereses;

– Los que importan la prohibición de importar con el objeto de desnivelar la balanza de pagos y proteger la industria nacional

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La restitución • Criterio para establecer la medida de la Criterio para establecer la medida de la

indemnización indemnización

• Se aplican las reglas atinentes a la indemnización debida por los daños provocados por los actos ilegítimos, con con exclusión del lucro cesante exclusión del lucro cesante

• El Fundamento radica en que el particular debe El Fundamento radica en que el particular debe soportar el daño en virtud de los deberes o cargas soportar el daño en virtud de los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general impuestos por la justicia legal o general

• JURISPRUDENCIA:– NO INTEGRAL NO INTEGRAL

• «Motor Once c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs As» (1989)«Motor Once c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs As» (1989)– INTEGRAL INTEGRAL

• «Sanchez Granel, Eduardo c/ Dirección Nacional de Vialidad» «Sanchez Granel, Eduardo c/ Dirección Nacional de Vialidad» (1984)(1984)

• «Jucalan Forestal Agropecuaria c/ Provincia de Bs.As.» (1989)«Jucalan Forestal Agropecuaria c/ Provincia de Bs.As.» (1989)• «Zonas Francas Santa Cruz SA c/ Estado Nacional» (2009)«Zonas Francas Santa Cruz SA c/ Estado Nacional» (2009)

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Responsabilidad por Actividad Jurisdiccional

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Responsabilidad del Estado por Omisión

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Fin de la PresentaciónFin de la Presentación

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Una nueva visión• La reforma constitucional revaloriza el amparo de los

usuarios y consumidores, haciéndolos titulares y partícipes de los derechos de tercera generación.

Art. 42 CNSituación

de los usuarios

ObjetivosDefensa

Medios

Derechos patrimoniales

Derechos personales

Acciones privadas

Acciones públicas

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Concepto

Son aquellas actividades que satisfacen necesidades primordiales de los habitantes,

mediante prestaciones de naturaleza económica, previa declaración legislativa.

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Breve explicación• “...Satisfacen necesidades primordiales de los

habitantes...”

– El SP sólo satisface necesidades que son de vital importancia para la vida biológica y/o material de la persona, según un momento determinado.

– La necesidad justifica organizar su satisfacción en base al régimen del SP, con la consiguiente restricción a la libertad de trabajo, comercio e industria.

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Breve explicación• “...mediante prestaciones de naturaleza

económica...”

– Esta afirmación permite distinguir al SP de las denominadas funciones del Estado:• Funciones estatales: justicia, seguridad, etc.

i. La actividad de la función del Estado ocupa un plano jurídico superior con relación a la actividad del SP.

ii. La actividad propia de las funciones del Estado expresa la forma originaria mediante la cual se expresa el Estado (administración, legislación y jurisdicción).

iii. La actividad de las funciones del Estado es irrenunciable, indeclinable e indelegable. Sólo pueden ser realizadas por los órganos del Estado. No pueden ser concesionados.

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Breve explicación• “...previa declaración legislativa...”

– Es la PUBLICATIO, implica la transferencia de una actividad que era de titularidad privada al Estado.

– También se la conceptualiza como el fundamento de la regulación económica estatal, por medio del régimen del servicio público.

– Requisitos:• Debe ser realizada por el Congreso.• La determinación de la actividad se encuentra

limitada por el principio de subsidiaridad.

– Permite excluir a los SP impropios (carnicería, panadería, farmacia). Estas actividades pertenecen al sector privado, excluye la utilización del instituto de la concesión (autorización). No rigen los caracteres propios del SP.

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Sistemas de Gestión

Sistemas de Gestión

Gestión Directa Gestión indirecta

• Prestación a cargo del Estado, a través de:

– S/ personalidad jurídica.

– Entidad descentralizada.

– Sociedad del Estado.– S.A. c/ participación

estatal mayoritaria.– Economía mixta.

