DEROGATIO FORI, POSSIBILIDADES E LIMITES NO SISTEMA BRASILEIRO, CONTORNOS ATUALIZADOS COM A RECENTE DECISÃO DO STJ PROLATADA NO RESP Nº 804.306-SP. PESQUISA ENRIQUECIDA

COM UMA BREVE ANÁLISE COMPARADA DO INSTITUTO NO SISTEMA NORTE-AMERICANO DE COMMON LAW.

DEROGATIO FORI, POSSIBILITIES AND LIMITS IN THE BRAZILIAN SYSTEM, CONTOURS UPDATED WITH THE RECENT DECISION OF THE

STJ RESP Nº 804306-SP. SEARCH ENHANCED BY A BRIEF COMPARATIVE ANALYSIS OF THE INSTITUTE IN THE AMERICAN SYSTEM OF

COMMON LAW.

Valesca Raizer Borges Moschen

RESUMO

Derogatio fori expressão latina que significa a possibilidade de as partes, através da autonomia da vontade, escolherem a jurisdição competente. A questão que se coloca é: um Tribunal nacional deve declinar sua competência em função da derrogatio fori? A presente pesquisa busca sistematizar o tratamento nacional da matéria, enriquecendo-a com uma breve análise do instituto no sistema norte-americano de common law. A sistematização da competência internacional no Código de Processo Civil se dá, basicamente, através de dois artigos. No Brasil, as regras sobre competência internacional fixam monopólio jurisdicional absoluto para si, sendo apenas moderado pela possibilidade de eficácia no Brasil de julgado de outro Estado. O artigo 88 do CPC enuncia as hipóteses da chamada, doutrinariamente, de “competência concorrente”, ou ainda, relativa, alternativa ou cumulativa. Isso significa que nas situações prescritas pelo referido artigo do CPC, o sistema jurisdicional nacional admitiu que outro sistema jurisdicional exercesse, concorrentemente, sua própria jurisdição. Por outro lado, nas hipóteses do art. 89 do CPC, o sistema brasileiro excluiu qualquer possibilidade de reconhecimento de decisões de outros países acerca daquelas matérias em território nacional. Nesse trabalho busca-se sistematizar a matéria na doutrina nacional e analisar, de forma complementar, o comportamento pretoriano representado em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, acerca do tema.

PALAVRAS-CHAVES: DEROGATIO FORI. PROCESSO CIVIL INTERNACIONAL. FORUM NON CONVINIENS.

ABSTRACT

Derogatio fori, latin expression that means the possibility of the parties, through freedom of choice, to choose the jurisdiction. The question is: a national court should decline jurisdiction on the basis of Derogatio fori? This research seeks to systematize national treatment of the subject, enriching it with a brief analysis of the institute in the

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American system of common law. The systematisation of international jurisdiction in the Code of Civil Procedure is done, basically, by two articles. In Brazil, the rules on international jurisdiction court set absolute monopoly for itself, with only moderate efficacy in the possibility of Brazil declared in another state. Article 88 of the Code sets out the circumstances of the call, doctrinal, a "power competitor", or on, alternative or cumulative. This means that in the cases prescribed by that article of the Code, the court system acknowledged that other national judicial system had, concurrently, its own jurisdiction. Moreover, in the cases of art. 89 of CPC, the Brazilian system excluded any possibility of recognition of judgments from other countries on those matters in the national territory. In this work we attempt to systematize the subject in national doctrine and analyze, in a complementary manner, the praetorian behavior represented in a recent decision of the Superior Court, on the subject.

KEYWORDS: DEROGATIO FORI. INTERNATIONAL CIVIL PROCEDURE. FORUM NON CONVENIENS.

Introdução[1]:

O ano de 2008 pode ser recordado como frutífero no que tange a decisões prolatadas pelo Judiciário Brasileiro referentes ao direito internacional. Foram analisadas questões de crucial relevância para a evolução do direito do direito internacional no Brasil.

Enumeram-se: o Recurso Extraordinário nº 466 343-1/SP, de 03 de dezembro de 2008[2]; e o Recurso Especial nº 804.306 SP, de 19 de agosto de 2008[3]

A matéria em julgamento da primeira decisão envolveu a temática da não admissibilidade da prisão civil depositário infiel[4] no ordenamento jurídico brasileiro, no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica naquele sistema.

Desde uma perspectiva do debate sobre o conflito de fontes entre o direito internacional e o nacional, a alteração principal trazida por tal julgado, contrariando uma tendência jurisprudencial consolidada, foi no sentido de se confirmar a natureza especial dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos ratificados com anterioridade da Emenda Constitucional nº 45 de 2004[5].

Antes do mencionado Recurso Extraordinário, a jurisprudência nacional equiparava a natureza dos tratados internacionais, inclusive de direitos humanos, às normas ordinárias, em virtude de uma interpretação literal e restritiva do artigo 105, II, a) da Constituição Federal.[6]

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, quem, ao justificar o seu voto, afirmou que "seria necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano", argüiu a tese que atribui aos tratados internacionais de direitos humanos a característica de supralegalidade .

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Explicou o eminente Ministro que

Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

A Corte acatando a tese levantada, por unanimidade, decidiu por reservar um lugar específico no ordenamento jurídico brasileiro aos tratados referenciados, estabelecendo-os abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna e lhes concedendo o status normativo de supralegal.

Sob o prisma do processual civil internacional e dentro dele, da temática da derogatio fori, é o Recurso Especial nº 804.306-SP, de 19 de agosto de 2008,a principal decisão adotada pela Justiça brasileira no transcorrer do ano próximo passado.

O presente artigo tem como escopo comentar a referida decisão, na qual a possibilidade de eleição de foro e as regras de competência concorrente do Poder Judiciário Brasileiro foram postas em xeque.

