· 2012. 10. 10. · 307 voluntary obligation, to endeavour, as far as in them lies, that the life...
TRANSCRIPT
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
297
����� ������ ��� ���� ���� �� ���������� ��� ����� ������� ��
���� ��� ����*
� .��� :������ ������ ����� ���� ���� ������� . ������ ��
� �����
�� ��� ���� ����� ���1111 . . . . ���� �����2 . ����� �����3 .����� �
����� ����� ������� ��� ������ . ��� ������ ���� ����� ���� ����
1111.... ���� ���� ����� ������ ����� ��������� �����2 . �����"��� ���� " ��
��������� � ����� ����� ?3 . ���� �������� ������ ����� ������ ���������
����� ����4 . ���� � ��������"������� " �������� �������� �����5 . ������
����� � ����� ����� ���� ��6 .������ ��� ����� ����� � ���� ���
�������� � .� ����� ����� ����� ��� ��� ������ ���� ���� ���� ����1 . ������
���� ����� ���� ���� ������ � ����� ��� �������) (� ������ �����������
)� ( ����������� �����2 . ������� ���� ����� ���� ���� ������ �� ��$�) (
������ ���� ��� ��� ��� ���������)� ( � �� �� ���� ���� ��$��� � ����
��� �������� ������� ����)� ( ������� ���� � �� �� ���� � ���$��)� (� ��� �����
����� ����� ��� �� ��� ��������)� ( ������� ���� ���� �� � �����)�" ( ��$�
��� � �� "�������� ����� ?) ( ����� ������ ��� �� � �� ��� �����
� ��������"��� ����) "�( ��� � ����� �� � ����� � .���� ����� ����� ���
�� ���� ��� ����� ���� ��"������ �����"? 1 . ����� �����
��������� ���� ���� � ����� ������ �
���) (��� ����� ����% ����
������)� (� ���� ���� � �$���"���� ��� " ������� �)� ( ������� �����
���� �"��� ���� "�"����� �������� "���� ���� ���� 2 . � ���$��
"���� ����� "��� �� �� ������� ������ , ������� �����) ( �������� ������
�����)� ( ����� ����� ������)� ( ������ ����� ���� �����3 . � �������
���� � ������� ���� ����%
��� ����� ���� ����� ) (���� ����� �����
���� � �������% ���� ��� ��� �� �� ���� � ���� '�� )� ( � ���� ���
���� � �� ��% �� ���� �� ���� ����� '�� )� ( ����� ���� � ���� ������
���� ��� � ���� �����% ����� ���� ���� ����� �������� ���� ���� '��
)� ( ���� ����� ���� �� ����� ���� ���� � �������� ����� ����� ��� �� �
����%
��� ������� ������� ���� ���� � ����� '��
*��� �$� ,����� ������ �
���.
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
298
� .��� :����� �������� ����� ��� ��� ������
��� ���� ���� ����� ������ ���� ) ������ ���� ���� ������ ��. ����� ,���� ,������ ������� , ���� ���������% � � ���� ������ ���
����� :���$$ ����� ���� ,�� ����� �� � . �� �� �� ������������� ����� �������-������� +� ����� ��� , � ������� ������ ��
����� ��� ,� ��������� ��� ����:1..." )��� ����� ���� ���� )�� ,)��� ���� ���� � ,��� )��� ...
�� � ���" , ���������� ������ ���
����� +� ,��� ����� �����" ���� �� +���� ��� ���� ��� ���� � )����� ,�� )�� ������� � �������� ������� ����� ����� � ��� � �
���� )� ��� ,����� ���� ���� ����� �� ������ ��� � �� ,��� ��� �� ��� ��
� ��� � ��� �������.
����� ,����� ������ ����� , � � ���� ����� �� + ����������� ���� ���� ����� . ������ ������� �� ��� ����� � �����
��������������� ,����������� ������ ����
, ���� ������� ���������� � ��$� ����� ���� �������� ����� ����� . �� ����� � ������
������� ����$� � ��� ������ ����� � ��������� ����� ��$� ���� �����.
���� ���� � � ���� ����� � �������������� , ����� �� ��������,������� �� �� �� :�� �$� , ����� ����� � +�� �� �����
������ �� ��� ���� �� �$�� ,���������� �� ��� , ������ � � ���
�� �� �$��
��$� � �� ��� ��� , ���� ����� ������ ������ �
������ �������� . ����� �$� , ���� ���� ����� � +�� �� ���������� ��� �� ������� ������� ,�� ��� ���� �� . � ������
����� ��� ��� ������ ,�� : )���� ��� ���$� ���� ������ �������� ���� ,���� ������ ��� ���� , ���$� � ��
���� �����
�������� ��� � ������$���� ,���� ��� � �� ,����� ��� . ���� ���$�� � ��������
���� ���� �� �������� ������ �� )�
������ ,���$� ��� ����� ������ �������.
1���� ,��� ,� �%�.
