Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido

Expte. n 6603/09 Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado Expte. n 6542/09 GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)

Buenos Aires, 4 de noviembre de 2009

Vistos: los autos indicados en el epgrafe,

resulta:

1. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 153/168) contra la sentencia de la Sala II CAyT (fs 140/144) que revoc el pronunciamiento de primera instancia que haba rechazado el amparo, le hizo lugar y orden al demandado que, en el plazo de 60 das, ...adopte las medidas concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502 y luego proceda a informarlas y ...adems que detalle las medidas que en los sucesivo considere oportuno adoptar con idntico fin. Asimismo y a tal fin, deber, respetando el recaudo constitucional de idoneidad, otorgar prioridad a las personas con necesidades especiales inscriptas en el respectivo registro, para las sucesivas designaciones.

2. Para llegar a esa solucin, el a quo, seal que el pleito de autos instando por el actor en su condicin de ciudadano y para obtener una sentencia que condene al GCBA a asegurar un cupo del cinco por ciento del personal de la demandada para las personas con necesidades especiales, fs. 140 no remite a juzgar la oportunidad o mrito de una poltica de gobierno porque la existencia de caso justiciable surga conforme lo haba resuelto la Sala al revocar el rechazo in limine del amparo, fs. 35/38 de los alcances de la legitimacin concedida a cualquier habitante por el art. 14 de la CCBA as como de la comprobada omisin del GCBA en cumplir con lo dispuesto por el art. 43 de la CCBA y su ley reglamentaria. El pronunciamiento tambin detall la actividad probatoria ordenada de oficio por la Sala II, su resultado infructuoso y la constatacin de que el Registro previsto por la ley cuenta con 4638 inscriptos, que la cantidad de personas con capacidades especiales empeladas por la Administracin asciende a 250 y que no se inform la cantidad total de agentes pblicos dependientes del demandado. De todos modos se dijo que ...la omisin antijurdica se hace explcita de la propia documentacin que acompaa la demandada a fs. 130, segn la cual para el ao 2009 la Ciudad debe contar ...al menos 5.000 empleados con discapacidad. Finalmente, la Alzada destac que [e]n autos es evidente que la incorporacin de las personas con discapacidad no puede disponerse sin ms, obviando que a tal fin deben producirse las vacantes necesarias.

3. En el recurso de inconstitucionalidad el GCBA sostiene, bsicamente, que la sentencia cuestionada vulnera su derecho de defensa y el principio de divisin de poderes en tanto incurre en exceso jurisdiccional. En particular, vincula todos sus agravios bajo la crtica que levanta contra la legitimacin reconocida al accionante, quien no est dentro del mbito de aplicacin de la ley y que invoca una condicin, la de ciudadano, que a criterio del GCBA resulta inapropiada para el concepto de causa que regula el art. 106 de la CCBA y 116 de la CN. Tambin denuncia que se viol el reparto que el CCAyT (art. 301) asigna en materia de carga probatoria. Por ltimo, el recurrente estima que la condena de autos provoca que los jueces asuman las facultades privativas que el art. 104, incs. 2 y 9 de la CCBA, asigna al PE en relacin con la ejecucin de las leyes y la organizacin de las reparticiones bajo su dependencia.

4. La Sala II CAyT concedi parcialmente el remedio intentado en tanto estim que el pronunciamiento atacado compromete la interpretacin y el alcance de los arts. 14 y 43 de la CCBA, en cambio, rechaz las objeciones fundadas en la invocada arbitrariedad de la sentencia.

Frente a ello, el GCBA articul la queja cuya acumulacin se dispuso a fs. 189 y que, centralmente, reedita los agravios desarrollados en el recurso de inconstitucionalidad para demostrar los defectos de fundamentacin que atribuye a la decisin atacada que, segn explica el recurrente, por su desapego al derecho as como a los hechos de la causa, justificara descalificar el pronunciamiento por arbitrariedad.

5. El Sr. Fiscal General Adjunto al dictaminar a fs. 255/257, propici declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad y rechazar la queja. Ello por cuanto, a su criterio, en ninguna de sus presentacin el GCBA logr exponer de forma precisa y adecuada un genuino caso constitucional dado que, segn explic, ...los agravios sostenidos son puramente genricos y demuestran una mera disconformidad con el anlisis efectuado por la Cmara sobre los hechos, la prueba y la aplicacin de normas de carcter infraconstitucional, sin acreditar por qu, la decisin a la que arriba, es contraria a las normas contenidas en las constituciones nacional o de la Ciudad.

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Los agravios articulados por el GCBA en el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido comprometen la interpretacin y aplicacin de diversas clusulas de la CCBA (art. 12, 14, 104 y 106 CCBA). A su vez, en tanto las crticas que el recurrente formula en la queja de fs. 226/241 aparecen inescindiblemente unidas a las que suscitaron la mencionada concesin, su anlisis integrar el mbito de revisin a cargo de este Tribunal [cf. TSJ en Signes, Hugo Ral c/ GCBA s/ daos y perjuicios (excepto resp. mdica) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. n 4448/05, sentencia del 6/6/06].

Por su parte, las objeciones en torno a la legitimacin del accionante vienen articuladas contra la sentencia definitiva que, al condenar al recurrente, hace subsistir los perjuicios que, a criterio de esa parte, le habra provocado el pronunciamiento mediante el cual la Sala II, revoc el rechazo in limine del amparo y admiti la aptitud procesal del Sr. Barila para instar este pleito, en los trminos del segundo prrafo del art. 14 de la CCBA (fs. 35/38).

