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A BELA E O MONSTRO:
PARADOXOS DO CONSTITUCIONALISMO EUROPEU
Ana Cristina Vasconcelos FDUNL N.º4 - 2001
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa
Working Papers
Working Paper 4 /01
A BELA E O MONSTRO:
PARADOXOS DO CONSTITUCIONALISMO EUROPEU*
ANA CRISTINA VASCONCELOS Março 2001
© ANA CRISTINA VASCONCELOS
Nota: Os Working Papers da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa são textos resultantes de trabalhos de investigação em curso ou
primeiras versões de textos destinados a posterior publicação definitiva. A
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Jurisprudência) podem ser enviadas para: Miguel Poiares Maduro,
[email protected] ou Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa, Travessa Estevão Pinto, Campolide 1400-Lisboa. I - O Objecto Político não Identificado - Legitimação e Democracia
2
A União Europeia é um "Objecto Político Não Identificado". Esse será o nosso ponto
de partida. A natureza da União Europeia, se se trata de uma organização internacional
clássica, ou, pelo contrário, de uma organização “sui generis”, baptizada, á falta de
melhor, de supranacional, ou ainda de uma verdadeira federação, é uma questão que já
fez correr rios de tinta. Não iremos engrossar esse caudal.
O que nos parece incontestavel é que estamos perante uma entidade política. Com
efeito, se tivermos em conta a amplitude das competências da UE, os poderes das suas
instituições, o facto de as normas que cria terem efeito directo e primarem sobre as
ordens jurídicas nacionais, etc, podemos defender que estamos, hoje, perante uma
entidade mais política do que económica, ainda que esta tenha sido a sua origem.
A política é, normalmente, sinónimo de Governo ou de Poder, na sua versão mais
clássica (que não contestamos), "Poder de impôr a Lei".1
Nada disto nos leva muito longe, porque definir o que é o poder político é uma questão
tão ou mais intrincada do que a da natureza da UE. Há mesmo quem o considere
impossível de definir:
“ As três forças fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e regem a
totalidade das relações humanas, são: o amor, a fé e o poder;....Não obstante há algo de
comum a estas três forças: o homem pode senti-las e experimentá-las, assim como
apreciar o seu efeito sobre si mesmo e sobre o meio em que está inserido; mas o que não
consegue é conhecer a sua realidade interna. Toda a actividade lógica é insuficiente para
penetrar a sua essência.... Poder-se-á conhecer como estas forças operam, mas não
captar o que elas são realmente. Qualquer definição ontológica está condenada ao
fracasso e a capacidade de percepção humana está confinada ao resultado externo.” 2
Continuando com o mesmo autor, este considera como certo que o poder tem um
elemento “ demoníaco” que se revela principalmente quando não é controlado ou
limitado. Parafraseando Lord Acton " o poder corrompe, o poder absoluto corrompe
absolutamente".
Partiremos, pois, do princípio que o poder, e principalmente o poder político é uma
realidade esquiva e algo malévola, abandonando desde já qualquer intenção de
concretização mais pormenorizada ou profunda do fenómeno.
Só que, tendo em conta o que acima fica dito, fácil será concluir que não é prudente
deixar este monstro à solta. Será por isso conveniente encontrar formas de limitar o
3
poder e garantir a situação dos indivíduos face ao poder. Sendo a UE uma entidade que
tem uma natureza política também o seu poder deverá ser submetido a esses limites.
O constitucionalismo procura alcançar esse desiderato. Ou nas palavras de Gomes
Canotilho:
" Constitucionalismo é a teoria que ergue o princípio do governo limitado
indispensável á garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-
social de uma comunidade."3
Das várias questões relacionadas com o constitucionalismo, tanto numa prespectiva
juridica como politica, gostariamos de salientar dois conceitos - o de legitimidade e o de
democracia. O primeiro porque se prende com a justificação do exercicio do poder e o
segundo com a sua organização Eles são os instrumentos necessarios, senão para domar
o monstro, pelo menos para o cercar.
A legitimidade é a justificação do governo, do exercício do poder. A razão pela qual
os indivíduos aceitam submeter-se a determinado poder. Sobre ela o principal foi dito
por Weber. Destacaremos os varios fundamentos do poder, enunciados por este autor:4
Primeiro a tradição. O poder é legitimo porque sempre foi visto dessa forma.
Segundo, o carisma. O poder é legitimo por virtude de um vínculo emocional que se
estabelece entre governantes e governados e que não está muito longe da fé.
Essencialmente, fé nas qualidades dos detentores do poder. Essas qualidades podem ser
intrínsecas ou advir do facto de estes serem representantes daquele ou daqueles que
devem exercer o poder. (Por exemplo, o Povo ou a Divindade).
Em terceiro lugar o poder pode ser legitimo por representar uma verdade racional
absoluta. Por exemplo, porque corresponde a um imperativo de Justiça ou consubstancia
o Direito Natural.
Finalmente, a legitimidade do poder pode derivar da crença na legalidade, traduzindo-
se na obediência a preceitos jurídicos estatuídos segundo um procedimento usual e
formalmente correctos.
Esta última forma de legitimidade, ainda que essencialmente formal é, segundo
Weber, hoje em dia a forma corrente de legitimação do poder. Será um dos objectivos
deste nosso trabalho, demonstrar que esta forma de legitimidade é mais do que
meramente formal. Sendo isso, em nossa opinião, o que explica que seja hoje a forma
mais corrente de legitimação do poder. Procuraremos demonstrar que exercício do
poder e estrutura e meios utilizados nesse exercício são como as duas faces de uma
4
moeda e, por isso, inseparáveis. Se tal estrutura e meios forem adequados, o exercício
do poder será legitimo, não apenas formal mas tambem substancialmente.
Além disso, tendo nós partido do princípio segundo o qual o Poder é, principalmente,
o Poder de impôr a Lei, esta teoria permite combater " o monstro" com as suas próprias
armas.
Não podemos, no entanto, esquecer que dissemos acima que a limitação do poder se
alcançava, apenas, se este fosse legitimo e democrático. Definir o que seja democracia
não é, também, tarefa fácil. Normalmente considera-se que a democracia é o exercício
do Poder pelo Povo.5 Mas há quem tenha exactamente a opinião contrária. Por exemplo
Popper considera que:
" A democracia nunca foi a soberania do Povo, não pode ser nem deve ser"6. E noutro
local acrescenta " ...só há dois tipos de instituições governamentais, aquelas que
estabelecem formas pacíficas para a sua substituição e as que não o fazem...Eu
pessoalmente prefiro chamar ao governo que pode ser removido sem violência
«democracia» e o outro «tirania» "7.
Preferimos a segunda definição à primeira. É certo que o Povo corresponde ao
conjunto dos sujeitos ao Poder. Se for ele a exercer esse poder, senhor e súbdito
confundem-se, estamos perante o auto-governo e por isso o governo é democrático.
Não pomos em causa o que acima fica dito. Pensamos, apenas, que não é suficiente.
Porque nos resta ainda garantir que o Povo exerce, de facto, o Poder. Senão, este pode
acabar por ser visto como uma entidade mais ou menos mítica, que justifica o poder mas
não o exerce. Lembramos aqui as "democracias populares" que se desenvolveram na
União Soviética e seus satélites. Elas ilustram bem que o cerne da democracia está na
forma como o poder é exercido e não tanto em quem o exerce. O importante é, pois, o
conjunto de regras a que o exercício do Poder está sujeito. Sem elas o Povo é um tirano
como outro qualquer. Daí a nossa preferência pela definição de democracia de Popper.
Devendo a democracia ser considerada um conjunto de regras às quais o exercício do
poder deve estar submetido, a noção de legitimidade, que se confunde com a legalidade
(que acima defendemos) não é uma noção meramente formal.
Aqui chegados conseguimos montar uma teoria estritamente normativa. O poder
político pode ser visto como a faculdade de impôr a Lei8 (que é uma regra). A
legitimidade do poder deve fundar-se nos procedimentos que são reconhecidos como os
adequados para criar a Lei (ou seja num conjunto de regras). A democracia deve ser
5
vista como um conjunto de regras e não apenas como o exercício do poder por uma
qualquer entidade, mais ou menos, mítica.
Finalmente, partiremos também do princípio de que é devido à configuração jurídica
tanto da estrutura das instituições europeias como dos poderes que estas exercem que
consideramos que a União Europeia é uma entidade política. Não criticaremos aqueles
que considerarem que construímos um silogismo.
Contudo não iremos aprofundar essa problematica porque o objecto principal deste
trabalho será tentar determinar se o poder exercido pela UE é ou não legitimo e
democrático e não tanto definir uma teoria sobre o poder. Afigura-se-nos que a questão
da democraticidade do poder da UE não é normalmente colocada com a necessaria
crueza, ainda que o "déficit democrático" da UE seja um tema mais que glosado.
No entanto, que o problema talvez seja mais simples do que parece á primeira vista. E
que a complicação está, precisamente, em considerar que a única definição válida de
democracia é a de exercício do poder pelo Povo.
Porque, se nos preocuparmos apenas com quem exerce o poder, deparamo-nos com
dois candidatos incontestados a esse exercício - o Povo Europeu e os Estados Europeus.
E aí ficaremos prisioneiros de um dilema insolúvel.
Passamos a desenvolver.
No que se refere ao Povo, o problema está em que o Povo Europeu não existe:
"... e a existência putativa de um Povo da UE - uma sugestão que levanta um misto de
incredulidade e horror em muitos círculos académicos, políticos e mesmo populares."9
" ... é uma questão de observação empírica que não existe um Povo Europeu - não um
povo, não uma nação."10
" ... nisso a Europa sempre foi diferente de todos os outros Estados Federais que, quer
sejam os USA, Alemanha, Austrália ou outros, embora empenhados em preservar todas
as formas de diversidade, real ou imaginária, sempre insistiram na existência de um
único povo a nível federal".11
Das citações acima feitas podemos concluir que a inexistência de um Povo Europeu é
uma questão pacífica. Consequentemente não pode exercer o Poder. Este problema
parece não perturbar boa parte da comunidade política e mesmo académica. Com efeito,
muitos consideram que se trata de uma situação meramente temporária e decorrente de
entraves que seriam, quase que propositadamente, colocados ao seu desenvolvimento.
Criem-se as condições necessárias e veremos o Povo Europeu desabrochar. O que se
6
consubstancia normalmente em criar a nível europeu um quadro institucional idêntico
ao dos Estados Nacionais, mesmo que Federais.
Pensamos que esta posição é tão temerária como ficar á espera de Godot. Em nossa
opinião, enquanto ele não chega, e independentemente de o desejarmos ou não, o que
não podemos é construir um modelo institucional assente num pressuposto que não se
verifica - a existência do Povo - e esperar que ele seja visto como legitimo e se
consolide.
Assim, não é de admirar que haja os que defendem que, não existindo um Povo
Europeu a legitimidade da UE se deve basear nos Estados Europeus e
consequentemente, deverão ser estes a exercer o poder. Damos como exemplo desta
teoria o Acórdão do Tribunal Constitucional Alemão, que veio a ficar conhecida como "
no demos theory".12
Esta teoria legitima o poder da UE nos Estados, enquanto representantes dos povos
europeus. É da Nação que emana o poder e a UE não é uma nação. A legitimidade desta
não pode residir no Povo Europeu porque este não existe. A legitimação democrática só
pode ser alcançada, pois, indirectamente – através dos Estados. O poder de cada Estado
é legitimo, por que é legitimado pelo seu próprio Povo. As decisões tomadas por um
órgão composto pelos representantes dos Estados são, por isso, democráticas, mais, são
as únicas verdadeiramente democráticas. Por que são as que verdadeiramente se podem
reconduzir, senão ao Povo, pelo menos, aos Povos.
O problema desta posição está em que os Estados não imperam. Se a nossa questão
for saber quem exerce o Poder, temos que buscar a quem é que esse Poder em última
análise se reconduz. Esta perspectiva não consegue contornar a questão da soberania.
Um governo é democrático se estiver sujeito á soberania popular. O Povo é, como
acima dissemos, simultaneamente súbdito e soberano.
Acontece que uma situação semelhante numa comunidade de Estados e não de
indivíduos é difícil de sustentar se as regras do jogo não forem as do Direito
Internacional Público. Só que a UE não é uma organização internacional clássica, nem
se rege pelos princípios do Direito Internacional Público. Note-se que desde muito cedo
o Tribunal de Justiça afastou a utilização de tais princípios na interpretação das normas
de Direito Comunitário, para fazer uso, principalmente, de princípios de Direito
Constitucional.13
7
Se a isso juntarmos a amplitude das competências da UE e a forma como a
transferência dessas competências se tem processado, os poderes das instituições
europeias, em especial do Tribunal de Justiça e a influência ou mesmo supervisão que a
ordem jurídica europeia hoje exerce sobre as ordens nacionais, claro se torna que os
Estados Nacionais não exercem o poder na UE de forma soberana e não podem por isso
assegurar a sua legitimidade democrática.
Estamos, pois, perante o que parece ser um dilema insolúvel.
O Povo não existe e os Estados não imperam. Não é possível estabelecer um governo
europeu legitimo e democrático.
Afigura-se-nos que o dilema se desvanece se colocarmos a questão noutros termos. Se
nos preocuparmos em analisar as regras de organização e exercício do poder para
determinar se elas permitem um poder legitimo e democrático, em vez de procurar
descobrir quem exerce o poder.
Mas para atingirmos tal desiderato necessitamos de um instrumento para analisar
essas regras. Esta será a questão central deste trabalho. Vamos propôr um instrumento
de análise e de seguida aplicá-lo ao quadro jurídico- institucional da UE para determinar
se, à luz de tal instrumento o poder da UE pode ser considerar legitimo e democrático.
Escolhemos como instrumento a obra de James Buchanan e Gordon Tullock, "The
Calculus of Consent".14
Nessa obra aqueles autores desenvolvem o que designam por " Teoria Individualista
da Comunidade". Esta é uma teoria que procura descrever e explicar as escolhas
colectivas (políticas) dos indivíduos. As escolhas colectivas são, essencialmente, formas
de tentar reconciliar interesses conflituantes. O modelo utilizado na obra supra citada é
tributário da teoria dos mercados de Downs designada por " private choice" e deu
origem à corrente que hoje se designa por " public choice". É uma teoria
metodologicamente individualista e económica. Parte de uma análise dos custos e
benefícios que cada acção colectiva proporciona a cada indivíduo, para dessa forma
explicar as suas escolhas.
No próximo capítulo descreveremos esta teoria e nos seguintes utilizá--la-emos para
estudar o quadro institucional europeu.
8
II - Teoria Individualista da Colectividade
I - Ponto de Partida:
Na sua obra " The Calculus of Consent" Buchanan desenvolve aquilo que ele
apelidou de "Teoria Individualista da Colectividade".
Esta teoria procura demonstrar que as instituições políticas, principalmente a forma
como elas se estruturam, são o resultado das escolhas racionais de cada indivíduo
tendentes à obtenção da satisfação de interesses puramente individuais.
“A acção colectiva é vista como a acção dos indivíduos quando estes decidem
alcançar alguns objectivos colectiva em vez de individualmente, e o governo não é mais
do que o processo que permite a concretização dessa acção colectiva. Nesta perspectiva
o Estado é algo construído pelo homem, um artefacto. "15
O Estado não é uma realidade ontológica absoluta, com uma vontade racional
imanente, é antes um processo, um conjunto de regras ou normas que permite
aproximarmo-nos tanto quanto possível de uma acção colectiva perfeita, que nos
permite descobrir o interesse geral.
O ponto inicial da análise de acordo com esta teoria é uma situação hipotética de
anarquia pura e não uma qualquer comunidade ou grupo individualizado por
características ou particularidades que lhe são específicas.
Em anarquia, cada indivíduo tem não apenas que prover a todas as suas necessidades
sozinho, o que é uma tarefa hercúlea, como sofrer as consequências das acções de todos
os outros indivíduos na persecução dessa mesma tarefa. Nessas circunstâncias a vida
seria certamente muito difícil
A escolha racional do indivíduo será a cooperação com os outros indivíduos. Daí que
o homem viva normalmente em grupos ou comunidades.
O grupo permite tornar mais fácil a persecução das necessidades de cada um. Além
disso permite também diminuir aquilo que Buchanan designa por "custos externos", um
dos conceitos chave desta teoria e que são :16
“os custos que o indivíduo espera suportar como resultado da acção de outros
indivíduos que ele não consegue controlar...”
Se houver um acordo entre os indivíduos prévio á persecução de uma qualquer acção,
o numero de decisões e acções diminui17 :
9
“ Se duas pessoas do grupo, quaisquer duas, forem necessárias para haver acordo
antes da decisão colectiva ser tomada, haverá menos decisões que o indivíduo espera
sejam contrárias aos seus desejos. Estas diminuirão na mesma proporção à medida que a
regra de decisão se torna mais abrangente...Estes custos desaparecerão só com a regra
da unanimidade.”
