2

A GESTÃO FAZENDÁRIA MUNICIPAL E PRÁTICAS DE FISCALIZAÇÃO

Roberto Adolfo Tauil A Gestão Fazendária Municipal e Práticas de Fiscalização. 1ª ed. Rio de Janeiro: Consultor Municipal.adv.br – Curso: Gestão Fazendária Municipal e Práticas de Fiscalização. Processo Administrativo Fiscal Jurisprudência Bibliografia 214 p. 1. Administração. 2. Administração Fazendária Municipal. Ano: 2003 – Revisado até 2006.

Copyright © Roberto Adolfo Tauil Todos os direitos quanto ao conteúdo deste material didático é reservado ao autor.

3

ROBERTO ADOLFO TAUIL

Advogado – Consultor Tributarista

A GESTÃO FAZENDÁRIA MUNICIPAL E PRÁTICAS DE FISCALIZAÇÃO

4

SUMÁRIO CAPÍTULO I – MUNICÍPIOS – ORIGEM E EVOLUÇÃO A origem do regime municipal O Município na modernidade O Município no Brasil CAPÍTULO II – O PLANEJAMENTO DA RECEITA MUNICIPAL

Planejamento de Receita O Potencial de Receita do Município

CAPÍTULO III – AS RECEITAS TRIBUTÁRIAS REPARTIDAS

O FUNDEF Possibilidades e Impossibilidades de Bloqueio nos Repasses

O Fundo de Participação dos Municípios – FPM A Cota Parte Municipal no ICMS

A participação na receita do IPVA A participação no Imposto Territorial Rural – ITR A receita do Imposto de Renda retido na fonte

CAPÍTULO IV - A FISCALIZAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

Conceito de Poder de Polícia; O poder discricionário da Administração Pública; Coercibilidade e auto-executoriedade; O Agente Fiscal: Competência de Ação; O Poder de Polícia das Construções; Auto de Embargo e Auto de Interdição; Obra Clandestina; A ‘Mais-Valia’; O Poder de Polícia Sanitária; O Poder de Polícia dos Logradouros Públicos; O Poder de Polícia da Propaganda e da Publicidade; O Poder de Polícia das Atividades Urbanas; O Poder de Apreensão de Mercadorias; O Código de Posturas;

CAPÍTULO V - O ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS

O Alvará de Funcionamento e Localização; Requisitos de Concessão; A Renovação do Alvará de Funcionamento e Localização; Condições legais de cassação do Alvará;

5

O Cadastro de Atividades Econômicas.

CAPÍTULO VI - SERVIÇOS PÚBLICOS

Serviços ou Atividades Essenciais; Taxa, Tarifa e Preço Público; Base de Cálculo das Taxas; O Uso da Área Pública.

CAPÍTULO VII - TAXA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Conceito de Taxa de Prestação de Serviços; Serviços específicos e divisíveis; Utilização efetiva e utilização potencial; O Caráter compulsório da taxa; Serviço Público delegado ou permitido.

CAPÍTULO VIII - TAXA DE PODER DE POLÍCIA

Conceito de taxa de poder de polícia; A disponibilidade do serviço em relação à taxa de poder de polícia; A comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. A Taxa de Fiscalização das Atividades Econômicas.

CAPÍTULO IX - LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

O Lançamento Tributário; O Lançamento da Taxa; O Auto de Infração como ato administrativo de Lançamento.

CAPÍTULO X – DÍVIDA ATIVA Conceitos; A necessidade de Processo Administrativo na inscrição.

CAPÍTULO XI – A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL

O Poder Fiscal dos Municípios O Servidor Público Municipal A Função de Fiscalização na Administração Municipal O Planejamento da Fiscalização Tributária Municipal

Tipos de Contribuintes A Elisão e a Evasão Fiscal Fontes de Informações Fiscais O Sigilo Bancário Dever de Sigilo do Fisco O Procedimento Administrativo Fiscal O Encerramento da Ação Fiscal O Auto de Infração

6

CAPÍTULO XII– O PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Constituição e Cobrança Amigável do Crédito Tributário Consulta de Contribuinte Repetição de Indébito Parcelamento de Dívidas Fiscais Reconhecimento de Direitos ANEXOS : MODELOS DE FORMULÁRIOS DE AÇÃO FISCAL BIBLIOGRAFIA

7

CAP ÍTULO I

MUNICÍPIOS – ORIGEM E EVOLUÇÃO

A origem do regime municipal O que significa a palavra MUNICÍPIO? Sua origem vem do período republicano romano. “Municipium” eram comunidades subjugadas ao poder de Roma, mas com certas prerrogativas de independência, desde as mais simples, como o direito de fazer comércio, até as mais amplas, como o direito de eleger seus governantes. Aqueles que atingiam maior autonomia eram denominados de municipia foederata, nos quais a administração local era eleita pelos cidadãos do Município. A administração local dos municípios romanos de maior autonomia era assim constituída:

1. Colégio de Magistrados – formado por dois a quatro cidadãos investidos de supremo poder de exercer a justiça na cidade;

2. Magistrados inferiores – para julgamento de pequenas causas ou como atuantes de primeira instância;

3. Administradores dos serviços públicos e policiamento; 4. Encarregado da Arrecadação para a Receita Pública; 5. O Curador – encarregado da fiscalização das atividades públicas; 6. O Defensor Público (Defensor Civitatis); 7. Os Notários (Actuari); 8. Os Escribas – servidores auxiliares dos magistrados.

Havia nos municípios um Conselho Municipal (Curia ou Ordo Decuriorum), formado por cidadãos do município, eleitos pelos homens livres do lugar, geralmente com cinco anos de mandato. A Cúria, ou Conselho Municipal, é quem aprovava as leis ou editais da cidade, assumindo funções semelhantes às do Senado Romano. Ao conceder tal autonomia às comunidades conquistadas, Roma tinha por objetivo mantê-las sob dominação pacífica, contando com o apoio das classes políticas locais que apesar do domínio superior dos romanos ainda exerciam o poder no município. Quanto mais se estendia o domínio territorial romano maior era a importância de estimular a criação de municípios de administração local

8

autônoma, facilitando o controle político e econômico de Roma. Assim, esse regime foi adotado inicialmente em todas as colônias localizadas no território italiano e, mais tarde, nas províncias da Grécia, Gália e Península Ibérica. O regime municipal idealizado por Roma, foi aos poucos sofrendo modificações, diante das invasões dos bárbaros e da influência árabe em várias regiões da Europa. O Colégio de Magistrados foi substituído pelo Colégio dos Homens Livres, durante a Idade Média, com funções administrativas, policiais e judiciais. Os árabes introduziram modificações, instituindo o cargo de Alcaide, que seria o Prefeito de hoje, e criando tributos específicos em prol da administração local. O Município na modernidade Cada nação tem uma estrutura política e administrativa própria, cada uma regulando a autonomia de suas cidades segundo suas próprias conveniências. Vejam como funciona o regime municipal em alguns países: Estados Unidos: A política descentralizadora norte-americana permite aos Estados adotar formas próprias de regime municipal. O Estado-Membro reconhece a autonomia municipal levando em conta o cumprimento de determinados requisitos, entre eles o populacional. Assim, de acordo com a região, lá pode existir: County – ou condado. Equivalente ao nosso Município; City – ou cidade. Área exclusivamente urbana, com gestão própria, não subordinada ao condado; Township. Com várias definições, muitas vezes equiparadas aos condados. As formas de gestão administrativa também variam: Council – o governo local atua por meio de um Conselho, tomando decisões colegiadas; Commission – o governo local atua por meio de uma Comissão, na qual cada membro cuida de uma atividade pública; Major – o governo local atua por meio de um indivíduo, assessorado por um Conselho; Federal Analogy – o governo local atua por meio de um poder executivo, liderado por um indivíduo, e um poder legislativo independente. Bem semelhante ao regime brasileiro; Manager – o governo local atua por meio de um Gerente contratado por um determinado período para administrar a cidade. Ou seja, a cidade é gerenciada por um executivo independente.

9

Inglaterra: O regime administrativo municipal foi uniformizado na Inglaterra em 1882, depois aperfeiçoado em 1933 pelo Local Government Act. A administração é exercida por um Conselho local, o Burgess Council, cujos Conselheiros são eleitos pela população do Burgo, equivalente ao nosso município. Cabe ao Conselho eleger os administradores, sob a direção de um Mayor, o representante oficial do Burgo. Ele exerce funções executivas e normas judiciárias. Os Burgos são controlados por um órgão central denominado de Local Government Board, presidido por um membro do Gabinete. Cabe ao Parlamento conceder a emancipação dos Burgos, os quais são regidos por Carta Própria, uma espécie de Lei Orgânica Municipal, com ampla liberdade política, administrativa e financeira. França: A administração pública francesa está dividida em três níveis territoriais: Estado, Departamento e Comuna. Os Departamentos subdividem-se em Distritos (Arrondissements) e Cantões. Os Departamentos estão agrupados em 22 Regiões. Somente as Regiões, os Departamentos e as Comunas são organizados como pessoas jurídicas dispondo de orçamento e patrimônio. Os Distritos atendem somente a objetivos econômicos e os Cantões objetivos eleitorais. A Região é administrada por um Prefeito e um Conselho Regional com atribuições meramente consultivas, funcionando como órgãos do governo central e encarregado do planejamento econômico da região. De certa forma, poderíamos comparar com as nossas Agências de Desenvolvimento do Nordeste, ou da Amazônia. Suas atividades estão relacionadas com o estudo, o financiamento e a execução de realizações de interesse regional. Os Departamentos e as Comunas (como se fossem os nossos Estados e Municípios) são as unidades territoriais com estrutura política e administrativa na divisão do território francês. Mas não possuem a autonomia política como existente no Brasil. O Préfet (Prefeito) de Departamento é nomeado pelo Presidente da República, por indicação conjunta do Primeiro-Ministro e do Ministro do Interior, e por um Conselho Geral constituído por representantes de cada Cantão que compõe o Departamento. O Prefeito atua como executor das deliberações do Conselho Geral, principal órgão da administração departamental, realizando as funções administrativas e algumas atribuições judiciárias em matéria de crimes e contravenções contra a segurança do Estado.

10

A Comuna, como o município brasileiro, é pessoa jurídica de Direito Público interno, administrada por um órgão executivo (Municipalité) e um deliberativo (Conseil Municipal). Este Conselho é constituído de 11 a 37 Conselheiros, conforme o número de habitantes, eleitos diretamente por um período de seis anos. A Municipalidade (Municipalitê) é encabeçada pelo Maire, eleito pelo Conselho Municipal juntamente com seus Adjuntos. O Maire é o executor das funções administrativas da Comuna, além de desempenhar as funções de oficial do registro civil e da polícia judiciária. Itália: A república italiana é formada por Região, Província e Comuna, todos três entes autônomos de personalidade jurídica, tendo a Região poder normativo sobre as unidades administrativas inferiores – Província e Comuna. A Comune, que seria o município italiano, é autônoma, dispondo do poder de editar normas locais e de arrecadar tributos próprios. Desempenha suas funções administrativas além daquelas delegadas pela Região. O governo local é constituído pelo Sindaco (Prefeito), pela Giunta Municipale (Junta Municipal) e pelo Consiglio Comunale (Conselho Comunal). O Prefeito é o presidente da Junta e o representante legal da Comuna. A Junta Municipal é o órgão administrativo auxiliar do Prefeito, constituída por secretários eleitos entre os conselheiros, variando o seu número de 2 a 14 membros, conforme a população da Comuna. O Conselho Comunal é incumbido das tarefas legislativas, composto de membros eleitos por sufrágio direto, em número de 15 a 80, segundo a população local. Existe também na Comuna italiana o chamado Ufficio Comunale (Escritório Comunal), dirigido por um Servidor Público equiparado a funcionário da Província, com a incumbência de fiscalizar a execução das leis e atos dos administradores locais. O Secretário Comunal é nomeado pelo Ministério do Interior, ouvida a Comuna interessada, assumindo a posição de delegado do poder provincial no Município. Além dessa atuação direta de fiscalização, a Província exerce supervisão e controle das administrações comunais. O controle é preventivo, examinando a legalidade e o mérito dos atos administrativos locais e é repressivo, abrangendo todos e quaisquer atos irregulares, dando ensejo à sua invalidação e intervenção na Comuna, através da nomeação de um Interventor. Portugal: O território português é dividido em Concelhos, formados de Freguesias e agrupados em Distritos, com exceção dos Concelhos de Lisboa e Porto, subdivididos em Bairros e estes em Freguesias. O Concelho, a Freguesia e o Distrito são pessoas jurídicas de Direito Público. Os órgãos de administração municipal são o Concelho Municipal, a Câmara Municipal e Presidente da Câmara Municipal. O Concelho Municipal é uma assembléia integrada pelo presidente da Câmara e por representantes