• Cuando el Estado encomienda a un particular c/ organización empresaria la prestación del SP, a través de:

– Licencia.– Concesión.– Permiso.

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Régimen de las Concesiones

Pretérita concepción

• Titularidad inalienable e implícita del Estado (en ley o naturaleza actividad).

• Reversión y rescate en cualquier momento. Implícita en la actividad.

• Ius Variandi unilateral, implícito del contrato (debe indemnizar)

• Igualdad Tarifaria

• Riesgo y ventura empresaria.

Evolución conceptual

• Introducción de competencia. Calidad y eficiencia (art. 42 CN).

• Reversión y rescate no implícito.

• Ius Variandi consensuado.

• Morigeración del principio de igualdad tarifaria. Potestad tarifaria de base contractual.

• Sustitución de riesgo empresario por teoría del equivalente económico.

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Caracteres del Servicio Público• Continuidad

– El SP debe prestarse sin interrupciones.– No implica la continuidad física absoluta. (Ej. Régimen

de calidad).– Se asegura con:

i. Aplicación de sanciones (incentivos).ii. Reglamentación del derecho de huelga.iii. Ejecución directa por el Estado (en casos

extremos).

• Regularidad– El SP debe prestarse según el reglamento.– Regularidad Continuidad. El SP puede prestarse c/

continuidad pero sin regularidad. (ejemplo: trenes en mal estado “en horario”).

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Caracteres del Servicio Público• Igualdad

– Permite garantizar al usuario igual tratamiento jurídico y económico, sin discriminaciones.

• Obligatoriedad– Permite asegurar la efectiva prestación pactada por el

concedente y que lo obliga frente al usuario. Ej. Atención de demanda en un plazo determinado (gas, electricidad).

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Concepto

Es aquel que, creado por Ley bajo la forma de entidad autárquica, regula con plenitud de

funciones una actividad determinada, haya sido declarada o no como Servicio Público.

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Creación

• Doctrinas1. Creados por Ley (Gordillo y Bielsa)

El art. 42 (CN) exigiría el dictado de una Ley.

2. Creados por Decreto (Marienhoff, Bidart Campos y Bianchi)Es una facultad que corresponde al Presidente, excepto los casos previstos en la CN (BCRA).

3. Facultades Concurrentes (Comadira)Si los entes proyectan su actividad hacia terceros, con independencia del concesionario, deben ser creados por Ley.

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Competencias

• Regla General: Principio de EspecialidadPrincipio de Especialidad

Facultades atribuidas en forma expresa o implícita, las competencias inherentes que

surgen en forma directa de los fines y objetivos previstos en el acto de creación, con la salvedad

de los actos de gravamen o de los actos comprendidos en la zona de reserva de la Ley.

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Competencias

• Clases:Clases:

1. Reglamentaria. Reglamentos delegados o autónomos.Ejemplos: medición y facturación; seguridad en las instalaciones; aplicación de sanciones; audiencias públicas, etc.

2. Administrativas. Ejemplos: protección del usuario; aprobación de tarifas; protección del medio ambiente, de la propiedad y de la seguridad pública.

3. Jurisdiccional. Requisitos para el ejercicio:i. Ente creado por Ley.ii. Idoneidad y Especialización técnica del órgano.iii. Independencia de criterios respecto de la administración

central.iv. Limitación de control de los actos de naturaleza jurisdiccional

por la administración centralizada.v. Control judicial suficiente.

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Participación de los usuarios

• El art. 42 de la CN determina que la legislación establecerá la modalidad de participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control.

• Debe ser evaluada la modalidad de participación a los fines de no atentar contra la independencia de los Entes Reguladores, sobre todo cuando ejercen actividad jurisdiccional.

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Mecanismos de participación

• El fundamento se encuentra en el componente garantístico del debido procedimiento adjetivo en sede administrativa.

