04/11/2014 LexFamily.es: Uso de vivienda familiar y convivencia extramatrimonial con un tercero

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Uso de vivienda familiar y convivenciaextramatrimonial con un tercero n La situacin es humillante y puede despertar instintos nada deseables en el cnyuge titular.

n No es admisible es que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretende proteger a los menores,puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda Matilde Cuena CasasProfesora Titular de Derecho Civil - Universidad Complutense

La atribucin del uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones ms conflictivas en los procesos decrisis matrimoniales, sobre todo en el contexto actual de crisis econmica.

Al margen de quien sea el cnyuge propietario del inmueble, el art. 96 del Cdigo Civil, dispone que eluso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cnyuge en cuyacompaa queden. Puede con ello suceder que siendo la vivienda privativa de uno de ellos o comn, eluso de inmueble se atribuya al cnyuge al que se le conceda la custodia de los hijos menores. Yademstal uso es gratuito por lo que, independientemente de su capacidad econmica, el cnyugecustodio, podr vivir gratis en el inmueble. Si, como suele ser habitual, el cnyuge propietario hubierasolicitado un prstamo hipotecario para adquirir la vivienda, deber ocuparse de abonarlo, as como losgastos de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI). Se trata de cargas derivadas de lapropiedad y slo el dueo deber abonarlos, tal y como ha aclarado la jurisprudencia del TribunalSupremo y que ya analic aqu http://hayderecho.com/2011/05/26/de-nuevo-divorcio-y-pago-de-hipoteca/ Sila vivienda es comn, tales cargas debern se abonadas por ambos cnyuges.

Son muchos los problemas que esta norma plantea y que, obviamente, no pueden ser tratados en suintegridad aqu (1). El hecho de que el uso de la vivienda pueda atribuirse a uno de los progenitores almargen de la titularidad real del misma, sin que exista ningn tipo de compensacin para el propietario,conduce a resultados injustos. De hecho, peleas por la custodia en realidad encubren disputas por el usode la vivienda. En otros ordenamientos, como el caso de Francia, el juez puede atribuir el uso alcnyuge no propietario, pero a cambio de una contraprestacin (arrendamiento forzoso),atendida la situacin financiera de cada uno de los esposos (2). Tambin en Valencia (3)expresamente se prev una compensacin por la prdida del uso y disposicin de la misma a favor delprogenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres deviviendas similares en la misma zona y las dems circunstancias concurrentes en el caso.

Por el contrario, en la regulacin contenida en el Cdigo Civil es irrelevante que el cnyuge usuario tengao no capacidad econmica. Puede tener importantes ingresos y, sin embargo, no abonar ningunacontraprestacin al cnyuge propietario que, adems de hacerse cargo de todos los gastos de lapropiedad, debe financiarse un nuevo alojamiento. La situacin de desequilibrio es evidente y constituyeun estmulo negativo a la salida convencional de la crisis. De nada vale postular la mediacin comomecanismo de resolucin de conflictos, si el acudir a un procedimiento judicial le supone a uno de loscnyuges indudables ventajas.

En el Anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad,

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separacin y divorcio, se modifica el art. 96 del Cdigo Civil en su totalidad (no solo para los supuestos decustodia compartida) (4), y slo introduce la posibilidad de que la atribucin del uso de la vivienda sepueda tener en cuenta para fijar, en su caso, la pensin compensatoria del cnyuge que haya padecidoun desequilibrio econmico y la pensin de alimentos a favor de los menores. Tambin los gastos decomunidad los deber abonar el cnyuge usuario. La regulacin proyectada es, a mi juicio, insuficiente:debe concederse al juez la posibilidad de fijar una compensacin patrimonial para el cnyuge no titular, enfuncin de la capacidad econmica del usuario.