11

natos ou eleitos das Juntas de Freguesias. O Concelho Municipal é quem elege os vereadores da Câmara Municipal. A Câmara Municipal é o corpo administrativo do Concelho, composto de um Presidente, nomeado pelo governo, e de vereadores eleitos pelo Concelho Municipal. O número de vereadores varia de dois a seis, segundo a sua categoria que pode ser de 1ª, 2ª e 3ª ordem. O Presidente da Câmara é nomeado pelo governo para um mandato de quatro anos. Exerce a função de administrar o município (Concelho) e de representar o governo central como magistrado administrativo. Em Portugal, a Freguesia é uma circunscrição administrativa e de justiça de paz, administrada por uma Junta da Paróquia, de composição eletiva, e pelo Regedor da Paróquia, de nomeação do governador do Distrito. Acostumados com a nossa divisão política brasileira e terminologias parecidas, devemos tomar cuidado para não confundir: o Distrito português seria o estado federativo brasileiro; o Concelho português seria o município brasileiro; a Freguesia lusitana seria o distrito brasileiro, mas, logicamente, com todas as nuances do regime adotado em cada país. E o nosso Prefeito seria em Portugal o semelhante ao Presidente da Câmara. Espanha: O território espanhol é dividido em municípios, agrupados territorialmente em Províncias. O Município espanhol é pessoa jurídica de Direito Público, administrado pelo Alcalde (Prefeito) e pelo Ayuntamiento (Câmara) formado por Concejales (vereadores). O Alcalde é o chefe da administração, presidente do Ayuntamiento e delegado do governo central, que o nomeia para os municípios de mais de 10.000 habitantes. Nos municípios menores, o Alcalde é nomeado pelo governador da Província, ouvido previamente o governo central. O Ayuntamiento é a câmara deliberativa do Município, integrada por 3 a 24 Concejales, eleitos para um mandato de 6 anos. Argentina: O território argentino é dividido em municípios, agrupados territorialmente em Províncias. Cada Província pode organizar a seu modo, e segundo suas próprias leis, os seus municípios, mas geralmente a administração municipal é efetivada através de um Concejo Deliberante ou Juntas de Fomento, que seria um Conselho Deliberativo, além de um órgão executivo, podendo ser colegiado (Municipalidad) ou singular (Intendente). Os Conselhos Deliberativos são constituídos por conselheiros eleitos, em número variável e com mandato de 3 a 6 anos.

12

Cada Província adota um critério para formação da Municipalidade ou indicação do Intendente (Prefeito). Algumas adotam eleições diretas; outras, indiretamente por indicação do Conselho Deliberativo. Mas, a maioria das Províncias segue a modalidade da nomeação pelo governador. Dessa forma, a autonomia dos municípios argentinos é bem restrita, sempre subordinada ao governo provincial, sendo uma função praticamente exercida por delegação.

REGIME MUNICIPAL COMPARADO

País Denominação Administração Legislativa

Nomeação Chefe Do Executivo

Nomeação

Brasil Município Câmara Municipal Eleição direta

Prefeito Eleição direta

Inglaterra Burgo Conselho do Burgo

Eleição direta

“Mayor” Pelo Conselho do Burgo

França Comuna Conselho Municipal

Eleição direta

“Maire” Pelo Conselho Municipal

Itália Comuna Conselho Comunal

Eleição direta

“Sindaco” Pelo Conselho Comunal

Portugal Conselho Conselho Municipal

Eleição das Juntas de Freguesias

Presidente da Câmara Municipal

Pelo Conselho Municipal

Espanha Município Câmara Eleição direta

“Alcalde” Pelo Governo Central

Argentina Município Conselho Deliberativo

Eleição direta

Intendente Pelo Conselho Deliberativo

O Município no Brasil Foi a partir da Constituição Imperial, de 1824, que surgiu a instituição das Câmaras Municipais, a quem competia o governo econômico e municipal de suas cidades e vilas. Elas eram constituídas em caráter eletivo e presididas pelo Vereador mais votado. Suas atribuições abrangiam o exercício de suas funções municipais, a formação de suas posturas policiais, a aplicação de suas rendas e todas as suas “particulares e úteis atribuições” (art. 169), a serem regulamentadas por lei ordinária. A lei ordinária de regulamentação foi promulgada quatro anos depois, em 1828, determinando severa subordinação administrativa e política dos municípios aos presidentes de suas respectivas Províncias, não permitindo, assim, a autonomia municipal, sempre à mercê dos governantes provinciais. A lei considerou as Câmaras Municipais como corporações meramente administrativas, perdendo as cidades o poder que havia conquistado no período colonial. A figura do Prefeito surgiu no Brasil em 1835, criada pela Província de São Paulo, como Delegado do Executivo e de nomeação do Presidente da Província. A Regência gostou da inovação e a recomendou às demais províncias, sendo logo adotada pelas províncias do Ceará, Pernambuco e Alagoas.

13

A Constituição Republicana de 1889 veio estabelecer uma organização dos estados de forma a assegurar a autonomia dos municípios “em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse” (art. 68). Dessa maneira, as Constituições Estaduais modelaram os seus municípios utilizando seus próprios critérios de maior ou menor poder de administração. De forma geral, porém, permaneceu a total dependência política dos municípios nas mãos dos governantes estaduais, sendo os prefeitos, eleitos ou nomeados, simples representantes ou mandatários das oligarquias políticas da época. Foi o período marcante do “coronelismo feudal”, sendo sufocada na força qualquer tentativa de oposição democrática. A Constituição de 1934, com base nos ideais sócio-democráticos surgidos com a Revolução de 1930, procurou assegurar de forma ampla e segura a autonomia política e administrativa dos municípios, inscrevendo como princípio constitucional a autonomia municipal “em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse, e especialmente a eletividade do prefeito e dos vereadores, a decretação de seus impostos e a organização de seus serviços” (art. 13). Pela primeira vez, uma Constituição discriminava as rendas pertencentes aos municípios. Sob esses aspectos, lamentavelmente a Constituição de 1934 foi extinta precocemente, vigorando apenas por três anos. O golpe de 1937 fez surgir o chamado Estado Novo e, com ele, foi cassada a eletividade dos prefeitos, passando, novamente, ao crivo das nomeações praticadas pelos governadores dos estados. Surgiram os chamados Conselhos Administrativos, de alçada estadual, órgão controlador de todas as atividades municipais, a quem os prefeitos deviam obediência. Podemos dizer que esta foi a época do obscurantismo municipal brasileiro, com a erradicação total de qualquer participação da comunidade nas ações governamentais. Derrubada a ditadura, promulgou-se uma nova Constituição, a de 1946, ocorrendo, então, nova e equilibrada distribuição dos poderes, repartidos entre a União, os Estados e os Municípios, adotando-se, assim, um compromisso de princípios baseados no modelo federativo. Foram asseguradas as autonomias política, administrativa e financeira dos municípios, através das eleições livres dos prefeitos e vereadores, pela administração própria de seus recursos e por suas próprias leis, e pela organização autônoma de seus serviços públicos. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 têm como característica a centralização do poder do Executivo. Embora o regime federativo tenha sido mantido, os seus termos sofreram restrições, limitando as autonomias municipais. Foram mantidas as eleições diretas dos prefeitos e vereadores, menos dos prefeitos das capitais, das estâncias hidrominerais e de cidades de interesse da segurança nacional. Criou limitações às remunerações dos vereadores; ampliou os casos de intervenção do Estado no Município; limitou o número de vereadores a 21, na proporção do eleitorado local; impôs fiscalização financeira e orçamentária com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ou de um órgão estadual a que fosse atribuída essa missão, além de limitar a criação de Tribunais de Contas aos municípios com população

14

superior a 2 milhões de habitantes e renda tributária acima de 500 milhões de cruzeiros. Verdade, porém, que muitas das normas estabelecidas na Constituição de 1967 são ainda utilizadas. No campo financeiro, por exemplo, as normas gerais de direito tributário e as limitações ao poder de tributar permanecem, de forma geral, em vigor. A proibição de os Estados e Municípios instituírem empréstimos compulsórios e as restrições ao endividamento interno e externo, por exemplo, continuam atuantes em seus propósitos. A característica fundamental da atual Carta Magna, de 1988, foi a de integrar o Município na Federação, como entidade autônoma político-administrativo, com poder de elaborar sua própria lei orgânica, além de legislar sobre assuntos de interesse local, substituindo a expressão antiga de “peculiar interesse”. Diz-se hoje que o município é uma entidade política e administrativa de terceiro grau, na ordem União – Estados – Municípios, tornando-se elemento essencial na preservação do nosso sistema federativo. Afastada a pressão discricionária dos governos federal e estadual, os municípios realizam seus próprios governos, elegem seus prefeitos e vereadores, deliberam e executam livremente as ações que respeitem o interesse local, sem dependências hierárquicas às demais administrações.

O MUNICÍPIO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1824

Em todas as Cidades e vilas ora existentes e nas mais que

1891 Os Estados organizar-se-ão de forma que fique

1934 Os Municípios serão organizados de forma que lhes

1937 Os Municípios serão organizados de forma a ser-

1946 A autonomia dos municípios será assegurada:

1967 A autonomia municipal será assegurada: I – pela eleição

1988 O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois

15

no futuro se criarem haverá Câmaras, às quais compete o Governo econômico das mesmas Cidades e Vilas. As Câmaras serão eletivas e compostas de número de Vereadores que a Lei designar, e o que obtiver o maior número de votos será o Presidente. O exercício de suas funções municipais, formação de suas posturas policiais, aplicação de suas rendas e todas as suas úteis e particulares atribuições serão decretadas por uma lei regulamentar. (arts. 167, 168 e 169)

assegurada a autonomia dos Municípios em tudo quanto respeite ao seu particular interesse. (art. 68)

fique assegurada a autonomia em tudo quanto respeite ao seu particular interesse; e especialmente: I – a eletividade do Prefeito e dos Vereadores da Câmara Municipal, podendo aquele ser eleito por esta; II – a decretação de seus impostos e taxas, a arrecadação e aplicação de suas rendas; III – A organização dos serviços de sua competência. (art. 13)

lhes assegurada autonomia em tudo quanto respeite ao seu particular interesse; e especialmente: I – à escolha dos Vereadores pelo sufrágio direto dos munícipes alistados eleitores na forma da lei; II – a decretação dos impostos e taxas atribuídos à sua competência por esta Constituição e pelas Constituições e leis dos Estados; III – à organização dos serviços públicos de caráter local. (art. 28)

I – pela eleição do Prefeito e Vereadores; II – pela administração própria no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente: a) a decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas; b) à organização dos serviços públicos locais. (art. 28)

direta de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores realizada simultaneamente em todo o País, dois anos antes das eleições gerais para Governador, Câmara dos Deputados e Assembléia Legislativa; II – pela administração própria no que concerne ao seu peculiar interesse, especialmente quanto: a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei estadual; b) à organização dos serviços públicos locais. (art. 16)

turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e nos seguintes preceitos (...) Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; (...) (arts. 29 e 30)

CAPÍTULO II

O PLANEJAMENTO DA RECEITA MUNICIPAL

16

Modelo de Planejamento Nenhuma instituição alcança seus objetivos funcionando através de ações puramente intuitivas e improvisadas. Existe sempre a necessidade de se criar estratégias pelas quais identificamos todo o processo administrativo que temos de cumprir, a forma de resolver e ultrapassar os problemas internos e externos, o aproveitamento máximo das capacidades e potencialidades existentes, com o intuito final de atingirmos os objetivos pretendidos. O conjunto de ações estratégicas se consolida em um grande planejamento, formulado por meio de uma abordagem global que possa envolver a instituição como um todo. Ele estabelece as metas e o que se deve fazer para cumpri-las. Quando se menciona a palavra planejamento, devemos entendê-la como um dos dois elementos de foco em um processo de administração. O outro elemento seria o controle. Conceituando administração como a coordenação de esforços para consecução de objetivos, o planejamento visaria a indicação dos objetivos e as técnicas necessárias para evitar o desperdício de esforços, enquanto o controle avaliaria os resultados e reorientaria os caminhos, quando necessário. A administração que orienta suas ações por meio de um processo de planejamento deverá permanentemente:

1. Planejar.

a) Desenvolver de forma criativa, e dentro da lei, novas potencialidades de receita e melhorar as atividades arrecadadoras permitidas.

b) Estabelecer sistematicamente os objetivos relevantes da Administração e formular estratégias e planos realistas para alcançar tais objetivos a curto e longo prazo.