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
299
������ ���� �� �� ���� �� , ���� ������ ��
����� ���������, ���� +� ����� ������ ��$� ��� , �������� ������ ����� )�
����� ������� ��� ���� ������.2 ����� �� �������� ������ � ���� �� ������ ��� ,
�� ��������� ,
����� ��� ���� ���� :���$��� �����. ������ ���� %��� )� ������ �������� ������ � ����� �� �� ��
� ��� � ���� ��� ��� ���� �� ��� ��� ��� ���� ���� ���
����� ��� � ���� ��� , ������ )�$� ���� ��� � ���� ����� )
�������. ���$��� ���� % ������ ��� )�� �������� ����� � ����� ���� ��
��� � ������� ����� ���� ���������� � ���$���� ��� ���� . � � ����� ���� ��� ����� �������� ������ � ���$���� ���
����� ,����� ��� '���� ����� ��$� ��� ������ ,���� ����� ���� ,��� � ����.��� ,�� �� ��� ,���
��� ������� �����- ���
���� ����� ��������� ��� �� ������ ��� ���� ������ ��. ���� ������� ������� ����� � ���� ���� � ������� ����� ����
������ ������ �����)���� � ��$��� �
�3( , ������ �� ������ )������� � ��� � ����� ����� �������-
�� . �� ���� ����� �������
��� ������ ��� � ������ +� ����� ������ ������ ������ �����% ������ ����� ����� ������ ������ ����� � ����� , ������
�� ���� ��� ������ ������� ��������,���� ���� ��� ;��� , ��������� ���������� , ��$� � �� ./ 0��"�� ������ ������ �� ���
��� ��� ���."4 � ����� ������� �� �� ������ ������� ���
��� ���� ���� � ����� ����� ��$�����-������� ��5. ����
2 ����� ����� ����� ����� ����� ��� ���$�� ���� ���� � " ��
� ������� ���� ������� ���� ������� ���� ������� ����
��������������������) ��� ,��"� (65%13. 3
������ ����� � ����� ����� � ��� ����� ������ ����� � �. ���� ������ � �
���$�" ��
�"����� ���$�� ����� ���� ������ " ���� ���� ���� ���� ���� ���� ���� ���� )���"� (7 .���- ��
�� ���� � ���� � ����� � ���� � �����. 4�� "� ,��� ���� , �� ,� ��� .��� ������ ��� �������"��� ���� � . 5� � ��� ������ ���� ����� � ���� , ����� ������ ���� � ���� ����� ����� )��
� ��� ���� ����� ' ' ��"���� ������ ���� ����� �� ���� � "
�� ����
�� ����
�� ����
�� ���� �
)��"� (85)�� .� ' ��������� ������ ����� � �� ������ ����� ������� ������ ����� � �� ������ ����� ������� ������ ����� � �� ������ ����� ������� ������ ����� � �� ������ ����� ����) ���� ,
���"� .(����� �� � ������ ���� � ���� ����� � ������� ������ ������ ����
�� �� ����� ����.
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
300
� ������ ��� ���� ����� �� ���� �����- ������� ��� � ����� ������ ,���� ���� ���� ,����� ������� ����� � ���$�� � �����
����������� ������ ,��$� ���� ��� ������ �� �� .
� .����� ��� ����� ��
� ����� �� ��� ����
������� ��� ,���
��� ������ �������� ������-����� ��� ,���$� �� � ����� ��
���� ���� .���� �� ������-�� ��� � ��� �
������� ��
�� � ������ , �� �� ����� � � '��� ��� �$��
�� ���� ���� �� �$�� ��$�� ��
�� )� ����� ��� �������� �����
����� .�� ,���� ������ �� ���� ���� ��� � ��� �� �� , ���
����� ,� �-���� ���� � ���� )������ �� , ������ ��� ���
� ���� � ���� ��� ������ . ��$�� ���� ����� ������ �������" ������" ,��� ,����� ������ ������� � � ���� , � ����� ���� ��
� ���� ���� ���� ���� ��� � ������ � ����� ����- �������� ����� ������.6 � ��� � ,
"���� �� " ����� �� �����
��� )�$�-���� ���� ����� � ������� ���� ��.7����� , ������ ���� ��� � ������ ����� ���� ������� ����� ����"���� ��" , �����
������ ����� )� �� , ���"���� ���� ��� ��� ����� " ��������
.8
���
�� ��� . ��� ����� ���� ���� ������� ������ ���� +������� ������� ���� ���� ���� ���� ,������� ����� ���� ��$� ,
�� ������-� � ������ ������ ������ ��� � � ������ �����- ���� �������� . � �� ,� ��� )�� ��"���� �$ ."�� , ����� ������ )�
���� ���� �� ���� ������ ����� ���� ���� ������� ������ ������
���$ ,� �� ��� ��� . ���� ������ � ���� � �� ��� �����
6 �� ���� ' ��" ������ �� �����)������ ( �� �'
�� ����' " ����� �� ���� �� ����� �� ���� �� ����� �� ���� �� ����� �� ���� ��
)���"� (115)�� . 7� " ��� ���������������������) ����� ����� ,��
�� ���� ,���" ( ,221%220. 8 ' �� ����� ����� ����� ����� ����� ����� ����� �����))))��� )� ,��� �$��(423%261.
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
301
������ .
�� �� �$�� ���� ��� ���$� ����� , ���� �� ��� ���
��� ������ . ���� ��5�� ���� � ����� ��� ������ ������� �������� �� ������� ��� ������ ;�� , ���� ����� ��� � ������
���� ������ ������ .������ )�� ������� ��� ����� ���� ���� : ��� ������������%�� ������� �� ��� ��� +� ����� �$��� ��� ������ �����
������ ����� � '��� ����% ���� � �� ���� ����� ���
�$�� �����"� � � � ��� � ��� ." �������������� ����% ��� ��� ���$��
������ �� ����� ��$� ���� ����%)��� �� ,����� ��� �� , ����� ���$� � ���$�� � ������ ���� ��������� ��� �.9 ����� )
���$� � �� � ���� ������ ����� � �� �� �� ���� , ������ ���� ������� ���� � ���� ������ ����� ����$� ���� � �� ���� ����
���� ��� ���� ����� � ������� ��$� � ������-���� , ������ ��
�� ���� ����� ������ , ��� �� ������� ���� � ���� ���� ����� ���
������ ����� , � ������� ��� ������ ���� ���� � ��� � )���������� ���� ���� .
����� ����� ����� ���� ����� ���� ��� ����� ����� ���
�� �������� ��� � ��� �������� ������ �� ���� ����� ���� �
����� ����%���� ��� ,��� :������ ��� ���� ����� � ����� , �������� +�� �� ����� ����� �- ������� ����� ����� � ������ �������
����� ���. 1 . . . .������ ��� ���� ����������� ��� ���� ����������� ��� ���� ����������� ��� ���� �����10
9 �������� ,�� '135%134 ;196%195 ; ��� )�)��� ,1993( ,�� '363%362 ; ���� )�)��� ,1995( ,�� '668%
667 ,����� �������� �������-������. 10��� ����� �� �� ���� ����� ������ ��� :��, ��
��
��
�� ��� 5 ,��' 117%89 ;� '
����� ������� ������� ���� ����� ����� ������� ���� ����� ����� ������� ���� ����� ����� ������� ���� ����� )����� ,1953 (209%205 ;� ' �������� ����� ����� ����� �����
���� ��������� ��������� ��������� �����) � ����� ������ ����� ''������ ,��"� (369%364. F. Shulz Classical
Roman Law (Rep. Oxford, 1969) 142-161; R. Sohm The Institutes, History
and System of Roman Private Law (Rep. N.J., N.Y., 1970) 479-488; H.F.