• La modalidad de participación puede ser determinada por vía reglamentaria (ejemplo, Audiencia Pública, Documento en Consulta, Data Room, etc.) Es decir, no es una exigencia constitucional que la participación se realice por un determinado procedimiento.

• Antecedentes: “Yousefian c/ Estado Nacional” (sala IV); “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Sec. De Transporte” (sala IV); “Cruzada Cívica” (sala I)

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Tarifas Regulación Económica

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Sobre las tarifas

• Tarifas: – Es la retribución que el usuario debe abonar por el

servicio prestado. Es el precio del servicio.

TARIFA CUADRO TARIFARIO

• Cuadro tarifario:– Son los distintos precios a cobrar por los servicios

prestados, de acuerdo a las diferentes categorías de usuarios.

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Sobre las tarifas

• Acto de fijación – Naturaleza Jurídica– Existen dos posiciones doctrinarias

• Tiene carácter contractual • Tiene carácter reglamentario

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Sobre las tarifas

• Acto de fijación – naturaleza jurídica– Carácter Contractual

• Cómo se califica al acto?Contractual. Para algunos sin tener en cuenta el régimen jurídico específico y para otros sólo en el caso que este lo contemple.

• Qué consecuencias tiene?1. Afecta el sistema de impugnación. Por ejemplo la vía

recursiva (plazos limitados, legitimación restringida, efectos limitados de la sentencia).

2. El Concesionario es titular de un derecho subjetivo a reclamar la variación tarifaria.

3. Carácter cuasi automático del establecimiento de la variación

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Sobre las tarifas

• Acto de fijación – naturaleza jurídica– Carácter Reglamentario

• Por qué es un reglamento?1. Por cuanto la fijación tarifaria constituye la pauta, regla,

escala de la que derivan derechos y deberes para los sujetos.2. No es aplicación de la norma general o contrato, sino

elemento regulador que completa e integra la norma fundamental.

• Qué consecuencias tiene?1. Afecta el sistema de impugnación. Por ejemplo la vía

recursiva (plazos ilimitados, legitimación amplia, fuerza expansiva de los efectos de la sentencia).

2. El Concesionario solo tiene derecho a mantener el equilibrio de la ecuación económica financiera.

3. Necesaria autorización o aprobación del Estado del acto de fijación tarifaria.

4. El Estado tiene el poder de modificar de oficio las tarifas. Cuando corresponda, debe indemnizar.

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Sobre las tarifas - Requisitos

• Razonabilidad– Por no estar sometidas a las reglas del mercado. Este criterio

alcanza a toda la actividad Estatal.• No discriminación – Igualdad

– No impide que existan diferentes tarifas para servicios distintos, o bien tarifas diferenciales para entes de bien público.

– Exige que no haya una arbitraria discriminación.• Proporcionalidad

– Debe estar relacionada con la cantidad, calidad y fundamentalmente con los costos de prestación del servicio.

• Justo y Suficiente Retorno– Debe guardar una estrecha relación con el riesgo de la actividad y

los estándares de la industria.– Asimismo, los ingresos deben permitir la sustentabilidad del

servicio.• Certeza

– Se refiere a la adecuada publicidad.• Irretroactividad

– Remunera un servicio ya prestado. Garantiza el derecho de propiedad.

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Que es la regulación económica?

• Típicamente se refiere a las restricciones impuestas por el gobierno sobre las decisiones de las empresas respecto de:

– Los precios– Las cantidades producidas– La entrada y salida de la industria.

Estrategia: aproximar el funcionamiento del mercado a la competencia perfecta (Maximizar

las utilidades de los consumidores y de las empresas)

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Por qué se regula?• MONOPOLIO NATURAL

– Está constituido por una industria donde la competencia no es posible, pues la empresa más grande tiene costos más bajos.

– Caso típico: industrias de servicios de redes• Capital intensivo (Alto componente de costos fijos).• Deseconomías de dispersión.