2. Organizar

a) Estruturar as tarefas a serem executadas para alcançar os objetivos da Administração.

b) Atribuir as tarefas estruturais a Servidores específicos através da designação de autoridade e responsabilidade.

c) Avaliar e definir as necessidades de recursos humanos compatíveis com os objetivos e planos da Administração.

d) Nomear indivíduos competentes e desenvolver programas para aumentar suas qualificações.

3. Dirigir.

a) Exercer liderança dinâmica na implantação e execução de planos e estratégias.

17

b) Desenvolver condições de trabalho que ofereçam motivação positiva para os Servidores.

4. Controlar.

a) Exercer continuamente controles dinâmicos, agressivos e flexíveis das operações para assegurar conformidade realista com os planos e objetivos.

b) Aperfeiçoar o processo administrativo em função das avaliações críticas dos resultados, adotando uma disposição permanente de efetuar novas experiências e aceitar mudanças. Todo processo administrativo precisa estar atado ao planejamento prévio e técnicas organizadas de controle, não importando a natureza da atividade, empresarial ou não empresarial. O serviço público não foge à regra, embora possua instrumentos formais próprios e específicos de gestão pública, tais como o Plano Plurianual, as Diretrizes Orçamentárias e o Orçamento Anual. São documentos atrelados aos rigores da lei, não permitindo grandes saltos de liberdade de criação, mas exigindo de viés uma rigorosa normatização dos controles, facilitando o processo de avaliação dos resultados. Da mesma forma, o Serviço Público Municipal deve caminhar conhecendo seus objetivos previamente definidos e relativamente precisos, já sabendo de antemão como controlar as distorções ou variáveis relevantes, ou, pelo menos, atenuar seus impactos. Estamos falando de uma administração por objetivos ajustados a possíveis flexibilidades, por conta de variações surgidas durante a execução das tarefas administrativas. O exercício da administração municipal planejada é bastante amplo, com inúmeros objetivos enganosamente dispersos, mas todos subordinados ao mesmo elemento básico que é a origem de recursos necessária para executá-los. Com exceção de algumas receitas “carimbadas”, como é o caso do FUNDEF e do SUS, os demais objetivos são cumpridos através do caixa único da Prefeitura. Por esse motivo, embora o planejamento municipal seja traçado em termos completamente formais, no Plano Plurianual, nas Diretrizes Orçamentárias e no Orçamento Anual, o planejamento da receita deve obedecer a padrões contínuos e permanentes de acompanhamento, tanto por meio de avaliações dos resultados presentes como, também, pelo uso de rigorosas projeções financeiras. Isso significa que, embora o Orçamento Anual identifique as metas de investimento e custeio a serem alcançadas, todas elas deverão ser agrupadas em ordem de prioridade de acordo com o desempenho da receita. Não se trata de um simples exercício de fluxo de caixa diário, semanal ou mensal, quando a Administração escolhe o que pagar conforme a posição do seu caixa, forma de administrar que chamaríamos de “laisser-fair”, deixando as atividades de investimento e custeio acontecerem para depois verificar a capacidade do caixa em absorvê-las. Ao contrário, o planejamento da receita é

18

quem regula o momento certo da realização de despesas de capital, ou qualquer permissão de acréscimo nas despesas usuais de custeio. Como se vê, o sucesso de uma administração municipal rigorosamente planejada depende basicamente da força e liderança do Prefeito, na verdade o único responsável em autorizar despesas. Ele é quem suporta as pressões políticas, os pedidos e as reivindicações, tanto externas quanto internas. Depende dele tanto a nomeação de mais um servidor, quanto à autorização de uma despesa inesperada e, em qualquer situação, se o dispêndio não estiver previsto nos planos, cabe a ele dizer não. Uma maneira de evitar, pelo menos parcialmente, tanto peso sobre os ombros, o Prefeito deve utilizar-se dos três princípios básicos de uma administração planejada: I – Promover a participação ativa de todo o Secretariado na formulação dos objetivos e dos planos para atingi-los, despertando o interesse, o entusiasmo e a moral de todos eles; II – Dar ciência e demonstrar claramente ao Secretariado, aos Vereadores e à comunidade em geral de que as suas responsabilidades particulares estarão sempre integradas ao planejamento, havendo, assim, a necessidade de cooperação de todos em evitar pleitos estranhos ao planejado, ou, pelo menos, entender o motivo dos indeferimentos; III – Delegar aos Secretários Municipais a missão de informar aos membros de escalões inferiores os objetivos delineados, suas responsabilidades específicas na execução do planejado e tornando-os efetivos participantes do processo. Em termos simbólicos, podemos distinguir o Administrador Municipal orientado pelo planejamento, do Administrador “laisser-fair” através dos seguintes conceitos:

Administrador “laisser-fair” Administrador de planejamento

O futuro do meu Município está sujeito às forças econômicas, sociais e políticas vigentes.

O futuro do meu Município pode ser planejado e controlado.

Minha administração faz o que pode dentro de uma realidade do Município.

Minha administração executa os planos que provocam mudanças no

19

Município.

Minha administração, por segurança, só decide após conhecer os resultados externos.

Minha administração prevê os resultados externos e prepara planos condizentes.

Meu Município é pobre; portanto, a receita é pequena.

Tenho que aumentar a receita, porque o meu Município é pobre.

Planejamento da Receita O planejamento da receita é baseado fundamentalmente no princípio de que o sucesso de uma administração depende da capacidade dos administradores em adotar uma série de decisões bem concebidas, com o intuito de garantir um influxo de caixa capaz de sustentar o fluxo de saída planejado, ou orçado, em vez de deixar o ingresso de receita ao acaso, à mercê de uma evolução ou involução vegetativa dos números históricos. Decisões bem concebidas são aquelas que se orientam para a consecução de objetivos específicos a serem alcançados em curto ou longo prazo, exigindo sempre dos administradores uma ampla visão e conhecimento dos propósitos envolvidos, e, muitas vezes, a coragem de aplicá-las. As ações devem ser sempre executadas como elementos de um processo racional e sistemático de tomada de decisões, destinando-se ao cumprimento das metas de receitas planejadas. Por mais simples que ela possa parecer, cada ação realizada deve ser integrada ao processo que se implementa. Caso contrário, a ação tomada significa desperdício de esforços e prejudicial ao conjunto maior planejado, tornando-se intolerável abrir exceções à regra assumida e contemporizar os desvios permitidos. Dessa maneira, é imprescindível o pleno acordo de toda a equipe administrativa, principalmente daqueles autorizados a tomar decisões, não se admitindo integrantes contrários ao que foi planejado, ou desmotivado a praticá-lo. O sucesso do planejamento é baseado na confiança absoluta da administração em sua capacidade de estabelecer objetivos realistas e conceber meios eficientes de alcançá-los. Receita pública é conceituada como a entrada de dinheiro nos cofres públicos de modo permanente e integrado ao patrimônio público, sem qualquer condição de troca ou previsão devolutiva. Assim, ao tratarmos de Receita Pública não estamos nos referindo a recursos de empréstimos, venda de ativo, produtos de caução etc., mas tão somente às receitas tributárias, principais e acessórias, e aquelas provenientes da contraprestação por um benefício público, através da tarifa ou preço público. O perfil econômico e social do Município.

20

Já foi dito que nenhuma decisão atual pode alterar o passado, não havendo nada melhor para afiançar essa verdade do que o velho ditado: “não chore sobre o leite derramado”. Não podemos mudar o passado e nem tampouco perdermos tempo lastimando o que já está perdido, incorrendo no erro de gastarmos mais tempo ainda. Todo planejamento tem por questão básica uma dimensão temporal, um período para análise, discussão, execução e avaliação. Na administração, as decisões de impulso devem ser evitadas, pois normalmente significam deficiências de estudos prévios, análise e discussão. E as decisões de impulso acontecem exatamente por falta de um planejamento. Até mesmo uma catástrofe, uma calamidade pública deve ser objeto de uma hipótese preventiva, com planos e treinamento de defesa. Os resultados do passado devem ser, isso sim, corretamente interpretados e analisados. É a base histórica da qual vamos determinar o futuro, não importando mais se o tempo decorrido foi mal aplicado ou não. Em matéria de planejamento a única função da história é de ensinar, muitas vezes mostrando erros de estratégias assumidas na época. Dessa maneira, devemos inicialmente entender como estamos, e se a situação presente é resultado evidente dos atos praticados no passado, torna-se fundamental a interpretação dos relatórios históricos. Neste ponto, a primeira e a mais importante pergunta que o Administrador de Receita deve fazer é a seguinte: ONDE ENCONTRAR AS INFORMAÇÕES SOBRE O HISTÓRICO DA RECEITA? Bem, parece simples, mas não é, porque tudo vai depender da estrutura organizacional existente na Administração. Tanto em relação aos equipamentos utilizados quanto à eficiência do quadro de pessoal. Existem administrações bem equipadas, com programas eficientes de informática dotados de capacidade para fornecer relatórios gerenciais sobre o desempenho global e analítico das contas de receita. Em outras situações, geralmente em municípios pequenos, a eficiência do trabalho manual dos funcionários supre a carência de equipamentos sofisticados. Mas, existem também, para infelicidade do administrador, municípios devidamente equipados, porém mal utilizados ou não aproveitados por deficiências internas. Nesta última situação, o Administrador tem que se contentar na análise dos documentos obrigatórios por lei, ou seja: Na Contabilidade Através da Contabilidade, o Administrador obtém algumas respostas importantes sobre a arrecadação obtida nos exercícios anteriores e, se os lançamentos foram registrados corretamente, consegue conhecer os valores efetivamente recebidos por origem de receita e aqueles que foram

21

lançados, mas não recebidos. A Contabilidade Pública, nos termos da Lei 4.320, de 17 de março de 1964, adota a seguinte classificação da receita pública:

√ Receitas Correntes – são as receitas tributárias, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras, e ainda as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender a despesas classificadas em Despesas Correntes;

√ Receitas de Capital – são as receitas provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão em espécie de bens e direitos; dos recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender a despesas classificadas em Despesas de Capital, incluindo, ainda, o superávit do orçamento corrente.

Observa-se que a Lei 4.320/64 adota o termo receita para todas as espécies de entrada de dinheiro nos cofres públicos, inclusive aqueles considerados pelos conceitos contábeis como meros ingressos, como, por exemplo, a entrada de recursos decorrentes de empréstimo. No Orçamento Já o Orçamento nos dá a valiosa informação do valor estimado da receita a ser arrecadado em um determinado exercício e quanto, na verdade, foi efetivamente recebido. E as divergências entre os valores estimados e os recebidos são muito úteis numa análise interpretativa da evolução da receita. Mas não basta! O planejamento das receitas tributárias e suas projeções ou metas para os exercícios futuros necessita ainda de muitas outras informações. Veja, abaixo, uma série de perguntas que o Administrador deve fazer para estar devidamente preparado na elaboração de uma meta de arrecadação tributária: SOBRE O IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO – IPTU: - Qual foi o valor total arrecadado no último exercício? - Desdobrar o valor total arrecadado em Imposto Predial e Imposto Territorial. - Qual foi a arrecadação mensal, mês a mês, por regime de caixa? - O Município concede descontos para pagamento em cota única? - Qual foi a arrecadação proveniente da cota única e respectivos meses? - Qual o percentual de desconto concedido na cota única? - Quanto representou o desconto concedido em relação aos pagamentos em

cota única? - Qual foi o valor total lançado no último exercício? - Qual foi a diferença entre o valor arrecadado e lançado no último exercício? - Quem são os maiores contribuintes (10% do total lançado)? - Quem pagou e quem não pagou, em relação aos maiores contribuintes?