Jolowicz Historical Introduction to the Study of Roman Law (Rep. Cambridge,
1965) 118-120; A. Kirschenbaumm, Sons Slaves and Freedmen in Roman
Commerce (Magnes, 1987) 31-88.
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
302
���� ����� �� ,���- ����)����� ���� (����� ����� . ������� �
�� �� ��� ������� �
� ��$� ��� )alieni juris .( ��� ������� ���
�� ��� �� � :������� ���� , ���� ��� ���)������ ��� � .( ��� �� � ���� ������ ��� � ���� ���� ��� ���� ������� ,���� � ��� , ���patria
potestas .�� �� ��� � ������ , ��� ���"������ ����� ���� ")vitae necisque potestas .(
�������� �������� ������ ��������� � ���� ,��������� � ���� ��� , ���� ��� �� ����)� ����� � �� ����� '��11(
..." ����� ))������ � ������ (�� � � � ���� ��� ����, )�� � � ����� �� � , ���� ���)�� (��� �� ���� ,���� ,����� ��� ,
����� ������ ,���� � .��� � ��� �� � ��� �� ;�� � �� , � ��� ��� , ������ ���� �� ��� )� �����)��� � ,�� �$�(12 ; ��
� �� ��� ���� ������ ����� ��". � ���� �� ��� � )� ��� �� ���� ���� ���� ����� � �������
��� � � ������� ���� ��� . ��� � ��� � ���� ����� �� � � ���� �� ���������� ���� � +���� ,�� � ���� ����� � ������� ����� � ��� .
� �� �� ��� � +���� ��� ��� �������� � �
� , �$� ��� � ��� �� �����. ���� � ,��$� ����� � ���� �� ��� ��� ���� +���� ���. �
�� � ��� ������� , ����� ��� ����� ������ ������ � ��� ��
� ����� � �� ������ . ��� ���� ������ ����� ���� ���� ���� )�
��� �� ���$ ������ ������ ��$� �� . ������ � ���� ����� ��� ���
� ,���$� ����� �� ��� ��� ) . ��� � ���� ��� ��� ��
11 ��
��
��
�� ��� 5 ,�� '92 . � �� ' ������ ����� �������� ����� �������� ����� �������� ����� �����) ����� ,���"�(% 123. ���- ����� �� �� ��
���� :W.W. Buckland A Textbook of Roman Law (Cambridge, 1966) 101-
106; H.J.S. Maine Ancient Law (Rep. London, 1959) 113-127.
Carry The Roman Antiquity of Dioninysius of Halicarnassus (Vol. 1,Rep .12
London, 1960) 391: 12 "...he even gave leave to the father to make a profit by
selling his son as often as three times, thereby giving greater power to the
father over his son than to the master over his slaves. For a slave who has once
been sold and has later obtained his liberty is his own master ever after, but a
son who had once been sold by his father, if he became free, came again under
his father's power, and if he was a second time sold and a second time freed,
he was still, as at first, his father's slave; but after the third sale he was freed
from his father"..
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
303
���$ ���� � )�� ��� �
������ . � ���� ��� ���� ��� ,� �� ��������� + ������� ���� ,���� � � � .�� � �$��� + $�� " ������
����-��$" ,)��� �� � ������
��- + � ������ ����� �$� � ������� � ���� ������. ����� ���� �������13 ��� � ����� �� ����� ����� ��� �����
��� ���� � ��� � ����.��� ����� ����� �
� ������ ����� �� . ����� ������������ ������� ������� ��� ��� �
����� � . ����� ��� ��
����� ,����� ������� ��$� ������ �������
-��$ , ��� �� ����� �� ������ � ����� � ���� �� .
��� ���������� ���� ���� ����� ��� � ����� ������ �
�����. �� ����� ������ ����� ������� ������ ��� �� ���� ���� ��� �
)� � ������ , � � ��� � �� ���� ���� ���� �� ��� �
��� ����� .����� �� ���� ����� ��� ���� ����� , ��� ���� ���
��� � ������ ���� ����� �� � ���� ���� ���.14 ��� ������� ����������� ������� �-������� ���� ��� �� . ������
���� ��� � ��� ����� � ���$ ����� �� � ���� ������-��� . ����� � ����� � ����� �� ���� ��� �� ���� , ���� �
����� �����: ����� �� �� � ���� :�� ���� ����� ��
+��� ���� ��-���� , )
����� ���� � ����� �� � +��� ���� �� +��� ���� �� .�� :���� ���� ��� ��� �� � ���� ��� ,��� ����� �����.
� )�� �� � ���� � ��� emancipatio : ���� , �$�� ����
� ��� � ����-�� ��� ,� ������ ������ ����� ���� ����� ���
��� ������� �����.15��� ���� ���� ���� ��� ��� : � )������ ��� ��$�.
��� � �� ����� ������� . �� ���� ���� , � ��� ��� � �� � ������ ��������� ����
����� . ���� ��� ������)���� �� ���� �( , �����)���� ���� ���� ( �
13� ������ � ������� � , �� ���peculium profecticium ,�������� ������ �� , �
�����:Shulz, supra note 10, at pp. 154, 156-157. �� �������� ������� . 14����� ���� ��� ������ ���� ����� ������ ����� � ������� � ,�� ����� � :
Kirschenbaum ��� �� 10. 15��� �� � ,��
��
��
�� ��� 11 ,�� '25%13.
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
304
���)�������� �� � ,����� ���� ��� ).(16 ��������� � ��������� �� � �
� ���� ������ ��� ,����� � ����� ������� ��� , ����� ����
������ )� �.17
2222 . . . .���� ����� ��������� ����� ��������� ����� ��������� ����� �����-����������������������������18 ���� ���� �� ���� ������ ���� ����� ����� ����� ��� ����� .