2. La pretensin esgrimida al demandar requiri la proteccin de un derecho que la CCBA estructura como de incidencia colectiva (vgr. planteos contra alguna forma de discriminacin, art. 14, segundo prrafo, de la CCBA) y que, en este juicio, viene solicitada por un habitante que esgrime su condicin de ciudadano. Esos datos, impactan sobre las caractersticas que adquiere el proceso y proyecta importantes consecuencias en relacin con las categoras que tradicionalmente lo estructuran (vrg. legitimacin y caso), el alcance de la sentencia y su ejecucin.

Los aspectos tcnicos involucrados bastaran, por s, para poner de resalto el nivel de complejidad del debate que en autos, adems, se incrementa por estar en juego el incumplimiento del cupo garantizado por el art. 43 de la CCBA. A ms de diez aos de la vigencia de esa clusula y pasados casi cinco aos desde su reglamentacin por la ley 1502, toca al poder judicial verificada por el a quo la omisin denunciada sin que en ese aspecto el recurrente logr conmover las conclusiones del fallo atacado asegurar el restablecimiento de los derechos comprometidos. Adelanto, entonces, que el progreso parcial de los agravios no conducir a revocar el pronunciamiento en relacin con la omisin comprobada sino que se limitar a establecer las condiciones que debern acreditarse para concretar una condena. Tales presupuestos, indispensables al momento de establecer el alcance de las obligaciones a cargo del GCBA, se explican a partir del desarrollo de los tpicos constitucionales que, ahora enumero, como gua del desarrollo que respalda la decisin de reenviar la causa a la Sala II para que, con el soporte fctico pertinente, dote a la condena de autos de las precisiones necesarias. El esquema a seguir ser: I) legitimacin colectiva y segundo prrafo del art. 14 de la CCBA; II) la nocin de caso para el supuesto de autos; III) el marco probatorio en procesos colectivos; IV) la condena y su impacto en materia de derecho de defensa, divisin de poderes y cosa juzgada; V) el derecho al cupo y VI) legitimacin en la ejecucin de sentencia.

I

3. Las reglas que definen la existencia de legitimacin procesal, conforme lo tiene dicho la CSJN y puede ser aprovechado dentro del mbito de la CABA con la salvedad que formular oportunamente, varan segn que la pretensin articulada en el pleito involucre (i) derechos individuales, (ii) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o (iii) derechos de incidencia colectiva referidos a derechos individuales homogneos. En todos los supuestos la existencia de legitimacin y caso es necesaria pero ambas nociones tienen, en cada uno de ellos, su configuracin particular. As lo desarrollaron, en lo que ahora importa, los votos de los Dres. Lorenzetti y Argibay en autos Mujeres por la Vida Asociacin Civil sin Fines de Lucro filial Crdoba c/ E.N P.E.N M de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo (M. 970. XXXIX, sentencia del 31de octubre de 2006). Esta posicin fue luego adoptada como postura mayoritaria de la CSJN en el reciente fallo Halabi (H. 270. XLII., sentencia del 24/2/09). Para el primer grupo (i) Derechos individuales: la regla es que ellos son ejercidos por el titular, su disposicin es voluntaria y siempre requiere prueba del dao o lesin sobre el derecho invocado. Para el segundo (ii) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos: la regla es que ellos son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado. Empero, la pretensin necesariamente tiene que tener por objeto la tutela de un bien colectivo (indivisible), diferente de la proteccin de bienes individuales (patrimoniales o no patrimoniales abarcados por el grupo anterior) por lo que la sentencia no reporta beneficio directo para el individuo que ostenta legitimacin. Para el tercero (iii) derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogneos: la regla exige al promotor que los derechos individuales afectados sean divisibles, lesionados por un hecho nico o complejo que afecta a una pluralidad relevante de sujetos, y que la pretensin quede concentrada en los elementos homogneos del grupo afectado y no en el dao diferenciado que cada sujeto sufre en su esfera particular. Para que opere la legitimacin expandida, ser necesario adems, demostrar que se trata de un grupo para el que la defensa aislada de sus derechos no sera eficaz, mientras que s lo sera el planteo colectivo (cf. mi voto en GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asociacin Argentina de Agencias de Publicidad c/ GCBA s/ impugnacin de actos administrativos, expte. n 4889/06, sentencia del 21/3/07).

Ese esquema que ha comenzado a desarrollar la CSJN, en parte, segn qued sealado, es aprovechable por nosotros en la medida que est comprendido por la legitimacin expandida que regula el art. 14 de la CCBA que, sin embargo, no se agota con la clasificacin de las tres categoras ya enunciadas. El constituyente local adems del Defensor del Pueblo y las Asociaciones a que alude el art. 43 de la CN, autoriz a cualquier habitante a interponer accin de amparo ...cuando la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor.

Para aquellos supuestos identificados como (ii) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y (iii) derechos de incidencia colectiva referidos a derechos individuales homogneos, tengo dicho que [p]or un lado, el carcter indivisible de los derechos colectivos en sentido estricto, o el que reciben aquellos otros que acceden a esa categora por disposicin normativa (vgr. consumidores y usuarios), conduce a que desaparezca la posibilidad de invocar titularidad exclusiva a su respecto. Eso, a su vez, provoca que la nocin de caso difiera cuando se debate en torno a derechos, por ejemplo, de primera generacin, y cuando se lo hace respecto de derechos de incidencia colectiva. En este ltimo supuesto, la identificacin del bien tutelado en la situacin de autos la preservacin del patrimonio urbanstico, conduce a poder tener por configurado el caso ante la prueba de su menoscabo, o cuando ste resultara inminente. Todo ello, como dato caracterstico, ocurre, adems, al margen de la posicin que el demandante ostenta en relacin con el bien colectivo tutelado. Dicho de otro modo, sucede que nadie podra invocar una situacin jurdica mejor para demandar porque, reitero, no existe titularidad individual del derecho; nadie puede disponer de l en forma privativa o excluyente(cf. mi voto en Tudanca, Josefa Elisa Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Tudanca, Josefa Elisa Beatriz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) y su acumulado expte. n 5868/08 Mazzucco, Paula Virginia y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Mazzucco, Paula Virginia y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA). Expte. n 5864/08, sentencia del 1/12/08). Los afectados directos que integran las referidas categoras (i) y (ii), en relacin con el bien colectivo y la tutela que le brinda el proceso de esa especie estn, por regla, en situacin de paridad y no se desplazan entre s. Ellos conviven en la misma zona de inters con idnticos poderes y, por tanto, resulta indiferente que uno, varios o todos obren en defensa del derecho colectivo que los congrega.