22

- Quais são os menores contribuintes, em valor? - O Município envia carnê aos contribuintes? - Qual o sistema de remessa (postal, firma particular, entregadores próprios)? - Qual é o custo unitário e total de confecção de carnê? - Qual é o custo unitário e total de remessa? - O pagamento é feito exclusivamente por via bancária? - Qual é o custo (tarifa) cobrado pelos Bancos? - Qual é o prazo dos Bancos para creditar os pagamentos na conta da

Prefeitura? - Quem é beneficiado por lei com isenção de IPTU? - Qual é o valor da renúncia fiscal, por tipo de isenção? - Existem no Município beneficiários por imunidade constitucional de

impostos? - Quanto representa em valor os direitos de imunidades? - Existem no Município procedimentos formais de cobrança dos

inadimplentes? - Caso afirmativo, como está estruturada a cobrança? - Quanto representou no exercício passado, mês a mês, o recebimento de

débitos de exercícios anteriores? - Qual a política vigente relativa aos encargos moratórios? - Além dos encargos moratórios, existe multa pecuniária por atraso de

pagamento? - Qual a política vigente relativa à correção monetária? - Existe no Município procedimento formal de lançamento em Dívida Ativa? - Qual o valor total de IPTU lançado em Dívida Ativa? - Qual o valor total lançado em Dívida Ativa e já em execução judicial? - Qual o setor responsável pelo acompanhamento dos processos judiciais de

cobrança? - Qual foi o valor total recebido no exercício passado originário de cobranças

judiciais? - Qual o sistema adotado no Município de cálculo do valor venal? - O Município utiliza o sistema de planta genérica de valores? - Qual a política adotada no Município relativa às alíquotas do imposto? - O Município utiliza a progressividade de alíquotas? Como? - Qual o setor responsável pelo lançamento do imposto? - Qual é o “modus operandi” para lançamento de novas construções? - O sistema de lançamento e emissão de guias é totalmente informatizado? - O Cadastro Imobiliário está saneado e responde a todas informações

indispensáveis? - Quais os procedimentos formais de segurança adotados no setor? - Qual o setor responsável pela revisão do valor venal? - Existe procedimento formal de revisão, tanto administrativa quanto oriunda

de reclamação? - Existe quadro de fiscalização com atuação no IPTU? E certamente existem outras questões que deverão dispor de respostas concretas, permitindo ao Administrador uma avaliação sólida sobre o desempenho do IPTU e as possíveis perspectivas de melhorá-lo. SOBRE O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS:

23

- Qual foi o valor total arrecadado no último exercício? - Qual foi a arrecadação mensal, mês a mês, por regime de caixa? - Em relação ao ISS de Autônomos, o Município concede desconto para

pagamento em cota única? - Caso afirmativo, qual foi a arrecadação proveniente da cota única e

respectivos meses? - E qual o percentual de desconto concedido na cota única? - Qual foi o valor total do imposto por estimativa lançado no último exercício? - Qual foi a diferença entre o valor lançado e o valor arrecadado por

estimativa? - Listar por valor arrecadado as atividades prestadoras de serviços. - Quem são os maiores contribuintes (20% do total arrecadado)? - O Cadastro de Atividades Econômicas está aparelhado para informar os

nomes dos contribuintes inadimplentes? - Caso afirmativo, quem não pagou o imposto? - O Município envia carnê aos contribuintes, inclusive aqueles que têm a

base de cálculo por receita? - Qual o sistema de remessa (postal, firma particular, entregadores próprios)? - Qual é o custo unitário e total de confecção de carnê? - Qual é o custo unitário e total da remessa? - O pagamento é feito exclusivamente por via bancária? - Qual é o custo (tarifa) cobrado pelos Bancos? - Qual é o prazo dos Bancos para creditar os pagamentos na conta da

Prefeitura? - Quais são as alíquotas de ISS por atividade prestadora de serviços? - Existem atividades beneficiadas com alíquotas reduzidas? - O Município cobra ISS de construção de unidades residenciais? - Caso afirmativo, qual é a base de cálculo do imposto? - Quais são os valores fixos de ISS cobrados dos Autônomos Profissionais? - Existem atividades beneficiadas com isenção de ISS? - Qual é o valor da renúncia fiscal, por tipo de isenção? - Existem no Município beneficiários por imunidade constitucional de

impostos? - Quanto representa em valor estimado os direitos de imunidade? - Existe no Município quadro permanente de fiscalização de ISS? - Listar os contribuintes fiscalizados nos quatro últimos exercícios, separados

por exercício. - Listar os maiores contribuintes não fiscalizados nos últimos quatro

exercícios. - Existe no Município procedimento legal de Recursos Administrativos, ou

Impugnações de cobranças? - Qual o cargo de quem decide em 1ª e 2ª instâncias? - Qual foi o valor total de Autos de Infração relativos ao ISS aplicados no

último exercício? - Além dos custos moratórios, existe multa pecuniária por infração? - Quais são os valores definidos em lei dos juros moratórios e multa

pecuniária? - Existem no Município procedimentos formais de cobrança dos

inadimplentes?

24

- Caso afirmativo, como está estruturada a cobrança? - Quanto representou no exercício passado, mês a mês, o recebimento de

débitos atrasados? - Existe no Município procedimento forma de lançamento em Dívida Ativa? - Qual o valor total de ISS lançado em Dívida Ativa? - Qual o valor total em Dívida Ativa já em execução judicial? - Qual o setor responsável pelo acompanhamento dos processos judiciais de

cobrança? - Qual foi o valor total de ISS recebido no exercício passado originário de

cobranças judiciais? - A Fiscalização, se existente, ganha produtividade e/ou participação nas

multas? SOBRE O IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI: - Qual foi o valor total arrecadado no último exercício? - Qual foi a arrecadação mensal, mês a mês, por regime de caixa? - Quantas operações de lançamento do imposto ocorreram no exercício

passado? - Do total de guias lançadas, quantas foram efetivamente pagas? - Existe fiscalização específica? - As guias são emitidas através dos Cartórios ou na própria repartição? - As guias são requeridas pelos Cartórios ou diretamente pelo contribuinte? - Existe legislação municipal regulamentando a matéria? - Qual a alíquota utilizada no Município? - O imposto é calculado sobre o valor venal do imóvel ou sobre o valor

pactuado? - Os Cartórios são obrigados por lei a informar as transmissões efetuadas? - Existe setor próprio responsável pelo imposto? - Quem analisa os casos de não incidência do tributo? SOBRE TAXAS:

TAXAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Quais as taxas cobradas no Município pela utilização dos serviços públicos? - Qual foi o valor total arrecadado por taxa de prestação de serviços no último

exercício, mês a mês? - O Município cobra a Taxa de Coleta de Lixo? - Caso afirmativo, qual é o valor cobrado dos contribuintes? - Serviços especiais de retirada de entulhos são cobrados a parte? - Caso afirmativo, quanto representou em valor? - Existem isenções que beneficiam tipos ou grupos de contribuintes? - Caso afirmativo, quanto representa em valor essa renúncia fiscal? - A Taxa de Coleta de Lixo é cobrada junto ao IPTU? - Caso negativo, como se cobra? - Existem questões judiciais alegando a inconstitucionalidade da Taxa de

Coleta de Lixo? - O Município cobra a Contribuição de Manutenção da Iluminação Pública? - Caso afirmativo, qual é o valor cobrado dos contribuintes?

25

- Existem isenções que beneficiam tipos ou grupos de contribuintes? - Caso afirmativo, quanto representa em valor essa renúncia fiscal? - A Contribuição de Manutenção da Iluminação Pública é cobrada pela

empresa de distribuição de energia elétrica? - Caso afirmativo, ela compensa internamente os custos municipais de

consumo de energia elétrica e manutenção da rede pública? - Caso afirmativo, qual o valor do saldo líquido creditado à Prefeitura no

exercício passado, mês a mês, e qual o setor responsável que controla os valores compensados?

- Existem questões judiciais no Município alegando a inconstitucionalidade da Taxa de Iluminação Pública ou nome similar?

- Existe no Município a Taxa de Licença de Obras, ou nome similar? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados por tipo de serviço realizado

pelo Município? - Qual é o procedimento de cobrança? - Existem isenções que beneficiam tipos de construções ou de contribuintes? - O Município adota o sistema de cobrança da “Mais Valia”? - Caso afirmativo, quais os valores cobrados por tipo de transgressão? - Existe no Município a Taxa de Serviços Funerários? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados por tipo de serviço realizado

pelo Município? - Existem isenções que beneficiam tipos ou grupos de contribuintes? - Caso afirmativo, quanto representou a renúncia fiscal no exercício

passado? - Existe no Município a Taxa de Expediente, ou nome similar? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados por tipo de serviço realizado

pelo Município? - Existem isenções que beneficiam tipos ou grupos de contribuintes?

TAXAS PELO EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA. - Quais as taxas de Poder de Polícia cobradas pelo Município? - Quais os valores arrecadados por taxa de Poder de Polícia no último

exercício, mês a mês? - O Município cobra a taxa originária da fiscalização dos estabelecimentos de

atividades econômicas? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados (valor fixo ou tabela por

atividade)? - O Município emite carnê para cobrança desta taxa? - Qual é o custo unitário de confecção de carnê e de remessa? - O pagamento é feito através da rede bancária? - Qual é o custo (tarifa) cobrado pelos Bancos? - Existe quadro permanente no exercício regular de fiscalização dos

estabelecimentos? - A fiscalização é comprovada através de documentos fiscais? - Existem questões judiciais no Município sobre a inconstitucionalidade desta

taxa? - A concessão de Alvará de Funcionamento é de validade permanente ou

renovada anualmente?

26

- O Cadastro de Atividades Econômicas está saneado e presta todas as informações gerenciais necessárias?

- O Município cobra a Taxa de Inspeção Sanitária, ou nome similar? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados (valor fixo ou tabela por

atividade)? - O Município emite carnê para cobrança desta taxa, ou é unificada a outro

tributo? - Existe quadro permanente no exercício regular de fiscalização sanitária? - A fiscalização é comprovada através de documentos fiscais? - Existem questões judiciais no Município sobre a inconstitucionalidade desta

taxa? - O Município cobra a Taxa de Licença de Publicidade, ou nome similar? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados por tipo de publicidade? - O Município emite carnê para cobrança desta taxa, ou é unificada a outro

tributo? - Qual é o custo unitário de confecção de carnê e de remessa? - Existe quadro permanente no exercício regular de fiscalização de

publicidades? - A fiscalização é comprovada através de documentos fiscais? - Existem questões judiciais no Município alegando inconstitucionalidade

desta taxa? - O Município cobra a Taxa de Fiscalização de Transporte Coletivo, ou nome

similar? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados por tipo de transporte

coletivo? - Os transportes escolares e transportes de peruas (vans) também são

cobrados? - Existem isenções que beneficiam tipos ou espécies de transportes? - O Município cobra a Taxa de Uso de Área Pública, ou nome similar? - Caso afirmativo, quais são os valores cobrados por tipo de uso da área

pública? - O Município emite carnê para cobrança desta taxa, ou é unificada a outro

tributo? - Os ambulantes e vendedores de rua estão devidamente cadastrados na

Prefeitura? - Existe quadro permanente no exercício regular de fiscalização do uso da

área pública? - Qual é o valor total em Dívida Ativa, referente às taxas? - Qual foi o valor total recebido no exercício passado relativo às taxas

contabilizadas em Dívida Ativa? No desenvolvimento dos capítulos concernentes aos tributos, a maioria das perguntas acima servirá de tema para debates e esclarecimentos, mas, no momento em que tratamos de Planejamento da Receita e, basicamente, em responder “Onde estamos?”, pode-se dizer que aquele que possua resposta às perguntas formuladas terá o pleno conhecimento da situação atual, podendo, assim, determinar o caminho que deverá seguir visando o alcance de metas de crescimento da receita.