� ����� �� (Munt) ��� � ���� � )���� ���� � ��( , ���� ��� �� ����� ��� (in mundio) .����� ���� ���� �� �� ��� �� :
��� ��� ��� ���$�� ���� ��� ��� ��� ���$� . ���� ��� ��� �� � �� ��� ������ � ��� �� ��� ��� ����������� . ��� ��� ��
����� ��� ���� ��$��� ����� ���� ���� � ��� � ���� � �����
���$� .���� ������ � ���� ���� ��� �� . ������ ���� � ���� ��� ��
������ )� �� .���� ���� ����� ��� ��� �� ,��� ���� ,��� )��� ,��� ����� ���� .��� ��� ������ ��� ��� ��� �� ���� ���� ��� ,
����� � ���� , ������ ���� ����� � ���� ��� ��� ���� ����������� .���� ��� � ��� ���� , � ����� ��� �� �� �� ��
� ���� ������ ����� ���� ��-�� ��� . ��� ��� ����� � ����� ���������� � ����� ��.
�� ���� ����� ����� ����� � ������ ���� � �� � �������� � ����� ,���� �� �
. ������ ���� � �� ��� � ��� ����
���$ � + ;�- ������ ������� ��$�� �� ���� ��� ��� ��� ����� � .�� , ��� ��� ��� +��� � �� �����
�� ��$�� ����
������ ����� ��� ���� ��� ��� ��� � � �� ��� , ��� �� ��� � �������� � )��� ���� ��� ���� ���� )����� �� � ��� .
16���� ����� � ������ � ������� )�� ���� ����� ����� ���� � ,B. Cohen
Jewish and Roman Law (N.Y., 1966) Vol. II, 1-3. 17
������ ����� � ����� � �� �� �� �� ���10. 18
�� �� ��������� ����� ����� ����� ���� :R. Huebner A History of the
Germanic Law (Rep. N.Y., 1969) 657-670; J.B. Brissaud A History of French
Private Law (Rep. N.J., 1969) 178-201; The Progress of Continental Law in
the Nineteenth Century (by Various Authors, Rep. N.J., 1969) 201, 203, 219-
221.
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
305
������ ���� �� ���� ������ ���� ����� ��� ��� , ��� ���� ���� ������ ������"������ ���� "���� �� .+-�-��- ��
������ ����� �� � ����� � ��� ����� � � ������ ������ ,��� , ������ )�� ���� ������� ���� ��� , ������ ������ ��� �� ���
� ���$ �� ����-���� ���. ���� ������ )��� � ����� �� � ���� ����� ��$��� �.
������� ����� �$��$ �� � ����� , �������� � ��� )���� ����� .
��� ��� � ���� � ����� ����� � ����������� ��� )��:19
“The general idea was that it was not created for the
benefit of the father, and that it was no more than a
power of protection developed in the interest of the
child.” � �� ����� � ����� �����- ���� ��� ���� ���� ��� ��� ��
���� .)� ��� � ��� � ���� � ����� ����� ��� �� ��� �� ,�� ,��$� ��� ���� ����� ����� ,������ ���� .�� �� �,���� , � ��
����� ��� �� ���� ,� 5 ������ ����� �����.��$� ��� �� , ������ ������ ���� ��� , �� ��� ��$�� �� ���$� ������ ����� �� ����
������ , ������ ���� ���� � �������� ��� ��$� ��� ������
����� � ���� � ��$��� ���� ���� . ����$� ��� ��� �"���� " ���
'�� ��� �� � ����� � ����� . ����� �� �� ��� )�� ������ ����� ��� ��� � ��� � ���� �� .
� ���� )��� ��� �� ���� �$��$ �� �� )-������� �� 5�� ��� ,����� ���� � �� ��� ,������� � ��� ,�� ������ � ���� �� ��� �
���$ �� �� ,���� ���� ��� ���� ����� ��� ���� �� � . ����� ������� ����� ,� ������ ������� , �� ��� ��� ��� ������� �����
�$� ��� � ��� � ,��� ������ )�$
� ��� � ���$ ��� +�-�����, �� ��� �� � ����� ������������ �����
,��� ����� ���� � .
19� ,.Various Authors����� ���� : supra note 10, at p. 479 .Sohm,
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
306
��� ��� � , ������ ������ � ������ �� � ������ ����� �����-���� ����� ���� ������ ���� ����� ����� ,���� ����,
�� � ������ ,� ��� ����-��� , ���� ���� ����� ����� � ���������� �������� ������ � ���� ������� .20
3333 . . . .����� ��� ������� ����� ����� � ���������� ��� ������� ����� ����� � ���������� ��� ������� ����� ����� � ���������� ��� ������� ����� ����� � �����
�� ����� ��� ������ ����� ������� �������� ������ ��� ���� ����� ����� � �������� ��� ������� ��� � ����� ���� ���
������ ��$� .�� ,��� ������� �� ������� ���� ������ ������� ���������� ���� ���� , ����� ������ ������ � ������� ��� � ���
����� ��� ������ ������� ,������ ���� ����� � ���$�� ������ ,��� ���� ����� �������-������ , ������� � ������ ���� ���
���� ��� ���� ��.21 �� ������ ��� ����� ,� � � ������ , ���� ����� ���� ���� ������
���� ����� : ) (��� � ����� ������ �� ����� ����� ���� ���� ;��� , ��
����� ������� ���� ����
�������� ����� ��� ��� ����� � . $�� ����� ��� �� ���� ��� ���� � ������ �����%� �����$ � ��� ��
����� � �������� ������� . ��� ��� ���� � ����� ��� ��� ) ? ������ ��� ��� ���� �����
�%,Commentaries 22��� ���� �� ���� ���� � ��� : “The duty of parents to provide for the maintenance of
their children, is a principle of natural law; an
obligation, laid on them not only by nature herself, but
by their own proper act, in bringing them into the
world: for they would be in the highest manner
injurious to their issue, if they only gave their children
life, that they might afterwards see them perish. By
begetting them, therefore, they have entered into a
20 � ,Brissaud, supra note 18, at p. 200. 21 ����� � �������� � � ���� :F. Pollock and F. W. Maitland The History of
the English Law (Vol. II, Rep. Cambridge, 2nd ed., 1968) 438;
.Blackstone's Commentaries (Vol. II, by Tucker ed., Rep. N.J, N.Y., 1969) 45222
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
307
voluntary obligation, to endeavour, as far as in them
lies, that the life which they have bestowed shall be
supported and preserved. And thus the children will
have a perfect right of receiving maintenance from their
parents.”