– Definiciones Formales:– Industria donde la demanda es sólo suficiente para

permitir que una sola empresa produzca a su escala mínima eficiente.

– Industria donde existe subaditividad de costos (en la porción relevante de la curva de costos).

• Economías de Escala. • Economías de Alcance.

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Por qué se regula?• MONOPOLIO NATURAL – Servicios Públicos

– La productividad de las empresas de servicios públicos juega un papel de sensible importancia en la productividad de la economía en su conjunto:

• Los precios (tarifas) que se aplican influyen directamente sobre la performance de las otras empresas.

• Las empresas de servicios públicos representan en si mismas un porcentaje relevante del PBI.

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Objetivos de la Regulación• Sustentabilidad

– Las empresas deben cubrir todos los costos incluso las inversiones necesarias para operar en el futuro.

• Eficiencia Asignativa– Los precios deben ser iguales a los costos marginales.– Esto no es posible en mercados con economías de escala.

• Eficiencia Productiva– Las empresas deben producir al mínimo costo.– Deben introducirse nuevos productos conforme los avances

tecnológicos.• Equidad

– Los precios deben relacionarse con los costos del servicio (consumidores como un todo).

– Los precios deben tener en cuenta la capacidad de pago de los consumidores (consumidores en forma individual).

• Minimización de “las rentas de la información”.• Evitar la captura regulatoria.

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Diseño del Marco Normativo• Principales Instrumentos de la Regulación

– Control de Precios (control de rentabilidad).• Nivel de tarifas. Subsidios. Estructura Tarifaria. Régimen

Regulatorio– Control de Cantidades.

• Obligación de servir– Control de Entrada y Salida

• Diseño de Estructura. Integración vertical/horizontal– Otros

• Control de Calidad de Servicio. Multas• Control de Inversiones

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Diseño del Marco Normativo

• Enfoque Teórico:– Definición de los Objetivos de Equidad y Eficiencia Económica– Reglas para Alcanzarlos

• Enfoque Institucional:– Estructuras de Mercado– Diseño de Sistemas de Incentivos

• Ente Regulador– Autárquico: independencia presupuestaria, legal y en la

gestión– Idóneo

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Diseño del Marco Normativo• En un mundo ideal, el regulador:

– Cuenta con información perfecta (Omnisciente).– Es “benevolente” (su objetivo es maximizar el bienestar de los

consumidores y la empresa en forma conjunta).– Puede prever las posibles contingencias y anticipar su reacción.– Puede comprometerse a tomar decisiones anunciadas con

anterioridad.

• En el mundo real, el regulador– Cuenta con información insuficiente (Moral Hazard; Adverse

Selection).– Sus objetivos responden a mandatos diferentes (atendiendo al

poder político, los consumidores o la empresa).– No es posible prever las futuras contingencias. Aumenta la

frecuencia de renegociaciones e interpretaciones.– La capacidad de compromiso está limitada por razones

políticas.

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Diseño del Marco Normativo• El problema de la asimetría de la información

– Moral Hazard (Riesgo moral)• Ocultamiento de acciones.• Acciones de los actores incrementan los costos sociales.• El regulador desconoce los esfuerzos realizados por las

empresas para minimizar costos.• Ejemplo: disminución de precauciones ante la contratación

de un seguro.

– Adverse Selection (Selección adversa)• Ocultamiento de información.• Ineficiencias porque una de las partes dispone de mayor

información.• El regulador conoce menos que la empresa acerca de las

funciones de costos y de la demanda.• Ejemplo: una persona que teme sufrir un ataque cardíaco

intenta incrementar la cobertura de su seguro de vida.

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Diseño del Marco Normativo

Tipos de Regulación

Tasa de Retorno (Rate of Return – ROR).Costo Plus (Cost plus).

Precios Máximos (Price Cap)RPI - X

Métodos Híbridos:Escala Deslizante (Sliding Scale)Beneficios compartidos (profit sharing)

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• Regulación por TASA DE RETORNO (Costo Plus)

– Método más utilizado en los últimos 100 años (especialmente en USA).