A escolha do tema se justifica pela atualidade no debate dos limites e possibilidades das cláusulas de eleição de foro no Estado Brasileiro, e, de uma forma mais ampla, insere-se no atual discussão sobre a competência internacional no direito internacional privado na América Latina.

1. Competência internacional da Justiça Brasileira.

As transformações do mundo contemporâneo e o conseqüente crescimento da mobilidade de relações jurídicas internacionais têm propiciado uma maior interdependência entre os Estados nacionais, assim como uma maior conexão entre os seus ordenamentos jurídicos.

No Estado brasileiro é cada vez mais recorrente a análise, pelo judiciário nacional, de litígios que apresentam vinculações com mais de uma ordem jurídica nacional. Tal fato leva, muitas vezes, a que outras jurisdições estejam aptas a intervir no caso concreto.

Como condição preliminar da análise pelo Judiciário nacional de causas pluriconectadas está a determinação, por tal autoridade, de sua jurisdição/competência.

A jurisdição atua congentemente como manifestação da potestade do Estado[7] . É, em grosso modo, um ato de soberania e, ao mesmo tempo, função e atividade [8]. A competência, por sua vez, possui uma dimensão de natureza interna, ou seja, representa "a medida da jurisdição"[9] . Desta forma, as regras que determinam limites à atividade

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jurisdicional em relação a outros sistemas jurisdicionais estrangeiros são, na verdade, limitadores da jurisdição e não de competência; relacionam-se mais com o poder de julgar do que com a distribuição de atribuições[10].

As chamadas regras da "competência internacional[11]" do Estado brasileiro estão previstas nos artigos 88 a 90 do Código de Processo Civil - CPC, sendo que o último artigo mencionado refere-se exclusivamente à litispendência internacional.

Quanto ao artigo 90, que determina que "a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas", observa-se que o Código de Processo Civil brasileiro, consagra, a partir da referida norma, a prevalência da competência internacional da autoridade judiciária nacional sobre os processos em curso no exterior ou sobre decisões já proferidas por tribunais estrangeiros[12].

Em relação aos artigos 88 e 89, referentes à competência concorrente e à competência exclusiva, respectivamente, são esses os responsáveis, desde a perspectiva das fontes internas, pela definição dos eventuais limites do exercício, pelo Estado Brasileiro, de sua jurisdição.

Em paralelo às regras de competência, ganham novas dimensões na hora da definição dos limites e possibilidades do exercício da jurisdição, os dispositivos constitucionais que garantem a que todos sejam assegurados o aceso à justiça[13], bem como a perspectiva de poder ser a intervenção do judiciário nacional deslocada pela vontade das partes em determinadas relações contratuais.

1.1. Competência exclusiva da Justiça brasileira.

A exclusividade de foro se apresenta quando, em certas matérias, o Estado não admite outra jurisdição além daquela de seus próprios órgãos jurisdicionais. A natureza de tal exclusividade radica na força especial do vínculo que se estabelece com um dado Poder Judiciário e, assim mesmo, na especialidade da matéria que versam[14].

Como conseqüência da exclusividade, o Poder judiciário nacional apenas reconhecerá soluções produzidas por sua autoridade[15]. A homologação de sentenças cuja matéria objeto do litígio estiver dentro do escopo da competência exclusiva serão, a priori, denegadas[16].

Os elementos fáticos descritos no Código de Processo Civil brasileiro, em seu artigo 89, referem-se a pressupostos de exclusividade de foro, baseados no foro internacional do patrimônio. Assim, aos imóveis situados no Brasil será a justiça brasileira competente de conhecer de ações a eles concernentes. Neste mesmo sentido, será essa justiça, em detrimento de qualquer outra, a competente para conhecer de partilhas e inventários de bens situados no Brasil, ainda que, o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido no exterior[17].

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No primeiro pressuposto, explica Beat Walter Rechsteiner que "parece certo que a lei (art. 89 I) abranja todas as ações fundadas em direito pessoal e real que versem sobre bens imóveis"[18] . Mas, quanto ao inventário e partilha de bens situados no Brasil, a jurisprudência brasileira tem se firmado no sentido de que tal exclusividade refere-se, apenas, à sucessão causa mortis.[19].

A afirmação acima se fortalece, pela percepção de que a competência exclusiva é de natureza excepcional, portanto sujeita a interpretação restritiva[20]. Consequentemente, a exclusividade aludida no inciso II, do artigo 89 do Código Civil Brasileiro, não deverá abranger a partilha de bens situados no Brasil por ocasião de processo de separação judicial ou divórcio[21], limitando-se às relações sucessórias causa mortis[22]

A sistematização das regras de "competência internacional" no Código de Processo Civil se dá, como visto, basicamente, através de dois artigos. O art. 89 do CPC que trata de regra de competência exclusiva ou absoluta. E o artigo 88 enuncia as hipóteses da chamada doutrinariamente "competência concorrente", ou ainda, relativa, alternativa ou cumulativa.

Afirma Nadia de Araújo, que as suposições descritas nos artigos 88 e 89 não são cumulativas, bastando a ocorrência de um dos esquemas fáticos previstos naquelas normas para estabelecer a competência da justiça brasileira[23] , se concorrente ou exclusiva.

Isso significa que nas situações prescritas pelo art. 88 do CPC[24], o sistema jurisdicional nacional admitiu que outra autoridade exercesse, concorrentemente, sua jurisdição. Enquanto que nas hipóteses do art. 89 do CPC, o sistema brasileiro excluiu qualquer possibilidade de sistemas estrangeiros virem a exercer sua jurisdição[25]. Diferentes serão as conseqüências no sistema jurídico brasileiro, dos efeitos da aplicação dos referidos artigos, das decisões proferidas por outras jurisdições. Como se verá, no caso do artigo 89, as decisões estrangeiras sobre as matérias de exclusividade da jurisdição brasileira não produzirão efeitos internamente. E no caso do artigo 88, a priori, sim, desde que homologadas.