Ou seja, só se todos concordarem que determinada acção lhes é benéfica é que essa
acção não tem custos externos para ninguém. Corresponde ao interesse geral. Essa deve
ser a decisão do grupo, a decisão política ou colectiva.
É interessante notar que de acordo com esta teoria a deliberação por unanimidade
assume uma posição central. Ela é a única forma de determinar o interesse geral.
Porque ninguém vai dar o seu acordo a uma acção que o prejudique.18
A unanimidade poderia, nesta medida, concretizar o interesse geral.
Por esta razão Buchanan considera que a regra de deliberação por unanimidade e não
por maioria possui características particulares que a colocam no centro do processo
democrático:19
“A análise demonstrou que a regra da unanimidade possui de facto atributos especiais,
dado que é apenas através da adopção dessa regra que o indivíduo pode assegurar-se
contra os danos externos causados pelas acções de outros indivíduos....”
Se isto é verdade, não é porém a verdade toda. Porque as operações através das quais
os indivíduos chegam a acordo, também têm em si mesmas custos, que Buchanan
designa por "custos de decisão".
Estes advêm, essencialmente, de dois factores. Primeiro, do facto de os indivíduos
serem diferentes e terem objectivos diferentes. Isso implica que vão ter opiniões e
posições diferentes face ás diversas questões que se colocam ao grupo. Poderemos dizer
que sentem as diferentes questões com graus de intensidade diversos. Segundo, do facto
de, numa situação de deliberação de acordo com a regra da unanimidade, cada indivíduo
deter, na prática, o monopólio sobre um bem escasso e essencial – o seu consentimento.
Assim sendo, cada indivíduo será tentado a “negociar” o seu acordo a determinada
acção com a qual não concorda, em troca do consentimento dos outros em questões que
lhe interessem mais particularmente, mas que ele sabe merecerem a oposição de alguns
ou de todos.
De acordo com Buchanan, os custos da decisão, variam na proporção inversa dos
custos externos.20 Estes diminuem à medida que um numero cada vez maior de
10
indivíduos concorda com a acção. Mas à medida que esse numero aumenta, os custos da
decisão em si aumentam também:
“ À medida que a regra de decisão muda para incluir uma proporção cada vez maior
do grupo total, estes custos aumentarão a uma taxa progressiva. À medida que esta se
aproxima da unanimidade, um aumento dramático dos custos de decisão é previsível.”
Estes são os pressupostos básicos da "Teoria Individualista da Colectividade". A
estrutura política é vista como o resultado de escolhas racionais de cada indivíduo com
base numa análise de custos, partindo de um modelo com duas variáveis que variam na
proporção inversa. Daqui resulta, à luz desta teoria, ser estruturalmente impossível
obter uma organização perfeita para as instituições políticas. Não existe, pois, um
modelo institucional perfeito aplicável a toda e qualquer sociedade. Estaremos sempre
perante alternativas imperfeitas. Uma qualquer alteração que permita uma diminuição
dos custos externos, implicará necessariamente uma subida dos custos de decisão.
Um modelo em que se encontre um ponto de equilíbrio entre os custos externos e os
custos de decisão, será o mais próximo que alguma vez chegaremos da perfeição. Esse
ponto varia certamente de comunidade para comunidade de acordo com as
características próprias de cada uma.
Por outro lado, em certas situações esse ponto de equilíbrio técnico poderá significar,
não obstante, ou custos externos ou custos de decisão ou ambos demasiado elevados.
Será essa uma das razões pelas quais existiram poucos exemplos de colectivização total
da acção social e as que existiram tiveram resultados modestos.
Assim, se acima dissemos que uma situação de anarquia pura não é sustentável,
concluímos que uma situação de colectivização total também o não é. Situações há que
será mais racional para o indivíduo agir individualmente ou estabelecer formas de
cooperação restrita, o que conhecemos como celebração de contratos. Só faz sentido
agir colectivamente (politicamente) se os custos dessa acção forem inferiores aos da
acção individual ou cooperativa.
Um ponto que ressalta desta teoria, e que nos parece particularmente relevante, é o de
que a persecução do interesse geral ser algo que não se pode dissociar-se da estrutura
utilizada para o prosseguir. Estrutura e decisão são as duas faces da mesma moeda.
Finalmente, pela importância que tem para a análise das instituições europeias á luz
desta teoria, gostaríamos de deixar aqui a seguinte conclusão de Buchanan:
11
" A comunidade homogénea tende a aceitar regras [de decisão] mais restritivas ainda
que pudesse « pagar» regras menos restritivas. Pelo contrário, a comunidade em que há
diferenças agudas entre os indivíduos não pode pagar os custos de uma regra de
deliberação próxima da unanimidade, mas os medos muito reais de destruição da vida e
da propriedade devido a decisões colectivas, levarão o indivíduo a recusar qualquer
regra que não essa. Ambos os custos da acção colectiva se mantêm muito altos neste
tipo de comunidades".21
II - Ponto de Equilíbrio:
Tendo em conta o que acima fica dito, compreende-se porque raramente encontramos
estruturas políticas que se organizem com base na regra da decisão unanime. O que não
quer dizer que ponhamos em causa o seu papel central no modelo. O que está em causa
são os seus custos. E os desvios que se permitam a essa regra deverão ser decorrência
desse facto.
É devido aos custos exorbitantes da unanimidade que as decisões colectivas são
usualmente tomadas por maioria. O que implicará necessariamente a concretização de
coligações - umas ganhadoras e outras perdedoras.
E é também devido aos exorbitantes custos de decisão que raramente encontramos
estruturas políticas que se organizem em democracia directa22:
" A democracia directa, seja qual for a regra de decisão, torna-se demasiado
dispendiosa em qualquer situação que não a de grupos muito pequenos, principalmente
quando não estão em causa apenas uma ou outra questão especifica e isolada. De acordo
com o nosso modelo um dos meios de reduzir os custos é geralmente através do
governo representativo".
Chegámos, pois, ao mesmo ponto que o constitucionalismo clássico - ao governo
representativo. Só que enquanto para o constitucionalismo clássico o governo
representativo é legitimo porque os representantes agem em nome do Povo que é a
entidade a quem eticamente deve competir o exercício do Poder, a teoria individualista
da colectividade considera-o legitimo porque permite obter ou aproximarmo-nos do
ponto de equilíbrio, quanto aos custos da acção, entre as variáveis que compõem o
modelo. Só nesse ponto fará sentido actuar colectivamente.
12
Mas se o objecto de análise for o governo representativo, a busca do ponto de
equilíbrio centra-se, essencialmente, na determinação do grau "óptimo" de
representação.
A esse grau corresponderá o governo democrático. O que em termos de UE poderia
querer dizer que desde que se encontrasse um grau óptimo de representação da
sociedade europeia, poderíamos ter um governo legitimo e democrático, com ou sem
Povo, com ou sem Estados.
Encontrar esse grau óptimo de representação implica, por outro lado, um modelo
mais complexo que o que temos vindo a desenvolver. Porque teremos que estabelecer
regras para a escolha dos representantes, e para estes deliberarem. Adicionalmente, ter-
se-á também que estabelecer qual o grau de representação dos representados e qual o
critério de selecção dos candidatos a representantes. Ou nas palavras de Buchanan:23
" Se introduzimos a representação torna-se necessário considerar quatro variáveis
constitucionais básicas e determinar as interelações que se podem estabelecer entre
elas".
Convirá, no entanto, notar que qualquer decisão sobre a concretização destas quatro
variáveis é em si mesma uma decisão colectiva, que é, precisamente, o que é suposto
estar a ser estruturado. Assim, estamos perante um dilema regressivo até ao infinito. A
decisão de tomar decisões colectivamente, e a forma de organizar o processo decisório
são elas próprias necessariamente decisões colectivas. Decisões colectivas essas que
deverão ser tomadas de acordo com determinadas regras. Regras essas que também só
poderão ser escolhidas colectivamente. Assim, cada vez que resolvemos o problema ele
coloca-se-nos de novo. A análise dos custos externos e dos custos de decisão terá, pois,
de repetir-se sucessivamente em níveis e estádios diferentes da estruturação política.
Não é uma operação que tenha lugar num único momento.
A única forma de travar a regressão sucessiva é manter a regra da unanimidade a
algum nível, que poderemos designar de constitucional. Apesar dos seus custos. Só
dessa forma se assegura, de facto, que estamos perante o interesse geral.24 O que
demonstra o caracter central da regra da unanimidade num sistema que se quer
democrático.
Iremos de seguida analisar em mais pormenor as quatro variáveis base do governo
representativo que acima enumerámos - base de representação, regra de designação,
grau de representação e regra de deliberação.
13
III - O Governo Representativo - quatro variáveis básicas:
i - Base de representação:
Na análise da base de representação procura-se estudar os factores ou critérios que
determinam a selecção dos representantes de entre os representados. Representantes e
representados são agrupados para efeito de designação dos representantes. A base de
representação determina a organização desses grupos.
Buchanan considera que esta é a variável mais complexa do governo representativo e
nessa medida a mais difícil de quantificar.
Define-a por isso, recorrendo a dois exemplos extremos e opostos.
Poder-se-ia escolher um critério que agrupe os constituintes de forma perfeitamente
aleatória - a primeira letra do nome de cada constituinte, o que faria com que a base de
representação fosse "aleatória". Ou pelo contrário, agrupar os constituintes por
interesses que tenham em comum - profissionais, ideológicos, nacionais, culturais, etc.
Aquilo que Buchanan designa por uma base de representação " funcional".
Em termos gerais, e no que se refere a custos, da primeira hipótese podem esperar-se
custos externos mais reduzidos, mas custos de decisão mais elevados. Custos externos
mais baixos porque o grupo de constituintes será composto por indivíduos com
interesses díspares que deverão ser todos, mais ou menos, tidos em conta pelo
representante, mas custos de decisão mais elevados porque é mais difícil harmonizar
tais interesses. Os custos de decisão elevados sentir-se-ão, pois, principalmente, no
momento de definir a agenda a prosseguir pelo representante.
No modelo oposto os custos terão o comportamento oposto. Menos custos de decisão
porque os interesses dos constituintes que compõem o grupo são mais próximos, mas
mais custos externos, porque os interesses de algumas minorias correm o risco de serem
sistematicamente ignorados. O que tenderá a acontecer, principalmente, no momento da
decisão da assembleia de representantes.
O que acima fica dito, explica porque o modelo de custos se torna mais complexo.
Não só temos que considerar mais variáveis, como analisar o resultado da configuração
dessas variáveis em termos de custos, em vários momentos diferentes mas todos
simultaneamente relevantes.
14
A base de representação mais próxima do ponto óptimo de representação seria uma
que ficasse a meio caminho entre a aleatoriedade e a funcionalidade. Buchanan dá
como exemplo de uma estruturação deste tipo, a organização dos constituintes por
áreas geográficas de residência, ou seja, o modelo da esmagadora maioria das
democracias que conhecemos; esse seria o ponto de eqilibrio nesta materia.
Não pomos em causa essa ideia. Contudo é aqui que o estudo de Buchanan nos
merece critica. Afigura-se-nos que ele descurou, ou pelo menos não analisou com a
devida profundidade, o facto de na maioria das democracias que conhecemos
representantes e representados não se organizarem com base no mesmo critério. Ou seja
o modelo da variável base de representação, tem ele próprio duas variáveis ou sub-
variáveis.
Com efeito, na maioria das democracias que conhecemos é certo que os constituintes
se organizam de acordo com um factor geográfico e elegem representantes dessa região.
Cujo numero é fixo e pré determinado, acrescentamos ainda. Mas esses representantes
não são necessariamente naturais dessa região, não são eleitos no pressuposto de
defenderem os interesses dela, nem a assembleia se organiza com base nesse princípio.
Os candidatos a representantes organizam-se com base num factor ideológico - em
partidos políticos. A proposta política de cada grupo de candidatos é apresentada a
todos os constituintes de todas as circunscrições geográficas de igual forma. É com base
num critério ideológico que a assembleia se organiza. O numero de representantes de
cada grupo ideológico não é fixo, pelo contrário, varia com o resultado da escolha dos
constituintes.
Afigura-se-nos que deste modelo podemos extrair o seguinte padrão nas democracias
existentes:
Os constituintes organizam-se de acordo com um factor de representação mais
aleatório ou objectivo - a área de residência - sendo fixo e pré- determinado o numero
de representantes de cada grupo. Por sua vez, os candidatos a representantes agrupam-se
de acordo com um critério mais funcional - a ideologia, mas o numero de representantes
que cada ideologia conseguirá eleger varia com o resultado eleitoral.
Este desvio não nos leva a uma conclusão diversa da de Buchanan. Também
consideramos que a base de representação equilibrada deverá combinar elementos
aleatórios e funcionais de preferencia de maneira que não ponha em causa a estabilidade
15
do sistema. E a fórmula que enunciámos leva, em nossa opinião, a uma estruturação que
se aproxima do ponto óptimo.
A razão destas considerações prende-se, como mais à frente veremos em mais
detalhe, com o facto de, em nossa opinião, em certas instituições da UE a base de
representação se estruturar de uma forma que é, precisamente, a inversa da que acima
descrevemos, com resultados que, pelo menos até à data, não têm sido brilhantes.
ii - Regra de designação:
A regra de designação refere-se ao metodo de eleição dos representantes. E pode
variar consuante o numero de representados chamados a participar na designação. Para
Buchanan quanto maior esse numero mais abrangente a regra de designação; o sufragio
universal directo é um bom exemplo de uma regra de designação abrangente. De uma
regra deste tipo poderemos esperar custos externos mais baixos, mas custos de decisão
mais elevados, uma vez que o numero de participantes na decisão é elevado.
Pelo contrario, formas de sufrágio indirecto ou censitario levarão a custos da decisão
menores, mas os custos externos, certamente, aumentarão porque certos grupos poderão
ver-se excluidos ou pouco representados no processo de decisão.
Também esta variável se configura num modelo com várias variáveis ou
subvariáveis. Normalmente, todos participam na designação, mas basta uma maioria
simples para eleger um representante. Não é necessária a unanimidade dos constituintes.
Esta é uma formulação que diminui os custos de decisão que acima assinalámos como
decorrentes de uma regra de eleição mais abrangente, mas que tem como consequência
uma subida dos custos externos. Que em certas formulações se tenta contrariar com a
introdução de uma formula de eleição proporcional em vez de maioritária.
Além disso a regra de designação deverá permitir a rotação dos representantes. Pois
que, quer a regra de eleição seja a maioria ou um sistema proporcional o facto é que não
poderemos fugir à formação de coligações vencedoras e vencidas. Se essas coligações
não pudessem variar no futuro, os vencidos poderiam esperar sempre decisões adversas
do governo. Seria, consequentemente um modelo com custos externos elevados. Se as
eleições se repetirem com periodicidade, as coligações hoje vencedoras poderão ser
vencidas amanhã. O indivíduo poderá, por isso, admitir que no futuro nem todas as
decisões lhe serão desfavoráveis.
16
Esta é uma formulação que nos permite, a este nível decisório equilibrar, tanto quanto
possível, custos externos e custos de decisão.
iii - Grau de representação:
Esta varivel diz respeito à proporção entre o numero de representantes e o numero de
representados. Esta relação é fortemente afectada pelas dimensões do grupo. A
representação é tanto mais fiel quanto maior for a proporção do numero de
representantes em relação ao numero de total de representados. Desta forma os custos
externos diminuem. Mas quanto maior for essa proporção maiores serão os custos de
decisão.
Foi observado que a diminuição dos custos da decisão se obtem com uma proporção
menor nos grupos maiores do que nos menores. Ou seja, nos grupos menores é possível
um grau de representação maior com menores custos de decisão.
O que será um dos fundamentos lógicos da descentralização dos Estados em unidades
menores. É um dos paradoxos da democracia. Porque um grupo maior necessita de um
grau de representação maior, mas não o pode ter.
Por outro lado, convirá notar que, com já acima referimos, o grau de representação
dos constituintes é normalmente fixo e estável na maioria das democracias que
conhecemos. Esta formulação permite sem dúvida diminuir os custos de decisão, ao
nível da decisão sobre qual o grau óptimo de representação. Mas tem certamente custos
externos elevados.
Que se procuram combater, por exemplo, com uma base de representação mais
aleatória.
iv. Regra de deliberação dos representantes:
Esta é, a nosso ver a variável básica menos complexa. Uma regra de deliberação mais
abrangente, a da unanimidade (de todos os representantes), ou próximo dela, terá mais
custos do que a regra de deliberação por maioria. Se se optar pela regra da maioria,
aumentarão, também aqui, os custos externos dessas decisões. O que é normalmente
conhecido por ditadura da maioria. Para certas matérias são previstas, maiorias
qualificadas que corresponderão a uma posição intermédia, com a correspondente
variação em termos de custos. Esta formulação permite, em geral, aproximarmo-nos do
ponto de equilíbrio.