����� � �
� ������� ���� ����� �� � ����� ������ ���� ��������� ����:23
“The power of parents over their children is derived
from the former consideration, their duty; this authority
being given them, partly to enable the parent more
effectually to perform his duty, and partly as a
recompense for his care and trouble in the faithful
discharge of it. A father has no other power over his
son`s estate, than as his trustee or guardian; for though
he may receive the profits during the child`s minority,
yet he must account for them when he comes of age.”
)� (��$� ������ � ���� ��� ���� � ����� ) , �� ���� ��� � ��������� , )�� ����� ��� � ������ ���� � ���� ��� �� ���
���� ��� ������� ,������ ���� ������ ���� ��� ; � ���$� ��� ��
����� .������� ����� ����� � ����� ��,
���� ��� �� ���� ��
�������� � ��� ,���� ������ , ���� ��� ���� � ��������� )���� ���$� ,��� ���� �������� � � ������ . �� �� ������������ ���� , ��� ���"����� �������� ."�� ,��$� �� ����� , ��
�
���� ����� ,$���� ������ ������ ��� , ����� � ���� ����������� � ������ , � �����$ ��� ����� �����
����� ���
������ �����.24 ����� ��������� �� ���� ��� �������� ������
23 .Ibid, at p. 452 24��� ������� ����� � � :W. Holdsworth A History of England Law (by
Burke ed., Vol. V, London, 1972) 648 .� ���� ��� ���� ����� ��%Common Law
� ����%equity .�� ����� ����� ���� :Eversley’s Law of the Domestic Relations
(5th ed., Canada, 1937) 459-460; P.M. Bromley Family Law (4th ed., London,
1971) 263 - 265; J. Eekelaar “Are Parents Morally Obliged to Care for their
Children?” Parenthood in Modern Society (Netherlands, 1993) 51-64 �
����� ����� ���� ����� :M. Donaldson Minors in Roman - Dutch Law
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
308
%,Guardianship� ����� ��%,Natural guardianship ���� ����� � � �������� ,������� ������ � ���� �� �� ������� ��� , ����
� ����� �"����� � ������ ����� "� �� ����"����� ���� ")Parental responsibility.(25
����� ���� ����� ���� ���� ���� � ����� ����� �$� � � , ��
����� ����� .���� ������ ���� �� �� �� �������� � ��� ��
���� ������� ,���� � �� ���� � ��� ����� ���� , ���� � 5����� �� � � �������� ��� ,���� ���� � ��� � ���� .�� , +���
���� ���- � � �������� �� ��� � ���� ������ ���� ,� �����,26 ��������� ��� ������ ������ ���.27 � ����� �� ������
���� ,�� ������ � ��������� ������ . ��$� ����� +���� ���� �� . ����� � ������ ���� ������ �
���� ���� ����� ����� ���� ����
���� �� , ���� ��� ��� ����$��� ���� ,�� ��� �� ���� .� � ��� �� ������ ���$�� ����� �
� ����� ������� ����)������� ����� (����� ����� �� �� , ��� �� �������� ���� ��� ���� �� ����� ���� ,����� � �������
. )����
��� , ���� �� ��� ������� ���� � �� ����� �� ��� ����� ����� ��� � ������ ���� ����� ���� ������ � ��$� ���� ���� ������ ��
����� , ���� ���� �� ����
� ����� �� �� �
������� ���� ����� ��
������� ,����� �� ������ ��
,)�� ��� ��� ,���� ����� )� , ����
��$�� ������ ���� .
� ��-�� ,� �������$� �� ,�
���� ����� �� , � ���� ������
�� � ���� )����� �� �� ����� ����-����� � ����� .
(Durban, 1955) 60 � ����� ���� :E.J. Schuster The Principles of German
Civil Law (Rep. Darmstadt, 1979) 546-556 .
����� ��� ���� : Duncan “The Constitutional Protection of Parental Rights”
Parenthood in Modern Society 431-455. 25S.M. Cretney and J.M. Masson Principles of Family Law (6th ed., London
. 1997) 609-610 26
Pettit “Parental Control and Guardianship" A Century of Family Law 1857-
1957 (Graveson, Crane ed., London, 1957) 56-87. 27�� �� :P.H. Neuhaus “Christian Family Law” The International Encyclopedia
of Comparative Law (Vol. IV, Chap. 11, Tuebingen, 1983) para. 58;
H.O. Krause “Creation of relationship of kinship” (op. cit., Chap. 6) para. 131.
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
309
�� , ����� ���� ���$�� ������� ������ ������ +���� ������
����� � �������� , ��� � �����)���� � (������� �������� ������ ,�� ������ �������� ,������ �����,28 ���� ���� �� � ���� ��� ���
���� � ��� .)� ,����� ,���- )�� ����� ������ ���� ������ �������� � ����$� �� � ������ � . ��� ���� ����� � ����� ����� �
��� ���� �-��� ��� ������� ��� ���� �� ���� �����.29 ������ ��� �� ,�
���� ����� �� ,���� ���� ����� � ��� , ���
� ����� �� ��� ��� ����� � ����� �� ����� �����-����� ���, ������ � � ������.30)� ,����� , ������� ����� �$� ������� ����� ��
��� �� ��� ����� ��� ����� � �����-����� .� �$� , ������ ���� ��� �� � ��$���� ������ ����� � ���� ���� ��� ���� ���
����� � �������.
� .������ ���� ����� ���� ����-���
������ � ����� ���� ���� ���� ���������� ���$ �
��� ������������� ������� ,�� ���� ���� �� , ����� ��� ������ � ���
��������� ������ ,� � , ��"��� ���� "���� ,� � . � �������
���� ������� �������� ������� ��� ����� �� ��� ���
��� �����
������ ����� ������� �$��� �������� ����� ����� ����� .� ��-�� ,���� ����� ����� ���� ���� �������� �� ���� ����� ����� �- ����
������ ,���� ���� ���� ���� � ������� ������ ��$� � ��� �������.