1.2. Competência concorrente da Justiça brasileira.

A diferença entre a competência exclusiva e a competência concorrente reside em que em determinados supostos se admite que outra autoridade judiciária conheça a questão, ou seja, nos casos sujeitos à competência concorrente, a lei admite que seja a lide dirimida por órgão judicial estrangeiro[26].

No caso específico do ordenamento jurídico brasileiro, as regras contidas no artigo 88 do Código de Processo Civil Brasileiro, determinam a competência da autoridade brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação; ou III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

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Tais pressupostos não identificam apenas competência brasileira, mas, também, por via indireta, determinam a possibilidade de reconhecimento de que outra autoridade judiciária não nacional julgue a causa.

Neste sentido, Athos Gusmão Carneiro, ao trabalhar a competência concorrente afirma que "casos existem nos quais a Justiça brasileira se considera competente para julgar uma demanda, mas não exclui a possibilidade de a dita causa ser julgada por Justiça estrangeira[27]"

Desde uma perspectiva ainda indireta e tendo como base a finalidade das normas de competência[28], a competência concorrente possibilita, também, que a sentença do juiz estrangeiro seja cumprida no Brasil, através[29] do instituto da homologação de sentenças estrangeiras, desde que seguidos os devidos requisitos legais[30].

Como explica Ricardo Ramalho de Almeida[31],

O legislador brasileiro apenas estabeleceu a competência dos Juízes nacionais e determinou, em tese, os casos em que a competência de juiz estrangeiro, determinada pela Lei do País estrangeiro em questão, poderá ser reconhecida no Brasil...

No âmbito do debate relativo à competência concorrente da Justiça nacional brasileira, um ponto de crucial relevância refere-se à possibilidade de sua eventual derrogação em favor do foro contratualmente acordado entre as partes[32]. A questão a se definir, é a de qual jurisdição prestigiar, aquela dos supostos do art. 88 ou a que as partes contratualmente dispuseram? Nas hipóteses enumeradas no referido artigo, deverá ser sempre a jurisdição brasileira a única competente para julgar a demanda?

1.3. Competência concorrente e cláusula de eleição de foro.

Tradicionalmente é admitida a autonomia da vontade da partes, como critério de determinação da jurisdição competente. Manifesta Irineu Strenger que " os contratos internacionais do comércio, em poucas hipóteses, têm dispensado a chamada cláusula atributiva de jurisdição[33]."

Trabalhando o sistema espanhol, José Carlos Fernandez Rozas e Sixto Sanches Lorenzo[34], afirmam que

La derogatio fori consiste en la exclusión por las partes de la competencia de los Tribunales españoles, a través de un acuerdo en el que establecen la competencia de un Tribunal extranjero.

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Assim como no sistema brasileiro, salientam, ainda, os referidos autores[35] que

... Si, posteriormente, una de las partes somete el litígio a un Tribunal español y la otra se somete tácitamente, por ejemplo contestando a la demanda, no se plantea problema alguno, dado que la sumisión ulterior de las partes a un Tribunal español deroga y se superpone al acuerdo anterior en que se sometían a un Tribunal extranjero. El verdadero problema surge cuando la otra parte interpone en firme la declinatória por considerar que los Tribunales españoles carecen de competencia con base en el acuerdo (...) La cuestion consiste en determina si un Tribunal español debe declinar su competencia judicial internacional en caso de derogatio fori...( grifos nossos)

Muito embora, aceita a autonomia da vontade, exercitável através das chamadas cláusulas de eleição de foro, a mesma esbarra em um ponto de turbulência, a possibilidade de se afastar a jurisdição preterida pela cláusula de eleição de foro.

Nos ensinamentos do professor Guido F. S. Soares:

Deve-se notar, de imediato, que em nenhum dispositivo do direito brasileiro há qualquer menção à possibilidade de derrogação do foro nacional, seja por vontade afirmativa das partes (o que não impede a propositura de ações em foros estrangeiros, por força de cláusulas contratuais de eleição de foro estrangeiro, mas que previne qualquer alegação de incompetência do juiz brasileiro, seja por litispendência, seja pela eleição contratual de foro estrangeiro), seja pela negativa de uma das partes em se submeter ao foro nacional (com idênticas alegações de litispendência, por ocorrer idêntica ação no exterior, ou da existência de um foro estrangeiro contratual)[36].

Isso significa que não obstante a cláusula de eleição de foro sempre ter sido aceita, com razoável tranqüilidade em âmbito nacional, seus efeitos, contudo, não o são. Afastar o exercício da função jurisdicional quando haveria, em princípio, um interesse do Estado em exercer a sua jurisdição é um tema conturbado para o judiciário brasileiro.

Para uma parte da doutrina pátria, como elucida a professora Carmen Tiburcio "...quando as partes fixam um foro diverso daquele previsto em lei, é como se ambas, sabendo que pode surgir uma controvérsia, renunciassem a esse benefício"[37].

Por outro lado, entende José Ignácio Mesquita que :

As normas que definem a extensão da jurisdição de um Estado são normas fundadas na soberania nacional e, por isso, não se acham submetidas à vontade das partes interessadas. Como disse Chiovenda, é 'evidente que a jurisdição que o Estado se

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arroga inspirando-se em supremos interesses nacionais, não pode representar objeto de disposição das partes litigantes[38].