Hasta que el texto (espero que con oportunos cambios) se convierta en ley, el sistema actualmentevigente en materia de uso de vivienda plantea serios problemas cuando el progenitor custodio convivemaritalmente con un tercero Tiene esta situacin alguna repercusin en las medidas adoptadas en elproceso de divorcio? Si, por ejemplo, la vivienda fuera privativa del ex marido, debe ste abonar el pagodel prstamo hipotecario, los gastos derivados de la propiedad mientras un tercero vive gratis en suvivienda con su ex mujer y sus hijos? Siendo el derecho de ocupacin gratuito de la vivienda una medidade proteccin de los menores puede beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidadalguna de accin por parte del marido, propietario o cotitular de la vivienda? Pues parece quesegn lo dispuesto en el art. 96 CC, s. La situacin es humillante y puede despertar instintosnada deseables en el cnyuge titular.

El problema que planteo no es infrecuente y ha recibido una respuesta parcial en algunas normativasautonmicas. As, el Cdigo Civil cataln, prev la extincin del derecho de uso en caso de inexistencia dehijos comunes, por matrimonio o por convivencia marital del cnyuge beneficiario del uso con otrapersona. En el Cdigo Civil la convivencia marital no es causa de extincin del uso sobre la vivienda nisiquiera si no hay hijos comunes. Solo est prevista para la extincin de la pensin compensatoria (art. 97CC).

Configurado el derecho de uso de la vivienda familiar en el Cdigo Civil como una medida de proteccinde los menores, la mera convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la viviendano justificara, segn la jurisprudencia mayoritaria, una modificacin de las medidas acordadasen el proceso de divorcio. Por lo tanto, el menor no tiene que abandonar la vivienda por el mero hechode que su madre haya rehecho su vida.

No han faltado algunas resoluciones judiciales contrarias a este planteamiento (5) que han permitido laextincin del derecho de uso por entender que sobre la base de la proteccin del menor no debebeneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de accin por parte del marido, cotitularde la vivienda. Si el cnyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar contercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidacinde gananciales, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atencin a su anterior situacin,vena disfrutando.

A mi juicio, la forma ptima de cohonestar todos los intereses en juego en materia de viviendafamiliar es que el cnyuge al que se le atribuya el uso de la vivienda familiar compenseeconmicamente al que se ve privado del derecho a ocupar una vivienda que es total oparcialmente suya. Slo en supuestos de incapacidad econmica del cnyuge usuario el juez deberaexonerarle de pagar tal compensacin que puede traducirse en el pago de una renta (como sucede enValencia) o que tal uso sea valorado, en caso de que rigiera la sociedad de gananciales, en su liquidacincomo activo que se adjudica a uno de los cnyuges.

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El gratis total actualmente existente genera situaciones conflictivas entre los progenitores queson las que realmente perjudican al menor y convierte la pelea por el uso de la vivienda (y en ocasionesde la custodia de los menores al que va vinculado) en el centro de los pleitos matrimoniales. De estaforma, si el progenitor custodio rehace su vida (algo a lo que tambin tiene derecho) conviviendomaritalmente con un tercero en la vivienda, al menos el propietario habr recibido alguna compensacineconmica.

Lo que, a mi juicio, no es admisible es que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretendeproteger a los menores, puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda, solopor haber iniciado una relacin con una persona separada o divorciada que tenga la custodia de sus hijos.Si se genera una nueva unidad familiar, o bien se procede a una desafectacin de la vivienda familiar o secompensa econmicamente al propietario.

(1) Los trato ms extensamente en mi trabajo, Rgimen jurdico de la vivienda familiar, Tratado de Derecho dela familia (t. III). http://www.marcialpons.es/libros/tratado-de-derecho-de-la-familia-obra-completa/9788499030241/

(2)http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=680A35D85C30C5FE933366070DF9AD2E.tpdjo17v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006165784&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20131216

(3) http://www.observatoriodeladiscapacidad.es/informacion/legislacion/22654

(4) http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-7329

(5) Destaca en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Almera de 19 de marzo de 2007