28� ��� ������� ������� ���� ��� ���� ������ ������ �� ������ ������� � :
Bromley, supra, note 24, at pp. 276-280 .������� ��� ������ ����� , ����� ����
���������� ,����� ��� � ������ ����� ����� ����-��� � ������ ����� � ���� .
, Goldstein, Freud and Solnit Behind the Best interest of the Child (New York,
1964) .� � ������ �� �� ' �������� ����� ������� ����� ������� ����� ������� ����� ����
) ��� )� , ����� ���� �����
� ������ �����"�� � ,���"� (228%217. 29������ ������� ����� ���� ��� �� ���� ����� ������ �$�� � ,� :B.M.
Hogget Parents and Children, The Law of Parental Responsibility (3rd ed.,
London, 1987) 7-17 30� :Eversley On Domestic Relations (5th ed., Canada, 1937) 458-460 W.P..
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
310
��������� ������ ����� ��� ���� , ����� �� � ���� ����� ������������-��� ������ ������ ����� ��� � ��� ���
�� � ����
���-���� � �����.
1111 . . . .����� ���� ���� ����� ������ ����� �������������� ���� ���� ����� ������ ����� �������������� ���� ���� ����� ������ ����� �������������� ���� ���� ����� ������ ����� ���������
��� �������� ������ �� � ����� ��� ������� ����� ���� ����
���������� ������� ����� ��� ���� ,���"�1962%) �� :���� .( ����
����� �� �� � , ��� ���� ��� ��� � ������ ���� ��������� ���
���� ���� ��� . ������� ����� ����� � ���� �� ��$� ���� ������ ��)��� ,
����� �� ����� ��-��� ��� ( �������� � ��� ��% �������� ����� ,��� , ����� ���� ��������� ������ ���� ����� ���� ����
����� � ����� ,���������� ����� �� ����� ��� ������ ������.31 +���� ����� ���������15)� ��� :
" ���$ ��� ��� �� ����� � �
�� ����� ������������� ,������ ��� ,������ , ��� ���� ����� �����
����� ���� ��� �������,��$� ������� ����� ���� � ����$�� ������� ����� ���� � ����� ���� �� ��".
����� �� ���� ��� ,����� � ���$ ��� �� ��������� � ����. �� ,� +���� ��� ���� ������ ��� ���� �� , ��" ����� ��������
��� �� ����� � �
��"... , ��� � �� �� � ���� ���� ��� ��������� � ���$ ��� .��$�� �� ����� ������� ,������ �� , ������
������� ����� � ������� ��������� �� ������ , �� �� � ���������� ��� '����� ��� � ����� ��� � ���������� ���� ���.32
������� ����� ����� �� � � ���� ��� ����� � ������������ : ��������� ������� �����" )�� ����� ���� ����
������ ������� ������ ��� ����� �����";33 ��� ���� ���� ���� ��� ����� �����. � ���� ����� ��� � ���� ����� ����� � ����� ����
����" � �
��� ������ � � ���������� ���� �."34
31 +��� 14��� , +��� �����33�� . +��� ��3)� (��� ����� ����� ��� ,���"1951%.
32 �� � " ��� �" � ����� ����� ����'����� ����� ����� ��� ������� ' ���� ����� ���� ����� ���� ����� ���� ����� �
)���"�%���"� (59 ,90%84 ;94%92 . ����� ���� � ������� �������� ����� �� ��
������� ���� ,��" 1977% , ������367%361. 33
+��� 17��� . 34
+��� 22��� .
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
311
���� �� ���� ����� � ������ ����� ��� �� ����� ������������ ����� ���� ������� ������ : ������ ��� ���� ������� ������ ��
��� ��� ,���$�� )���� ����� ���� ����� ����� ����� . ����� ���� ������������� ��� �� ��� � �������� ���� �� �� . �� ���
��� �� ����� � ������� ����� �������� ������ , ���� ������� )����� ����� ���-����� �� ����� � ����� � ����� , � ���� � �� ���
� � ����� ���� ������ � ��� � ���� ����"����� "�$� � ���� ���� ���� ����� � ����.35
���� ������� ����� �� ���� ������� �����" ����� ���� ���� ���",36���� ���� ,����� ,����� ����� � ���� � ���� ,
����� ,�������,���� � ���� � ���� ; ��� ������ ���� �
� ����� ����� �����-����� ;���� ������ ����� �� � ����� �����.
��� � � ������-� � ����$� �����- ���� � ����� � ������������.
����� ��� � �������� ���� � ����� ������ �� , � ����� ��������� � ����� ����� �� )��- ���� �� ������ ������ �����
��������� ,��� ������� ���-���� ����� �� ������ ����� ����.37 ���-��� ���� ���� ��% ��� ���� ���� ���� ����� ����� �����
��� ��������� ,��� �� ��������� ������� �$�� � , �� ����������� � ���� +���.38
��� � � : ���� ������ ��������� ,���� �������� ���� � ,������ � ���� , ��� � ������� ���� ��� �� �����
� ���� ��� �
�� ,� �� ����� �� �� � ���� ����� ���� ��� �� �� �� ��� ��� ��������� ,���- ����� �����"����� �������� � ���� ... � ���� ���
����� ����, �� �� ����� ���� 6��� $ ���� , ������� ����� �� ��� ����) " +���25��� .(39
35����� � ������ :� ' ������������� ������� ����� ������������� ������� ����� ������������� ������� ����� ������������� ������� ����� ��� , , , ,������������""""����1962196219621962%%%% ) ���� ���� ���� ���� ���� ���� ���� ����
�� ����� ����� ����� ���� ����� '����� ,���������� ,� ������ ����� ����� ���� �����"�� � ,
���"� (������ 13%1 ,112%97. 36 +��� 20��� , +��� � ��31 ,��. 37
+��� 19��� . 38
������ 26 ,28 ,29�� ��� ". 39 +��� 25���� " :�� ��� ���� ��� ����� �� '24 , ����� ) ���� ��� ��� �
�$��"... +��� �� ) 24� ���� �
���� ����� ��� ����� ��� ���� -��� ���-����� ,
"����� ,���� ....����� ��� ���� ����."