– Precios reconocen costos operativos más una tasa de retorno regulada sobre el justo valor de la base de capital.

– Los precios se ajustan cuando varían los costos:

Tasa regulada (Ingresos – Costos)

Base de capital

– La única condición es:

Tarifa = Costos + r * Base Capital

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– Método de regulación costoso.– Involucra “micromanagement”. (regulación directa)– Crece riesgo de Captura Regulatoria.– Permitiría cumplir con los objetivos de sustentabilidad y

eficiencia asignativa.– No se genera eficiencia productiva. Los incentivos a la

eficiencia en reducción de costos son débiles.

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– Principal inconveniente:– Se genera el efecto Averch – Johnson (1962)

• La empresa utiliza una relación ineficiente de capital respecto de otros insumos para un determinado nivel de producción.

• Sin embargo, no desperdicia capital: sólo invierte en capital productivo.

• Es posible que la empresa produzca menos cantidad y a mayor precio que si no estuviese regulada.

– En síntesis: esta regulación produce incentivos en base al capital invertido por la empresa, mientras que el objetivo del regulador NO ES incrementar el capital per se.

– Por lo tanto la regulación induce la ineficiencia productiva y no garantiza que la empresa incremente la producción y baje los precios.

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Regulación del Monopolio Natural

• Regulación por PRECIOS MAXIMOS (Price Cap)

– Inglaterra (1984): British Telecom (Stephen Littlechild y Michael Beesley)

– RPI - X– Diseñado para incentivar a las empresas a incrementar

la eficiencia y la productividad, para un posterior traslado de beneficios a los usuarios.

– Fue concebido para su utilización temporaria hasta la efectiva introducción de la competencia en el sector.

– Es un método de regulación indirecta.

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• Regulación por PRECIOS MAXIMOS (Price Cap)– ¿Cómo funciona?– El regulador define precios máximos para el SP.– Clave: “demora regulatoria” (regulatory lag).

• Precios fijos por períodos prologados (típico 5 años), durante el cual la empresa se beneficia de la mayor eficiencia alcanzada.

– Los incentivos a la operación eficiente provienen de permitir al prestador conservar los beneficios obtenidos (al menos durante el período tarifario).

– Las tarifas se mantiene en términos reales (ajuste por inflación RPI)– Se exige eficiencia al prestador (factor x).

– Variante: incentivo a la inversión. Metas de calidad (RPI – x + K).– Variante 2: se permite al traspaso (cost pass through) de costos

ajenos a la gestión del prestador.

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• Regulación por PRECIOS MAXIMOS - Ventajas

– Los aumentos o disminuciones del costo anual no son pasadas a los consumidores.

– La empresa está incentivada a reducir sus costos y adoptar mejoras tecnológicas. Se logra eficiencia productiva.

– La empresa se comporta como maximizadora de beneficios en un mercado de competencia.

– Permite desregular los servicios no monopólicos, dando libertad de precios.

– Regulación menos costosa.– Disminuye el riesgo de “captura regulatoria”.

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• Regulación por PRECIOS MAXIMOS - Desventajas

– Riesgo en la determinación del tope:• Rentabilidad demasiado elevada o • Problema con la sustentabilidad del servicio “desafío

de competitividad imposible”.– Incentivo débil a la inversión en capital

• Puede complementarse con un estricto control de la calidad de servicio.

– El regulador pierde ámbito de control: concentra gran parte del esfuerzo en la revisión del tope. (full rate case).

– Incrementa el riesgo al prestador: implica un mayor costo de capital al servicio.

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Servicio eléctrico Tucumán

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• Sistema Utilizado en Tucumán

– Precios Máximos del tipo RPI – X + K con pass through de costos exógenos.