En el supuesto que nos ocupa como el promotor del amparo obra en su carcter de ciudadano, tanto la legitimacin que lo asiste como la nocin de caso requerirn formular mayores precisiones. Basta sealar, por ahora, que la condicin de ciudadano no es en todos sus aspectos y consecuencias homologable a la del afectado directo al que alude el art. 43 de la CN. De cualquier forma, las particularidades de este pleito a las que me referir oportunamente, conducen a admitir la legitimacin del actor y a tener por configurado un caso que habilita la intervencin de los rganos permanentes del poder Judicial. Ello as, bsicamente, por la aptitud consagrada en el segundo prrafo del art. 14 de la CCBA a favor de cualquier habitante, sin que se haya alegado o surja manifiesto que ella desplaza o pueda perjudicar a otro legitimado ms directo, y porque se ha logrado acreditar la lesin al bien colectivo cuya tutela se persigue en funcin del valor que en ese aspecto se asignar, en lo que sigue, al Registro creado por la ley 1502, extremo que resulta suficiente para configurar una controversia en los trminos del art. 106 de la CCBA.

Antes de abordar esas cuestiones, conviene sealar que la complejidad que rodea al universo de los procesos colectivos justificar, para lo que aqu importa, poner especial cuidado en cuanto a los efectos de la sentencia requerida y su ejecucin. En este sentido, no puede dejar de resaltarse la necesidad de que el legislador los reglamente. De todos modos, frente a esa falta de regulacin cabe tener presente la advertencia que la CSJN formulara en el mencionado caso Halabi, segn la cual ...las previsiones constitucionales en juego son claramente operativas y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia. La CSJN ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la accin de amparo, pues las garantas constitucionales existen y protegen a sus destinatarios por el solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas (cf. CSJN en Halabi y mi voto en Asociacin Argentina de Agencias de Publicidad, ya citados).

II

4. En el caso que ahora nos ocupa, conforme anunci, la cuestin posee caractersticas particulares porque quien impulsa la accin detenta una legitimacin colectiva pero no es afectado en forma directa. Esto profundiza las particularidades en torno a la nocin de caso o controversia y su acreditacin. Cuando la legitimacin colectiva y la particular coinciden en cabeza de quien insta la intervencin judicial, la existencia del caso queda demostrada con la afectacin personal. En cambio, cuando el accionante slo encuentra legitimacin en virtud de la ampliacin dispuesta por las normas constitucionales (locales y nacionales) antes sealadas, la acreditacin del caso o controversia requiere un mayor esfuerzo por parte de quien busca obtener un pronunciamiento judicial.

Es cierto que en muchos supuestos la existencia de la afectacin alegada es pblica y notoria, lo que releva al actor de realizar mayores esfuerzos probatorios, como sucede, por ejemplo, con buena parte de los daos ambientales. Empero, de ello no puede deducirse que no sea necesario acreditar la existencia de una controversia, esto es la real conculcacin del derecho cuya proteccin se requiere.

Especficamente, en autos, el caso con los matices ya destacados se encuentra concretizado por la existencia del registro previsto en el art. 9 de la ley 1502, que segn surge de las constancias en el momento en que se suministr la informacin posea 4638 inscriptos. Ello acredita que hay personas con capacidades especiales que aspiran a obtener un empleo pblico, dentro del cupo que garantiza el art. 43 de la CCBA y que regula la mencionada ley 1502.

Las razones hasta aqu expuestas son suficientes para rechazar en este punto los agravios del GCBA y tener como legitimado al actor as como acreditada la existencia de un caso o controversia capaz de habilitar la intervencin del Poder Judicial.

III

5. De todos modos, antes de avanzar ms, y dado que en el punto anterior se alude a las cuestiones fcticas valoradas por el a quo, cabe llamar la atencin sobre la orfandad probatoria de la demanda que se limit a ofrecer los expedientes Marecos, Julio Csar c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) (expediente n 12372), en trmite ante el Juzgado n 1 del fuero, y Kuzis, Fernando contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA), expediente n 12.987/0, en trmite ante el Juzgado n 20, del mismo fuero (fs. 4 vuelta). La condicin colectiva del proceso no permite soslayar la carga de probar los hechos alegados para dar sustento a la pretensin del pleito que, por regla, pesa sobre el demandante. Ello no importa desconocer el esfuerzo de la Cmara, probablemente impulsado por las particularidades del caso, orientado a incorporar las constancias probatorias necesarias para dar sustento fctico a la decisin a la que arrib en circunstancias en las que valor que el demandado era quien se encontraba en mejor condicin de aportarlas. A este respecto, no es un dato menor el desinters que evidencia, por parte del GCBA, el resultado infructuoso de las medidas probatorias instadas por el a quo y que el pronunciamiento impugnado destaca al momento de enumerar las magras certezas que pudieron derivarse de la documental arrimada a la causa.