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
312
��� ���� ����� ��� ������-����� ,���� ����� ���$�� , � ����
� ����� � ��� �� +� ����� ��������- ��������� ��� ���
������� ����� � ������ ��$��� ,� � " )� ��� ����� ��� � �������� ����� � ����� ��."40
2222 . . . . ����� ����� ����� �����""""��� ������� ������� ������� ���� " " " "��������� � ����� ����� ����������� � ����� ����� ����������� � ����� ����� ����������� � ����� ����� ��????
���� , � � � ������� ���$ ��� � ���� ����� ���� ���� ����������� ,����� � � ������ , + ������ ������"������ "� � . �$���� ��$��� ��� �� ,������ ������� . ����� ������ � �$�
��� ������ ����� ���� ��� ������� ����� ��� ��� �������� ������� .���� �� ��� ��� ��� � �� ����� � �$� ,���� ,��� ���� ��� ,
������� ��� ���$ � ��� ������ . � ��� � ���� ���� ����� ����� �$ � ��� ���$ ����� ����� ,�����$ ��� �� ��� � � .
���� �� �� ���� �� �� � ���� ����� ,�� ����� ���� ����� � ������ ������ ������ ��� .
���� �$�,,,,� ���� ,����� � ����� ��� ��� ���� �� .$� � �
�� �� ��� ����-�� ���� � ���� , ������ ��$��� ��� ���
��������� ,���� � .����� � ���� , ������ �������� �������-����� ,��� �� ,��$��� , ������ ����� ����� ' � ��$
���� � ����� �� �� ��� � �����-���� .�� ����� ��� �� ���� ��� ������ )� � ���� � ���� �� �� ���$�� � ��� ���� � . � �� ���
��� � ������� � '$� ���� ��� ��� ���� ��� , �� ������� � ���
5�� ���� ��.
+-�-��-���� �� ����� ����� �� ,���� ���� �� , ��� �� ���
��� ������$��� ����� ��� � ,����� ���� ��
- ���� ���� � �
��� ��� ������� .��� , )���� ��� ����� � ���� ��� ���� )���������� ���� ����� � ������� ����� ����� � ������ ,
��� � )� �� ��� � ��� ��� ��� �� �
�� ��� �� ��� ������
������� .
40 ���� ��� )������ ����( ,��")1960% , +���3)4.(
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
313
���� ��� ����� ����� � ��� �7� ����� ������ ������ ������ ����� ' ' ' '��������������������""""���� ���� ���� ����� �:41
"����� ���� ���� ,���� ,������ �� �� �� ��� : ���� ���� ��� �� �������� �
� ���$ ���� .
� ���� ��� :
���� ���� ��� �� ,�� �� � ��� ���� ��� � �� ���� . ������� ������ ��� ������ ������� ��% �������
������� ���� �
�� ���� ������ � ������% ��� ��� �� '����� '��� �� ��� ���� �� ����� �� � ����� �
��$� ��
'������ ,' ���� ��'��� �� ,'� ������ �
�� ,� �
��� ������ +��$ ���� �� ������� �� ���� ���� ,
���� ��� ���� �� ���� �'��� '� ����� � , �� � ����� �� � . ����� �
��� ������ ��$ ��% ����� ����� �� �
+��� � �����3)� (% ����� �� ����� ���� �� ������ ����� ] �� �����%$� "� [ ���� ��������� ��� �� ������� ��
+����3) ( ��� ���� �� ������� ���"...
�� , ���� � ������� � ����� ��� �����"��� ����" , )����� ������ ��� ��� ����� ,��$� ����� .�� , +���� ����� �3)� ( ����� ���
��� ����� ,���"1951% ,�������� ����� ��� ��� ����� �� ��� � . �����$� ��� ����� ����� ���� ������ ��� , �� �� ������ ����� �
��� ���� � ����'� ,����� �������� �� �� � ���,42 ��� ������ � �� .���� � ����� ��� ���� �� ������ )� � +���- ����
���-����� ,�+���� ���� ��� �� ,� ��� ���� , �� �������� ��� � � � ����� ,���� � ��� +���� + � . ��� ����� ���
������ ����� ������ � +��� ���)������� ����� + ��� ( ���� ���
"����� ���� "� ���� � �� ��� ��� ���� � ,
�� ,�� , ������� ��
��� ��$� ����� � .
41� " 209/54 ,�" � �241 ,242. 42 ��������������''''����) ���� :� ����� '������ ,����� ,��"� (����� �� ,��� �� ,��� �� , +���
974 .�������� ������ ���� �� ,��� ���� ���'���
� � , ����� ��� � � ����� ���
������ ������ .���� ����� �� � �������� � ������ �$�� �'����� ����� �� �� ��� ,
�����:
E. Vitta The Conflict of Laws in Matters of Personal Status in Palestine (1947)
183-189.
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
314
���� �� �
����-��� ����� � ���� , ����� ��� ���� ���� �����
+���25���������� ������� ����� ��� ,���"�1962% , ��
� ��� ��� ����� ������� �"��� ����" ,���� ���� �� �� ) .)� ,�� , ��
����� �� ����� ��� ����� �� �� �� )����� �� � ����� ����� .������ ���� ���� ���� ��� ����� � ����� ���� ���$ �� , ���
���� ��� ���� � +��� � ���� �� ������ ���� �� ��"����� ����" ?��$� ��� � �� , ���� ���� ������� ����� � ����� ������ , � ��
����� ����� ���� ? � +��� � ������ ��" ������� ��� )���� ��� ��� ����� �����) " +���� ���7 (��� ���� , ������ �� ���� ����
"������� �������� "��� �� ��� ���� � �� ��� � . +��� ����� ��25 ,���� �� ��� ����� ������
� ���.