17
Esperamos ter, não só, definido, ainda que sumariamente, as quatro variáveis
constitucionais básicas do governo representativo, como, demonstrado porque razão
elas são ou devem ser interdependentes. Para que nos consigamos aproximar do ponto
óptimo de representação estas variáveis devem estruturar-se de forma a que os custos
externos e de decisão de cada uma se compensem mutuamente.
Isto tem como consequência que se provocarmos alterações num desses elementos,
será conveniente “ ... a mudança para uma nova posição de equilíbrio através de
alterações nos restantes elementos como resposta a uma alteração na posição inicial de
um deles".25 Encontrar esse ponto óptimo é, pois, tudo menos simples.
IV - O Governo Representativo - questões acessórias:
a) Poderemos, também, contribuir para uma aproximação ao ponto óptimo de
representação, se em vez de um único grupo de representantes, se criarem vários, todos
eles necessários para a tomada de uma só decisão. É uma formulação muitas vezes
utilizada para procurar o equilíbrio entre custos externos e custos de decisão.
Estranhamente, porque à primeira vista parece óbvio que os custos da decisão
subirão, dado que aumenta o numero de participantes na decisão. E também porque o
processo decisório se tornou mais complexo, o que implica necessariamente um
aumento dos mesmos custos ainda que por razões diferentes.
Logo, só se por essa forma se atingirem reduções substanciais nos custos externos
valerá a pena considerar tal construção.26
Assim, numa formulação deste tipo, a regra de deliberação dos vários grupos de
representantes não deverá ser a unanimidade. Será uma forma de se compensar o
aumento dos custos de decisão decorrentes do aumento do numero de participantes.
Por outro lado, se a base de representação dos vários conjuntos de representantes for
diferente (em cada assembleia estarão maioritariamente representados interesses
diferentes), poderemos obter, globalmente, um grau de representação superior e uma
representação de um leque mais alargado de interesses com menos representantes do
que se houvesse apenas uma assembleia ou conjunto de representantes.
Vimos, acima, que se a regra de deliberação for a maioria se formam coligações
vencedoras e vencidas. Que em princípio se manterão mais ou menos estáveis até á
próxima eleição.
18
Mas se existirem vários conjuntos de representantes com base diversa (cujo acordo é
necessario para a tomada de decisão), será mais fácil formar coligações alternativas. O
que implica uma diminuição do valor do voto de cada representante. Logo o monopólio
atenua-se. Assim torna-se-á mais fácil obter o consentimento de cada representante. O
que quer dizer que custos de decisão e custos externos podem baixar simultaneamente.
Por outro lado, o sistema adquire mobilidade, o que permitirá ao representante,
antecipar que não se encontrará sempre do lado perdedor das coligações, numa situação
em que a regra de deliberação seja a maioria. Por último, porque um leque mais
abrangente de indivíduos estará representado, isso permitirá que a regra de deliberação
seja menos abrangente sem que os custos externos aumentem particularmente.
Este poderá ser o fundamento lógico dos sistemas bicamarais e mesmo do principio da
separação de poderes.
b) Se, aqui chegado, o leitor já desesperou e considera que nunca será possível
encontrar o ponto óptimo de representação, o que é de facto muito difícil, fique sabendo
que ainda resta ao pobre indivíduo a hipótese de imigrar. Para um destino em que
considere que a formulação destas variáveis constitucionais, básicas ou acessórias, lhe
sejam mais favoráveis. Desde que lhe reconheçam direitos de participação no local de
destino, evidentemente. Esta é, segundo Buchanan, também, até certo ponto, uma forma
de diminuir simultaneamente os custos externos e os custos da decisão: 27
“ Se o indivíduo tiver á sua disposição várias unidades políticas que organizam a
mesma acção colectiva, ele pode considerar tal facto na localização das suas decisões. A
possibilidade de escolha individual entre unidades colectivas alternativas, limita
simultaneamente os custos externos impostos pela decisão colectiva e os custos da
decisão. Dado que os custos externos da acção colectiva que se podem antecipar são
decisões adversas aos interesses do indivíduo, esses custos podem ser limitados, por
meio da deslocação para outra unidade colectiva. Do mesmo modo, o investimento
individual necessário para convencer outros, pode ser limitado com a transferência para
uma colectividade mais agradável. Em conclusão, isto sugere que o indivíduo não será
forçado a sofrer custos indevidos de decisões adversas, se puder mudar-se para outras
unidades, nem considerará vantajoso investir muito tempo e esforço a persuadir
concidadãos teimosos a concordarem com ele.”
19
O que além de resolver o problema do indivíduo poderá ser também um dos
fundamentos lógicos de certas formulações federalistas. E também o fundamento lógico
de conceitos como subsidiariedade e geometria variável.
V - Iremos de seguida aplicar a teoria que enunciamos neste capitulo à estrutura
institucional da UE. Partiremos do principio que a UE conheceu dois modelos
institucionais; estes são mais heuristicos do que historicos.
Esses modelos serão um anterior e outro posterior ao Tratado de Maastricht. Entre eles
existem diferenças institucionais significativas, o que justifica esta distinção. Um e
outro dão respostas diversas aos custos externos e aos custos de decisão. Constituem um
em relação ao outro, alternativas imperfeitas.
Incluiremos, ainda, uma analise sumaria e tentativa das soluções institucionais
proposta no Tratado de Nice.
20
III - O Modelo Pré Maastricht
Descrição
I - O Parlamento:
O artigo 137 do Tratado de Roma estabelece que a Assembleia dispõe de poderes de
deliberação e fiscalização. Contudo, durante o período que designamos de Pré -
Maastricht tais poderes não têm concretização prática. Percorrendo o Tratado vemos
que, à excepção da discussão e aprovação do orçamento, os poderes do Parlamento,
relativamente às várias políticas comunitárias, são essencialmente consultivos e não
deliberativos.28 Também os poderes de fiscalização são extremamente reduzidos,
resumindo-se à possibilidade de aprovação de uma moção de censura á Comissão e à
aprovação da execução do orçamento.
Consideramos, por isso, que o que caracteriza o modelo é, precisamente, o facto de o
Parlamento não participar no processo decisório. Com esta afirmação não pretendemos
que o Parlamento, com os seus poderes, mesmo consultivos, não tivesse qualquer
influência sobre as decisões tomadas pelas outras instituições.
Simplesmente a nossa análise centra-se essencialmente na estrutura das instituições
deliberativas. E mais concretamante nos custos que essa estrutura faz impender sobre a
decisão tomada. Procuramos tão só tentar definir um modelo base.
Não negamos que instituições consultivas, organizações as mais diversas, grupos de
pressão, etc, podem afectar o processo de decisão e influenciá-lo, também em termos de
custos. Podendo, pois, ser objecto de um estudo semelhante àquele que aqui nos ocupa.
Tal corresponderia, contudo, a um modelo mais complexo, que não pretendemos, para
já, abordar.
Vamos, portanto, partir do princípio que a participação do Parlamento no processo
decisório neste modelo é negligenciável, em termos de custos externos e custos de
decisão, pelo que não procederemos ao seu estudo mais pormenorizado.
Apesar do que acima fica dito, não esquecemos que a evolução estrutural do
Parlamento ao longo de todo este período foi significativa, acelerando-se com o Acto
Único e principalmente com o Tratado de Maastricht. Trataremos esta questão quando
nos referirmos ao modelo que designamos de pós-Maastricht.
21
II - As Instituições Deliberativas:
Na EU não existe um processo deliberativo único. Este varia consoante a política em
causa. No entanto, poderemos descrever, sem faltar á verdade, um processo padrão. No
modelo que estamos a analisar, o processo deliberativo baseia-se numa cooperação
entre a Comissão e o Conselho. A Comissão dispõe do poder de iniciativa legislativa
(artigo 155 T Roma), formulando propostas de legislação e o Conselho do poder
deliberativo por excelência, cabendo-lhe a aprovação das propostas apresentadas pela
Comissão. No que se refere a deliberações de carácter administrativo ou executivo, o
poder deliberativo cabe normalmente ao Conselho, que o delega na Comissão. Contudo
o Conselho não abandona o processo já que nessa delegação se prevê quase sempre a
criação de comités por ele nomeados, cuja função é acompanhar a execução da
delegação.
Mais á frente veremos que o Tribunal de Justiça acabou por desempenhar um papel
decisório importante, consubstanciando um interessante exemplo de activismo
judiciário.
Tendo estes elementos em consideração, iremos de seguida, estudar a estrutura de
cada uma destas instituições numa perspectiva de custos externos e custos de decisão.
Iremos considerar cada uma delas como um conjunto de representantes e verificar como
se organizam as variáveis básicas da representação em cada uma delas.
a) A Comissão:
Vimos acima que as variáveis básicas da representação a ter em conta na nossa
apreciação são a base de representação, a regra de designação, o grau de representação e
a regra de deliberação do conjunto de representantes. Passamos, pois, à análise:
Base de representação - De acordo com o artigo 157 T Roma, só os nacionais dos
países membros podem ser membros da Comissão, um por cada Estado, dois para os
Estados mais populosos. Além disso, os comissários são escolhidos em função da sua
competência, devendo actuar com independência e no interesse geral. Finalmente, nos
termos do art. 158 T Roma os comissários são, neste modelo, designados pelos
governos nacionais.
22
Aplicando à estrutura da Comissão o raciocínio que descrevemos no capítulo anterior
sobre a base de representação podemos afirmar que esta se organiza segundo o critério
da nacionalidade.
Os representados, aqueles que escolhem, estão agrupados em nações. Este é um
critério que poderá ser qualificado como "funcional" de acordo com a terminologia
usada por Buchanan. Porque existe um conjunto de interesses que são comuns a todos
os membros do grupo de representados, que os identifica e em função dos quais o grupo
é organizado.
Temos consciência de que a definição de nação, dos elementos que a identificam, que
consubstanciam o sentimento de pertença por parte dos membros da nação, é tudo
menos simples. E que não é facilmente perceptível se ela forma ou não um conjunto
homogéneo. Não temos, contudo, dúvidas de que o nacionalismo tem um forte poder
agregador dos indivíduos e é passível de desencadear fortes movimentos de massas e de
corresponder a um certo grau de homogeneidade, ainda que, dificil de concretizar com
precisão.
Em termos do modelo de custos que temos vindo a aplicar, a nacionalidade é um
critério susceptível de dar origem a uma estrutura com custos externos elevados e custos
de decisão baixos. Custos externos elevados porque cada grupo de representados
pretenderá que o seu representante defenda essencialmente o conjunto de interesses que,
por facilidade de terminologia, aqui designaremos por interesse nacional, o que quer
que isso seja. O que implicará que a agenda de cada representante se comporá de um
tipo particular de interesses, em prejuízo de outros interesses que não se coadunam com
o interesse nacional. Mas custos de decisão mais baixos, no momento da fixação da
agenda do representante, porque a maior homogeneidade de interesses, facilitará o
acordo quanto a essa matéria.
O numero de representantes é estabelecido também de acordo com o mesmo critério -
a nacionalidade. Ou seja, também, um critério funcional.
Cada Estado tem um comissário, os Estados maiores têm dois. Além disso, este numero
é fixo e estável, só podendo ser alterado com uma revisão dos Tratados.
Nesta formulação a Comissão difere dos modelos das assembleias nacionais. Já que o
critério que normalmente utilizado para estabelecer o numero fixo dos representantes é
aleatório e não funcional. Precisamente, pensamos nós, para evitar que um conjunto
particular de interesses detenha de forma estável uma determinada representação em
23
detrimento de outros interesses que, assim, se veriam permanentemente excluídos da
representação, ou, pelo menos, excluídos de coligações vencedoras. A formulação desta
regra a nível nacional permite compensar mais eficazmente custos externos do sistema
do que a utilizada na Comissão. Que teria, aliás, muito maior necessidade de tal
compensação, já que o critério de organização dos representados é mais funcional do
que o de organização dos representados nas assembleias nacionais (residência vs
nacionalidade). Podemos, pois, concluir que, até agora, a estruturação da Comissão, no
que se refere á base de representação, se caracteriza por custos externos elevados.
Poder-se-á argumentar que este raciocínio é erróneo uma vez que a Comissão é o
executivo comunitário e por isso a sua estrutura deve ser comparada à dos governos
nacionais. Ora o numero de membros de um governo nacional não é normalmente uma
questão constitucional, variando o seu numero, quando varia, por razões eminentemente
operacionais. Ao que respondemos que, por um lado, a estrutura institucional europeia
não é idêntica á dos Estados Nacionais, tendo a Comissão poderes diversos de um
executivo nacional (não iremos desenvolver essa questão, por nos parecer acessória ao
estudo que pretendemos desenvolver). Por outro, a questão do numero de comissários é,
em função do carácter multi-nacional da UE e do critério escolhido para estabelecer o
numero de comissários, relevante em termos de determinação de um grau "óptimo" de
representação, pelo que consideramos o raciocínio que acima desenvolvemos
perfeitamente válido.
Finalmente os representantes são designados em função do mesmo critério - a
nacionalidade. Cada conjunto de representados, designará um representante que será,
necessariamente, da mesma nacionalidade que os representados. Sendo o critério o
mesmo, terá as mesmas consequências em termos de custos. Note-se que, e voltando à
comparação com assembleias nacionais, se é certo que, também aí, os representantes se
organizam de acordo com um critério mais funcional, a ideologia, não é menos certo
que representantes e representados se organizam a esse nível de acordo com critérios
diferentes - mais aleatório o dos representados, mais funcional o dos representantes, o
que permite uma compensação em termos de custos que não existe na estruturação da
Comissão.
O caso da Comissão não será, talvez, tão negro como o que acima fica dito poderá
deixar transparecer. Com efeito, foram previstos factores que deveriam actuar como
compensadores dos custos externos elevados que advêm desta formulação - os
24
comissários são designados também em função da sua competência e devem actuar de
acordo com o interesse geral. Iremos de seguida analisar como estes factores
funcionam.
Começando pela competência, esta poderia ser qualificada como um sub-critério de
designação dos representantes, ao lado da nacionalidade e que a compensaria. Com
efeito a competência poderia ser qualificada como um critério aleatório, no sentido de
que não implica nenhuma comunhão particular de interesses entre representante e os
representados. O que compensaria o critério mais funcional da nacionalidade.
Consideramos, no entanto, que não produz os efeitos desejados. Vejamos porquê:
O factor competência é bastante vago, já que não foram previstos quaisquer critérios
que concretizem os elementos que tornarão alguém mais adequado para o desempenho
de um determinado cargo. Repare-se, aliás, que não se sabe, no momento de designação
do representante, que pasta é que ele irá ocupar, pelo que será difícil saber se ele é
competente ou não. (Note-se que já não é assim, por exemplo, no caso da designação de
juizes para o tribunal. Esperar-se-á que os formados em Direito sejam mais competentes
para desempenharem o cargo de juizes). Além disso, os factores que determinam os
elementos que compõem os critérios aleatórios são normalmente objectivos e claros
(recordamos os exemplos dados no capítulo anterior - nome, área de residência),
permitindo uma identificação simples dos elementos que podem integrar o grupo. A
competência não tem, certamente, essas características.
Este critério é, pois, em nossa opinião, susceptível de gerar incerteza nos indivíduos
quanto aos resultados que se podem esperar das acções dos representantes. Estes não
conseguem antecipar se essas acções lhes serão favoráveis ou desfavoráveis. Ora,
segundo Buchanan29 essa incerteza é uma das principais componentes, precisamente,
dos custos externos. Assim sendo, este critério, ainda que por outra forma, em vez de
compensar os custos externos elevados decorrentes do critério da nacionalidade, acaba
por os agravar.
Também o interesse geral é difícil de concretizar. Fácil de compreender em abstracto,
nada mais difícil de concretizar. Qual o interesse geral da Europa? Como poderão os
comissários, sem o auxílio de uma qualquer inspiração divina, estar certos de o
identificarem? É esta perplexidade que leva Buchanan a considerar que a definição do
interesse geral é uma busca do Graal30 Para lá das forças, portanto, da maioria dos
mortais. Aliás, a teoria que enunciámos e temos vindo a aplicar, nada mais é que uma
25
humilde tentativa de concretização do que seja o interesse geral. A representação
adequada permitirá esperar que a decisão tomada corresponda ao interesse geral.
Além de não ser possível determinar a priori e em abstracto o que seja o interesse
geral, o que é incontornável é que os comissários têm que actuar contra os interesses
dos seus representados - os interesses nacionais - visto estarem obrigados a actuar de
acordo com o interesse geral, que é necessariamente diferente do interesse de cada
Estado. Tudo somado leva, em nossa opinião, a que os representantes actuem de acordo
com o seu arbítrio. Ora não há formulação com maiores custos externos do que o poder
ser exercido de acordo com o arbítrio de um só homem ou de um pequeno grupo. Foi
para combater os tais custos que se criou o governo representativo.
O que nos permite concluir, quanto á base de representação da Comissão, que ela
implica custos externos elevados. Os custos de decisão serão certamente baixos, já que
esta formulação prevê poucos momentos em que seja necessário obter o acordo de um
grupo significativo de indivíduos para que uma acção seja prosseguida. Por exemplo, os
representantes não apresentam a sufrágio aquilo que entendem ser o interesse geral.