De cualquier modo, resulta conveniente destacar que con la intencin de de proteger derechos colectivos no puede alterarse el equilibrio procesal propio de una controversia judicial. Cuando se trata de pleitos contra el GCBA adems de resguardar la imparcialidad y el derecho de defensa de ambas partes debe considerarse que tambin se encuentra en juego la divisin de poderes. La obligacin de autolimitarse para evitar invadir la esfera propia de los otros poderes constituye una de las ms importantes y delicadas tareas encomendada a los jueces. Si bien depender de las circunstancias concretas de cada caso, a modo de regla puede sostenerse que la mera presentacin de una denuncia o una demanda que pretenda obtener una declaracin que opere como recordatorio de un deber legal incumplido en desmedro de algn derecho de incidencia colectiva no puede ser suficiente para que los jueces tomen a su cargo el impulso del proceso, pues, a pesar de los matices que segn destaqu conllevan estas legitimaciones amplias, los rganos permanentes del Poder Judicial no pueden soslayar que no estn convocados a actuar sino a solicitud de una parte con capacidad para requerirlo y en el marco de una controversia concreta.

IV

6. El GCBA denuncia que la condena dispuesta en autos afecta su derecho de defensa, la divisin de poderes y constituye un exceso jurisdiccional en tanto erige al Poder Judicial en ejecutor del mandato del Legislador, imponindole (...) una carga referida a la modalidad de ejecucin de la norma que establece el cupo que nos atae; a la vez, que prescinde de la naturaleza gradual y progresiva que necesariamente requiere el cumplimiento de la norma constitucional invocada (fs. 167 vuelta).

El progreso del amparo, vale recordar, condujo a la Sala II a [o]rdenar al Gobierno para que en el plazo de 60 das adopte las medidas concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502 y luego proceda a informarlas. Requirase adems que detalle las medidas que en lo sucesivo considere oportuno adoptar con idntico fin. Asimismo y a tal fin, deber, respetando el recaudo constitucional de idoneidad, otorgar prioridad a las personas con necesidades especiales inscriptas en el respectivo registro, para las sucesivas designaciones (fs. 144 vuelta).

Las objeciones del recurrente no han logrado conmover los argumentos que llevaron al a quo a estimar configurado el supuesto de discriminacin denunciado en autos y, por ende, fracasan en su intento por lograr el rechazo del amparo. Si bien el GCBA postula que en este pleito se discute exclusivamente en torno a un incumplimiento legal imputado al demandado, sin que est comprometido un verdadero supuesto de discriminacin, lo cierto es que el art. 43 de la CCBA establece una discriminacin positiva (fs. 164 vuelta). Ello as, su inobservancia combinada con la proteccin que busca dar en esta materia el art. 14, segundo prrafo, de la CCBA, respalda suficientemente la decisin del a quo de considerar que la accin se ejerce, tomando la expresin usada por el constituyente, contra alguna forma de discriminacin.

En cambio, las crticas formuladas en torno al contenido de la condena muestran que el pronunciamiento, por su falta de precisin, as como por el alcance asignado a las obligaciones impuestas menoscaba el principio de unidad de la sentencia y no se compadece con la estabilidad que la cosa juzgada asigna a las decisiones jurisdiccionales.

7. La condena analizada le impuso al demandado una obligacin concebida de modo genrico. La descripcin del mandato formulada por el a quo no se distingue de una orden que, simplemente, conminara a cumplir la ley. Las diferentes modalidades bajo las cuales se podran adoptar ...las medidas efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502 son capaces de generar discrepancias en torno a su correspondencia con lo previsto en el fallo, en cuyo caso la cuestin provocar un nuevo pronunciamiento del juez. Las condenas imprecisas, segn tengo dicho, provocan un importante menoscabo en las reglas que gobiernan los procesos, especialmente en relacin con el derecho de defensa. Ello as, por cuanto se difiere a la etapa de ejecucin de sentencia la determinacin del contenido efectivo del mandato que no viene explicitado por el pronunciamiento de cuya ejecucin se trata, en un marco que no admite un debate pleno e incluso podra generar la imposicin de sanciones conminatorias por un aparente incumplimiento que el condenado no estuvo en condiciones reales de evitar porque nunca se especific en qu consista el deber o conducta incumplido. Por similares razones, el ejercicio de la funcin jurisdiccional debe respetar el principio de unidad de la sentencia; principio consagrado en el artculo 145 inciso 7 del CCAyT que obliga a los jueces a resolver las pretensiones ha cuyo respecto a quedado trabada la litis en una nica ocasin. Correlativamente con lo previsto en dicho artculo 145, el CCAyT establece cundo una decisin es susceptible de ser adoptada con carcter especial y previo, esto es, separadamente o, si se lo prefiere, desdoblando la sentencia. Las restantes decisiones que adopte el juez en el proceso para poner fin a incidentes o incidencias con forma de interlocutoria, o bien, como providencia de mero trmite, resuelven cuestiones del proceso, no del derecho en juego en ese pleito (cf. mi voto en Selzer, Ernesto O. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Ramallo, Beatriz c/ GCBA y otros s/ amparo (Art. 14 CCABA) y su acumulado expte. n 3958/05 GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Ramallo, Beatriz c/ GCBA y otros s/ amparo (Art. 14 CCABA), expte. n 3961/05, sentencia del 2/12/05).