Diante destas duas correntes doutrinárias, a construção dos entendimentos relativos à validade das cláusulas de eleição de foro, vem sendo realizada, a partir da análise do caso concreto. Como leciona Barbosa Moreira[39]:

Com certa freqüência, as partes de contrato com elementos internacionais fazem inserir no respectivo instrumento uma 'cláusula' (na verdade, negócio jurídico distinto) em que se elege a Justiça de determinado país como o foro próprio para o Julgamento de quaisquer litígios porventura oriundos do contrato. O direito brasileiro admite, em princípio, pactos deste gênero, seja quando designam a Justiça brasileira em hipótese não prevista legalmente como de sua competência, seja quando indicam alguma Justiça estrangeira, em hipótese incluída na competência (não exclusiva!) da Justiça brasileira. Examina-se, naturalmente, a validade do pacto de eleição, no caso concreto. (grifos nossos)

Frente à realidade dual da doutrina brasileira, têm-se observado, certo recrudescimento das decisões judiciárias nacionais no sentido de se restringir a autonomia da vontade na escolha do foro competente, nos supostos da competência concorrente da Justiça nacional[40].

Em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, por via do Recurso Especial nº 804.306 SP, já referido, discutiu-se acerca da validade de cláusula de eleição de foro vis a vis à competência da Justiça brasileira, prestigiando a esta última.

Fazendo uma breve análise do direito comparado, recorre-se, no presente texto, ao tratamento dado à clausula de eleição de foro, pelo sistema norte-americano a fim de melhor elucidar a questão relativa à possibilidade de derrogação do foro competente, mesmo que esse tenha sido escolhido pela via contratual.

2.0. Comentários ao direito comparado: cláusula de eleição de foro no sistema norte-americano.

The Bremen v. Zapata Off-Shore Co[41]e Bonny v. Society of Lloyd's[42]representam divisores de águas no tratamento norte americano relativo à validade das cláusulas de eleição de foro. Previamente a tais decisões, as cortes relutavam em aceitar essas cláusulas.

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No caso de Bremen v. Zapata, a empresa americana, sediada em Houston, Zapata Off-Shore Co, promoveu uma licitação com o propósito de celebrar contrato cujo objeto era o reboque de uma plataforma de petróleo (denominada chaparral) de Lousiana-EUA para a Itália,tendo como foro competente, conforme previsão contratual, o de Londres.

Entretanto, na execução das atividades contratadas, especificamente no transcorrer do reboque, em funções de complicações técnicas, a plataforma sofreu avarias ficando fortemente danificada. Em decorrência, Zapata Off-Shoe Co ajuíza, nos Estados Unidos - EUA, demanda requerendo reparação material pelo prejuízo causado pela empresa vencedora da licitação.

A empresa contratada, contudo, através de recurso próprio, excepciona a competência do tribunal norte-americano em virtude de uma cláusula contratual que elegia o foro de Londres para solução de eventuais litígios. Concomitantemente, a mesma sociedade, deu início a um processo judicial em Londres, em face da contratante que igualmente excepcionou a jurisdição do foro londrino. Uma terceira ação foi então proposta pela empresa rebocadora, em solo norte-americano, visando limitar a responsabilidade em virtude do acidente.

A Suprema Corte dos EUA, diante das várias ações concomitantes, acatou a cláusula de eleição de foro e decidiu que, exceto em casos de demonstração cabal de inconveniência do foro acordado, a cláusula deve ser respeitada, ainda que em detrimento da sua própria jurisdição.[43]

Nesse importante julgado, a Suprema Corte americana estabeleceu que se a parte norte-americana provasse em instâncias inferiores que o foro eleito não seria conveniente por razões importantes e fundamentais, então se poderia admitir a jurisdição americana e ignorar a cláusula de eleição de foro. [44]

No caso Bremen, a Corte considerou a eleição do foro bastante razoável, já que pela perspectiva da segurança jurídica, o respeito à escolha do foro pelas partes traria maior certeza às transações internacionais e como o foro de Londres não estava diretamente envolvido no episódio, classificou-se como foro neutro, além de ser especializado no assunto. Ademais, ressaltou-se que todos os elementos apresentados na tentativa de afastar o foro escolhido eram previsíveis ao tempo da constituição do contrato.

A partir de então, as cortes norte-americanas começaram a aplicar as cláusulas de eleição de foro com grande freqüência, até chegarem no importante caso de Bonny v. Society of Lloyd's, o qual foram aprofundadas as hipóteses de exceções para a aplicação das cláusulas de eleição de foro.

Desta forma, apesar de a primeira decisão ter previsto a hipótese de se excetuar a cláusula de eleição de foro, não se estabeleceu quais circunstâncias seriam necessárias para tal exceção. Somente no caso Bonny v. Society of Lloyd's é que se discriminou as situações possíveis para o afastamento das cláusulas eletivas.

Nesse sentido, ficou decidido que, em caso de cláusula de eleição de foro, a corte poderá declará-la nula nas seguintes situações: (a) que a cláusula haja sido incluída no

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contrato como resultado de lesão ou fraude; (b) que a aplicação da cláusula resulte em uma inconveniência tão grave que a parte afetada seja privada de seu direito de acesso à justiça (day in court); (c) que a aplicação da cláusula resulte injusta ou irrazoável segundo as circunstâncias do caso concreto.[45].

As situações (b) e (c) do caso Bonny v. Society of Lloyd's caracterizam a chamada doutrina do forum non conveniens, nome com qual se denomina a possibilidade de uma corte declinar sua competência para julgar uma demanda por considerar que os interesses da parte e da justiça estariam melhores atendidos em outro foro alternativo[46].

3.0. Cláusula de eleição de foro & forum non conveniens:

A doutrina do forum non conveniens se identifica por ser uma técnica processual cujo propósito é fornecer subsídios para o julgador decidir, dentre as cortes concorrentes, qual deve resolver uma controvérsia.