27

O POTENCIAL DE RECEITA DO MUNICÍPIO Surge, entretanto, outra pergunta tão importante e difícil de responder quanto à formulada anteriormente: Afinal, o que pretendemos atingir? A resposta é aparentemente fácil: Ora, pretendemos otimizar a receita. Mas, qual seria o ponto ótimo da nossa receita? Para entendermos exatamente o que estamos pretendendo, ou seja, qual seria realmente a otimização da receita que poderíamos alcançar, temos de responder outra pergunta: Qual é o potencial de receita tributária do nosso Município? Nesse particular, a primeira necessidade é de compreender a realidade do Município em toda a sua profundidade, como sistema econômico. Cada município tem a sua peculiaridade. Muitos ainda vivem com uma economia concentrada basicamente na agricultura e pecuária de subsistência. A principal receita municipal é originária do Fundo de Participação dos Municípios, da União, repassada em função da população local. Esses são os municípios mais pobres. Existe um outro grupo de municípios dotado de uma infra-estrutura econômica básica, agrícola ou industrial, atraindo a instalação de atividades comerciais e de serviços já mais abrangentes, mas com a sua população ainda com baixo ou médio poder aquisitivo. A maior parte dos municípios deste grupo tem como principal receita municipal sua cota parte na receita de ICMS do seu estado, ficando para trás o FPM da União. O terceiro grupo de municípios é formado por aqueles que já possuem sólidas atividades próprias, agrícolas, industriais ou comerciais e de serviços, somadas a um padrão de consumo local de maior poder aquisitivo. Esses municípios já apresentam como parcela de maior representatividade nas receitas municipais aquelas oriundas da própria arrecadação, superando suas participações na cota parte estadual. Ou, pelo menos, equiparando as duas receitas. Temos aqui um modelo de avaliação da potencialidade dos municípios como fonte geradora de recursos próprios. MODELO DE POTENCIALIDADE DOS MUNICÍPIOS VIA RECEITA MUNICIPAL FASES DE EVOLUÇÃO

RECEITA PRINCIPAL

ECONOMIA LOCAL

PADRÃO POPULACIONAL

Fase A FPM – União (1) De subsistência Poder aquisitivo baixo Fase B CPM – Estado (2) Média ou alta Poder aquisitivo baixo

ou médio Fase C Receita Própria Média ou alta Poder aquisitivo médio

28

ou alto

(1) O FPM é constituído de 22,5% da receita da União proveniente do Imposto de Renda e do Imposto Sobre Produtos Industrializados. A distribuição aos municípios é feita de acordo com o número de habitantes, determinando-se faixas populacionais, cabendo a cada uma delas um coeficiente próprio. Municípios com até 10.188 habitantes recebem o coeficiente mínimo, de 0,6%. 1. O CPM (Cota Parte Municipal) é constituído de 25% da receita do Estado proveniente do Imposto de

Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Dos 25% o percentual de 75% é distribuído em função do chamado valor adicionado relativo às operações realizadas em cada município. Os 25% restantes são distribuídos conforme determina a legislação de cada estado . O COM será tratado com maiores detalhes em seu capítulo próprio.

Vale lembrar que a receita própria municipal tem como base principal os impostos IPTU, ISS e ITBI. Um município de população com baixo poder aquisitivo tem, como uma das conseqüências, um frágil e incipiente mercado imobiliário urbano prejudicando principalmente as receitas de IPTU e ITBI. Em relação aos fatos geradores de ISS, os poucos contribuintes existentes são profissionais autônomos, como médico, dentista, contador e advogado. Quanto mais aumenta o padrão de vida da população local, evidentemente, aumenta a receita própria do município. Mas é claro que existem exceções! Um pequeno município, de população com pequeno poder aquisitivo, recebe a instalação de uma poderosa indústria, passando a fazer parte imediatamente do grupo da Fase B, tornando-se o FPM a segunda ou terceira fonte de receita em volume de recursos. Ou, então, por outros motivos que veremos adiante. Como exemplos da Fase A, vejam os números de dois pequenos municípios do Estado de São Paulo: TARABAÍ CORONEL MACEDO POPULAÇÃO 5.635 5.656 PIB / PER CAPITA R$ 5.760,00 R$ 5.117,00 RECEITA PRÓPRIA R$ 101 Mil R$ 130 Mil REPASSE DO ESTADO – CPM

R$ 827 Mil R$ 987 Mil

REPASSE DA UNIÃO – FPM R$ 1.347 Mil R$ 1.347 Mil Fontes: IBGE, IPEA e Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. Dados de 2000. Como se observa, os dois municípios registram como receitas próprias valores ainda bem modestos, certamente em função do baixo poder aquisitivo das populações locais. Embora o PIB / p.capita de Tarabaí registre um valor pouco superior, o Município de Coronel Macedo goza de um repasse do Estado levemente acima, provavelmente em razão de outras normas da legislação paulista e não pelo Valor Adicionado apresentado. De qualquer modo, o exemplo mostra a importância do FPM no total da receita de municípios integrantes do grupo Fase A. Vejam, porém, um exemplo de exceção: HOLAMBRA POPULAÇÃO 6.653 PIB / PER CAPITA R$ 19.145,00

29

RECEITA PRÓPRIA R$ 1.456 Mil REPASSE DO ESTADO – CPM R$ 3.160 Mil REPASSE DA UNIÃO – FPM R$ 1.347 Mil Fonte: IBGE, IPEA e Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. Dados de 2000. No exemplo apresentado, o Município de Holambra tornou-se um dos mais importantes pólos de produção e comercialização de plantas e flores ornamentais, além de incentivar fortemente o turismo em sua cidade. O poder aquisitivo de sua população já não é mais baixo, exigindo moradias de maior grau de sofisticação e melhores serviços na cidade. Com isso, a receita própria já superou o FPM, mas o grande volume de vendas, principalmente para fora do município, mantém o CPM como a maior fonte de receita do município. Vejam agora a situação de dois municípios paulistas de população quase idêntica, que estariam enquadrados na Fase B: Indaiatuba Ferraz de

Vasconcelos POPULAÇÃO 121.906 121.970 PIB / PER CAPITA R$ 10.525,00 R$ 5.282,00 RECEITA PRÓPRIA R$ 18.540 Mil R$ 4.052 Mil REPASSE DO ESTADO – CPM R$ 25.851 Mil R$ 8.508 Mil REPASSE DA UNIÃO – FPM R$ 8. 084 Mil R$ 8.084 Mil VALOR ADICIONADO R$ 1.038 Milhões R$ 209 Milhões RECEITA TOTAL/PER CAPITA R$ 431,17 R$ 169,28 Fontes: IBGE, IPEA, Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo; dados de 2000. Pelos números acima, fácil observar que Indaiatuba possui uma estrutura econômica mais forte que a de Ferraz de Vasconcelos, mas se usarmos esses indicadores como instrumentos de medida da arrecadação própria, poderemos tirar algumas conclusões sobre a capacidade de geração de receita do município. Vejamos alguns índices:

INDICES INDAIATUBA FERRAZ DE VASCONCELOS

COM / RECEITA PRÓPRIA 71,7% 47,6% PIB / RECEITA PER CAPITA 4,0% 3,2% RECEITA PRÓPRIA PER CAPITA R$ 152,08 R$ 33,22 RECEITA TOTAL / REC. PRÓPRIA 35,2% 19,6% Os números acima poderiam indicar que o Município de Ferraz de Vasconcelos tem um potencial de crescimento de suas receitas próprias

30

aparentemente maior que Indaiatuba, mas também não significaria que Indaiatuba atingiu o limite de arrecadação. Com uma população superior a 100 mil habitantes, Indaiatuba poderia, se fosse o caso, estabelecer uma meta para atingir um valor idêntico em receita própria ao que aufere em repasse do Estado. E vamos agora mostrar dois exemplos de municípios que atingiram a Fase C, ambos também de São Paulo. ASSIS POÁ

POPULAÇÃO 83.133 84.777 PIB / PER CAPITA R$ 8.930,00 R$ 12.854,00

RECEITA PRÓPRIA R$ 9.920 Mil R$ 12.392 Mil REPASSE DO ESTADO – CPM

R$ 9.618 Mil R$ 8.491 Mil

REPASSE DA UNIÃO – FPM R$ 6.288 Mil R$ 6.288 Mil VALOR ADICIONADO R$ 214.178 Mil R$ 198.772 Mil RECEITA TOTAL/PER CAPITA R$ 310,83 R$ 320,51 Fontes: IBGE, IPEA e Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. Dados de 2000. O Município de Assis é considerado um centro de atração econômica do Vale do Paranapanema, sede de Universidades e centros de pesquisas. Sua população tem um alto padrão de consumo e a cidade é ocupada por belas edificações. O Município de Poá, localizado na Região Administrativa de São Paulo, tem uma presença marcante de empresas de prestação de serviços, bem maior que o número de empresas do comércio e de indústria. Dessa maneira, o ISS ocupa posição privilegiada no total de receitas próprias. Observação. De propósito, todos os exemplos aqui utilizados são de municípios paulistas, para mostrar que até mesmo no mais rico estado da federação encontramos diversidades de situações. Observa-se, assim, que em geral os municípios apresentam características próprias, que deverão ser minuciosamente analisadas pelo Administrador Municipal. Seguindo o modelo de avaliação de potencialidade em função das fontes de receitas municipais, o primeiro ponto a ser estabelecido seria a verificação da fase atual em que se localiza o seu município. Fase A (maior receita = FPM) Certamente são os mais difíceis para aumentar a arrecadação, mas não impossível. Vários municípios conseguiram sair dessa fase, como foi o caso de Holambra, e a maioria por ter conseguido descobrir um caminho econômico específico, ou típico da região. De fato, alguns municípios saíram da Fase A em razão de uma descoberta de riqueza acidental, como é o caso do petróleo em Quissamã, no Estado do Rio de Janeiro, ou os mananciais generosos de

31

água doce, em Águas de São Pedro, no Estado de São Paulo. Outros, porém, aproveitaram um determinado potencial e nele investiram, como aconteceu em Bonito, no Estado do Mato Grosso do Sul, através do turismo, e em Salinas, localizada na vale do Jequitinhonha, Minas Gerais, através da produção de cachaça. Enfim, os administradores dos municípios da Fase A precisam localizar uma atividade econômica propícia ao município, que atraia a atenção e o interesse dos moradores locais, e investir em sua implementação. Nessa situação, logicamente a ação passa a ser global, envolvendo vários segmentos e órgãos, não mais se limitando ao objetivo de otimizar a receita municipal e, sim, do engrandecimento econômico, social e cultural do município. A receita vem a reboque, às vezes em um prazo mais longo, mas não importa, pois esta pode ser a única maneira de o município sair da estagnação em que se encontra. Escolher o nicho econômico ideal não é, também, tarefa fácil, a não ser quando a vocação do município esteja claramente identificada. O estudo de viabilidade requer uma visão ampla e profunda sobre todos os pontos básicos característicos do lugar e possíveis indicadores ou inibidores de uma potencialidade hipotética. Entre esses pontos, podemos enumerar: • Localização Geográfica – extensão, limites, topografia, clima, distância

etc.; • Antecedentes Históricos – características da formação da cidade; • Aspectos Culturais – folclore, datas festivas, religiosidade etc.; • Características da população – rural ou urbana, número de habitantes,

etnia, etc.; • Organização Social – classes sociais, educação, recreação, segurança

etc.; • Características Políticas – lideranças, órgãos estatais existentes etc.; • Meios de Comunicação – ligações rodoviárias, ferroviária e aérea,

telefonia, rádio, televisão etc.; • Estrutura Sanitária – Saneamento, Saúde, Abastecimento de água etc.; • Recursos Naturais – Flora, fauna, tipos de solo, recursos hídricos,

riquezas mineiras etc.; • Atividades Agrícolas, Extrativista e Pecuária – Tipos de produção,

pessoas ocupadas, especialidades locais, tamanho médio dos estabelecimentos agrícolas, comercialização etc.;

• Atividades Comerciais e Industriais – Produtos, Artesanato local, pessoas ocupadas, formação de trabalho etc.