Apesar do que acima fica dito, os sistemas parecem ter uma tendência natural para
buscar um equilíbrio, mesmo dentro de formulações pouco felizes.
Será interessante notar que os comissários, num procedimento não previsto nos
Tratados, passaram a ouvir, de uma forma mais ou menos sistemática, grupos de
interesse mais directamente afectados pelas propostas de legislação que pretendiam
apresentar. O que poderá ser visto como uma tentativa de combater o arbítrio que acima
identificámos. Ao escutar esses grupos, os comissários actuam, de alguma forma, como
representantes desses interesses e confrontá-los-ão com os interesses nacionais, pois que
esses interesses têm muitas vezes um carácter transnacional. Não será bom, mas será
certamente melhor que o arbítrio puro. O que não poupou a Comissão a criticas de
actuar por pressão de certos lobbies ( por exemplo agricultores) 31em vez de no interesse
geral.
Por outro lado esta prática representou um aumento dos custos de decisão, que advêm
da inclusão “ad hoc” de mais pessoas nesse mesmo processo decisório e de uma maior
complexidade do mesmo.
Em nossa opinião, esta reformulação prática, correspondeu a uma deslocação do
sistema na direcção correcta, mas que não funcionou porque os mecanismos de audição
dos interessados não foram definidos com o rigor e a transparência necessária a evitar o
26
controlo da decisão por minorias e o enviezamento a seu favor da decisão tomada. Não
permite, pois, uma descida significativa dos custos externos. É pena que nas revisões
dos Tratados esta questão não tenha sido abordada. O sistema seria certamente mais
equilibrado se o tivesse sido.
Concluímos, portanto, que a formulação da base de representação da Comissão leva a
custos externos elevados. Resta analisar se as restantes variáveis da representação se
estruturam de forma a compensá-los.
Regra de designação - Nos termos do artigo 158º T Roma os comissários são, neste
modelo, designados de comum acordo pelos governos nacionais, formulação que tem
algumas particularidades.
Convirá lembrar que a Teoria Individualista da Colectividade que utilizamos como
instrumento da nossa análise, identifica dois tipos de decisões colectivas – as colectivas
propriamente ditas que normalmente se designam por decisões políticas e as decisões
cooperativas, a que acima nos referimos muito sumariamente, por estarem, no essencial,
fora do âmbito deste trabalho, as decisões cooperativas.
Para Buchanan32 decisões cooperativas também são decisões colectivas,
diferenciando-se destas essencialmente pelo processo de decisão. As decisões colectivas
estão sujeitas a um processo decisório fixo e pré determinado. Nas decisões
cooperativas esse processo pode não estar fixado á partida, além de a deliberação exigir
sempre um consenso. Os custos de decisão desta forma de organização tendem, pois, a
ser muito elevados. É, contudo, interessante notar que, segundo Buchanan33, se a regra
de deliberação na decisão colectiva for a unanimidade, os custos de decisão, das
decisões colectivas e das decisões cooperativas tenderão a ser muito semelhantes.
Afigura-se-nos que, no caso da regra de designação dos comissários, ao afirmar-se
que estes devem ser designados por comum acordo entre os governos dos Estados
Membros, estamos perante uma decisão mais cooperativa que colectiva (de acordo com
a teoria que temos vindo a utilizar).
Em termos da análise de custos que estamos a desenvolver a formulação do artigo
158º implicará custos de decisão elevados e consequentemente custos externos mais
baixos. Poderá, pois, em certa medida, compensar os custos externos mais elevados
decorrentes da formulação da base de representação.
Por outro lado, parece-nos que o facto de os comissários serem escolhidos pelos
governos, ou seja, grupos reduzidos de representantes, poderá, de certa forma, contrariar
27
essa subida dos custos de decisão. Vimos no capítulo anterior que se o numero de
pessoas chamadas a decidir for reduzido os custos de decisão são mais baixos.
Podemos, pois, concluir que a formulação da regra de designação dos Comissários é
mais equilibrada em termos de custos que a base de representação.
No entanto, somos de opinião que esta formulação, por si só, não é suficiente para
equilibrar a estrutura de custos da Comissão, até por que, como a seguir veremos, as
restantes variáveis implicam custos externos elevados.
Grau de representação - É extremamente baixo. Existem apenas 20 representantes para a
totalidade da população dos Estados que compõem a UE. Esta formulação leva, também
ela, a custos externos elevados e custos de decisão baixos. Pelo que este elemento
também não irá compensar os custos externos elevados que advém da estruturação das
outras duas variáveis.
É evidente que, se os comissários pudessem actuar como representantes dos nacionais
dos Estados que os designam o grau de representação seria um pouco superior, o que
atenuaria a tendência geral da estruturação da Comissão para custos externos elevados.
No entanto, tal nunca foi aceite abertamente.
Regra de deliberação - É pouco abrangente, já que a Comissão delibera por maioria
(artigo 163 T Roma). Ou seja, é necessário o acordo de um numero reduzido de
indivíduos para que a decisão seja tomada. O que redundará, mais uma vez, em custos
externos elevados e custos de decisão baixos.
Note-se que esta conclusão se baseia na consequência lógica de uma regra deste tipo.
Não foram tidos em conta os custos de decisão que na prática sempre são efectivamente
necessários para a formação de uma maioria. Tendo em conta as contradições que
existem a nível da base de representação e a ausência de agendas políticas claras que
cada comissário pretenda promover, é de esperar alguma dificuldade na formação de
maiorias. Um estudo mais aprofundado desta questão levar-nos-ia, talvez, a concluir
que os custos externos são elevados e os custos de decisão não são tão baixos como
seria de esperar, em virtude dos problemas da base de representação, que acabam por se
reflectir no momento da deliberação.
Por outro lado, a Comissão apenas tem o poder de apresentar propostas de legislação.
A sua deliberação é por isso intermédia, cabendo a decisão final ao Conselho. Este facto
implicará, certamente, pouca visibilidade pública das posições da Comissão, pelo menos
28
no que diz respeito ao processo deliberativo. O que só poderá agravar o problema da
incerteza quanto à sua actuação e consequentemente os custos externos.
Podemos assim concluir que a estruturação da Comissão não permite um equilíbrio
entre custos externos e custos de decisão. A sua formulação implica custos externos
elevados que não são compensados.
Consequentemente a Comissão não se poderá considerar legitima ou democrática á
luz da teoria que temos vindo a utilizar. Esse facto foi sentido, mesmo empiricamente.
Daí a alteração introduzida ad hoc pelos próprios comissários, que acima assinalámos,
e as diversas alterações decorrentes das revisões dos Tratados, que analisaremos mais à
frente.
Finalmente gostaríamos de chamar a atenção para o seguinte:
A Comissão deveria, de acordo com a filosofia dos Tratados, funcionar como motor e
como instituição legitimadora da UE. Paradoxalmente, a sua estrutura não pode ser
considerada legitima, pois não está equilibrada em termos de custos externos e custos de
decisão. Além disso, o desequilíbrio verifica-se a nível dos custos externos. O que
denota uma estrutura pouco democrática ou pelo menos que não permite facilmente a
participação dos cidadãos. Pois que estruturas desse tipo tendem a apresentar custos de
decisão elevados. Esta contradição de alguma forma perpassa todo a estrutura
institucional europeia e até hoje não encontrou solução eficaz. Note-se que para
funcionar como motor uma instituição terá necessariamente de ter custos de decisão
baixos. Estes não se conseguem, contudo, sem o correspondente aumento dos custos
externos causando a sensação de poder ilegítimo.
O papel apagado que a Comissão desempenhou durante a maior parte do tempo em que
este modelo vigorou, talvez se deva mais a este desequilíbrio estrutural do que à má
vontade dos Estados.
b) O Conselho:
O Conselho é formado, de acordo com o disposto no artigo 146 do T Roma, por
representantes dos governos dos Estados membros, normalmente ministros. A sua
composição concreta varia segundo a política a tratar em cada reunião.
Nos termos do artigo 148 do mesmo Tratado, as decisões do Conselho deveriam ser
tomadas por maioria, fosse ela simples ou qualificada, prevendo o nº 2 do mesmo
preceito a ponderação dos votos de cada Estado, consoante a dimensão destes. O
29
Tratado previa, expressamente, inumeras excepções, matérias que estavam sujeitas a
deliberação por unanimidade34. Além disso, como é sabido, após a crise do
Luxemburgo, a unanimidade passou a ser, de facto, a regra e não a excepção.35
Fazendo, agora para o Conselho o mesmo tipo de análise que fizemos para as outras
instituições, afigura-se-nos possível chegar às seguintes conclusões:
Base de representação - É estruturada com base na nacionalidade. Existirá, pois, uma
comunhão de interesses entre representante (o ministro) e os representados (os
nacionais de cada Estado). Cada ministro irá, em cada reunião, defender os interesses
dos nacionais do Estado a que pertence. Esta é uma formulação da qual se pode esperar,
como já acima vimos, custos externos elevados, porque a agenda do representante está
voltada para os interesses particulares de um grupo, não tendo em conta os interesses
dos restantes. Mas é uma formulação da qual se poderão esperar custos de decisão
baixos, ao nível da organização da agenda do representante, pois que, pelo menos em
princípio, a nacionalidade comum favorecerá a identificação de interesses comuns.
Considerando que o Conselho delibera sobre propostas da Comissão, não sendo o
único órgão deliberativo da UE, a estruturação da Comissão poderia funcionar como
uma forma de equilibrar estes custos. Mas vimos que, pelo contrário, a Comissão se
caracteriza por custos externos elevados, ou seja, precisamente o mesmo problema da
formulação da base de representação do Conselho. Assim, não poderá exercer qualquer
função equilibradora.
Regra de designação - É pouco abrangente, já que cada representante o é, por
pertencer a um governo nacional, logo, um outro conjunto restrito de representantes.
De uma regra deste tipo podemos também esperar custos externos elevados e custos de
decisão baixos.
Grau de representação - Sendo o Conselho formado por um representante de cada
Estado, o grau de representação é baixo. Contudo, o facto de cada representante
defender os interesses do seu Estado, ou seja, na prática representar um grupo mais
restrito de indivíduos, poderá significar que o grau de representação é sentido pelos
indivíduos de cada grupo, ou nação, como superior. A ser correcto este raciocínio, isso
implicaria um cálculo inferior em termos de custos externos, ainda que estes se
mantenham elevados. Os custos de decisão serão, certamente, baixos, pois que, de
qualquer forma o grau de representação sempre se deverá considerar baixo.
Quanto a esta variável, há ainda alguns pontos importantes a salientar.
30
Nos termos do artigo 146º T Roma o Conselho é formado por um representante de
cada Estado, mas, de acordo com o artigo 148º n 2 do mesmo Tratado essa
representação nao é paritaria - varia entre 2 vozes para o Luxemburgo e 10 para os
Estados maiores. Ou seja, o grau de representação no Conselho difere consuante a
população de cada Estado.
O quadro institucional da UE tem já uma outra Câmara que se organiza dessa forma -
o Parlamento Europeu - ainda que neste modelo este não tenha grande influência
decisória. Lembremos que, segundo Buchanan, a existência de um sistema bicamaral só
faz sentido se as duas Câmaras se estruturarem de forma diferente. Só esta solução
permite uma diminuição de custos. Caso contrário haverá uma subida significativa dos
custos de decisão (por serem duas Câmaras a decidir em vez de uma), sem uma descida
significativa dos custos externos.
O pouco peso que, de inicio, o Parlamento detinha no processo decisório, poderia até
certo ponto, explicar que o grau de representação se aferisse com base no mesmo
critério, tanto neste como no Conselho. Seja como for, esta formulação não nos parece
particularmente feliz e não contribui para o equilíbrio de custos e deixa de ter sentido
com o aumento de poderes do Parlamento Europeu.
Além do que acima fica dito, é interessante notar que, num movimento tambem ele
“ad hoc” (como aconteceu na Comissão) - o Compromisso do Luxemburgo - se
instaurou na prática um grau de representação paritária por Estado, assim se
diferenciando o Conselho do Parlamento quanto a esta variável. Porque, se para se
deliberar é necessario o acordo de todos os Estados, o grau de representação, é
independente da população. O factor população é, por isso, curtocircuitado e a base de
representação no Conselho não se organiza por individuos, mas por Estados.
Afigura-se-nos que esta alteração contribuiu para um maior equilíbrio dos custos na
estrutura do Conselho.
Regra de deliberação - Neste modelo era a unanimidade. Esta é uma formulação da
qual podemos esperar custos de decisão elevados, já que a vontade de cada
representante é essencial para a tomada de decisão. Mas podemos dela esperar custos
externos mais baixos, visto a decisão tomada nestes termos, reflectir necessariamente
um consenso ou a harmonização de vários interesses sobre uma mesma questão ou
matéria.
31
Poderemos, portanto, concluir que o Conselho é uma instituição cuja estruturação
implica custos externos elevados e custos de decisão baixos, quanto a duas das variáveis
básicas e custos de decisão elevados e custos externos baixos quanto a outras duas.
Afigura-se-nos que a deliberação por unanimidade compensa os custos externos mais
elevados da base de representação e da regra de designação, além de equilibrar o grau
de representação. O facto de a unanimidade não ser inicialmente a regra de deliberação,
tendo sido adoptada posteriormente, poderá significar que o sistema se deslocou
naturalmente no sentido do equilíbrio, aqui com mais sucesso que no caso da Comissão. 36
Não concordamos, por isso, com aqueles que consideram ser esta regra uma das
causas dos problemas institucionais da UE. Por exemplo, parece-nos absurdo considerar
que a vontade de uma maioria de Estados possa corresponder mais á vontade da Europa
do que a vontade unânime de todos eles. Repare-se que a vontade unânime dos Estados
é uma posição de compromisso. Que só com muita sorte corresponderá à posição ideal
para cada Estado. E, certamente, nunca ou raras vezes corresponderá á posição ideal
para todos e cada um deles. É evidente que a necessidade de obter um compromisso que
satisfaça todos tem custos de decisão elevados. Resta saber é se se conseguirá viver com
o aumento de custos externos que o abandono desta regra implica.
Por outro lado, também não consideramos que a regra de deliberação por unanimidade
tenha, efectivamente, provocado a estagnação da integração europeia durante as décadas
de 70 e 80. Por que tal, pura e simplesmente, não corresponde á verdade. Como nota
Weiler37, foi neste período que se deu progressivamente o desaparecimento dos limites
das competências da Comunidade face aos Estados. Com efeito, não existe na ordem
jurídica comunitária, ao contrário do que se passa na maioria das constituições das
federações existentes, um núcleo de competências exclusivas dos Estados. Este facto
não pode ser considerado euroesclerose. O que nos permite defender que a integração
europeia avançou, e muito, apesar da regra de deliberação por unanimidade.
Com o que acima fica dito, não pretendemos defender que esta regra seja perfeita. Ela
implica processos decisórios morosos e de custos elevados. Mas o seu abandono terá
também custos, dos quais só agora nos começamos a aperceber. Estaremos sempre
perante alternativas imperfeitas e a nada mais poderemos aspirar do que a um equilíbrio.
E concluiremos que, neste modelo, o Conselho era uma instituição equilibrada em
termos de custos externos e custos de decisão e consequentemente uma instituição
32
democrática aos olhos da teoria que adoptámos. Conclusão, sem dúvida, paradoxal, já
que a opinião corrente é precisamente a contrária.
c) O Tribunal de Justiça:
A primeira questão que se nos coloca ao olharmos o TJ é se faz sentido inclui-lo no
estudo que estamos a desenvolver. Este debruça-se essencialmente sobre instituições
políticas e poderá contestar-se o caracter político de um tribunal. Não só a aplicação da
Lei, ou função jurisdicional é vista como eminentemente técnica, como deve,
precisamente, ser independente da actividade política. Na maior parte das ordens
jurídicas europeias está consagrado o princípio da independência dos tribunais.
Não pomos em causa tais considerações. Acontece que a fronteira entre a criação e a
aplicação do Direito não é estanque. A interpretação e aplicação da lei ao caso concreto
como que acaba por se incorporar no texto inicial, alterando-o de alguma forma. Isto é
o que se poderá dizer em ordens jurídicas como a portuguesa, onde a jurisprudência não
é fonte imediata de Direito. Em ordens jurídicas em que o seja, a actividade judicial
aproxima-se da actividade política, pelo menos na sua função criadora do Direito.
Por outro lado se olharmos para o papel dos Tribunais constitucionais, o carácter
político da actividade judicial torna-se mais evidente. O poder de declarar uma norma
constitucional ou não é um poder de fiscalização dos órgãos que emitem essas normas, e
é nessa medida um papel político. Além disso, ao considerar uma norma inválida e,
consequentemente, não aplicável, o tribunal está a interpretar a Lei, mas do mesmo
passo, necessariamente a "limitar" a competência do órgão que emitiu tal norma e a
considerava válida.