A regra geral é a de que se respeitem a eleição do foro acordada pelas partes. Contudo, e tendo como paradigma a doutrina norte-americana, há uma considerável carga subjetiva na análise da conveniência do foro. O juiz deve analisar os fatores que tornam o processo mais eficiente, mais célere e menos custoso; a influência que o resultado do litígio causará na comunidade do próprio foro; além de outros elementos eminentemente subjetivos.

O caráter discricionário da conveniência do foro é característica inerente da doutrina do forum non convenien cuja verificação dos requisitos para aplicação deve se dar em cada caso concreto. A liberdade do juiz se fundamenta na finalidade teleológica do instituto de se preocupar principalmente com o julgamento justo.[47]

No caso do sistema jurídico norte-americano, é possível que as cortes estadunidenses declinem de suas competências com base na doutrina do forum non conveniens, ainda que haja cláusula eletiva de foro[48], a depender dos elementos do caso concreto. O ordenamento estadual de Nova York limitou a facultatividade das cortes estaduais de aplicar a doutrina do forum non conveniens, proibindo-as de invocar a doutrina quando: (i) as partes hajam submetido expressamente à competência das cortes de Nova York; (ii) no contrato tenha se elegido como lei aplicável, a lei de Nova York e (iii) o valor do contrato exceda um milhão de dólares[49].

Conquanto não exista regramento equivalente no ordenamento jurídico brasileiro, não se pode deixar de destacar, prática antiga pela nossa jurisprudência, de afastar cláusula eletiva de foro em contratos envolvendo relação de consumo, onde, de certa forma, aplica-se a idéia do foro mais conveniente para o consumidor, que é a do seu domicilio.

Nesse sentido, observa-se no processo de reforma das regras processuais brasileiras, o parágrafo único do artigo 112 do Código de Processo Civil Brasileiro[50], pelo qual "A

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nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para juízo de domicílio do réu".

Apesar da existência da cláusula indicando que as partes, exercendo a autonomia da vontade, tenham concordado em litigar em determinado foro, especificado no contrato, é possível a oposição da exceção do forum non conveniens no intuito de desaforar o processo para um foro alternativo.

A cláusula de eleição de foro, ainda que vinculante, não retira da esfera de atribuições a possibilidade de análise do próprio Tribunal de sua competência. Ou seja, nas situações em que a aplicação da cláusula se mostre irracional e injusta ou decorra de fraude ou lesão, a cláusula de eleição de foro será afastada[51].

3.1. O Recurso Especial nº 804.306-SP e os contornos da derogatio fori no Brasil.

Como anteriormente analisado, o artigo 88 do Código de Processo Civil cuida de hipóteses de competência concorrente (cumulativa), em que a competência do Poder Judiciário Brasileiro não afasta a de outro Estado. Assim, eventual ação que envolva uma das três hipóteses previstas no artigo em comento, pode ser proposta perante a Justiça brasileira, ou de outro país, desde que também seja competente para analisá-la.

A questão que se colocava era relativa à validade da cláusula de eleição de foro estabelecida no contrato de representação comercial firmado entre as partes RS Componets Limited e RS do Brasil Comércio Importação e Exportação Ltda.

Especificamente, o tema trazia à tona os seguintes pontos: validade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, bem como, a necessidade de se definir se a cláusula de eleição de foro seria suficiente para afastar a competência prevista nos dispositivos do artigo 88 do CPC.

Quanto à primeira questão, decidiu a Corte que as cláusulas de eleição de foro nos contratos de adesão são válidas, conforme enuncia a Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal[52], desde que não haja abusividade e prejuízo para a defesa. Seguindo a decisão de primeira instância, o tribunal entendeu por "um prejuízo efetivo claro" para a parte recorrida (RS do Brasil Comércio Importação e Exportação Ltda) a mencionada escolha de foro (Londres) e, conseqüentemente, a invalidez da referida cláusula.

Em relação à derrogação da justiça brasileira quando ocorra algum dos pressupostos estabelecidos no artigo 88 do CPC, a Corte, se posicionou também favorável à decisão monocrática, da seguinte forma: "É cabível a jurisdição nacional porque aqui deveria ser cumprida a obrigação".

O artigo 88, como mencionado com anterioridade, estabelece em seu inciso segundo que será competente a justiça brasileira quando aqui tiver que ser cumprida abrigação. Entendendo que a competência a que trata o artigo supra referido é cumulativa, claro seria a afirmação de serem válidas as cláusulas de eleição de autoridades administrativas

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estrangeiras para o processamento e decisão de eventual controvérsia entre as partes contratantes.

A validade de escolha da jurisdição brasileira não deveria, por conseguinte, estar baseada na alegação de ser no território brasileiro o cumprimento da obrigação, pressuposto do inciso segundo, do artigo 88, sob pena de transformar de "concorrente" à "exclusiva" a competência na lei aludida. Alem de desprestigiar a autonomia das partes na escolha do foro competente para julgar eventuais demandas porventura existentes em suas relações.

Dessa forma, o julgado fortalece o pensamento de que nos casos cujos elementos fáticos se enquadrem em um ou mais supostos do artigo 88 não poderá ser derrogada a jurisdição brasileira pela vontade das partes, dando caráter de exclusividade não só a competência descrita no artigo 89 do CPC, mas, também, à competência concorrente[53].

Para os Ministros julgadores, quando a execução contratual se dá inteiramente no território brasileiro, impõe-se o reconhecimento da competência internacional brasileira, que não pode ser afastada por cláusula contratual, posicionamento já referendado por outras decisões judiciais.

Preferiram os julgadores a doutrina menos internacionalista, que salienta que se trata de regra de fixação de competência, mais precisamente, da jurisdição nacional, cujo principal fundamento é a soberania nacional, o que impede a alteração por manifestação da vontade das partes.