Por maior que seja a criatividade do Administrador, sabe-se das barreiras quase intransponíveis de aumentar a receita tributária em determinadas regiões do país. À guisa de ilustração, vamos examinar a situação do Município de Acauã, do Estado de Piauí, um dos inicialmente escolhidos para execução do Programa Fome Zero, do Governo Federal:

MUNICIPIO ACAUÃ

32

POPULAÇÃO 5.147 RECEITA MUNICIPAL – IPTU 0,00

NÚMERO DE IMÓVEIS URBANOS 256 RECEITA MUNICIPAL – ISS R$ 7.479,63

NÚMERO DE EMPRESAS ESTABELECIDAS 17 RECEITA MUNICIPAL – TAXAS R$ 108,00

RECEITA MUNICIPAL PRÓPRIA TOTAL R$ 7.587,63 REPASSE DO ESTADO – CPM R$ 28.657,15

REPASSE DA UNIÃO – FPM R$ 808.383,00 Fonte: IBGE, dados de 1997. Observa-se que Acauã, pelo menos até 1997, ano dos números acima, não cobrava o IPTU, embora existissem 256 imóveis urbanos. O reduzido valor do ISS deveria ter como origem alguns contribuintes profissionais autônomos estabelecidos na cidade. E a cobrança das taxas era praticamente inexistente. Compreensível que em um município pobre, o Governo Municipal se abstenha de cobrar seus tributos, mas a partir de 2001, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, passou a ser obrigatória a instituição e a efetiva arrecadação de todos os tributos de competência da prefeitura. A inobservância dessa determinação pode provocar o impedimento do município em receber transferências voluntárias de recursos. Conforme dados de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, a maioria dos municípios cobrava seus tributos: PERCENTUAL DOS MUNICÍPIOS QUE COBRAM TRIBUTOS

TRIBUTO PERCENTUAL IPTU 94% ISS 95% TAXAS 94% CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA 18%

Fonte: Secretaria do Tesouro Nacional Os percentuais acima devem ser examinados com o devido cuidado. Muitas vezes existem leis que constituem a cobrança legal dos tributos, mas, em termos práticos, os lançamentos não são efetivados de forma ampla e extensiva a todos os contribuintes, ou por falhas administrativas internas, ou por omissão mesmo. Outro método de abster-se de cobrar tributos é adotado com a prática generalizada de concessões de isenções ou outras modalidades de renúncia explícita de receita. O art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal considera como renúncia fiscal os institutos da anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, isenção de caráter não geral, alteração de alíquota e modificação de base de cálculo que implique em redução de receita. Segundo a lei, qualquer proposta de renúncia deverá:

33

a) estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois exercícios seguintes;

b) atender a pelo menos uma das seguintes condições:

- demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da Lei Orçamentária Anual e que não afetará as metas de resultados fiscais previstas;

- estar acompanhada de medidas de compensação no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois exercícios seguintes.

Caso seja necessária a adoção de medidas de compensação, a renúncia só entrará em vigor quando elas forem implementadas. Cobrar tributos de uma população pobre é considerada tarefa árdua, penosa e, às vezes, nefasta na visão político partidária. Devemos, porém, discordar da generalização e analisar as seguintes questões, dentre outras:

a) a concessão de isenção geral e irrestrita, além de ser considerada como renúncia fiscal, não estaria ferindo o princípio da isonomia, ou seja “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente” (art. 150, II, da CF)? Uma isenção geral abrigaria sob o mesmo teto do benefício contribuintes desiguais;

b) até que ponto o ato político de não cobrar impostos não teria forte conotação de paternalismo, com vistas a interesses outros?

c) O contribuinte que recebeu o “favor político” de ser dispensado de pagar tributo, pode, por sua vez, reclamar da inexistência de serviços públicos em sua rua, em seu bairro, em sua cidade? Quem não paga imposto se sente em condições de exercer o seu direito de cidadania?

d) Embora o IPTU não seja documento comprobatório de titularidade da propriedade, para milhares de famílias ele é o único documento que atesta a posse de um imóvel durante um determinado período de tempo. Em processos de usucapião, muitas famílias humildes somente conseguem comprovar a posse de suas casas mediante a apresentação das guias pagas do imposto.

Fase B (maior receita = Repasse do Estado) Na Fase B, o município já possui uma estrutura industrial ou comercial instalada, proporcionando um valor adicionado gerador de riqueza. Não é o caso, portanto, de procurar nichos de mercado, porque eles já existem. O Administrador passa, então, a orientar-se através de uma outra visão mais focalizada na estrutura interna da Prefeitura. E nesse ponto, ele começa a esmiuçar os componentes internos da base tributária existente. Analisando a “Produção”. Se o Diretor de uma indústria recebe a incumbência de aumentar a produção de sua empresa, ele vai concentrar sua atenção na área fabril, na

34

fábrica, pois é lá que os produtos nascem. Da mesma forma, se o Administrador Municipal pretende inicialmente ampliar o seu universo de contribuintes, a sua atenção deve concentrar-se no Cadastro, porque o Cadastro é a “Fábrica” da receita tributária. Sem fábrica a indústria não produz; sem cadastro a prefeitura não lança tributos. Um cadastro tem que ser perfeito e completo, não importando o valor do investimento que a prefeitura tenha que fazer para torná-lo plenamente eficaz, porque o retorno do investimento realizado é imediato. Na Fazenda Pública, não é a Contabilidade o principal emissor de informações gerenciais para o Fisco; é o Cadastro. Muitas de suas valiosas informações são extra-contábeis, não identificadas em valores monetários. O Cadastro Imobiliário, por exemplo, centro operacional de “produção” do IPTU, é a fonte geradora:

dos lançamentos do IPTU; dos lançamentos do ITBI; de identificação dos imóveis prediais industriais, comerciais e de

prestação de serviços; de identificação dos imóveis prediais residenciais; de identificação de terrenos e lotes; de informação sobre ocupações urbanas por bairro, distrito ou região; de informação sobre totais de áreas construídas ou não, por bairro,

distrito ou região; de identificação de valores e volumes de transações imobiliárias no

município. O Cadastro Imobiliário é o instrumento mais útil no planejamento imobiliário da cidade, na elaboração do zoneamento urbano e no estabelecimento do Plano Diretor Municipal. Já o Cadastro de Atividades Econômicas, ou, como é comumente conhecido, Cadastro Mobiliário, é o centro de informações de todas as atividades industriais, comerciais, prestadoras de serviços, filantrópicas, religiosas, recreativas etc. existentes no município. É a base de informações para a cobrança do ISS e de várias taxas relacionadas com a instalação e funcionamento de atividades econômicas ou abertas ao público. Assim, a primeira medida, indispensável, para planejar a receita tributária municipal é o aprimoramento da base cadastral, sem o qual não se amplia a produção, ou não se obtém produtos de qualidade. Cadastro ineficiente deteriora a informação, e sem informações nunca saberemos onde estamos e onde pretendemos chegar. Nos capítulos referentes aos tributos, discutiremos em pormenores a importância dos cadastros fazendários. Analisando a “Distribuição”

35

Em uma indústria não basta produzir sem que haja uma eficiente estrutura de distribuição dos produtos. De certo modo, o mesmo acontece em uma Fazenda Pública na área tributária. O resultado dos lançamentos, a notificação ao contribuinte da existência de uma dívida junto ao Poder Municipal, tem que chegar com rapidez e segurança no endereço certo e nas mãos da pessoa certa. Além disso, em formato adequado, ou seja, na “embalagem” certa. Um dos maiores motivos dos municípios amontoarem créditos tributários é por não terem esses créditos alcançados os contribuintes certos, nos momentos certos e com informações certas. Vários “cochilos” acontecem durante a distribuição das contas. Vamos citar alguns deles: • Atrasos na emissão de carnês.

Se, por exemplo, a primeira parcela do IPTU de um determinado exercício vence em janeiro, os carnês precisam chegar às mãos dos contribuintes na segunda quinzena do mês de dezembro do exercício anterior. Neste caso, a cobrança deve indicar claramente que os pagamentos somente poderão ser praticados a partir de 1º de janeiro em função do princípio do período orçamentário. E se os carnês têm que estar confeccionados em dezembro, seus preparativos devem iniciar lá pelo mês de setembro, dependendo do tamanho do município e da eficiência do seu cadastro. • Falhas na entrega de carnês.

Muitos municípios evitam a despesa de remessa de carnês, deixando-os à disposição dos contribuintes na sede da Prefeitura. Tal procedimento é comum entre os municípios da Fase A, enquanto a maioria pertencente à Fase B já envia os carnês diretamente aos contribuintes. Não resta dúvida que a remessa é mais eficaz, evitando trabalho e perda de tempo do contribuinte em ter de buscar na repartição a sua conta, mas alguns municípios que adotam a estratégia de entregar os carnês na repartição alegam que esta é a melhor forma de certeza de que as contas foram entregues, como também, o melhor sistema de corrigir informações cadastrais, além, é claro, da economia da despesa de remessa. Pode até funcionar em município pequeno, Fase A, desde que haja um sistema eficiente de comunicação, informando ao público que os seus carnês estão à disposição na prefeitura. Não bastaria, por exemplo, um simples aviso na portaria da prefeitura, se muitos imóveis urbanos pertencem a pessoas com atividades no campo, na área rural, às vezes atuantes em outras localidades. Em outras situações, o proprietário reside efetivamente em outro município. O aviso, portanto, tem que ser mais abrangente: nota no jornal da cidade (se houver), na entrada dos templos religiosos, no comércio, nas associações comunitárias, nas rádios locais, nos centros recreativos, enfim, em todos os pontos de concentração popular. Já a remessa direta, embora seja a melhor estratégia para os municípios da Fase B

36

(e, logicamente, da Fase C), exige, de antemão, um cadastro perfeito, ou, pelo menos, próximo da perfeição. Um dos pontos a considerar na perfeição do cadastro, referindo-se ao IPTU, seria a distinção entre o endereço do imóvel e o endereço do destinatário. Remeter, por exemplo, um carnê para o endereço de um terreno baldio é extravio na certa. Imóvel alugado é outro problema: um cadastro perfeito informa também o endereço do proprietário, na verdade o responsável pelo imposto perante o município, não importando à Fazenda Municipal se ele é pago pelo inquilino, ou não. Uma maneira de facilitar a entrega é requerer às administradoras imobiliárias uma relação dos imóveis alugados e sob suas administrações, entregando os carnês enfeixados em lotes diretamente a elas. Alguns municípios contratam empresas especializadas para entregar carnês aos contribuintes. Cuidado! A entrega de carnês vem sendo considerada pela Justiça como equivalente à postagem de cartas, cuja exclusividade pertence à Empresa Brasileira de Correio e Telégrafo – ECT. Outros municípios criaram a Taxa de Custeio de Remessa de Carnês, ou nome semelhante, com a finalidade de compensar o custo de postagem, incluindo o valor nas parcelas do IPTU. Cuidado! Essa taxa tem toda a aparência de inconstitucional. Importante: remessa de carnê tem que ser precedida por notificação! O melhor caminho para legitimar o envio de carnês é o seguinte: 1º) Elaborar decreto pelo qual se estabelecem os meios de entrega dos carnês dos respectivos tributos, formas e locais de pagamento, descontos, prazos, penalidades de atraso, condições de recursos ou reclamações sobre revisão ou impugnação de lançamentos e outras normas que se julgarem necessárias; 2°) Lavrar Notificação aos Contribuintes do respectivo tributo, comunicando o envio dos carnês e todas as condições e normas previstas sobre a cobrança. A Notificação também deve ser publicada no órgão oficial de comunicação do município. Recomenda-se, por oportuno, transcrever literalmente a notificação no verso ou na contracapa do carnê. Tais medidas são acauteladoras. Em um determinado município, a Justiça exigiu que a prefeitura comprovasse a entrega da notificação a todos os contribuintes. Sem dúvida, uma exigência tanto exagerada, mas se os carnês reproduzissem a notificação, a determinação da Justiça estaria plenamente cumprida. Falhas de “feedback” Vamos chamar de “feedback” o processo de acompanhamento dos resultados do trabalho de “distribuição” ou remessa de carnês. Em termos práticos, temos que pensar assim: “Pronto! Os carnês foram enviados! Agora, vamos ver quem recebeu a conta, quem não a recebeu e reclamou, quem não