La sentencia que conmina a tomar ...las medidas efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502 genera otro problema. El juez no puede hacer cumplir su mandato por la fuerza ni puede reemplazar a la autoridad competente para la tarea impuesta porque, ello, supondra enunciar una regla general. Disposiciones tales, por sus caractersticas, constituyen una funcin propia del legislador y ajena a los rganos permanentes del Poder Judicial. Cuando, por ejemplo, un pronunciamiento ordena escriturar un inmueble puede reemplazar al obligado remiso y, cuando se impone una obligacin de dar, existen herramientas que permiten ejecutar la orden por va forzosa. Desatender tal aspecto, combinado con el resto de los que incluye el punto IV permiten concluir, a diferencia de lo ocurre en los ejemplos dados, que cuando el juez manda exclusivamente a cumplir la ley no se sabe respecto de quin ni cmo se har efectiva la condena.

8. El equilibrio entre los poderes de gobierno, cuando est en juego la relacin del judicial con las otras ramas, reposa en un elemento basal del sistema diseado por los constituyentes (art. 106 para la CABA anlogo al 116 de la CN). La intervencin de los jueces est pensada para resolver causas relativas a situaciones jurdicas protegidas por el ordenamiento. Bajo ese recaudo, queda garantizado que cuando el pelito involucra al Estado, lo hace ante la necesidad de proteger una situacin que el orden jurdico (constitucional o legal) reconoce y a cuyo respecto otorga accin para lograr, segn el caso, su respeto, restablecimiento o compensacin. Como contrapartida, entonces, aunque la sentencia involucre competencias de otras ramas del gobierno, el objeto directo no es su control porque siempre debe existir un derecho o situacin reivindicable por la parte legitimada conforme al rgimen normativo aplicable.

De todos modos, evitar que las decisiones de los jueces alteren el principio de divisin de poderes supone que las medidas que ellos pueden decretar no discurran exclusivamente en el mbito de lo que son medidas privativas de los rganos polticos, aun en los supuestos mencionados en que deben controlarlos. De ah que sus soluciones deban corporizar en el caso concreto los estndares susceptibles de ser descubiertos y administrados por los jueces a que se refiere el precedente Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por la CSJN a partir del fallo Zaratiegui Horacio (Fallos 311:2580). Si en lugar de descubiertos y administrados, esos estndares fueran fijados por los jueces, stos magistrados vendran a violar la divisin de poderes y, en ltima instancia, el principio de la soberana del pueblo del art. 33 de la CN al que remite el art. 10 de la CCBA. Ello as, porque en el marco de dicho principio compete al pueblo sujeto portador de la voluntad general rusoniana adoptar las reglas generales que cian las soluciones particulares. En definitiva, estos lmites constitucionales provienen de la nocin de causa a la que me refer en el comienzo del punto. En nuestro sistema, el juez, tiene el deber de ser fiel al programa legislativo y el orden jurdico presente no tolera, por razones de poltica muy claras, que el juez se emancipe de las soluciones de la ley y se lance con su programa legislativo propio (Eduardo J. Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, T. I, La Constitucin y el proceso civil, pag. 80, tercera edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998).La perspectiva que brindan las consideraciones anteriores resulta fundamental para analizar la condena de autos. El GCBA estima que se vulner la divisin de poderes pero no acredita que los jueces en lugar de descubrir y administrar los estndares normativos que regulan la concrecin del cupo previsto en el art. 43 de la CCBA los hayan fijado como si se tratara de una potestad a su cargo. Empero, no es menos cierto que la ya apuntada falta de precisin que padece la sentencia deber ser corregida pues tiene la suficiente aptitud para invadir esferas conferidas por la CCBA, de modo privativo, al legislador y a la Administracin (arts. 80, incs. 1 cc., 104, incs. 2 y 9, de la CCBA). En definitiva, el progreso parcial del recurso del GCBA conducir a ordenar la emisin de un pronunciamiento que, conforme lo exige el principio de divisin de poderes, se encargue de precisar, en funcin de las pautas legales y en su caso reglamentarias que definen el modo de cumplir con el cupo contemplado para integrar a personas con capacidades especiales en el mbito de la Administracin Pblica, la forma en que se debern restablecer los derechos conculcados por la omisin comprobada en autos (inexistencia de 5% de empleados con capacidades especiales en el total de los que componen el plantel de agentes a cargo del demandado).

9. Despejado lo anterior, resta analizar otro aspecto que converge para admitir en parte las objeciones del GCBA.

Toda sentencia debe ser dictada en trminos que resista la estabilidad que dimana de la cosa juzgada. Parafraseando a Couture el objeto propio de la jurisdiccin es la cosa juzgada porque ella no pertenece ni a la funcin legislativa ni a la funcin administrativa; la cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional y, por eso, donde pueda haber cosa juzgada hay jurisdiccin y donde no hay cosa juzgada no existir propiamente funcin jurisdiccional (Couture Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, ya citado, pag. 43).

En su literalidad, la condena de autos, por los efectos que adquirira de pasar en autoridad de cosa juzgada, petrifica la reglamentacin del derecho al cupo en la modalidad adoptada por la ley 1502. Frente a un cambio normativo, decisin que involucra una facultad privativa del Legislador, la sentencia vendra a otorgar ultra actividad al rgimen que el rgano depositario de la voluntad popular pretende superar. Con ello, el legislador vera desminuidas ilegtimamente las opciones disponibles al momento de reglamentar el cupo en cuestin. En este aspecto, resulta conveniente recurrir a dos ejemplos para describir los diversos escenarios posibles y sus consecuencias: (i) la sentencia establece que la ley 1502 otorga a las personas con capacidades especiales, inscriptas en el registro pertinente, el derecho a que en funcin de su idoneidad se las nombre para cubrir las vacantes disponibles al momento de emitirse la condena y hasta completar el porcentaje previsto por el rgimen aplicable; (ii) la sentencia ordena cumplir la ley 1502 e impone el deber de informar cules son las medidas adoptadas para lograrlo. En el primer supuesto, quienes estn en el registro al tiempo de la sentencia y an cuando posteriormente se produzca un cambio normativo podrn instar el cumplimiento de la sentencia. El fallo delimita quines y cmo podrn beneficiarse con la sentencia mientras est incumplido el requisito de cupo. Por su parte, en el segundo ejemplo, no es un derecho lo que adquiere inmutabilidad sino que esa cualidad afecta directamente a las obligaciones de la ley. La fuerza de la cosa juzgada, salvo que se mitigaran sus efectos, supondra que cualquier persona apta para cubrir el cupo del art. 43 de la CCBA podra reclamar el cumplimiento de las previsiones de la ley 1502 an cuando el legislador hubiera decidido reglamentar el derecho de otro modo. Con ello, retomando ideas ya expuestas se afecta, en definitiva, la soberana popular, como seala el GCBA, a partir de un exceso jurisdiccional (fs. 167).