Assim, os limites da jurisdição nacional, predefinidos no artigo 88, não podem ficar "a mercê" da vontade de particulares. Foi esse o principal fundamento apontado para a manutenção da competência da justiça brasileira, em detrimento da cláusula de eleição de foro estabelecida entre as partes

O Recurso Especial n. 804.306 - SP fortalece o entendimento restritivo à validade das cláusulas de eleição de foro nos supostos da concorrência concorrente brasileira, reforçando o entendimento restritivo quanto aos limites da concorrência cumulativa no Brasil, tal como já analisava Rechsteiner, que:

Se for proposta pelo autor uma ação perante o juízo do domicílio do réu no Brasil ou aqui deveria ser cumprida a obrigação principal, diverso do foro alienígena eleito pelas partes, deve prevalecer a competência do juiz brasileiro, não sendo possível, nesse caso, que a cláusula de eleição de foro, embora válida, afaste a jurisdição nacional. O direito brasileiro se distingue neste sentido de ordenamentos jurídicos estrangeiros que estão prevendo basicamente a exclusividade do foro contratual ou uma presunção de sua exclusividade no contexto internacional[54]

Conclusão:

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Não obstante a inserção cada vez mais notória do Estado brasileiro nos processos de internacionalização e da conseqüente integração de seu território à mobilidade das relações jurídicas internacionais e regionais, o sistema de regras definidoras de sua competência internacional é escasso e ainda não coaduna com as tendências contemporâneas relativas à matéria.

Em especial, observa-se a ausência da multilateralização em suas estruturas e da incorporação em tal regime normativo, de institutos jurídicos já utilizados por outros ordenamentos do continente americano, como exemplifica, o forum non conviniens.

A jurisprudência nacional sobre a temática vem sendo crescente, entretanto, as decisões que discutem a competência brasileira em causas pluriconectadas, conforme se buscou demonstrar, vem sendo pouco flexíveis à derrogação de tal jurisdição, seja por vontade das partes, seja em função de uma melhor conveniência a raiz do caso concreto.

A perspectiva é a de que a realização de tratados regionais ou, ainda, multilaterais referentes ao tema e, claro, à sua posterior promulgação ao sistema nacional, lhe permita uma maior aproximação às realidades e necessidades trazidas em razão das relações jurídicas contemporâneas.

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[1] Este artigo foi elaborado com a colaboração dos mestrandos Marcel Vitor de Magalhães e Guerra e Marcos Simões Martins Filho, ambos da UFES.

[2] Publicado em 12/12/2008.

[3] Publicado em 03 de setembro de 2008.

[4] Na atualidade, a única hipótese de prisão civil no direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, § 2°, da Carta Magna, estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional em matéria de direitos humanos, só admite a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel." (HC 88.240, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-10-08, DJE de 24-10-08). No mesmo sentido: HC 95.967, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11-11-08, DJ de 28-11-08).

[5] A Emenda constitucional n.45, de 08 de dezembro de 2004, e publicada no Diário Oficial da União em 31 de dezembro de 2004, alterou de forma bastante significativa o sistema jurídico brasileiro, em seus diversos aspectos. No campo do direito internacional, as duas principais modificações foram relativas, uma primeira, à incorporação do parágrafo terceiro ao artigo quinto da Constituição Federal, concedendo status de Emenda Constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados conforme o quórum ali previsto; e a outra, a transferência para o Superior Tribunal de Justiça, em detrimento do Supremo Tribunal Federal, da competência de processar e julgar os pedidos de homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias.de acordo com novo artigo 105,I, "i".

[6] Que equipara os tratados internacionais às leis federais (ordinárias). Como leading case o RE 80.004/SE de 01.06.1977, DJ 29.12.77 e mais hodiernamente a ADI-MC nº 1.480 Min. Celso de Mello DJ 18.05.2001.

[7] GRECCO F., Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, 11ªed., São Paulo:Saraiva, 1991, p.167.

[8] ... " a jurisdição a é ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete." (CINTRA, Antonio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 131.

[9] Para Liebman, " a competência é a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a 'medida da jurisdição'. Em outras palavras, ela determina em que casos e com relação a que controvérsias tem cada órgão em

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particular o poder de emitir provimentos, ao mesmo tempo em que delimita, em abstrato, o grupo de controvérsias que lhe são atribuída"' (Enrico Tullio Liebman, Manual de direito processual civil, trad. port., Forense, 1984, v. 1, n. 24, p. 55)". Citação extraída de: CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 67-68.

[10] Nesse sentido, RECHSTEINER, Beat Walter, Direito Internacional Privado: teoria e prática, 11.ed.,, São Paulo:Saraiva, 2007, p.22 2 e SS.

[11] O Código de Processo Civil brasileiro não apenas determina regras de competência internacional, como também, as regras de competência interna. Essa é fixada segundo três critérios: o objetivo, o funcional e o territorial. Respectivamente os critérios apontados são trazidos pelo Código de Processo Civil brasileiro nos artigos 91 e 92; 93 e 94 a 100. O critério objetivo se relaciona à natureza da causa - em razão da matéria, do seu valor ou da qualidade das pessoas; o critério funcional é extraído da natureza especial e das funções que o juiz é chamado a exercer no processo; por fim o critério territorial está relacionado à atividade de cada órgão jurisdicional. Como mencionou Moacyr Amaral Santos (Comentários ao Código de Processo Civil, 10. ed. , São Paulo:Forense, v. 1, p. 301), "a distribuição das competências não se faz de modo arbitrário, mas sim segue determinados critérios. Seguindo a trilha clássica de Chiovenda, ensinou Celso Agrícola Barbi que " a doutrina moderna mais aceita considera que a competência interna é fixada segundo três critérios: o objetivo, o funcional e o territorial. O objetivo é extraído da natureza da causa - competência em razão da matéria, ou de seu valor, ou da qualidade das pessoas; o funcional é extraído da natureza especial e das exigências especiais das funções que o juiz é chamado a exercer num processo; e o territorial relaciona-se com a circunstância territorial designada à atividade de cada órgão jurisdicional'". Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo:Forense, 501, p.302.