Todo o exposto nos permite concluir que a actividade judicial é uma actividade
política. Esta faceta adquire, em nossa opinião, particular relevância quando olhamos
para o Tribunal de Justiça, uma vez que a interpretação e aplicação do Direito
Comunitário por ele realizada implica muitas vezes a decisão sobre o caracter
comunitário ou nacional de determinada questão. Ou seja, não é possível decidir sem
estabelecer, quantas vezes ex novo, limites entre as ordens jurídicas nacionais e a ordem
jurídica comunitária. E esta é sem dúvida uma problemática política e de contornos
delicados.
33
Há mesmo quem defenda que o Tribunal de Justiça desempenhou um papel
determinante senão na federalização, pelo menos na supranacionalização da ordem
europeia. Com efeito, a propósito desta questão afirma Eric Stein:
" Aconchegado no país encantado que é o ducado do Luxemburgo e bafejado, até
recentemente, com a negligência dos poderes instalados e dos meios de comunicação de
massas, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias talhou a moldura
constitucional de uma Europa de tipo federal."38
Em função do que acima fica dito, consideramos que se justifica que em relação ao TJ
se faça o mesmo tipo de análise que fizemos relativamente às outras instituições, já que
sendo a actividade deste também política, também a sua estrutura e acção entrarão nos
cálculos dos indivíduos.
Assim, e no que se refere á base de representação, começaremos por notar que o TJ é
composto por um membro de cada Estado, mas que essa regra não tem consagração
expressa nos Tratados. Por outro lado, prevê o art 167 T Roma que os juizes devem
reunir as condições exigidas nos respectivos países para o exercício das mais altas
funções jurisdicionais ou serem juristas de reconhecida competência.
A base de representação tem, pois, duas sub-variáveis, uma mais funcional - a
nacionalidade, e outra mais aleatória (no sentido de não proporcionar uma comunhão
de interesses entre representante e representados) - a competência. Esta competência é
de carácter técnico e especifico, para desempenhar uma tarefa também ela especifica.
Para julgar, ou seja, para aplicar a lei, deverá ser designado alguém formado em Direito
e que tenha dado provas da sua competência no país de origem.
Ao contrário do que se passa, por exemplo, na Comissão, é mais fácil determinar
objectivamente se o representante é, de facto, competente ou não. Logo, será mais
simples o cálculo dos indivíduos relativamente á sub - variável competência, não se
verificando, pelo menos com a mesma intensidade, uma situação de incerteza.
Tendo em conta o que acima fica dito podemos defender que esta configuração da
base de representação implicará baixos custos externos. Os custos de decisão também
não serão elevados, a este nível, já que não há necessidade de discutir a agenda que o
representante deverá prosseguir. Este deverá aplicar a Lei com independência.
Pelo contrário, a formulação de todas as outras variáveis implica custos externos
elevados. Os juizes são designados pelos governos nacionais, com as consequências que
acima referimos quando tratámos as outras instituições. O grau de representação é
34
extremamente baixo, já que existem 15 representante para o conjunto dos cidadãos
europeus, além de que raramente o TJ reúne em plenário. Não é prevista uma regra
geral quanto ao numero de juizes necessários para que uma decisão seja tomada. Desta
formulação seria de esperar custos externos muito elevados, ainda que com custos de
decisão baixos.
Não é exactamente isto que acontece, já que a actuação do TJ está, expressamente,
sujeita a um formalismo minucioso, que em nossa opinião, contribui para uma
diminuição significativa dos custos externos, ainda que com uma subida substancial dos
custos de decisão.
Assim, o TJ não actua por iniciativa própria, deve aguardar que alguém lhe apresente
um caso. Decide sobre questões especificas que aprecia de um ponto de vista
estritamente técnico e objectivo. Os "indivíduos" mais fortemente afectados pela
decisão participam directamente no processo decisório em condições de rigorosa
igualdade, pelo menos formal. O TJ não pode decidir sem os ouvir e a decisão tem que
ser devidamente fundamentada. Finalmente, para fazer cumprir as suas decisões o TJ
depende de poderes que não estão sob o seu controlo.
A possibilidade de participação directa dos mais directamente afectados permite
diminuir os custos externos decorrentes de uma regra de designação e de deliberação
pouco abrangentes, bem como de um grau de representação baixo. Por outro lado, o
formalismo a que a sua acção está sujeita permite uma diminuição da incerteza dos
indivíduos face ás decisões que tomará. Contudo, esses formalismos têm custos de
decisão importantes.
No entanto, não temos dúvidas em considerar que o TJ têm uma estrutura equilibrada
em termos de custos externos e custos de decisão.
Apreciação
Tendo em conta a descrição feita no ponto anterior, podemos concluir, primeiro no
que se refere a cada instituição, que o Conselho e o Tribunal de Justiça estavam
estruturalmente equilibrados em termos de custos externos e custos de decisão e que a
Comissão o não estava, organizando-se de uma forma que implica custos externos
elevados e não compensados.
35
Quanto ao modelo institucional na sua globalidade, e apesar do que acima dissemos
sobre a Comissão, consideramos que ele se poderá considerar equilibrado de acordo
com a teoria que temos vindo a desenvolver. Com efeito, da actuação da Comissão
podemos esperar custos externos elevados. Mas ela só tem poder de iniciativa
legislativa, pois, o poder de decisão cabe ao Conselho. E este é uma instituição
equilibrada, ainda que com um acento tónico de custos, pelo contrário, nos custos de
decisão. Uma vez que as duas instituições têm estruturas de custos, ate certo ponto
opostas, poderemos esperar, no fim do procedimento deliberativo, uma decisão
equilibrada em termos desses custos.
Além disso será, possivelmente, esta estrutura de custos, ainda que equilibrada, que
explique o relativo apagamento da Comissão e uma maior preponderância do Conselho
durante este período 39.
Por outro lado, será também interessante notar que, como bem realça Miguel Maduro 40, a jurisprudência do Tribunal (que é uma instituição perfeitamente equilibrada em
termos de custos) durante este período, tendeu a dar ganho de causa a interesses
transnacionais em detrimento dos interesses de cariz mais nacionais, o que, em nossa
opinião, permitiu compensar o apagamento da Comissão e fez dele, de alguma forma, o
motor da união europeia.
Por último, gostaríamos de chamar a atenção para o facto de, como nota Weiler 41,
esta configuração institucional ter resultado de movimentações que operaram à revelia
das regras estabelecidas nos Tratados. Ou seja, o modelo encontrou um ponto de
equilíbrio, ainda que tenha passado a actuar de forma não prevista ou mesmo contrária
ao previsto nos Tratados.
Tendo em conta o que acima fica dito podemos concluir que este modelo era
equilibrado em termos de custos pelo que pode ser considerado legítimo e democrático,
à luz da teoria que adoptámos.
No que se refere, pelo menos ao equilíbrio, encontrámos em Weiler 42 uma opinião
semelhante:
“ Histórica (e estruturalmente) um equilíbrio foi estabelecido. Por um lado um forte
processo constitucional integrador que, numa mutação radical do Tratado, liga a ordem
jurídica comunitária à dos Estados – membros num vinculo de tipo federal [que tem
como actor principal o Tribunal de Justiça]43. Isto foi contrabalançado por um
implacável e igualmente forte processo, também com um desvio radical em relação ao
36
Tratado, que transferiu o poder político e de decisão para um procedimento confederal
controlado pelos Estados actuando conjunta e solidariamente...[que tem como actor
principal o Conselho].
Esta característica ajuda a explicar a originalidade e estabilidade da Comunidade
durante a maior parte da sua vida: uma comunidade que atingiu um nível de integração
semelhante unicamente a um Estado federal completo e, no entanto, contém Estados
Membros seguros e fortalecidos..."
37
IV - O Modelo Pós - Maastricht
Descrição
Iremos neste ponto analisar, á luz da teoria que temos vindo a utilizar, algumas das
alterações institucionais introduzidas com os Tratados de Maastricht e Amesterdão.
Afigura-se-nos que o aumento de poderes do Parlamento Europeu é a principal dessas
alterações, merecendo, em nossa opinião, também destaque a diminuição do numero de
decisões tomadas por unanimidade ao nível do Conselho. Procuraremos demonstrar que
os pontos aqui realçados implicam uma modificação substancial do equilíbrio
institucional existente e chamar a atenção para as consequências que daí poderão advir
para a construção da Europa.
i - Parlamento Europeu:
O Parlamento Europeu que no modelo anterior não passava de uma câmara consultiva, é
hoje uma câmara legislativa por direito próprio. O processo inicia-se nos anos 7044 com
a alteração da regra de designação dos parlamentares para o sufrágio universal directo.
A institucionalização dos processos de cooperação e co-decisão com o Conselho
consubstanciam a atribuição de poderes legislativos ao Parlamento. Trata-se de uma
tendência que principia com o Acto Único e se acentua com os Tratados de Maastricht e
Amesterdão. Finalmente, com este último instrumento, o Parlamento vê aumentados os
seus poderes relativamente à designação da Comissão.
Pensamos que estamos, claramente, perante uma tentativa de reprodução a nível
europeu do modelo institucional existente nos Estados nacionais democráticos. Com
efeito, em todos eles encontramos uma câmara de representantes populares, eleitos por
sufrágio universal directo, a quem são atribuídos poderes legislativos, normalmente em
conjunto com o executivo e/ou uma outra câmara, bem como poderes de designação e
fiscalização do executivo. Esta é a forma clássica de legitimação do poder em tais
Estados.
Só que "o hábito não faz o monge", não bastando, em nossa opinião, a existência de
uma determinada estrutura formal, para que o poder seja sentido como legitimo. A
teoria que temos vindo a utilizar permite, precisamente, realçar esse facto. Vejamos,
pois, como se organizam no Parlamento Europeu as várias variáveis básicas da
38
representação e quais as consequências dessa organização em termos de custos externos
e custos de decisão.
A base de representação, no que se refere á forma de organizar os representantes, é,
aparentemente, estruturada em função de um critério ideológico - os representantes
agrupam-se em partidos políticos. Ou seja, estaríamos perante uma base de
representação funcional. Desta formulação poderíamos esperar custos de decisão mais
baixos e custos externos mais elevados. Custos de decisão mais baixos no momento da
selecção dos candidatos a representantes, uma vez que esta é feita em função da
ideologia destes, o que facilita a organização de uma agenda política a apresentar a
sufrágio pelos candidatos; mas custos externos mais elevados, porque os representantes,
uma vez eleitos, tenderão a defender essencialmente os interesses consonantes com a
sua ideologia.
Afigura-se-nos, contudo, que não é este o resultado com que nos deparamos quanto à
formulação desta variável relativamente ao Parlamento Europeu. Isto porque, na prática,
o elo ideológico é muito frágil. Desde logo porque as diferenças ideológicas entre os
vários partidos se têm vindo a esbater. Por outro lado não existem propriamente partidos
políticos europeus, mas antes vagas federações transnacionais de partidos que não
apresentam plataformas comuns ao eleitorado. Os cidadãos votam nos partidos
nacionais e os temas de campanha tendem a ser dominados por questões nacionais.
Atrevemo-nos a considerar que esta situação se fica a dever, também, aos elevados
custos de decisão que, pelo menos no momento actual, a constituição de plataformas
políticas a nível europeu implicaria. Mas tem como consequência que não existirá uma
identificação clara da comunhão de interesses entre representante e representados que
caracteriza as bases de representação funcionais. Pelo contrário, esta formulação acaba
por ter as mesmas consequências do que uma base de representação estruturada de
forma aleatória, já que não é claro o elo que estrutura a comunhão de interesses que se
estabelece entre representante e representados. O que se verifica na prática é que o
representado não consegue compreender nem antecipar aquilo que o seu representante,
uma vez eleito, irá fazer, já que não há a necessária discussão sobre a agenda que o
representante irá defender. Este estado de coisas só pode levar a que os indivíduos
fiquem numa situação de incerteza que é, segundo Buchanan45, um dos elementos
principais dos custos externos. Podemos, assim, concluir que, pelo menos quanto á
organização dos representantes, a base de representação do Parlamento Europeu evita,
39
certamente, custos de decisão elevados no momento da organização dos candidatos a
representantes, mas tem custos externos muito elevados.
Os representados, por sua vez, agrupam-se por nacionalidades, sendo o numero de
representantes de cada nação fixo e pré-estabelecido em função do numero de nacionais
de cada Estado. Tendo em conta o que já acima dissemos a propósito deste critério de
estruturação da base de representação, podemos qualificá-lo de funcional. Porque existe
um conjunto de interesses que são comuns a todos os membros do grupo de
representados que os identifica e em função dos quais o grupo é organizado. De um
critério destes pode esperar-se, em termos de custos, que os custos de decisão sejam
baixos a nível da fixação da agenda que os representados gostariam de ver promovida,
mas custos externos mais elevados, porque a agenda de cada grupo tenderá a ser pouco
abrangente, ou seja, cada grupo tentará promover o seu conjunto específico de
interesses que exclui os interesses de outros grupos.
Do que acima fica dito podemos concluir que, também quanto aos representados, a
base de representação do Parlamento Europeu se estrutura de uma forma que leva a
custos externos elevados. Além disso, a estruturação das sub-variáveis que compõem a
base de representação não permitem qualquer compensação desses custos, ao contrário
do que se passa, por exemplo, nos Parlamentos Nacionais. Com efeito, nestes, os
representados agrupam-se normalmente de acordo com um critério mais aleatório (a
residência) o que permitirá criar grupos de eleitores compostos por indivíduos que
defendem interesses diferentes. O que facilitará a descida dos custos externos. Por outro
lado, os representantes estão agrupados segundo um critério mais funcional, a ideologia.
Mas os maiores custos externos que poderiam advir desta formulação são compensados
pelo facto de o numero de representantes de cada ideologia variar segundo o resultado
das eleições e as eleições se repetirem periodicamente. Isso faz com que o grupo de
interesses que tem possibilidade de constituir uma coligação maioritária, tenha uma
duração limitada e seja possível ao indivíduo perdedor antever a sua substituição e
esperar no futuro a constituição de uma coligação que lhe seja favorável. Desta forma os
custos externos tendem a diminuir.
Ora, o que se passa no Parlamento Europeu é, precisamente, o contrário. Os
representados organizam-se de acordo com um critério (a nacionalidade) que leva à
constituição de grupos homogéneos de interesses. Mas esses grupos têm um numero
pré- fixado de representantes, pelo que alguns grupos poderão antever que serão
40
minoritários para sempre e sentir custos externos elevados. Por outro lado, os
representantes agrupam-se de acordo com um critério que, pelas particularidades da sua
formulação concreta, não permite uma identificação clara da agenda que o representante
irá desenvolver. O que provoca incerteza e consequentemente custos externos elevados.
Pensamos que é esta inversão da estrutura da base de representação do Parlamento
Europeu, por comparação com os Parlamentos Nacionais que contribui para a "malaise"
que muitas vezes o Parlamento Europeu causa. Muito mais, possivelmente, do que a sua
alegada falta de poderes.
A regra de designação, sendo o Parlamento Europeu eleito por sufrágio universal
directo, é uma regra abrangente, em termos de numero de participantes no processo,
pelo que, podemos em função dela esperar custos de decisão mais elevados e custos
externos mais baixos.
O grau de representação é, à primeira vista, incomparavelmente mais elevado do que
em qualquer outra instituição europeia. Desta formulação seria de esperar custos de
decisão mais elevados e custos externos mais baixos. Mas se compararmos o grau de
representação no Parlamento Europeu com o grau de representação nos Parlamentos
Nacionais46, o grau de representação daquele é consideravelmente mais baixo. O cálculo
do indivíduo em termos de grau de representação poderá incluir esta comparação entre
ambos os Parlamentos. E levá-lo a considerar que está pior representado no Parlamento
Europeu do que nos Parlamentos Nacionais. E a preferir estes últimos àquele. Em
função disso e, apesar de um grau de representação mais elevado do que nas restantes
instituições europeias, os indivíduos poderão continuar a esperar desta formulação do
Parlamento Europeu custos de decisão mais baixos e custos externos mais elevados. O
que só poderia ser alterado com um numero muito maior de membros do Parlamento
Europeu.
Finalmente, a regra de deliberação do Parlamento Europeu é geralmente a maioria.
Esta formulação tem normalmente como consequência, em termos dos custos que temos
vindo a apreciar, custos de decisão baixos e custos externos elevados, já que se trata de
uma formulação que pode ser qualificada de pouco abrangente relativamente ao numero
de indivíduos necessário para a obtenção de uma decisão. Mais uma vez não é
exactamente isso que se passa. Porque não nos podemos esquecer de que o Parlamento
Europeu nunca decide sozinho. Fá-lo sempre em cooperação ou co-decisão com o
Conselho. Qualquer destes procedimentos, mesmo após as alterações introduzidas com
41
o Tratado de Amesterdão, é extremamente complicado e moroso, sendo considerado,
por uns, como mais complexo do que uma cerimonia chinesa ou desafiando qualquer
possibilidade de descrição, por outros.47 Mesmo que estas sejam afirmações exageradas,
o facto é que uma formulação deste tipo só pode ter como consequência custos de
decisão elevados devido á sua complexidade. A que se terão de somar custos externos
elevados de outros dois tipos. Por um lado, os custos que advêm da incerteza decorrente
do facto de a decisão ser conjunta com o Conselho. O indivíduo terá extrema
dificuldade em compreender, ao certo, qual a posição do Parlamento Europeu em cada
decisão. E, por outro, os custos externos que advêm do facto de a regra de deliberação
ser pouco abrangente.