V

10. La sentencia que ha de dictarse en el proceso deber estar conforme las directrices impuestas por nuestro ordenamiento a las que me vengo refiriendo limitada a los hechos que se logre acreditar en autos. En lo que aqu importa, del pronunciamiento del a quo surge que el registro previsto en el art. 9 de la ley 1502 se encuentra en funcionamiento y que la administracin ha incumplido con el cupo de personas con capacidades especiales que regulan el art. 43 de la CCBA y ley 1502. El art. 4 de esa ley que el actor no ha tachado de inconstitucional dispone que el cupo constitucional del 5 % de los empleados pblicos se cumplir en dos etapas. Hasta el momento del dictado de esta sentencia slo se encuentra vencido el plazo previsto para la primera etapa del cumplimiento del cupo segn la cual antes de los primeros dos aos de sancin de la ley la administracin deber contar con un 2% de empleados con capacidades especiales. Ese plazo expir el 21 de octubre de 2006. Como dije ms arriba la Cmara ha tenido por acreditado y no ha sido cuestionado en forma suficiente por el GCBA que ese mandato legal se encuentra incumplido. En este estado de cosas la emisin de una condena deber ajustarse a las caractersticas propias de los actos jurisdiccionales para poder brindar efectiva proteccin al derecho conculcado con el respaldo del poder de imperio que acompaa a toda sentencia pasible de ejecucin.

El modo en que una condena concreta el derecho que reconoce la sentencia requiere como soporte imprescindible una situacin material para tutelar (vgr. un inscripto con idoneidad en el rubro vacante). Ese recaudo conduce, para lo que ahora importa, a resolver la lesin consumada del derecho en juego. As, resuelto el destino de las situaciones concretas en juego no cabra avanzar, como lo haba decidido el a quo, en torno a la adopcin de ...medidas concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCBA y al ley 1502 y luego procesada a informarlas. Hacerlo, supondra erigir a los jueces en auditores concomitantes de la actividad estatal, para transformarlos en receptores de informes destinados a mantener abierta sine die una sentencia bajo la presuncin de que la condena all impuesta puede ser til. En este aspecto, si se me permite la metfora, la relacin que existe entre la sentencia y la ley es anloga a la que mantiene una foto respecto de una pelcula. Los rganos permanentes del Poder Judicial estn llamados a resolver casos; sean estos individuales o colectivos, sus condenas requieren beneficiarios concretos y los mandatos, aun aquellos que alcanzan a quienes no fueron parte del pelito, deben cerrar el debate para dar paso a la ejecucin de las obligaciones impuestas. Ello, sin perder de vista que el ordenamiento admite en determinadas condiciones el aprovechamiento de un pleito antes o despus de dictada la sentencia en relacin con obligaciones de idntica especie a las que lo suscitaron en origen (vgr. art. 540 del CPCCN). Empero, ms all de esos lmites, slo existe la ilusin de poder prevenir una omisin futura y la fantasa de controlar esa inactividad mediante declaraciones que ratifican el deber de cumplir la ley. Por obvio que parezca el sealamiento, un juez puede imponer restablecer el derecho de uno o varios sujetos identificables como sucede en autos pero, en cambio, no puede ordenar, menos hacer efectivo por su imperio, que la Administracin asigne a un universo abstracto (el que puede y seguramente existe por fuera de los registrados pero que no conocemos) una cantidad de puestos acorde al cupo en cuestin. En el primer supuesto, cada interesado podr requerir y, ante la comprobacin del incumplimiento, lograr la asignacin de la vacante disponible o lo que segn las circunstancias del caso corresponda conforme al ordenamiento aplicable. En el segundo, frente al comprobado incumplimiento del cupo, el mandato general sin interesado y por ello sin certidumbre en torno a la cul sera la vacante relevante se transforma en una declamacin imposible de cumplir.

11. Pese a que el a quo estim comprobado el incumplimiento del demandado en relacin con la obligacin impuesta por el art. 43 de la CCBA y la ley 1502, sin que el recurrente lograra refutar la decisin en ese aspecto, el pronunciamiento impugnado no lig la condena con la identificacin de quienes segn la normativa aplicable deben reputarse sus beneficiarios. Esclarecer ese punto relativo a cuestiones de hecho requerir una tarea propia de los jueces de mrito pero, para encaminarla, es necesario definir en qu consiste el derecho derivado de la normativa cuya inobservancia est probada.