[12]. Informativo 189 do STF -SE 5.778-EUA.citado por CARNEIRO, Athos Gusmão, Jurisdição e Competência , 14 ed., São Paulo:Saraiva, 2005, p.74.

[13] Esta garantia está prevista na Constituição Federal Brasileira, em particular no art. 5º XXXV, LXXVIII, introduzido em tal texto constitucional pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial da União em 31 de dezembro de 2004. Assim como em diferentes tratados internacionais já ratificados pelo Estado Brasileiro, em especial, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

[14] José Carlos Fernandez Rozas e Sixto Sánches Lorenzo, Derecho Internacional Privado, Civitas:Madrid, 1999, p.126.

[15] Como efeito da exclusividade, ainda salienta Athos Gusmão Carneiro, in Informativo 189 do STF - SE 5.778-EUA," Mostra-se relevante, no contexto ora em exame, a norma inscrita no art. 90 do CPC que consagra a prevalência da competência internacional da autoridade judiciária brasileira sobre processos em curso no exterior ou sobre decisões já proferidas por tribunais estrangeiros, ainda que com trânsito em julgado, pois, enquanto não sobrevier a homologação, pelo Supremo Tribunal Federal, do ato sentencial alienígena, inexistirá qualquer obstáculo a que a Justiça do Brasil

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conheça da mesma causa e de todas aquelas que, com ela, guardem relação de conexidade."

[16] No caso brasileiro, como explica Ricardo Ramalho de Almeida, " ... se de outro extremo a competência brasileira for exclusiva, acenderá imediatamente o sinal vermelho, por se tratar de motivo de per si suficiente para a denegação da homologação" , in " Breves Reflexões sobre a eleição de foro estrangeiro e a competência concorrente do judiciário brasileiro", Contratos Internacionais/ Coordenador João Grandino Rodas, 3.ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p.302.

[17] Art. 89 Do Código de Processo Civil Brasileiro.

[18] RECHSTEINER, Beat W, Direito Internacional Privado: teoria e prática, 11.ed., ver., São Paulo:Saraiva, 2008, p.253.

[19] RECHSTEINER, Beat W, Direito Internacional Privado: teoria e prática, op.cit., 253.

[20] Nesse sentido, analisando o sistema argentino, Paula Maria All, " Las normas de jurisdicción internacional en el sistema argentino" , in Litígio Judicial Internacional, De Cita, Zavalia, 2005, p.429.

[21] RECHSTEINER, Beat W, Direito Internacional Privado: teoria e prática, op.cit., 251;

[22] A respeito da interpretação restritiva da competência exclusiva da Justiça Brasileira, explica Nadia de Araújo, Direito Internacional Privado: Teoria e Prática, Rio de Janeiro:Renovar, 2006, p.234 que " sobre o objeto do litígio, há controvérsia, se aplicável, apenas às ações in rem - fundadas em direito real - e, não às ações in personam - fundadas em direito obrigacional" . A princípio, e seguindo de perto o entendimento da renomada autora, "essas ações só abrangem a de cunho real. As fundadas em obrigações não estão no rol do art. 89."

[23] ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 3.ed., Rio de Janeiro:Renovar 2006.p.213.

[24] Enuncia o art. 88 do Código de Processo Civil brasileiro que é competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II _ no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III_ a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil;

[25] Conforme o artigo 89 do Código Civil Brasileiro, é de competência exclusiva da justiça nacional, ex vis, " I. conhecer das ações relativas à imóveis situados no Brasil; II. Proceder inventários e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional" .

[26] ALMEIDA. Ricardo R. , " Breves Reflexões sobre a eleição de foro estrangeiro e a competência concorrente do judiciário brasileiro" , Contratos Internacionais/

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Coordenador João Grandino Rodas, 3.ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p.301.

[27] CARNEIRO, Athos Gusmão, Jurisdição e Competência, 14.ed., São Paulo:Saraiva, 2005 p.73-74.

[28] Conforme ensina Nadia de Araújo, " outra ponderação diz respeito à finalidade da norma de competência internacional, que pode sr dividia em duas: a) quando cuida do conhecimento originário de uma lide que por sua pluriconexidade, pode ser julgada pela Justiça de um ou mais Estados; ou mesmo fi objeto de uma ação já iniciada no estrangeiro; b) Quando é analisada no momento do reconhecimento das decisões estrangeiras e laudos arbitrais ( que para te eficácia no território nacional precisam ser homologadas pelo STJ) e no pedido d cumprimento de medidas judiciárias rogadas por juízes ou tribunais estrangeiros , in Direito Internacional Privado: teoria e prática, 3.ed., Rio de Janeiro:Renovar, 2006, p.214.

[29] Nos casos de competência concorrente, conforme enuncia Athos Gusmão Carneiro, " nesses casos, se a demanda vier a ser proposta e julgada fora do Brasil, a sentença do juiz estrangeiro poderá ser cumprida no Brasil, evidentemente, depois de homologada pelo Superior Tribunal de Justiça", in Jurisdição e Competência, op. cit., p.74.

[30] Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou, entre outros dispositivo, o artigo 105, inciso I, alínea 'i' da Constituição Federal brasileira, transfere do Supremo Tribunal Federal Brasileiro para o Superior Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias Em maio de 2005, através da Resolução nº 9, são estabelecidos os critérios para tal competência, em particular, o artigo nº 5º determina as condições indispensáveis à homologação de sentença estrangeira, dentre eles, haver sido a sentença proferida por tribunal competente e terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia., ou seja não haverem se submetido à jurisdição estrangeira. A princípio, e como bem explica Ricardo Almeida Ramalho, "se a parte compareceu espontaneamente ao juízo estrangeiro e lá se defendeu plenamente, terá sido regularmente citada e não haverá problemas em considerar-se atendido o requisito da competência, reconhecendo-se À renúncia à atuação da jurisdição nacional ( no caso brasileira) op.cit., 303.