Podemos, pois, concluir que estamos perante uma instituição cuja estruturação não
permite uma compensação entre custos de decisão e custos externos. À excepção da
regra de designação todas as outras variáveis da representação se organizam de uma
forma que conduz a custos externos elevados. Os custos de decisão não são
particularmente baixos em nenhum dos elementos, com a agravante de esses custos de
decisão derivarem, mais da complexidade da estrutura decisória do que propriamente de
uma participação mais alargada.
Assim, o Parlamento Europeu não só não é uma instituição equilibrada em termos de
custos externos e custos de decisão, como esse desequilíbrio não resulta de custos
decorrentes de uma maior participação dos indivíduos. O que não deixa de não ser
paradoxal, se tivermos em conta que se trata da instituição na qual se pretende ver
fundamentada a legitimidade do poder da União Europeia. Não admira pois, a sensação
de "malaise" que provoca.
ii - Comissão:
A principal alteração relativa á Comissão, no que designamos por modelo Pós –
Maastricht, diz respeito á forma de designação dos Comissários. O Parlamento Europeu
passou a ter um papel mais relevante em tal designação.
Afigura-se-nos estranho que se tenha procedido a alterações precisamente na única
variável que era equilibrada em termos de custos. Não é, pois, de estranhar, que o
resultado não seja particularmente feliz.
Considerámos no capitulo anterior que a regra de designação da Comissão era
equilibrada em termos de custos porque o facto de os comissários terem de ser
42
designados por comum acordo entre os governos nacionais, implicava custos de decisão
elevados, mas o facto de essa decisão competir a um grupo restrito de representantes
ajudava a compensar essa subida dos custos de decisão.
Ora ao associar o Parlamento Europeu á designação dos comissários estamos a
aumentar o numero de representantes que participa na decisão e consequentemente a
aumentar os custos de decisão. Custos esses que também aumentam devido ao facto de
o processo ser ter tornado mais complexo.
Poderá argumentar-se que, considerando que os custos de decisão e os custos externos
variam na proporção inversa, que o problema da estrutura da Comissão eram custos
externos elevados e que esta alteração implicou uma subida dos custos de decisão, então
ao introduzir-se o Parlamento no processo de designação da Comissão poderíamos estar
a deslocar o sistema no sentido de tentar compensar, de alguma forma, esse custos
externos. O que poderia, ainda, ser facilitado pelo facto de, Parlamento Europeu e
Governos Nacionais, terem bases de representação que, aparentemente, se estruturam
de forma diferente e com consequências necessariamente diferentes a nível de custos.
Esta alteração parece, no entanto, não ter surtido todo o efeito que seria de esperar em
termos de legitimação da Comissão.Tal fica, em nossa opinião, a dever-se
essencialmente ao facto de o Parlamento não ser em si, uma instituição equilibrada em
termos de custos, pelo que não pode funcionar como uma força equilibradora do
modelo.
Por isso, os custos externos não baixam significativamente, apesar da subida dos
custos de decisão decorrentes do aumento do numero de participantes. Ou seja, a
situação da estrutura da Comissão em termos de custos, manteve em função desta
alteração, custos externos elevados e ainda subiram os custos de decisão. Não é, com
certeza, uma formulação que contribua para o equilíbrio de custos.
O facto de se ter resolvido intervir na variável que era equilibrada em termos de
custos, deixando inalterados os desequilíbrios existentes nas restantes, também não
propícia esse equilíbrio.
Por outro lado, nenhuma alteração foi introduzida no sentido de aprefeiçoar as
alterações “ad hoc” que a prática tinha introduzido, para colmatar o elevado nível dos
custos externos, nomeadamente, a auscultação por processos informais de vários grupos
de interessados na deliberação. Vimos também que o facto de essa auscultação ser feita
por via informal introduzia um elemento de incerteza no sistema, que implicava um
43
aumento dos custos externos. Ora esse problema continua por resolver. Uma maior
formalização e transparência desses processos, teria ajudado a baixar o nível de
incerteza e a permitir uma audição mais equitativa de todos os interessados. Tal poderia
ter levado a uma diminuição dos custos externos, com a vantagem de respeitar a
evolução natural do sistema, tentando apenas aperfeiçoá-lo.
É certo que o Tratado de Amesterdão estabeleceu, no artigo 255º, o direito de acesso
aos documentos da Comissão, Conselho e Parlamento, por parte de qualquer cidadão da
UE. É um passo na direcção correcta mas demasiado tímido, tendo em conta a
formulação do preceito, para ter efeitos significativos relativamente à questão que
colocávamos.
Pelo que podemos concluir que as alterações introduzidas nos Tratados, no que se
refere à Comissão não resolveram os problemas de que esta sofria.
iii - O Conselho:
Neste modelo, que designamos de pós - Maastricht, as alterações, no que diz respeito
ao Conselho, referem-se á regra de deliberação. Todos os outros elementos da
representação se mantêm inalterados, pelo menos até à data.
Vimos que no modelo pré Maastricht a regra da deliberação era a unanimidade, por
muitos considerada como correspondente a uma fase arcaica da integração europeia,
responsável pelos atrasos no desenvolvimento desta, além de pouco democrática.
Afirmàmo-nos contrários a essa visão e defendemos que era precisamente esse facto que
permitia o equilíbrio
Sabemos que não é esta a posição maioritária e muito menos aquela que colhe os
favores dos revisores dos Tratados. Assim, a regra da unanimidade tem vindo a ser
progressivamente abandonada, processo que tem inicio com o Acto Único e se
desenvolve em duas vertentes:
Por um lado, num número crescente de políticas a regra de deliberação utilizada
passou a ser a maioria qualificada48. Esta é uma alteração que se funda nos resultados
alcançados após o Acto Único com a introdução do artigo 100 A. Em nossa opinião, não
é normalmente tida em conta a natureza única de tal momento. A concretização do
mercado interno era e é uma questão relativamente pacífica na Europa. Ela agrada a
defensores de uma Europa mais económica do que política e aos defensores de uma
Europa mais política do que económica. Aos defensores da integração negativa, mas
44
também, aos defensores da integração positiva. Aos que põem mais ênfase no mercado
livre e àqueles a quem agrada regular o mercado. Esta situação única permitiu, pois, que
se alterasse a regra de deliberação no sentido de diminuir os custos de decisão sem que
fosse sentida imediatamente a subida dos custos externos que esta alteração implica.
Por outro lado, e como já acima vimos foi introduzido o processo de co-decisão com
o Parlamento Europeu. Neste não só o poder de decisão é dividido entre o Conselho e o
Parlamento, não havendo decisão sem que os dois órgãos dêem o seu acordo como a
regra de deliberação do Conselho, com base neste procedimento, é a da maioria
qualificada. O sonho dos europeístas é ver o processo de co-decisão transformado em
processo deliberativo regra na UE.
Raciocinando em termos puramente abstractos tal formulação poderia até
corresponder a uma deslocação do sistema no sentido de um reequilibrio. A introdução
de uma outra câmara no processo de decisão alarga o grau de representação e torna o
processo decisório mais moroso e complexo. Tanto um facto como outro levam a uma
subida dos custos de decisão. Mas, segundo Buchanan49, esse efeito pode até certo
ponto ser contrariado se a base de representação das duas câmaras for diversa. Essa
formulação facilitaria a formação de coligações alternativas, tornando menos
determinante o consentimento de qualquer um representante e consequentemente
dificultando o chamado " strategic bargaining".
Assim, a co-decisão poderia compensar o aumento dos custos externos decorrentes da
adopção da regra de deliberação por maioria qualificada. Mas, para que isso aconteça,
ainda de acordo com o mesmo autor, é necessário que as várias variáveis da
representação e em especial a base de representação de cada Câmara sejam diferentes. É
isso que acontece em muitos dos sistemas bicamarais50. Só na aparência, é isso que
acontece na UE; no Parlamento Europeu estão representados os europeus, variando o
numero de deputados decada Estado segundo a sua população e no Conselho os
Estados. Contudo, pensamos que o facto de o grau de representação dos Estados no
Conselho não ser paritária, variando as vozes de que cada Estado dispõe em função da
sua população, acaba por diminuir consideravelmente essa diferença, impedindo, por
isso, uma compensação eficaz dos custos.
Além disso, já acima vimos, a propósito do Parlamento Europeu, que a estruturação
deste e a organização do processo de co-decisão levam, a uma subida simultânea dos
custos externos e dos custos de decisão. Pela mesmas razões que referimos quando
45
analisámos as alterações relativas á Comissão, também aqui a introdução do Parlamento
no processo decisório não consegue desempenhar uma função equilibradora.
Por outro lado, relembramos que o facto de a decisão ser conjunta, leva a que o
indivíduo não consiga descortinar claramente qual a posição de cada instituição
(Parlamento e Conselho) face às diversas questões sobre que deliberam, o que contribui
para uma situação de incerteza e, consequentemente, para a subida dos custos externos.
Resta ainda acrescentar que, tendo a regra de deliberação por unanimidade sido
abandonada, ou estando a ser progressivamente abandonada, irão de futuro organizar-se
coligações entre os vários membros do Conselho. Sendo fixo e estável o numero de
vozes de que cada Estado dispõe, será de esperar a constituição de coligações
vencedoras e vencidas, cujo carácter de permanência é dificil, de momento, antecipar.
Mas que deverá ser muito superior às de um Parlamento, em que o numero de deputados
de cada partido varia consuante o resultado das eleições. Deste facto advirá, certamente,
também uma subida considerável dos custos externos.
Pelo que podemos concluir que as alterações na regra de deliberação do Conselho
levam a uma subida considerável dos custos externos, em alguns casos sem a
correspondente descida dos custos de decisão e, em outros, à subida também destes
custos, decorrente de um processo decisório mais complexo. O Conselho deixou, pois,
de ser uma instituição equilibrada em termos de custos externos e custos de decisão, ao
contrário do que acontecia no modelo anterior a Maastricht.
iv - O Tribunal de Justiça:
As alterações introduzidas á estrutura do TJ, quer pelo T Maastricht quer pelo T
Amesterdão são de pormenor, não tendo, em nossa opinião, relevância para o estudo
que pretendemos realizar. Como decorre do que afirmámos a quando da análise do
modelo que designámos de pré-Maastricht, o modelo institucional do TJ, não
levantando críticas sérias, poderá ter, no futuro, alguns problemas, principalmente se
tivermos em conta as tarefas que este acabará por ser chamado a desempenhar. Aqui
nada nos resta, contudo, senão assinalar que nada foi feito nesse sentido. Pelo menos até
agora.
Valem, pois, aqui as considerações que fizemos relativamente ao TJ no capítulo
anterior.
46
Apreciação
O modelo Pós-Maastricht caracteriza-se, em nossa opinião, por custos externos
elevados, com a agravante de os custos de decisão não terem descido
significativamente.
Em relação ao Parlamento Europeu todas as variáveis da representação, á excepção da
regra de designação, implicam custos externos elevados. A formulação da regra de
designação não parece suficiente para equilibrar a configuração estrutural do
Parlamento. Tal desiderato só se conseguiria, provavelmente, com alterações na base de
representação, mas não se vislumbra que isso venha a acontecer no futuro próximo.
No que se refere ao Conselho, a regra de deliberação por unanimidade está
progressivamente a ser posta de lado. O que tem como consequência necessária um
aumento dos custos externos. Por outro lado aumenta também o numero de matérias que
são decididas em co-decisão com o Parlamento. Esta medida implica uma subida dos
custos de decisão porque o sistema se torna mais complexo e porque é necessário o
consentimento de um maior numero de pessoas para que uma decisão seja tomada.
Não obstante, esta poderia ter sido uma forma de equilibrar a subida dos custos
externos decorrentes do abandono da regra de deliberação por unanimidade. Afigura-se-
nos, contudo, que a compensação não se verifica, possivelmente devido ao facto de o
Parlamento ser uma instituição cuja estrutura não está equilibrada em termos de custos.
O resultado final é uma subida tanto dos custos externos como dos custos de decisão.
Na Comissão mantiveram-se os custos externos elevados apesar da maior participação
do Parlamento na sua designação. Mais uma vez, o facto de o Parlamento Europeu não
ser uma instituição equilibrada em termos de custos, poderá ser a causa deste fenómeno.
Assim estamos perante uma estrutura institucional em que apenas um órgão, o
Tribunal de Justiça, se pode considerar equilibrado em termos de custos. Não nos parece
que esta característica seja suficiente para equilibrar o modelo, até porque o Tribunal de
Justiça está longe de ser a instituição central do modelo. E, se viesse a adquirir tal
posição, isso implicaria, muito provavelmente também, a necessidade de alterar a sua
organização, principalmente no que se refere à regra de designação. Gostaríamos aqui
de relembrar o exemplo dos Estados Unidos da América onde a nomeação dos juizes do
Supremo Tribunal Federal cabe ao Presidente, mas necessita do acordo do Congresso, o
47
que nem sempre é uma operação pacífica. Confessamos que, no que se refere á União
Europeia, gostaríamos de ver os juizes do Tribunal de Justiça designados por decisão
dos Tribunais Constitucionais Nacionais, o que, em nossa opinião, contribuiria
amplamente para o equilíbrio do modelo. Não se vislumbra que tal venha a acontecer no
futuro próximo.
Do que acima fica dito, podemos concluir que o modelo Pós - Maastricht não é
equilibrado em termos de custos, pelo que não se pode considerar nem legítimo nem
democrático.
O que não deixa de não ser paradoxal se considerarmos que as alterações
introduzidas visavam, precisamente, tais objectivos.
O paradoxo tem, a nosso ver, as seguintes causas:
Procurou-se reproduzir a estrutura institucional de um Estado Nacional sem se
conseguir. E, pior do que isso, temos dúvidas que haja a consciência clara deste
problema.
O órgão central do governo nacional é o parlamento, que nomeia e fiscaliza o
governo. Em muitos Estados o parlamento é bi-camaral. A nível europeu
encontraríamos, também, um parlamento bi-camaral, formado pelo Parlamento Europeu
e pelo Conselho, e um governo, a Comissão.
Esta concepção esquece que a divisão de poderes na União Europeia não é
institucional. Numa divisão deste tipo, a cada instituição corresponde um poder, de
acordo com a teoria clássica da separação de poderes. Pelo contrário, na União
Europeia, podemos afirmar que, de alguma forma, todos os órgãos partilham todos os
poderes, sendo a separação de poderes mais funcional. Em cada processo decisório
concreto, todos os órgãos participam, não havendo, no entanto, nenhuma instituição que
consiga controlar completamente um desses processos.
Por outro lado, a configuração da base de representação do Parlamento Europeu é
precisamente a inversa da dos Parlamentos Nacionais. Nestes, os representados
organizam-se em grupos, de acordo com critérios mais aleatórios, sendo fixo o numero
de representantes de cada grupo. Por sua vez os representantes organizam-se em grupos,
de acordo com um critério mais funcional, mas o seu numero é variável de acordo com
o resultado das eleições. Como já acima afirmámos, o legislador dos Tratados, esqueceu
que o elo nacional é forte e que o elo ideológico é cada vez mais fraco, o que faz com
que a estrutura do Parlamento Europeu seja precisamente a contrária da dos
48
Parlamentos Nacionais, tendo como resultado custos externos elevados e não o
equilíbrio.
Por último, gostaríamos de referir que a União Europeia é uma comunidade mais
heterogénea que os Estados nacionais. E sofre do paradoxo que, segundo Buchanan51,
afecta as comunidades deste tipo e que já acima referimos. Porque as diferenças entre os
membros (em nossa opinião este raciocínio é válido quer para indivíduos quer para
Estados, quer para ambos) da comunidade são grandes, os custos de decisão de regras
abrangentes são muito elevados. Mas em virtude dessas diferenças, os custos externos
decorrentes de regras de deliberação mais limitativas tornam-se insuportáveis, pelo que
este tipo de comunidade tenderá a ter regras de deliberação mais abrangentes e a
caracterizar-se por, quer custos de decisão quer custos externos, muito elevados.
A solução apontada por Buchanan52 é a redução do numero de áreas sujeitas a decisão
colectiva. No nosso caso, menos matérias de competência da UE. Estas são, certamente,
más notícias para todos aqueles que defendem a comunitarização de cada vez mais
políticas na esperança de que um dia, com tudo comunitarizado, o sistema atinja a
plenitude.