37

a recebeu e não reclamou, quem a recebeu e não se manifestou e quem a recebeu e reclamou do valor, ou de outra coisa”. De outra forma, vamos dividir os departamentos de “feedback”: 1° Departamento: Contribuintes que receberam o carnê e vieram reclamar; 2º Departamento: Contribuintes que não receberam o carnê e vieram reclamar; 3º Departamento: Contribuintes que não receberam o carnê e não se manifestaram; 4º Departamento: O saldo – contribuintes que provavelmente receberam e não se manifestaram. O 1º e 2º departamentos serão conduzidos por um dos mais importantes setores da Administração Fazendária: o Setor de Atendimento ao Contribuinte. Atender clientes ou contribuintes é função de tamanha responsabilidade e técnica que se exige hoje pessoal devidamente qualificado, treinado e capacitado para exercer tal atividade. Houve tempo em que o funcionário era encaminhado para atender pessoas como forma de punição. Na verdade, quem era realmente punido era a pessoa atendida; e depois perceberam que a maior punição recaía sobre a própria instituição. As empresas, principalmente aquelas que trabalham diretamente com um grande universo de clientes, sabem que a relação cliente x empresa é fundamento de sobrevivência. Muito mais por propósitos de zelar pela imagem da empresa, e não por cumprir apenas obrigações legais, adotam-se atualmente sofisticadas estruturas de atendimento. Mas além de zelar pela imagem da instituição, um setor de atendimento inteligente gera valiosas informações tanto para uso cadastral quanto de avaliação de desempenho. Vejam o atendimento por este ângulo: em vez de uma instituição gastar rios de dinheiro contratando uma empresa de pesquisa de opinião, implementa no setor de atendimento uma central de pesquisas de informações. Assim, voltando à repartição pública, investir na qualidade do atendimento ao contribuinte tem como retorno imediato: • O cumprimento de uma obrigação legal e moral de prestar um bom

atendimento ao contribuinte; • Efetuar correções imediatas e sem maiores custos no Cadastro; • Obter informações adicionais para análises de avaliação de desempenho.

O 3º departamento se responsabiliza pelo recebimento e triagem dos carnês devolvidos pelo Correio. A maioria é geralmente devolvida em conseqüência de endereço incorreto, mas existem outros motivos, até mesmo falhas da própria empresa durante a entrega. A devolução tem que ser imediatamente examinada, carnê por carnê, consertando os erros e remetendo

38

novos documentos. Soma-se a isso o acerto no Cadastro, se for o caso, para que o erro não mais se repita. O 4º departamento cuida do grande saldo de carnês entregues sem qualquer tipo de retorno. Quanto maior o percentual desse contingente, melhor a certeza de que o cadastro está funcionando. Não podemos dizer de receita, porque o pagamento ainda depende de outros fatores, que serão examinados nos capítulos dos tributos. Em suma, a Fazenda Municipal precisa do “Feedback”, incorporado em uma estrutura funcional dotada de equipamentos, instalações e pessoal qualificado. O “Feedback” mexe com as contas a receber, mexe com a receita do município e, assim, deve ser tratado com o máximo de cuidados. Muitos municípios, principalmente os da Fase C, estão implantando o atendimento via Internet, incluindo emissão de guias e correções cadastrais. O atendimento on-line é uma excelente forma de atendimento, se amparado em um bom sistema, com facilidade de interlocução, rapidez de processamento e sem entraves burocráticos. Analisando a “Comercialização” Com a produção e a distribuição em pleno funcionamento, o diretor da indústria volta sua atenção para a área de comercialização, que abriga vários segmentos: Vendas, Preço, Promoção etc. Em nosso caso, tratando-se de Fazenda Pública, vamos analisar pontos específicos, dos quais destacamos o preço e a promoção. O Preço do Tributo. Todos os tributos têm os seus valores fixados de acordo com a lei. O ordenamento tributário nacional estabelece os fatos geradores e as bases de cálculo, mas, em algumas situações, os municípios gozam de certa liberdade para determinarem as alíquotas de seus tributos. Assim, por exemplo, as alíquotas do ISS, pelo menos por enquanto, podem variar a partir de 2% a 5%. O município também pode fixar as alíquotas do IPTU de acordo com os seus critérios. Tudo isso, com o devido cuidado de não ferir o princípio constitucional do não-confisco e a chamada capacidade contributiva.

39

Um esclarecimento sobre Confisco e capacidade contributiva: Diz a Constituição que “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte” (§ 1º do art. 145). Assim, deve-se cuidar para que exista sempre uma correlação entre o valor dos impostos e a capacidade contributiva do contribuinte. Tratando-se do IPTU, sabemos que a base de cálculo, inexoravelmente, é o valor venal do imóvel (valor venal = preço de venda a vista do imóvel), não importando a capacidade contributiva do proprietário, pois a sua capacidade está se medindo pelo valor do imóvel do qual detém a propriedade. Mas as alíquotas do IPTU, os percentuais que irão incidir sobre o valor venal, devem variar de acordo com a capacidade contributiva do proprietário. Normalmente, o legislador define as alíquotas de maneira que elas vão variando para cima à medida que forem aumentando suas bases de cálculo. Diz, também, a Constituição que é vedado “utilizar tributo com efeito de confisco” (art. 150, IV). Podemos dizer que o não-confisco limita o direito de tributar a um patamar que não atinja a consistência das fontes de receita do contribuinte. Que a tributação esteja dentro de limites razoáveis de valor, explicação que não ajuda muito, se desconhecemos quais seriam esses limites razoáveis de valor, pois tudo dependeria da conjuntura econômica e social do momento. Para efeitos práticos, e não doutrinários, vamos entender então que uma nova lei surja duplicando as alíquotas de determinado tributo, provocando um acréscimo substancial nos encargos fiscais de um contribuinte, em percentual de aumento bem superior à margem de lucro operacional de uma empresa, ou bem superior ao aumento da receita líquida de uma pessoa física. Isso poderia ser interpretado como confisco. Um exemplo: se uma nova lei municipal aumenta a alíquota do IPTU de 1% para 1,5%, estamos falando de um aumento de 50% no valor do tributo a ser pago de um ano para o outro, sem considerar o acréscimo monetário, geralmente praticado no reajuste da unidade fiscal utilizada pelo município. Portanto, o aumento real foi de 50%. Se no mesmo período não ocorreu qualquer reajuste em percentual semelhante nos salários das atividades profissionais, certamente o aumento do IPTU será considerado confisco. Desse modo, após avaliar as proibições do confisco e os preceitos do princípio da capacidade contributiva, o Administrador Municipal deve analisar com profundidade a situação existente na legislação sobre o “preço” de seus tributos. As alíquotas estão em níveis razoáveis? As empresas prestadoras de serviços estão recolhendo o ISS em padrões condizentes com a capacidade econômica da atividade? Os valores das taxas estão efetivamente cobrindo os custos dos serviços públicos correspondentes? A promoção do produto. O Serviço Público, do mesmo modo das empresas, precisa divulgar seus produtos, não só para dar maior transparência de suas atividades

40

públicas, como também para estimular e motivar o contribuinte a recolher seus tributos. Existe uma forte relação entre recebimento de tributos e realização de serviços públicos, não em decorrência do costumeiro discurso: “se nada recebo, nada posso fazer”, o que não deixa de ser, nos devidos termos, uma verdade. A relação aqui comentada tem outra vertente, a do contribuinte: “não pago imposto porque o governo nada faz”. Mas, muitas das vezes, o governo está fazendo e o contribuinte não sabe, não lhe chega a informação. Em tais situações, é preciso divulgar, é preciso promover o produto. Vários municípios estão adotando a promoção no próprio carnê. Informam na contracapa: “O seu IPTU está pagando as seguintes obras públicas”, descrevendo abaixo os serviços realizados ou em realização. Outros municípios publicam folhetos ou cartazes informativos de serviços ou obras públicas. Existem, porém, dois problemas a serem resolvidos nesses tipos de promoção: o primeiro é fixar claramente o objetivo, ou seja, estimular e motivar o contribuinte a pagar o imposto; o segundo é deixar bem claro que se trata de divulgação dos serviços públicos e não propaganda explícita do prefeito. A divulgação deve ser feita no momento certo. Se os contribuintes estão recebendo carnê em janeiro, este seria o melhor mês para promoção. Existem outros meios de promoção para estimular o pagamento de tributos. Concessão de prêmios através de sorteios seria um exemplo. Outra promoção de bons resultados é o de incentivar a população a exigir nota fiscal de serviços e concorrer em sorteio de prêmios. Geralmente este sorteio provoca aumento na arrecadação do ISS, desde que haja um eficiente serviço interno de triagem das notas. Analisando a Cobrança. O Administrador Municipal vai agora direcionar sua atenção para a arrecadação, os recursos que efetivamente ingressaram nos cofres públicos. Até agora, na verdade, o Administrador lidou apenas com centros de custos. Cadastro, emissão de guias, atendimento, promoção, tudo envolve investimento. O retorno vem na arrecadação. O grande segredo da melhor arrecadação é a agilidade da cobrança. E o principal instrumento para proporcionar agilidade na cobrança é a informatização. A começar pelas guias de recolhimento contendo código de barras visando facilitar e agilizar a transferência digital dos dados dos pagamentos efetuados. Dessa forma, o cadastro tem condições de emitir relatórios atualizados dos contribuintes em dia e, principalmente, dos inadimplentes. E assim, avisos de cobranças podem ser enviados automaticamente em datas anteriores a do vencimento da próxima parcela. Neste ponto, volta a funcionar o setor de atendimento ao contribuinte, pois os avisos de cobrança provocam a vinda de pessoas interessadas em justificar pessoalmente o atraso, ou obter alguma informação adicional. Um atendimento bem estruturado tem capacidade para receber a todos, independentemente do motivo da visita.

41

Recomendação: não se deve dividir o atendimento em setores com placas indicativas, tipo: “Recebimento de 2ª via”; “Atraso de pagamento”. Existem pessoas que se inibem no local cuja placa estampa: “Contribuintes em atraso”. O atendimento deve ser único e para todos. Fase C (maior receita = receita própria) Os municípios integrantes da Fase C trabalham mais para consolidar posições. A receita própria já atingiu patamares razoáveis e o trabalho agora é de desenvolvimento da estrutura fazendária. Muito do que foi dito para os municípios integrantes da Fase B diz respeito, também, aos da Fase C, mas existem agora outras funções para avaliação de desempenho. Uma delas é a Fiscalização, tema do Capítulo X – Uma Estrutura de Fiscalização, mas no atual capítulo de Planejamento da Receita, alguns pontos sobre a Fiscalização devem ser debatidos. A Fiscalização. A Fiscalização Tributária Municipal atua principalmente junto aos contribuintes do ISS. Aliás, vários municípios rejeitam a participação do quadro de Fiscais de Tributos na área do IPTU, ITBI e Taxas. Um erro, porque o Fiscal de Tributos é um técnico em doutrina tributária, cabendo a ele a responsabilidade de emitir pareceres e responder consultas de matérias tributárias em geral, no âmbito da Secretaria Municipal de Fazenda. A Secretaria pode e deve dispor de técnicos em informática, técnicos em atendimento, técnicos em cadastro, técnicos em cobrança, mas em doutrina tributária o técnico é o Fiscal de Tributos. Se não estiver funcionando assim, algo está errado: ou a equipe de Fiscais é fraca, precisando ser remodelada, ou está havendo superposições de funções. Em um município posicionado na Fase C, o quadro de Fiscais é necessariamente formado por servidores graduados em escolaridade, porque a função exige profundos conhecimentos. Os seus serviços são internos e externos; enquanto um grupo atua no campo, fiscalizando os contribuintes, outra parcela, internamente, trabalha na Inteligência, examinando relatórios financeiros, Balanços de empresas, acompanhando a evolução da arrecadação e indicando direções de melhoria de arrecadação. Um município na Fase C não consegue alavancar sua receita sem um quadro competente e estrategicamente posicionado de Fiscais. A Sonegação. Outro ponto alvo de análise do Administrador está relacionado com a perda de receita motivada pela existência de empresas clandestinas no município. A maioria dos integrantes da Fase C pertence a municípios de grande expansão econômica, surgindo novas empresas a todo o momento. O

42

gigantismo prejudica a atualização cadastral e obriga o Administrador a criar novos métodos de localizar empresas. Um deles é estabelecer convênios com os governos estadual e federal. A maioria dos municípios adota numeração de inscrição própria, devendo, porém, associar suas inscrições com o CNPJ e Inscrição Estadual, no caso das pessoas jurídicas, e o CPF quando se tratar de pessoas físicas. O cadastro municipal devidamente informatizado é capaz de cruzar informações por meio do CNPJ, da Inscrição Estadual e do CPF dos sócios das empresas e dos profissionais autônomos, facilitando a localização de atividades clandestinas. Outro meio de identificar atividades clandestinas e sonegadoras seria a informatização e emissão da própria Fazenda Municipal de talões de notas fiscais. Os talonários seriam de modelo uniforme e numeração registrada no Cadastro. A tendência das notas fiscais tradicionais é de acabar, transformando-se em documentos emitidos por meio magnético. As prefeituras já devem aparelhar-se para manter o controle automático e até mesmo eletrônico das operações que estão surgindo.