[31] ALMEIDA. Ricardo R. " Breves Reflexões sobre a eleição de foro estrangeiro e a competência concorrente do judiciário brasileiro" , Contratos Internacionais/ Coordenador João Grandino Rodas, 3.ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p.303.

[32] Explica José Carlo Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual, 5ª série, op.cit., p.146, que "enquanto a competência não -exclusiva admite o pactum de foro prorrogando, isto é, escolha de foro pelas partes, a exclusiva com ele não se coaduna".

[33] STRENGER, Irineu, Contratos Internacionais do Comércio, 2.ed., São Paulo: Editora dos Revista dos Tribunais, 1992, p.254.

[34] José Carlos Fernández Rozas e Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, Madrid: Civitas, 1999, p.140.

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[35] José Carlos Fernández Rozas e Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privdo, op.cit, 140.

[36] SOARES, Guido Fernando Silva. A competência internacional do Judiciário brasileiro e a questão da autonomia da vontade das partes. In: Baptista, Luiz Olavo, HUCK, Hermes Marcelo e CASELLA, Paulo Borba (coords.). Direito e comércio internacional: estudos em homenagem a Irineu Strenger. São Paulo: LTr, 1994, p.292.

[37] TIBURCIO,Carmen. Temas de Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 86.

[38] Continua o autor, afirmando que "Os limites da jurisdição nacional não podem, por isso, ser ampliados, nem restringidos, por vontade das partes. As partes podem modificar a competência dos tribunais, mas não podem modificar a extensão da jurisdição nacional. Assim, a propositura da ação perante juiz internacionalmente incompetente, mesmo sem oposição do réu, não prorroga a competência internacional desse juiz; do mesmo modo, a propositura de ação perante autoridade judiciária de um Estado internacionalmente competente para a causa não previne a jurisdição deste contra a autoridade de outro Estado que pelas leis do primeiro, também seja (concorrentemente) competente para a mesma causa. Salvo convenção em contrário, é inoperante a litispendência estrangeira (CPC, art. 90), de modo que a mesma causa pode ser simultaneamente proposta perante as autoridades judiciárias de dois Estados diferentes. As normas de competência internacional são, pois, normas de ordem pública. Por isso mesmo, não se aplica à competência internacional a conhecida classificação da competência interna que a divide em competência absoluta e relativa." MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Da competência internacional e dos princípios que a informam. Revista de Processo, n. 50, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 51-71.

[39] Barbosa Moreira, José Carlos, Temas de Direito Processual, 5ª série, op.cit., p. 146.

[40] Como chama atenção ALMEIDA. Ricardo R. ," Breves Reflexões sobre a eleição de foro estrangeiro e a competência concorrente do judiciário brasileiro" , Contratos Internacionais/ Coordenador João Grandino Rodas, 3.ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p.297 e ss.

[41] 407 U.S. 1 (1972)..

[42] 3 F.3d 156 (7th Cir. 1993)..

[43] Bremen v. Zapata 407 US 1 (1972).

[44] Nesse sentido ver TIBURCIO, Carmen. Temas de Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 90.

[45]BRAND, Ronald. Forum Selection and Forum Rejection in US Courts: One Rationale for a Global Choice of Court Convention in Reform and Development of Private International Law: Festschrift for Sir Peter North, James Fawcett, ed., Oxford University Press, 2002.

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[46] FRIEDENTHAL, Jack H. KANE, Mary Kay & MILLER, Arthur R. Civil Procedure. St. Paul, Minnesota, West Publishing Co. 1985. Na perpsectiva da utilização do instituto na América-latina, GARRO, Alejandro M., "Forum non conveniens: disponibilidad y adecuación en los foros latinoamerianos desde uma perspectiva comparada" .De Cita, direito do comércio internacional tem de atualidades, 04.2005, p.175.

[47] COUND, John J. et al. Civil procedure, cases and material. 6 ed. St. Paul, Minn., West Pblishing Co., 1993.

[48] RIVAS, Eugenia G. La doctrina de "fórum non conveniens".disponível em http://www.bma.org.mx/publicaciones/elforo/2002/2-Semestre/doctrina%20forum.doc. Acessado em 01.08.2008.

[49] NYCPLR s327 (McKinney's 1987 supp) (1984 NY Laws, Ch 421, NY Gen Oblig Law s 5-401).

[50] Incluído pela Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006.

[51]No próprio sistema norte-ameircano que algumas cortes (circuits) não aplicam a doutrina do forum non conveniens quando a clausula de eleição de foro é do tipo vinculante ou obrigatórias (mandatory). No caso AAR International, Inc. v. Nimelias Enterlprises S.A AAR Int'l, 250 F.3d at 525-26.[51], a corte entendeu no sentido de que a parte que acorda com a cláusula vinculante de eleição de foro ("mandatory forum selection agreement") renuncia a todas as objeções e exceções relacionadas ao foro escolhido. Na doutrina brasileira, Barbosa Moreira, José Carlos, Temas de Direito Processual, 5ª série, op.cit. p. 146.

[52] É válida a cláusula de eleição de foro pra os processos oriundos do contrato. STF Súmula nº 335 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 147.

[53] ALMEIDA. Ricardo R. ," Breves Reflexões sobre a eleição de foro estrangeiro e a competência concorrente do judiciário brasileiro" , Contratos Internacionais/ Coordenador João Grandino Rodas, 3.ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p.301.

[54] RECHSTEINER, Beat W., Direito Internacional Privado. São Paulo, Saraiva, 2003. p. 235-6

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