En todos los casos en que haya coincidencia entre las caractersticas del servicio requerido y alguno o varios oferentes, el GCBA deber contratar a las personas registradas. La normativa aplicable (clusula transitoria de la ley 1502, art. 5 del decreto 812/05) no otorga margen discrecional a la Administracin para optar por contratar a una persona sin capacidades especiales en aquellos casos en que alguna del registro cumpla los requisitos necesarios. Claro que podr existir la situacin en que un postulante sin capacidades especiales se presente como ms conveniente para la tarea a desempear segn la evaluacin de la autoridad que deba decidir la contratacin, e incluso segn parmetros tcnicos completamente objetivos. Sin embargo, la regulacin de la funcin no otorga margen para ello y obliga a que la Administracin opte por una persona con capacidades especiales en aquellos casos en que esta cumpla con los requisitos impuestos por la vacante. En todo caso, la Administracin tendr cierto margen de discrecionalidad al establecer las condiciones necesarias para ocupar el puesto que est buscando cubrir. Eso no significa que esa actividad est exenta de control. Los jueces podrn controlar el ejercicio de esta potestad a la luz de las normas que ahora analizamos as como cualquier otra aplicable, aunque no podr arrogarse la facultad de revisarla en todo aquello que se encuentre dentro del margen de discrecionalidad, que estar dado por las circunstancias de cada caso, en lo que ahora importa, por las caractersticas de la funcin que se vaya a cumplir con la contratacin en cuestin.

VI

12. Establecido el alcance del derecho en juego, resulta pertinente destacar en que medida las especiales caractersticas de procesos como el sub judice se reflejarn en la etapa de ejecucin de la sentencia, precisamente, como consecuencia del mbito de proteccin que el pronunciamiento de autos podr brindar al derecho tutelado.

As, los matices que impone sobre el concepto de caso la legitimacin colectiva en que se ampar el actor para promover la intervencin judicial tambin afectan el modo en que se podr ejecutar este pronunciamiento. En definitiva, en atencin a la solucin propuesta, la ejecucin de la sentencia deber ser reservada para quienes se encuentren en el grupo de personas inscriptas en el registro con posibilidades de acceder a una vacante de empleo pblico existente en el GCBA. Esa es la nica forma posible de hacer efectivo el reestablecimiento del derecho vulnerado por parte de un pronunciamiento judicial. En primer trmino, porque, como vimos, la decisin queda circunscripta a los casos en que efectivamente puede tenerse por acreditada la vulneracin del derecho, eso es para aquellos casos en que exista una vacante compatible con un inscripto en el registro. Por otro lado, de permitirse que la ejecucin de sentencia fuera instada por personas, como el actor, que slo detentan una legitimacin colectiva, llevara a situaciones que producen perplejidad. Ello, debido a que ni siquiera el propio actor, por hiptesis tambin ejecutante de la sentencia, estara en condiciones, por si slo, de proveer al GCBA una forma de cumplimiento, ni siquiera parcial debido a que no se trata de una persona que pueda considerarse protegida por el art. 43 de CCBA y la normativa reglamentaria. As las cosas, la ejecucin de sentencia, en la mejor hiptesis podra derivar en la imposicin de sanciones conminatorias, que segn el rgimen procesal corresponderan a la contraparte. Esto, no slo no importa una real proteccin del derecho en juego sino que resultara, en el mejor de los casos, en un beneficio econmico ajeno a la preocupacin que en autos ha manifestado el accionante, generando un incentivo a todas luces indeseable para que litigantes inescrupulosos que se escuden detrs de un derecho al que las normas constitucionales buscaron darle una proteccin especial al ampliar el espectro de personas con capacidad para instar su cumplimiento.

13. En suma, las razones dadas conducen a admitir parcialmente los agravios del GCBA, vinculados con la afectacin del derecho de defensa y la divisin de poderes por el alcance de la condena impuesta. En las condiciones que fueron analizadas, el mandato que pudiera recaer en el GCBA requiere precisar las obligaciones del demandado a partir de los datos que deber obtener el a quo en ejercicio de las potestades previstas en el art. 29 del CCAyT. Por tanto, antes de formular la condena, deber ordenarse el cruzamiento entre las vacantes disponibles de planta permanente, transitoria o contratos de cualquier especie que requieran servicios personales con el registro previsto en el art. 9 de la ley 1502. De ese cruzamiento surgir la compatibilidad de las vacantes disponibles y los inscriptos en el registro para, a su vez, dejar establecido el universo de beneficiarios y permitir la eventual ejecucin de la sentencia.

Por ello, odo el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por admitir la queja, hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad y ordenar que la Sala II CAyT dicte un pronunciamiento con arreglo a derecho en los aspectos que fueron materia de anlisis en esta decisin. Costas por su orden (art. 14 CCBA).Los jueces Ana Mara Conde y Jos Osvaldo Cass dijeron:

1. El Gobierno, en su recurso de inconstitucionalidad, plantea bsicamente dos grupos de agravios; uno relativo a los presupuestos procesales de legitimacin y de causa, y otro que centralmente, remite al principio republicano de divisin de los poderes y a la afectacin de las funciones propias de la Administracin (art. 104 CCABA). Por ltimo, se agravia por la afectacin del derecho de defensa que le habra producido la actuacin de la Cmara al prescindir del sistema probatorio establecido en el art. 301 CCAyT .

2. Con relacin a los agravios del primer grupo se encuentra acertado el Sr. Fiscal General Adjunto al sealar que no existe, al menos en forma suficiente, una crtica concreta y razonada que desvirte las razones que fundamentan el pronunciamiento de la Cmara. En este punto, los genricos reproches que contiene el recurso no pasan de entraar una mera discrepancia con las conclusiones a que arriba la sentencia que se objeta.

Cabe recordar en este sentido que, para acreditar la existencia de un caso constitucional, no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia de la Cmara. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, es necesario que el recurrente vincule los derechos constitucionales supuestamente vulnerados con la cuestin efectivamente discutida en la causa, toda vez que la referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocacin de un derecho o garanta de raigambre constitucional este Tribunal se vera convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (cf., Carrefour Argentina S. A. s/ recurso de queja, expte. n 131/99, resolucin el 23/2/2000, en: Constitucin y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. II, ps. 20 y siguientes).