Seja como for, afigura-se-nos que uma estrutura institucional equilibrada em termos de
custos numa comunidade homogénea, não será de certeza a que corresponde ao ponto
de equilíbrio para uma comunidade heterogénea.
O facto de a integração europeia não estar a progredir significativamente, apesar de
todas estas alterações que eram supostas propiciá-la, corrobora, pensamos, as nossas
posições.
Não pretendemos neste trabalho fazer uma comparação entre os dois modelos que
indicámos e muito menos concluir qual poderia ser o melhor. Em nossa opinião
qualquer estrutura poderá encontrar o seu ponto de equilíbrio. O modelo Pré -
Maastricht evoluiu ao longo de trinta anos, até encontrar esse equilíbrio, que não
corresponde sequer ao desenho traçado nos Tratados. O modelo Pós - Maastricht tem,
apenas, pouco mais de dez. E podemos, também nele, encontrar movimentos no sentido
de um equilíbrio. Resta é saber se esse equilíbrio a atingir não porá em causa a unidade
e coerência do sistema e, em ultima análise, a sua sobrevivência.
Com efeito, após Maastricht passámos a ouvir falar de subsidiariedade, geometria
variável, "opting out", Europa a várias velocidades, etc.
49
A possibilidade de "opting out" ganhou, em nossa opinião, um novo relevo no caso da
moeda única. Porque, por um lado, se trata de uma política central para a integração
europeia, sendo suposta ser o novo motor desta, e que implicará uma gestão complexa
das relações entre os que estão dentro e os que estão fora; por outro, assumiu-se, com
alguma leviandade pensamos nós, que tal "opting out" seria sempre transitório e que o
sistema exerceria uma força centrípeta que depressa levaria à adesão de todos os que de
início decidiram ficar de fora. Embora esta teoria ainda não tenha perdido adeptos, o
comportamento do euro no seu primeiro ano e o resultado do referendo na Dinamarca
sobre a adesão ao mesmo, deveria servir para reflectirmos cuidadosamente sobre o
assunto.
Em nossa opinião estes fenómenos nada têm de transitório e são, pelo contrário, a
forma de o sistema responder á subida drástica de custos externos que ocorreu. Com
efeito, em teoria, os custos externos podem ser limitados por meio de deslocação do
indivíduo para outra unidade colectiva. O indivíduo não será forçado a sofrer os custos
de decisões que lhe serão adversas, nem investir tempo e esforço a persuadir
concidadãos teimosos a concordarem com ele.53 É o que se passa na União Europeia; há
Estados que, pura e simplesmente, não aderem a certas políticas, pelo menos com o
conjunto de regras existente. 54
Este movimento é, em nossa opinião, particularmente pernicioso, porque podemos
conceber que o sistema decisório pós - Maastricht seja aceitável, em termos de custos
externos, para certos Estados em relação a certas matérias ou políticas, porque entre eles
o grau de homogeneidade é maior, mas não ser aceitável noutras, porque tal condição
não se verifica. Resolver esta situação com uma não adesão selectiva em vez de por
uma busca de consensos poderá com o tempo criar tensões, dentro do sistema, de difícil
gestão, e eventualmente ao colapso do mesmo, pois perde-se a unidade e coerência
necessárias á existência de um sistema.
O facto de existirem dois pilares que mantêm um carácter claramente
intergovernamental agrava o que acima fica dito.
Pelo exposto, atendendo à natureza da comunidade europeia, menos Europa, poderá
paradoxalmente, ser a salvação da unidade da Europa. De outra forma será difícil atingir
um equilíbrio. E como afirma Ortega y Gasset:55
" ...é compreensível, não obstante, que nem todos se apercebam da realidade da Europa,
porque a Europa não é uma coisa, mas sim um equilíbrio."
50
V – TRATADO DE NICE:
Iremos de seguida desenvolver um raciocínio idêntico, ainda que tentativo,
relativamente ás alterações a introduzir com a aprovação do Tratado de Nice.
i – Parlamento:
A principal alteração introduzida pelo T de Nice e pelo Protocolo relativo ao
Alargamento diz respeito ao numero de deputados. De acordo com a analise que temos
vindo a desenvolver, estas alterações implicam alterações na variável relativa ao grau de
representação.
O artigo 189º previa na versão do T Amesterdão que o numero de deputados não
ultrapassaria os 700 e o T Nice vem aumentar esse numero para 732. Não obstante, esta
subida não representa uma subida do grau de representação, nem sequer a sua
manutenção, a não ser temporária. Escusado será dizer que uma diminuição do grau de
representação implicará uma descida dos custos de decisão e uma subida dos custos
externos.
Convém notar que o Parlamento só terá 732 deputados quando a UE tiver 27 Estados
membros. Entre Janeiro de 2004 e a data em que a UE conte 27 Estados o numero de
deputados não é claro, embora se prevejam reduções.
Nos termos do artigo 2º do Protocolo, a partir de Janeiro de 2004 o numero de
deputados existente para o numero de estados actual é reduzido significativamente. Esse
numero baixa de 626 para 535. Mas mais grave do que isso é o facto de essa descida
não afectar todos os estados membros de forma idêntica. Assim, o numero de deputados
alemães e luxemburgueses mantém-se, enquanto que todos os outros descem. Essa
descida é na ordem dos 22% no caso da Espanha, dos 20% para a Irlanda, varia entre os
17 e os 19% para a maioria dos países e é apenas de 12% para Portugal, a Grécia e a
Bélgica56.
O protocolo prevê também desde já o numero de deputados que cada novo estado
aderente irá ter. De acordo com o documento do PE que estamos a citar, se
compararmos o numero de deputados que lhes deveria ser atribuído caso vigorasse a
fórmula do T de Amesterdão e o numero de deputados que lhes é fixado no Protocolo,
verifica-se que todos eles se incluem no grupo dos Estados que vê o seu grau de
representação particularmente reduzido57. Aliás para se manter o grau de representação
51
do T Amesterdão o PE deveria ter não 732 mas sim 874 deputados.
Podemos assim concluir que o T Nice prevê uma descida do grau de representação no
PE e que essa descida não afecta os estados de forma idêntica. Esta alteração implica
uma descida dos custos de decisão e uma subida não homogénea dos custos externos. É
a primeira vez, nesta análise, que nos deparamos com este fenómeno, que aliás iremos
encontrar como consequência de alterações noutras instituições, como abaixo veremos,
pelo que ele nos parece a grande inovação do Tratado de Nice. Numa comunidade
heterogénea como é a UE não nos parece que esta alteração vá contribuir para o
equilíbrio de custos e para a legitamação do poder por ela exercido.
Finalmente, o Protocolo prevê ainda um período transitório entre 2004 e a data em
que a UE atinja os 27 estados que é algo confuso. Ainda que a partir de Janeiro de 2004
o numero de deputados dos actuais estados membros deva descer para 535, na
legislatura de 2004 - 2009 afinal não desce. O numero de deputados mantém-se nos
actuais 626 mais os deputados dos estados que entretanto tenham aderido. O numero
total deverá ser o mais próximo possível dos 732 pelo que o numero de deputados será
corrigido proporcionalmente, embora nenhum estado possa ter mais do que tinha com o
T Amesterdão. Qual a proporção o artigo não diz, mas cabe ao Conselho decidir,
embora também não seja dito, qual a regra de decisão se maioria se unanimidade.
Afigura-se-nos que este regime transitório é confuso, tanto no procedimento como no
resultado, não se descortinando qual o objectivo que o legislador pretende com ele
alcançar. Esta incerteza contribuirá para a subida dos custos externos.
Aquando da analise da estrutura do PE no modelo pós - Maastricht, tínhamos
chegado á conclusão que esta não era equilibrada já que, todas as variáveis da
representação, á excepção da regra de designação, conduziam a custos externos
elevados. As alterações a introduzir com o T Nice irão agravar essa situação em vez de
corrigi-la.
ii – Comissão:
A Comissão verá mais uma vez alterada a regra de designação. A base de representação
também será reduzida. Serão, ainda, reforçados os poderes do Presidente da Comissão.
Infelizmente, todas estas as alterações conduzirão a uma descida dos custos de decisão e
a uma subida dos custos externos.
Considerando que temos vindo a defender que o problema da Comissão são
52
precisamente os custos externos elevados, não só, não será desta que o problema se
resolve, como, pelo contrário, ele será, significativamente, agravado.
No que se refere á regra de designação, nos termos do futuro artigo 214 nº 2, o
Presidente da o Comissão que era designado de comum acordo pelos governos dos
Estados membros, passará a ser designado pelo Conselho reunido a nível de chefes de
Estado e de governo e por maioria qualificada.
Estas alterações significam que uma decisão que era cooperativa passa a colectiva. Se
fosse só esta a alteração a diferença não seria, provavelmente, significativa em termos
de custos. Poderia até ser vista apenas como uma forma de racionalizar o processo de
escolha.
Só que, por outro lado, a designação dos Comissários é feita não por unanimidade,
mas sim por maioria qualificada. Logo, podemos até concluir que a atribuição ao
Conselho Europeu da competência para designar os Comissários é feita com o propósito
principal de permitir que essa decisão deixe de estar sujeita á unanimidade e passe a
ser decidida por maioria qualificada.
Esta alteração irá permitir seguramente uma descida dos custos de decisão mas
implicará, necessariamente, uma subida significativa dos custos externos.
Além disso, a sujeição da designação dos Comissários por maioria qualificada não se
coaduna facilmente com a manutenção do critério da nacionalidade na base de
representação. Afirmámos acima que o critério da nacionalidade implicava um elo forte
entre representante e representado. A dificuldade que se verificou durante a discussão
do Tratado para que se abrisse mão de um Comissário por nação corrobora esta nossa
posição.
Só que os indivíduos de cada nacionalidade sentirão sempre como particularmente
gravoso que o candidato a comissário da sua nação seja rejeitado pelos outros. Os
custos externos que daí advirão serão no mínimo preocupantes e serão sentidos de
forma não homogénea pelos europeus. A manutenção da necessidade de aprovação pelo
Parlamento europeu não é suficiente para inverter esta estrutura de custos visto já não o
ser no modelo anterior e pelas razões que indicámos aquando da sua análise.
Por outro lado, o grau de representação também será reduzido. A partir de 2005
haverá um comissário por Estado. Atendendo a que se prevêem adesões de novos
estados tal poderá não implicar para já uma redução absoluta do numero de comissários.
Mas aqueles que tinham direito a dois comissários sentirão necessariamente o seu grau
53
de representação reduzido. Uma descida do grau de representação tem como
consequência uma subida não homogénea dos custos externos.
Quando a UE passar a 27 estados, cai o princípio de um comissário por estado.
Mantém-se o critério da nacionalidade mas será institucionalizado um sistema de
rotatividade ainda não determinado. Tal sistema implica uma redução geral do grau de
representação e mais uma subida dos custos externos.
Além disso o artigo 217º é alterado, sendo atribuídas ao Presidente da Comissão
poderes significativos na organização e coordenação da Comissão. Afigura-se-nos que
se trata de uma tentativa infeliz de aproximação da figura do Presidente á de 1º
Ministro.
Infeliz porque a concentração de poderes numa só pessoa implica necessariamente
uma subida dos custos externos que é normalmente compensada por uma regra de
designação por sufrágio universal ou muito próxima dela.
Nas democracias nacionais os candidatos a 1º Ministro são hoje, normalmente, as
figuras centrais das campanhas eleitorais. Os presidentes da França e dos Estados
Unidos são eleitos por sufrágio universal, directo ou indirecto.
Na UE o Presidente da Comissão é designado pelo Conselho deliberando por maioria
qualificada com a aprovação do Parlamento Europeu. Em nossa opinião trata-se de uma
formulação da regra de designação do Presidente que não permite o aumento de poderes
deste, sob pena de um aumento considerável dos custos externos.
Podemos concluir que as alterações introduzidas na estrutura da Comissão, em vez de
tentar compensar o desequilíbrio de que esta sofria a nível de custos externos, vão, pelo
contrário, agravá-los significativamente e de forma não completamente homogénea.
É obvio que os custos de decisão irão baixar. Resta saber se essas decisões serão
consideradas legítimas pelos europeus.
iii – Conselho:
As alterações introduzidas na estrutura do Conselho foram as grandes estrelas da
Cimeira de Nice. As alterações principais verificam-se no grau de representação e na
regra de deliberação:
Grau de Representação – Pensamos ser incontestável que se alterarmos o numero de
vozes de que cada Estado dispões no Conselho, estamos a alterar o grau de
representação.
54
Comparando o numero de vozes previsto no T Roma com o numero de vozes previsto
no nº 2 da Declaração respeitante ao Alargamento, chegamos à conclusão que todos os
Estados membros actuais diminuem a sua representação e que os Estados maiores
perdem um pouco mais que os pequenos, no modelo a 27 Estados58. No entanto, se
compararmos o numero de vozes do T Roma com o previsto no artigo 3º do Protocolo
relativo ao Alargamento, entre Janeiro de 2005 e o momento em que a UE tiver 27
membros, os Estados maiores aumentam a sua representação enquanto os pequenos vêm
a sua imediatamente diminuída59. Neste período o grau de representação de cada Estado
irá variando com cada nova adesão.
Do que acima fica dito, podemos concluir, em termos da análise de custos que temos
vindo a fazer, que as alterações que se pretendem introduzir irão provocar um aumento
dos custos externos, uma vez que de uma maneira geral o grau de representação baixa.
Além disso, a descida do grau de representação não é idêntica para para todos os
Estados, nem em termos absolutos, nem quanto ao momento temporal em que tal
descida ocorre, pelo que, momentos haverá em que os indivíduos e/ou os Estados
poderão sentir mais essa descida. Ou seja, estamos perante não apenas o problema da
subida dos custos externos, mas também o problema de uma subida não homogénea
desses custos. Esta situação terá, certamente, consequências com as quais nem sempre
será fácil de conviver.
Já quanto aos custos de decisão, estes sempre subirão em função do alargamento,
uma vez que aumenta o numero absoluto de representantes que participa na decisão; a
diminuição do grau de representação poderá ser uma tentativa de minimizar essa subida.
Resta saber se será bem sucedida.
Regra de Deliberação – O artigo 3º do Protocolo relativo ao Alargamento estabelece
um novo sistema de maioria qualificada apartir de Janeiro de 2005 e um regime
transitório até ao momento em que a UE atinja os 27 Estados; este último é tudo menos
claro.
No sistema actual para que uma decisão seja aprovada por maioria qualificada é
necessária uma dupla maioria – maioria qualificada do numero de vozes (62) e maioria
simples do numero de Estados (8).
Apartir de 2005, de acordo com o artigo 3º do referido Protocolo, passará a ser
necessária uma tripla maioria – maioria qualificada de vozes (169 em 237 ou seja
55
71,3%), maioria simples dos Estados (8) e maioria demográfica – para ser aprovada
uma decisão terá o de ser por pelo menos 62% da população europeia.
O mesmo se passará quando a UE passar a ter 27 Estados. A maioria de vozes
necessárias será de 258 em 345, o que implica uma subida da maioria qualificada de
71,3% para 74,7%. Quanto ao numero de Estados, continuará a ser necessária a maioria
simples destes quer para aprovar quer para bloquear uma deliberação (14). A maioria
demográfica é relevante essencialmente para o bloqueio de uma decisão60. A
necessidade de uma maioria de pelo menos 62% da população significa que 3 Estados –
sempre a Alemanha, um outro Estado grande e qualquer outro menos o Luxemburgo,
poderão bloquear uma decisão. Qualquer outra combinação de 3 Estados grandes que
inclua a Espanha permite também o bloqueio. Na UE a 27 Estados qualquer combinação
de 3 Estados grandes que inclua a Alemanha, ou qualquer combinação de 4 estados
grandes permite bloquear uma decisão. Os pequenos Estados todos juntos não atingem a
minoria demográfica de bloqueio – 38% - visto representarem apenas 30,19% da
população.
Convém ainda notar que o método de adaptação deste sistema às várias adesões que se
forem concretizando, é complexo e contraditório. Esta matéria rege-se pelo Protocolo
relativo ao Alargamento, a Declaração relativa ao Alargamento e a Delcaração sobre os
limites da maioria qualificada. Esta última estipula que em 2005 o limite percentual de
vozes necessárias para a maioria qualificada deverá ser inferior à actual, enquanto o
mesmo limite fixado no Protocolo é ligeiramente superior. Além disso, a Declaração
sobre os limites da maioria qualificada estabelece que, à medida que as adesões se
forem concretizando, esse limite irá subindo até um máximo de 73,4%, ao passo que a
Declaração relativa ao Alargamento estabelece como limite 74,7%. Esta questão terá de
ser resolvida sob pena de, no futuro, se poderem colocar de forma sistemática, dúvidas
sobre a legalidade das deliberações tomadas.
Finalmente, resta acrescentar que, na sequência do movimento que já vem das
anteriores alterações aos Tratados, mais matérias passam a ser decididas por maioria
qualificada e/ou por co-decisão61. Poderemos, praticamente, afirmar que a maioria
qualificada se torna a regra de deliberação, sendo a unanimidade a excepção.