– Regulación indirecta mediante control de calidad de servicio– Tarifas en Pesos actualizadas por polinómica de nueve

sumandos– Se definieron principios tarifarios

• Tarifas basadas en costos• Tasa de rentabilidad comparable a industrias de riesgo similar• Obligación de abastecimiento

– No se definió metodología de revisión tarifaria– Incorpora Banda Muerta y conceptos de Regulación por

Incentivos• Coeficiente de eficiencia• Reducción de pérdidas• Incentivos a la inversión

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MARCO LEGAL

Ley 24.065Marco Regulatorio Nacional

Ley 6.509Adhesión Principios Tarifarios

Ley 6.608Marco Regulatorio

Ley 6.423Creación EPRET

Contrato de Concesión(incluye Pliego Licitatorioy circulares)

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MARCO LEGAL

CARACTERISTICAS DE LA CONCESION

Método de concesión: adquisición de acciones

Alcance:Distribución y comercialización de energía eléctrica en Tucumán.Exclusividad zonal.

Régimen de bienes: Integran el patrimonio de la empresa. Obligación de mantener en buenas condiciones de uso. No pueden ser embargados, dados en prenda, hipoteca, etc. Al finalizar la concesión, los bienes quedan en la Provincia.

Plazo de la concesión: 90 años(a partir del 04 de Agosto de 1995)

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MARCO LEGAL

CARACTERISTICAS DE LA CONCESION

Períodos de gestión: • Primero: 20 años (vence el 4 de Agosto de 2015).• Sucesivos: Cada 10 años. Al finalizar cada uno de ellos, la • Provincia llama a licitación. Titular tiene prioridad

Ajustes tarifarios: Trimestralmente, cuando los costos del servicio aumenten o disminuyan cinco por ciento (+ - 5 %).

Revisiones tarifarias: • Primera: a 10 años del comienzo de la concesión (año 2005).• Sucesivas cada 5 años.

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CARACTERISTICAS PARTICULARES DE TUCUMÁN

Costos Propios de Distribución

• Aplicación de índice de eficiencia (factor X)

Año 1995 y 1996 1,000Año 1997 0,990Año 1998 0,980Año 1999 a 2005 0,975

MARCO LEGAL

Menores Tarifas

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El Usuariode

Servicios Públicos

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Concepto• Es la persona física o jurídica que utiliza un

servicio público.

• Art. 1 L. 24.240: persona física o jurídica que contrata a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social la prestación de servicios.

¿Quiénes no son usuarios?• Art. 2 L. 24240: Quienes adquieran, almacenan,

utilicen o consuman servicios para integrarlos en procesos de producción (relacionados de manera genérica y específica, Dec. 1798/94), transformación, comercialización o prestación a terceros.

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DistincionesUsuario Cliente

• Las empresas a través de la noción de cliente pretenden generar vínculos más personales y efectivos.

• El cliente tiene la libertad de elección entre prestadores. Ej. Res. Sec. Com. Nº 10059/99.

Usuario Consumidor

• El consumidor es quien adquiere cosas consumibles (art. 2325 CC) mientras que el usuario utiliza un SP.

• La Ley 24.240 equipara en sus efectos ambos conceptos.

Usuario Usuario potencial

• El Usuario potencial está en condiciones de utilizar un SP en funcionamiento, mientras el otro lo utiliza. Ej. Dec. 999/92, art. 35

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Fundamento de la protección

• Tutela de la situación jurídica en la que se encuentra el profano frente al experto. Entre quienes satisfacen una necesidad final o que no se traslada a la cadena comercial y un comerciante.

• Antecedente: “Dinar Líneas Aéreas S.A.”, Sala V, Cámara Cont. Adm. Federal.