En suma, an cuando estos agravios se relacionan con la interpretacin de clusulas constitucionales, el recurrente no ha cumplido con la carga procesal que importa desarrollar un caso constitucional con suficiente argumentacin que sostenga el sentido de su crtica.

En consecuencia, el recurso de inconstitucionalidad debe declararse mal concedido en cuanto a los agravios mencionados.

3. En cuanto al resto de los cuestionamientos que sustentan el recurso en examen, adherimos a lo expresado por el juez preopinante, Dr. Luis F. Lozano en los puntos 5 a 13 de su voto. Ello por cuanto compartimos los fundamentos expuestos y consideramos agotadas, con suficiencia, las cuestiones sometidas a consideracin de este Tribunal; participando, asimismo, de la solucin que propicia.

4. Sin perjuicio de ello, resulta conveniente sealar algunas particularidades que se presentan en este tipo de procesos colectivos que se apartan del modelo tradicional del proceso, con el objeto de poner de resalto aspectos problemticos de la tramitacin de esta nueva categora de litigios judiciales. En especial debe tenerse en cuenta que, al no existir una reglamentacin, lo que se hace en la justicia es una adaptacin del proceso tradicional, pensado para tener efectos inter-partes. Y es esta falencia la que genera discordancias, que, como se ha visto en el voto del juez de trmite, devienen luego en fallas susceptibles de descalificar los pronunciamientos judiciales.

En el curso de este proceso, al menos dos de los agravios derivan de estas discordancias: la forma en que la Cmara ha dispuesto una medida para mejor proveer, que prcticamente ha encausado el procedimiento al ordenar un conjunto de medidas probatorias tendientes a establecer el alcance de la pretensin de la actora (fs. 112); y lo que el Gobierno recurrente califica de incongruencia entre la sentencia y el objeto de la demanda, que no es otra cosa que el trnsito de la pretensin genrica de un universo indefinido y potencial de sujetos idneos para desempearse en eventuales cargos disponibles dentro de la Administracin Central de la Ciudad de Buenos Aires hasta completar el cupo de 5% establecido en el art. 43 CCABA, hacia una sentencia concreta y til en el proceso; que la Cmara pese a sus esfuerzos, no ha logrado disear. En ambos casos se ha expedido con solvencia el Sr. Juez de trmite en su voto, sealando diversos aspectos que no han de ser soslayados por los jueces al resolver sus causas.

Cabe remarcar que la generosa apertura en materia de legitimacin activa en el amparo y la proyeccin expansiva de estos pronunciamientos, acarrean problemas jurdicos que, muchas veces, no han sido imaginados al establecerse el diseo constitucional y que pueden generar consecuencias imprevistas. No obstante, como es imperioso asegurar la tutela efectiva de los derechos amparados en la Constitucin, parece adecuado insistir en la obligacin legislativa de reglamentar los procesos colectivos a que alude el art. 14 CCABA, programando soluciones adecuadas para los problemas planteados.

En suma, frente a la complejidad actual de la sociedad, los legisladores deben brindar a esta categora de procesos colectivos un cauce judicial razonable, evitando interpretaciones constitucionales tan dilatadas que conviertan al segundo prrafo del art. 14 CCABA en un dispositivo judicial apto para promover todo tipo de cuestiones.

En este sentido, si bien no se trataba de un proceso colectivo, ya hemos expresado en el precedente GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Akrich, Gustavo Ral c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA), sentencia del 29 de noviembre de 2006, expte. n 4782/06, que: Vienen al caso las palabras de un reconocido jurista, quien al referirse a una futura ley reglamentaria del amparo a nivel nacional sostiene que no podra tratarse de una ley apartada del espritu mayoritario que inspir genuinamente el art. 43 de la CN, ni de otra que, pensndolo como panacea universal, o curalotodo tribunalicio, lo inflacione catica-mente; ni de una regla que sin responsabilidad alguna dibuje un amparo cuasimstico, mgico, estratosfrico o quizs delirante, sino de un amparo realista, operativo, sensato, til, proporcionado a las posibilidades ciertas del sistema judicial, y autntico proceso eficiente, reservado para lo que constitucionalmente debe ser y no para decidir cualquier litigio... (Sags, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstculos, Coleccin Estudios de Derecho Procesal Constitucional IV dirigida por Julio B.J. Maier, ed. Ad Hoc, p. 245).

Por las consideraciones expuestas, coincidimos con el dispositivo que propicia en su voto el Sr. juez de trmite, Dr. Luis F. Lozano.

Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General Adjunto,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Admitir el recurso de queja y hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad planteados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con costas por su orden (art. 14 CCABA).2. Ordenar que la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario dicte un pronunciamiento con arreglo a derecho en los aspectos que fueron materia de anlisis en esta decisin.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva a la Sala interviniente.

La jueza Alicia E. C. Ruiz no vota por estar en uso de licencia.

En este sentido, Pay, Fernndo H., La Unidad de la Sentencia, ED 142-231 (1991). Tambin se deduce este principio de [l]a regla de que el juez tiene que fallar sobre todo lo que se pide... y que ...las demandas deben ser formuladas de un modo expreso y determinado. De aqu se deduce [...] [q]ue no son admitidas demandas y conclusiones genricas, sino slo especficas y precisas, en Rocco, Alfredo, La Sentencia Civil, traduccin de Ovejero, Mariano, Ed. Stylo, Mxico, pgs. 168 a 172.

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