Em termos dos custos objecto deste trabalho, a situação acima descrita é susceptível
de provocar uma subida tanto dos custos externos como dos custos de decisão.
56
Desde logo, devido ao facto de o sistema transitório ser complexo e contraditório. Tal
implica incerteza quanto á própria formulação da regra de deliberação e a incerteza dos
indivíduos (ou dos Estados) quanto á sua posição é um dos componentes essenciais dos
custos externos.
Quanto á alteração da precentagem para obtenção da maioria necessária para a
aprovação, não nos parece que esta vá implicar uma alteração significativa da estrutura
de custos, uma vez que a a variação na percentagem máxima, seja ela qual for, não é
significativa.
A introdução do factor demográfico irá, certamente, aumentar ambos os custos. Os
custos de decisão porque a introdução de mais um factor que é necessário cumprir para
haver uma deliberação aumenta os custos. De acordo com o estudo realizado pelo
Parlamento Europeu, e que temos vindo a citar, com este modelo será mais fácil
bloquear uma decisão. Aqueles que detém o poder de a bloquear poderão “vender caro”
o seu consentimento. Por isso aumentarão os custos de decisão.
Quanto aos custos externos, tenderão a aumentar porque o factor demográfico
favorece, em termos estáveis os Estados grandes em detrimento dos pequenos. Estes
não conseguirão nunca bloquear uma decisão que lhes seja desfavorável, ao passo que
os primeiros o pode-lo--ão quase sempre. Para os Estados pequenos esta regra implica
uma subida considerável dos custos externos. Encontramos mais uma vez, neste modelo
que se pretende implementar, uma subida não homogénea dos custos externos e mais
uma vez subida não homogénea que afecta os Estados pequenos e favorece os grandes.
Finalmente, o facto de mais decisões passarem a ser decididas por maioria qualificada
e/ou por co-decisão implicará uma subida dos custos externos uma vez que a regra de
deliberação se tornou menos abrangente.
iv – Tribunal de Justiça:
O T Nice introduzirá, também, inumeras alterações no funcionamento do Tribunal de
Justiça, mas estas visam essencialmente reorganizar e racionalizar o seu funcionamento,
pelo que são pouco relevantes para este trabalho.
57
Apreciação
A orientação deste modelo é clara e preocupante.
Em face da prespectiva de um alargamento da UE, os negociadores de Nice
consideraram, correctamente diga-se de passagem, que esse alargamento iria provocar
um aumento dos custos de decisão, porque o numero daqueles que participam nas
decisões aumenta.
Não será por isso de estranhar que todas as alterações que se pretendem introduzir
procurem diminuir esses custos. Resta saber é se estas medidas permitirão um modelo
equilibrado.
Temos as maiores dúvidas. O alargamento implica que a UE se tornará maior e mais
deversificada. O que siginifica que a obtenção de um grau óptimo de representação se
torna mais díficil; e consequentemente mais díficil se tornará legitimar a actuação da
UE.
Ora na ânsia de diminuir os custos de decisão, o T de Nice constrói um quadro
institucional em que a formulação de todas as instituições leva a custos externos
elevados. Aliás, o legislador constitucional europeu sempre se esqueceu que uma
diminuição dos custos de decisão implica uma subida dos custos externos, pelo que
mais não vemos que acentuar-se uma orientação que começa, de facto, com Maastricht.
A novidade de Nice está em definir um quadro em que a subida dos custos externos
não é homogénea, formulação que em nossa opinião poderá ter graves consequências
para o futuro da UE.
Além disso, pensamos que os custos de decisão também não irão descer
siginificativamente. E isto porque, no Conselho se tornará mais fácil bloquear decisões,
e nem sempre será fácil formar coligações estáveis. Em questões constitucionais
encontramos uma linha de fractura nitida entre grandes e pequenos. Mas qualquer outra
medida poderá por em confronto ricos contra pobres, norte contra sul ou leste contra
oeste; não vamos encontrar sempre os mesmos contendores do mesmo lado da
barricada. Uma vez que a formulação da minoria de bloqueio só teve como preocupação
dificultar o bloqueio por parte dos pequenos Estados, mas tornando, em geral, mais fácil
o bloqueio, poderá levar a que os custos de decisão não desçam siginficativamente.
Quem sabe se não se terá abandonado a unanimidade só para se ficar refém de minorias
de bloqueio.
58
O modelo institucional a instituir com a entrada em vigor do T de Nice não será, em
nossa opinião, um modelo equilibrado em termos de custos. Pelo contrário, implicará
uma subida significativa e não homogénea dos custos externos, sem uma descida
importante dos custos de decisão.
Com este modelo o poder exercido pela UE não será nem mais legitimo nem mais
democrático. Aliás o discurso sobre o deficit democrático praticamente desapareceu.
59
Conclusão
É ou não o governo da União Europeia legitimo e democrático ?
A nossa resposta, reportada ao presente, é " nem por isso" ou "não particularmente".
O primeiro paradoxo que podemos enunciar é o de que o governo da União Europeia
já foi mais legitimo e democrático do que é hoje.
Com efeito, o quadro jurídico-institucional que existia à data da entrada em vigor do
Tratado de Maastricht e que designámos de modelo pré Maastricht podia perfeitamente
ser considerado legitimo e democrático á luz da teoria que utilizámos. Vimos que nele
os custos externos e os custos de decisão estavam equilibrados, ainda que houvesse
alguns problemas no que se refere à Comissão. Que, em nossa opinião, não punham em
causa o equilíbrio geral do modelo. Pensamos que esta nossa conclusão é correcta o que
é comprovado pelo extraordinário desenvolvimento da integração europeia durante esse
período.
O paradoxo não está na conclusão a que chegámos, mas no facto de a opinião
corrente ser precisamente a contrária. A União Europeia sofria de um claro déficit
democrático. Não sofria. Só que, por ser uma comunidade heterogénea e não sofrer de
déficit democrático, os custos da decisão eram elevados. Acontece que, de acordo com a
teoria que aplicámos, os elevados custos de decisão são uma maldição que ensombra as
comunidades heterogéneas e se resolve não tomando decisões colectivas em certas
matérias em virtude, exactamente, dos custos elevados que tais decisões teriam.
Paradoxal é, então, tentarmos construir um governo legitimo e democrático, de
acordo com o modelo seguido pelas comunidades homogéneas (Estados Nacionais-
Povo), quando a UE não o é, quando o povo europeu não existe e esperar que esse
resultado se produza, sabe-se lá por que milagre.
Paradoxal é também, em função do que acima fica dito, a ideia corrente, segundo a
qual o processo de integração deve prosseguir até á centralização das decisões sobre a
maior parte ou a quase totalidade das áreas, normalmente sujeitas ao governo, na UE e
que só nessa altura o sistema alcançará a sua eficácia plena. Afigura-se-nos que será o
contrário que vai acontecer. Em muitas áreas tomar decisões a nível europeu será
ineficiente.
Neste contexto talvez já não seja paradoxal que o modelo que qualificámos de Pós-
Maastricht não seja legitimo e democrático. Porque com ele o que se pretende é facilitar
o aprofundamento do processo de integração. É então perfeitamente lógico que as
60
alterações que tenham ocorrido tenham como consequência um desequilíbrio do modelo
por aumento dos custos externos. Esse aprofundamento só se consegue com um
processo mais célere de decisão, ou seja, com uma diminuição dos custos de decisão, o
que tem inevitavelmente como consequência uma subida dos custos externos.
Por outro lado, e por se tratar de uma comunidade heterogénea (que ainda que não
possa comportar os custos de regras de decisão mais abrangentes, não consegue viver
sem elas), não foi possível "racionalizar" completamente o modelo em termos de custos
de decisão, pelo que o modelo não só se caracteriza por uma subida dos custos externos,
como por uma manutenção de custos de decisão elevados. Não está equilibrado e, por
isso, não é legitimo nem democrático.
Resta-nos a consolação de que as nossas obras parecem ser mais perfeitas do que os
seus criadores. Com efeito, apesar do que acima fica dito, "o modelo" (ou todos nós)
parece estar a mover-se no sentido de um equilíbrio consistente com a teoria que temos
vindo a desenvolver.
Dissemos acima que as comunidades heterogéneas sofrem de uma maldição que só se
resolve reduzindo a área de decisão comunitária. Ora é precisamente após a entrada em
vigor do Tratado de Maastricht que surgem no quadro europeu conceitos como
subsidiariedade, geometria variável, Europa a várias velocidades e principalmente "
opting out". Já que o sistema se aprofunda contra natura, as pessoas saem.
No final o resultado será muito provavelmente um novo equilíbrio e, algo
paradoxalmente, um governo legitimo e democrático. A questão será se se tratará de
uma verdadeira união europeia.
Como ultimo paradoxo, menos Europa seria provavelmente a única forma de
assegurar a existência de uma Europa unida. Alcançá-lo sem desvirtuar os ideais iniciais
é o grande desafio que se coloca à Europa. Receamos que não estejamos à altura de tal
desafio.
O T de Nice só pode aumentar os nossos receios. Receamos mesmo que o sonho de
uma Europa Unida, de uma Europa verdadeiramente feredal esteja perdido e se tenha
voltado a jogar o mesmo velho jogo de sempre.
Como se pode explicar que na UE, composta por Estados nação, logo entidades com
uma densidade política muito superior á da maioria dos Estados Federados que
conhecemos, não haja uma Câmara em que os Estados Europeus estejam representados
em posição de igualdade, ao contrário do que acontece na esmagadora maioria dos
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Estados Federais62. Como pode a Europa suportar uma fórmula mais gravosa em termos
de custos externos, sendo formada por Estados nação?
Só se pode explicar, e esperar que uma tal organização funcione, por essa sempre ter
sido a tradição europeia. Alguns estados grandes em posição mais ou menos de
equilíbrio (que sempre que posto em causa por algum levou á guerra) e maior ou menor
submissão dos pequenos. Afigura-se-nos que o legislador de Nice se esqueceu que essa
ordem, ou acentava no domínio total pela força (império), ou era restrito apenas a
algumas áreas. O que se pretende com a UE é uma ordem global não fundada na força.
Mas para tal necessário seria estabelecer uma representação adequada de todos, que é
precisamente o que não se prevê com o T de Nice.
A regra de deliberação por unanimidade, tão vilipendiada e hoje abandonada,
permitiu, ainda que por um brve instante, o florescimento na Europa de uma ordem em
que todos os Estados estavam em posição de igualdade. Hoje voltámos a descobrir que,
como sempre, uns são mais iguais que outros… 1 Bodin, Jean, " Rep", I, 8; 2 Loewenstein, K " Teoria de la Constitución", Editorial Ariel, Barcelona, 1979, pag 23; 3 Canotilho, JG " Direito Constitucional e Teoria da Constituição", Almedina, Coimbra, 1999, pag 47; 4 Weber, M " Law in Economy and Society" Harvard University Press, Cambridge, 1954, pag 334 5 Obra supra citada na nota iii, pag 96; 6 Popper, K "The open society and its enemies", Routledge, London, 1977, Vol I, pag 121; 7 Popper, K " Conjectures and Refutations" Routledge, London, 1972, pag 345; 8 Bodin, Jean " Rep", I, 8; 9 Shaw, J " Towards post national membership", Harvard Law School, Jean Monet Chair, Working Paper, 1997, pag 4; 10 Scharpf, F W, " Interdependence and Democratic Legitimation", MPIfG, Working Paper 98/2, pag 6, 11 Weiler, JHH, " The Constitution of Europe", Cambridge University Press, Cambridge, 1999, pag 328; 12 " Da Constitucionalidade no Tratado de Maastricht", publicado em " Direito e Justiça", Universidade Católica" 1994, pag 263; 13 Processo 26/62 " Van Gend en Loos" REC 1963, pag 3 e Processo 6/64 " Costa/ENEL", REC 1964, pag 41, entre outros; 14 Buchanan, J & Tullock, G " The Calculus of Consent - logical foundations of constitutional democracy" , University of Michigan Press, Michigan,1996, 1ª edição em 1962; 15 Obra citada na nota anterior pag 13; 16 Obra citada na nota 14 pag 45; 17 idem, pags 67 e 68; 18 idem, pag 64; 19 idem, pags 81 e 96; 20 idem, pag 45; 21 idem, pag 115 e 116; 22 idem, pag 213; 23 idem, pag 212; 24 idem, pag 6; 25 idem, pag 229; 26 idem, pag 235 e 236; 27 idem, pag 114 e 236; 28 Vejam-se a este propósito os artigos 14 nº7, 43 nº2, 54, 56, 57, 63, 75, 87, 100, 127, 201, 203, 209, 236 e 238 do Tratado de Roma.
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29 Obra supra citada na nota 14, pags 45, 78; 30 Obra supra citada na nota 14 pag. 12; 31 Steit, Manfred & Mussler, " The Economic Constitution of the European Union - from Rome to Maastricht" ELJ, Março 95, pags 13 a 18; 32 Obra citada na nota 14, pags 48 a 58; 33 Obra citada na nota 14, pag 58; 34 Artigos 7 nº3, 4, 5, 20, 33 nº8, 43 nº 2, 44 nº3, 45 nº3, 54 nº1, 56 nº 2, 57, nº 2, 63 nº 1, 75 nº 3, 76, 78, 87, 93, 99, 100, 101, 105 nº 6, 109 nºs 1 e 4, 112, 136, 138, 145, 151, 165, 166, 194, 198, 201, 209, 217, 223 nº 3, 228, 235 ; 35 Declaração comum do Conselho 1966, "Código da União Europeia", vários, Almedina, Coimbra, 1997, pag 259;; 36 Obra supra citada na nota 11, pag 36; 37 Obra supra citada na nota 11, pag 43; 38 Stein, Eric " Lawyers, Judges and the making of a Transnational Constitution" in American Journal of International Law 75 (81),1; 39 Obra supra citada na nota 11, pag 36; 40 Maduro, MP, " We the Court - The European Court of Justice & the European Economic Constitution", Hart Publishing, Oxford, 1998; pag 72 e 73; 41 Obra supra citada na nota 11, pag 35; 42 Obra supra citada na nota 11, pag 35 e 39; 43 o parêntesis é nosso 44 Por isso os modelos têm características essencialmente heurísticas. 45 Obra supra citada na nota 14, pag 45 e 78; 46 Numero de Deputados: Austria - 183, Bélgica - 150, Dinamarca - 179, Finlandia - 200, França - 577, Alemanha - 669, Grécia - 300, Irlanda - 166, Itália - 630, Luxemburgo 60, Holanda - 150, Portugal - 220, Espanha - 350, Suécia - 349, Reino Unido - 659, UE - artigos 189 e 190 T Amesterdão; 47 Curtin, D " The Constitutional Structure of the Union - a Europe of bits and pieces", CMLR, Vol 30, 1993, pag 38; 48 por exemplo o artigo 100-A T Roma; 49 Obra supra citada na nota 14, pag 236; 50 Nos modelos feredais uma Câmara representa o Povo, a outra os Estados, no Reino Unido uma representa os comuns e a outra os lordes; 51 Obra supra citada na nota 14, pag 115 e 116; 52 Obra supra citada na nota 14, pag 115 e 116; 53 Obra supra citada na nota 14, pag 114 e 236; 54 o que é corroborado por uma outra teoria economica - exit/voice - obra supra citada na nota 11, pag 16 e 17, citando Hirschman, A " Exit, Voice and Loyalty - Responses to decline in firms, organizations and states", Harvard University Press, Cambridge, 1970; 55 Ortega e Gasset, J, " Europa y la Idea de Nation", Alianza Editorial, Madrid, 1985, pag 93; 56 “Projet du Traité de Nice – premiére analyse” documento elaborado pelo Parlamento Europeu em 10 de Janeiro de 2001, pag 13/35; 57 A hipotética descida é de 25% para a Roménia, 22% para a Polónia e Eslovénia, 20% para a Rep Checa, Hungria, Letónia e Lituânia, 19% para a Bulgária e a Eslováquia; 58 Portugal e Bélgica perdem 2,3%, enquanto os Estados maiores perdem 3%. Fonte – documento citado na nota 56; 59 Portugal e Bélgica descem de 5,7% para 5% enquanto os Estados grandes sobem de 11,4% para 12,2%; 60 Documento citado na nota 56, pags 6/35, 10/35 e 11/35; 61 T. UE – artigos 23 e 24; T. CE – artigos 13, 18, 67,100, 111, 123, 137, 157, 159, 161, 181 – A; 62 Em todos os Estados Federais as Câmaras senatoriais representam os Estados em posições paritárias ou muito próximas disso, independentemente da dimensão dos Estados. É assim nos Estados Unidos – 2 senadores por Estado, na Autrália – 12 senadores por Estado e no Brasil – 3 senadores por Estado. Só na Alemanha, no Bundesrat essa representação não é exactamente paritária, mas a diferença de vozes é muito menor que no Conselho.