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Sistema de protección

• El usuario cuenta con un triple orden de protección:

1. Propio Régimen del SP: la utilización del régimen del SP es en sí misma una protección.

2. Aplicación supletoria del plexo normativo de protección genérico (Ley 24.240, Ley 22.802, Ley 25.126).

3. Aplicación directa de las normas específicas contenidas en los marcos regulatorias.

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Relación Usuario – Prestador

• Teorías1. Tesis de Derecho Privado (Cassagne). La relación se

rige por el derecho privado sin perjuicio de la potestad reglamentaria del Estado sobre el SP. Ej. “Dávaro c/ Telecom” (1993); “Estrada c/ Sec. Energía” (2005).

2. Tesis de Derecho Público (Gordillo). La concesión es una delegación del Estado a un particular y por lo tanto, las relaciones establecidas a su alrededor se rigen por el derecho público.

3. Tesis Mixta (Ariño Ortiz). Contractual y reglamentaria.

4. Tesis del Régimen Legislativo (Canasi). La decisión del régimen jurídico aplicable corresponde al Legislador.

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Renegociación

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Antecedentes Nación

Ley 25.561• ARTICULO 8° — Derogación de cláusulas de los contratos:

– de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras;– las cláusulas indexatorias;

Los precios y tarifas quedan establecidos en pesos a la relación $ 1 = U$S 1.

• ARTICULO 9° — Delega en el PEN renegociar los contrato de acuerdo a:1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución

de los ingresos;2) la calidad de los servicios y los planes de inversión;3) el interés de los usuarios;4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y5) la rentabilidad de las empresas.

• ARTICULO 10. — En ningún caso se autorizará a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.

• ARTICULO 14. — Invítase a las Provincias a adherir a estas disposiciones.

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• Ley 25.790– 31/12/04.– Mantiene las facultades en materia tarifaria de los

entes reguladores.– Incorpora la posibilidad de formalizar acuerdos

parciales.

• Ley 25.076– 31/12/06

• Procedimiento a cargo de la Unidad de Renegociación y Análisis de los Contratos de Servicios Públicos. (Decreto PEN 311/03 y Res ME 20/02).

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• Información bajo análisis.– Presentada por las Empresas:– Presentada por otros Órganos del Estado (ENRE, CAMMESA,

AGN, SGN)

• Pautas de la Renegociación:– Sacrificio compartido.– Reconocimiento de costos eficientes.– Preservación de la cadena de formación de precios.– Preservación de la seguridad, continuidad y sustentabilidad del

servicio.– No Reversión al Estado de la prestación del servicio.– Mantenimiento de la fuente de trabajo– Legitimidad y Transparencia: consulta pública; intervención del

Congreso de la Nación.

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Principales etapas acuerdo parcial:• Normas Básicas y Guías (reglamentación)• Presentación de información• Ronda de discusiones• Documento de consulta• Consolidación de acuerdos• Consulta pública• Comunicación a Comisión Bicameral (art. 20, L

25.561)• Aprobación PEN

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Nuevas tendencias

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Nuevas tendencias (globales)

• Regulación para la Competencia– Introducción de competencia en servicios públicos:

balance positivo.

– Gestión privada en servicios públicos: balance positivo.

– Desregulación (países en vías de desarrollo) solo es recomendable hasta el nivel industrial.

– Servicios autofinanciados por sus tarifas.

– El mercado no reemplaza completamente al Estado:

• Planificación imperativa.

• Reguladores fuertes e independientes.

• Seguridad de abastecimiento.

• Participación en la inversión.

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Nuevas tendencias (Argentina)

• Ley Nº 26.095 – Cargos Específicos– Redefine el rol del Estado y las Prestadoras.

– Estado interviene en la orientación de las inversión, su financiamiento y repago.

– Obra Pública fuera del Presupuesto Nacional.

– Fideicomisos: disminuye costos de financiación (reduce riesgo de pago).

– Desventajas:

• Diluye esquema de responsabilidades.

• Sustitución parcial de la regulación indirecta por regulación directa (captura regulatoria; falta de transparencia en asignación de fondos, etc.).

2011 responsabilidad del estado. 2 temario introducción fundamento diferentes especies de...

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