��� ,� ����� ���� ����� �� ���� � +���� �����"��� ����" ,�� ���" +���� ��� ���� ��� ����� �� 24 , ) ���� ��� ��� �
�$�� ����� ."�� ,������ ���� ��� ����� ����� � , ����� ����� ��
����� � ����� ��� ��� ����"� ������ ." ����� �� ���� �� ���$�
������� , �"���� ��$� ��
� �����" , +��� ����68 ���� ��� ��� ��� ���� � ���� ��� �� �� ���� � � � .�� � ) , ����� � ��
������ ,���� ������ �����
-���� . ��� ����� � ���� ����� ������� ��� ��� ,� � ������ ��� ��?
���� , ��� ����� � ��� ����� ��� ������"��� ����" , �����
���� ����� � ,�� �� ����� �� �� ��� �� � �� ����� ���� .
���� ,�� �� ��� ��� � � ����� ����� � ����� ��� .���� , ��� ���� ����� ��� ���� ��������� , ������ ��$�� ���� ��
�
� ?$��� � � ����� �� ������� ���� ������� ���$� , )� � ��� ������$�� ���� ���� �� �����.43
������ ,����� ���� ,
��� ) , ��� ����� �������� �� �����"����� ���� "���� ,� � �� ��� ������ �
,�� ����� �
����� � ���� �� +���� � ���� � ���� ����.44
43� ' ����"')� ��� �� � '���� ����� ������ ������ :������� ,���� � ����� " ���� ����� ���� ����� ���� ����� ���� �����
��)���"� (185)�� . 44 �� � ���� ������ ��� � ���$�� ��� �� ��� ������ "����� "��� , � �
� ��� �������$�� ���� .����� ���� ����� :�" 137/66 � ������� ������� ������� ������ ' ' ' '������������������������,,,,� "� �)3 (
621 ,624 ;�" 577/83 ��������������������""""� �� �� �� � ' ' ' '��������������������,,,,� "� �)1 (461 ,469%468 ;�" )�"� (783/81 ,�" �
-
���� ��� ��� ����� ��� ��� ������ � �����
315
��� ����� � ������ ���� ���� ���� ����� � ���� ����� .���� ��� , ��"��� ���� " ����� ����"����� ����" , )����� �
���� �� �� �� � ��� � ����� ��� ��� .�� ,��� �������� ��� ����� ����� ��� ���� � ����� �� ������ ����� �����"����� ����" ,
����� � ����� ��� � ��� � ���� ����� . � ����� �"��� ���� "��������� ���� ��� � ����� ��� ���� )����� ,�� : ��� �� ���� ����
��� ? ���� ��"�� ����� "��������� �� ��� �������� ,�� : ����� ��� ��� )� ��� �� � ��-������ ������� ��$�� ����?
��� � � , ������ ��$� ��� ���� ����� ��� ������� �� �����
)�� � �"����������� ��� ����" ,�
- )��" ��� ����
����������� ."�� ,
�� ,��� ��$��-��� �$��� ����� ��� . �������- � ��� ������ ����� ����� � �� �$��� ����"��� ���� "
��������� ���� ,)���
: ���� $ ���� � � �$��� �������� ���� � ����� � � ��� ��� ������ .���� ����� , ������ ����� ��
����: ���� +��� ���� ���� � ���� )��� �� ��� � ���- ���� ���� ���� � ���� ������� (���� ����� ���� ,�"��� ���� " � �� ���
�� ������� ������ ���� ����� ���� � ���� +��� ���� ���� ��� . +���� ����� ���� �����$� �����13)� ( ����� ����� �� ���) � ��
������ ����( ,���"�1991 ,���� ��� ���� ��� � , ����� ��������� ����� ������ ������"$ ,���� ������ ��� ���- �� ���� ����� �����
����"��� ���� " ���� ��"����� ���� " � ��� ���� ���� �� ��������� ����.45
228/83� ����� � ����� � ����� � ����� ' ' ' '����
����
����
����
,,,,� "� �)2 (1 ,9%8 ;�" 212/85 ,224/85 � ������ ������ ������ ����� ' ' ' '��������������������,,,,� "� �)4 (
309 ,315 . 45�� " $391/71 � ����� ����� ����� ���� ' ' ' '����
����
����
����
,,,,� "�� �)1 (85 ;��" $71/80 � ����� ����� ����� ���� ' ' ' '����������������,,,,� "� �)1 (100 . )
�� ������ � ����� �����-��� ,� ��� ������� ,�� ����" $446/85 � ��$� ��$� ��$� ��$ ' ' ' '��$��$��$��$,,,,� " �
�)1 (516 ,526 .+-�-��-����� �� ���� �� ����� ������ ���� ���� ��� , ��
��� ��� ��� ������� ���� �
��� ������� �� ��� � +�� ��� ���� �����.
����� ���� � :�" 4391/96 � �� �� �� � ' ' ' ' � � � �))))'��������'��������'��������'��������((((,,,,� "� �)5 (338.
-
� ��� �����–� " � ����� ������ �
���
316
"��� ���� " ��� ������� ������ ������ ���� ������ ������ ����
��� ���$ ,���������� ������ ���� ,�����,���
�$�� , ������ ������ ����� ��� ����$� , ��� )��� ��� ����� ��� ��� � ����� ����� ����
��� �� ����� � ����� ���� ����� ��� �$ �� , ��� �$ ������$�� ���� ����� ,��� � �����.46
3333 . . . .����� ���� ���� �������� ������ ����� ������ �������������� ���� ���� �������� ������ ����� ������ �������������� ���� ���� �������� ������ ����� ������ �������������� ���� ���� �������� ������ ����� ������ ���������
�� �� ����� �������� �� ,���� � ��� ���� , ������ ��� �� � ������ ������ ����� ����"��� ���� "���� ���� ,���� �
� �
����� ��� ����� �������� �. ��� ����� ���� ������ ��$��� ��������� ���� ��� ���?
�$�� ���� ��������� � ���� ��� ���� ,���
, +���15 ��� ��� ����"����� ���$ ��� ��� �� ����� � �
�� , ��� ...��� ...
� ����$� ."��-�-�� , ����� �� ����"������ �������� "����� � ,
� ������� ��������� ����-��� ���-����� . ������� �� ���� ��
����� ��������� �� ���� ��� ��������%Guardianship , ��� �����%Natural guard