QUADRO SINÓPTICO O PLANEJAMENTO DA RECEITA MUNICIPAL

AÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO: Planejar – Desenvolver novas potencialidades de receita e melhorar as atividades arrecadadoras permitidas; Estabelecer objetivos e formular estratégias para alcançar tais objetivos a curto e longo prazo. Organizar – Estruturar tarefas a serem executadas para alcançar os objetivos; Atribuir tarefas a Servidores específicos através da designação de autoridade e responsabilidade; Avaliar e definir necessidades de recursos humanos compatíveis com os objetivos e planos; Nomear indivíduos competentes e desenvolver programas para aumentar suas qualificações. Dirigir – Exercer liderança dinâmica na implantação e execução de planos e estratégias; Desenvolver condições de trabalho que ofereçam motivação positiva para os Servidores. Controlar – Exercer continuamente controles dinâmicos, agressivos e flexíveis das operações; Aperfeiçoar o processo administrativo em função das avaliações dos resultados; “Todo planejamento tem por questão básica uma dimensão temporal, um período para análise, discussão, execução e avaliação”

Conceito básico do Planejamento da Receita O planejamento da receita é baseado no princípio de que o sucesso de uma

43

administração depende da capacidade dos administradores em adotar uma série de decisões bem concebidas, com o intuito de garantir um influxo de caixa capaz de sustentar o fluxo de saída planejado, ou orçado, em vez de deixar o ingresso de receita ao acaso, à mercê de uma evolução ou involução vegetativa dos números históricos.

Conceito de Receita Pública A entrada de dinheiro nos cofres públicos de modo permanente e integrado ao patrimônio público, sem qualquer condição de troca ou previsão devolutiva.

Conceito de Receita Corrente São as receitas tributárias, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras, e ainda as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender a despesas classificadas em Despesas Correntes.

Conceito de Receitas de Capital São as receitas provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão em espécie de bens e direitos; dos recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender a despesas classificadas em Despesas de Capital, incluindo, ainda, o superávit do orçamento corrente.

O potencial de Receita Tributária dos Municípios As três origens da Receita Tributária Municipal: - da União: O Fundo de Participação dos Municípios – FPM - do Estado: Cota Parte de Participação Municipal – COM - do Município: A arrecadação tributária própria

Classificação dos Municípios por origem de receita FASE A: Principal Receita – FPM (União) FASE B: Principal Receita – COM (Estado) FASE C: Principal Receita – Receita Própria (Município) Planejamento de Receita dos Municípios da Fase A: Localizar uma atividade econômica propícia ao município, que atraia a atenção e o interesse dos moradores locais, e investir em sua implementação. A ação de planejamento passa a ser global, envolvendo vários segmentos e órgãos, não mais se limitando ao objetivo de otimizar a receita municipal e, sim, o engrandecimento econômico, social e cultural do município. O estudo de viabilidade requer uma visão ampla e profunda sobre todos os pontos básicos característicos do lugar e possíveis indicadores ou inibidores de uma potencialidade hipotética. Compreensível que em um município pobre o Governo Municipal se abstenha de cobrar seus tributos, mas a partir de 2001, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, passou a ser obrigatória a instituição e a efetiva arrecadação de todos os tributos de competência da prefeitura. Muitas vezes existem leis que constituem a cobrança legal dos tributos, mas, em termos práticos, os lançamentos não são efetivados de forma ampla e extensiva a todos os contribuintes, ou por falhas administrativas internas, ou por omissão mesmo. O art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal considera como renúncia fiscal os institutos da anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, isenção de caráter não geral, alteração de alíquota e modificação de base de cálculo que implique

44

em redução de receita. Planejamento de Receita dos Municípios da Fase B: Na Fase B, o município já possui uma estrutura industrial ou comercial instalada, proporcionando um valor adicionado gerador de riqueza. Não é o caso, portanto, de procurar nichos de mercado, porque eles já existem. A visão está focalizada na estrutura interna da Prefeitura. A primeira medida, indispensável para planejar a receita tributária municipal, é o aprimoramento da base cadastral. O resultado dos lançamentos, a notificação ao contribuinte da existência de uma dívida junto ao Poder Municipal, tem que chegar com rapidez e segurança nas mãos da pessoa certa. A remessa de carnê tem que ser precedida por notificação! Atender contribuintes é função de tamanha responsabilidade que se exige hoje pessoal devidamente qualificado, treinado e capacitado para exercer tal atividade. Após avaliar as proibições do confisco e os preceitos do princípio da capacidade contributiva, o Administrador Municipal deve analisar com profundidade a situação existente na legislação sobre o “preço” de seus tributos. O Serviço Público precisa divulgar seus produtos, não só para dar maior transparência de suas atividades públicas, como também para estimular e motivar o contribuinte a recolher seus tributos. O grande segredo da melhor arrecadação é a agilidade da cobrança. E o principal instrumento para proporcionar agilidade na cobrança é a informatização. Planejamento de Receita dos Municípios da Fase C: Os municípios integrantes da Fase C trabalham mais para consolidar posições. A receita própria já atingiu patamares razoáveis e o trabalho agora é de desenvolvimento da estrutura fazendária. A Fiscalização Tributária Municipal atua principalmente junto aos contribuintes do ISS, mas o Fiscal de Tributos é um técnico em doutrina tributária, cabendo a ele a responsabilidade de emitir pareceres e responder consultas de matérias tributárias em geral, sobre todos os tributos da Secretaria Municipal de Fazenda. Um dos alvos de análise do Administrador está relacionado com a perda de receita motivada pela existência de empresas clandestinas no município. Estabelecer convênios com a Receita Federal e a Receita Estadual é uma boa medida para fechar o cerco contra a sonegação. Outro meio de identificar atividades clandestinas e sonegadoras seria a informatização e emissão da própria Fazenda Municipal de talões de notas fiscais.

45

CAPÍTULO III

AS RECEITAS TRIBUTÁRIAS REPARTIDAS

INTRODUÇÃO Neste capítulo, vamos tratar da matéria instituída na Seção VI – Da Repartição das Receitas Tributárias, iniciando no art. 157 e terminando no art. 162, da Constituição Federal. Vários tributaristas criticam a inclusão desta Seção no Capítulo I – Do Sistema Tributário Nacional, pois repartição de receitas fiscais não se relaciona com a doutrina tributária. Seria mais apropriado incluí-la como matéria de Finanças Públicas. Trata-se, aparentemente, de um lapso, repetindo-se o equívoco praticado na Constituição anterior, de 1967. Vale lembrar: Direito Tributário não trata do destino do dinheiro arrecadado. O destino do dinheiro é assunto financeiro e não tributário. Na Constituição Federal de 1988, as repartições da receita tributária estão assim sistematizadas:

Estados IR incidente na fonte sobre rendimentos pagos a qualquer título.

Diretas

Municípios IR incidente na fonte sobre rendimentos pagos a qualquer título.

Repasses e Fundos de Participação

Aos Estados: FPE – 21,5% do IR e IPI (pela União); Programa de Financiamento – 3% do IR e IPI às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (pela União); 30% do IOF sobre o ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial (pela União). Aos Municípios: FPM – 22,5% do IR e IPI (pela União); 50% do ITR (pela União); 70% do IOF sobre o ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial (pela União); 50% do IPVA (pelos Estados); IPM – 25% do ICMS (pelos Estados).

Distribuições da Receita Tributária

Indiretas

Fundo Compensatório das Exportações

IPI – 10% aos Estados, proporcional ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados. Dos 10%, os Estados repassam 25% aos seus municípios.

46

Classificamos como Distribuições Diretas aquelas cujos valores são apropriados diretamente pela pessoa política “beneficiada”, sem a necessidade de qualquer ação de transferência. Por esta classificação, o único item de distribuição direta é a retenção na fonte do Imposto de Renda sobre pagamentos a qualquer título efetuados pelos Estados e Municípios. Em tais situações, os Estados e Municípios atuam como órgãos arrecadadores, mantendo em seus cofres a receita arrecadada. Já as Distribuições Indiretas são oriundas de órgãos arrecadadores de outras pessoas políticas e transferidas aos cofres dos “beneficiados”. Cabe registrar: muitos autores classificam as distribuições conceituando como indiretas todas aquelas efetivadas por meio de fundos de participação ou fundos compensatórios. No quadro acima, não adotamos esta prática. Acreditamos ser de mais fácil entendimento, além do sentido lógico das expressões, a classificação pelo ato direto ou indireto do recebimento da receita. A importância da classificação será vista adiante no desenvolvimento dos capítulos. Observem o comentário de Geraldo de Camargo Vidigal, citado por Ives Gandra Martins (“Sistema Tributário na Constituição de 1988”): “... a Comissão procurou tratar o assunto em forma compatível com o caráter nacional do sistema tributário, em lugar de simplesmente atribuir, a alguns governos, participações mais ou menos empíricas no produto de impostos de outros. Reflexo formal dessa preocupação é a própria terminologia adotada, que fala em ‘distribuições’ de receitas tributárias, afastando a expressão usual ‘participações na arrecadação’, que por si só já envolve uma idéia de subordinação ou dependência, incompatível com a paridade política e jurídica que é a própria base do sistema federativo”. Todas as transferências citadas acima, diretas ou indiretas, seriam as chamadas Transferências Legais, ou seja, estão especificadas em lei e em decorrência das normas constitucionais. Mas existem outras, extrafiscais, que poderiam ser enquadradas em dois grupos: o primeiro, que chamaríamos de Transferências de Compensação Produtiva, nas quais estariam incluídos os Royalties do petróleo e os de produção mineral; e o segundo, chamado de Transferências Discricionárias, que seriam as concessões de verbas orçamentárias sem qualquer correlação com as anteriores. Tanto as Transferências Legais, essencialmente tributárias, quanto as Transferências de Compensação Produtiva, não tributárias, são provocadas por força de lei específica, enquanto as Transferências Discricionárias são originárias de verbas orçamentárias e obtidas por meios políticos. As transferências podem, também, ser classificadas de acordo com a sua destinação. Teríamos, então, as Transferências Livres e as Transferências Vinculadas. As primeiras, como o nome diz, são desobrigadas de condições e podem ser alocadas para cobrir qualquer tipo de despesa prevista em orçamento. Já as segundas, são obrigadas a seguir um destino específico, destinadas a complementar ou integralizar um determinado programa orçamentário. Enquanto no primeiro grupo o dinheiro é livre, no segundo ele é

47

carimbado e terminantemente proibida a sua utilização em outros fins. Um bom exemplo deste último grupo é a parcela do FUNDEF, obrigatoriamente destinada ao ensino fundamental. UM ADENDO: AFINAL, O QUE É FUNDEF? Vamos aqui abrir um espaço para dar uma atenção especial ao FUNDEF, em vista da sua importância e os substanciais recursos envolvidos. O FUNDEF Em 12 de setembro de 1996, o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional número 14, passo inicial de implantação de um novo sistema regimental sobre o Ensino Fundamental no País. A referida Emenda acrescentava mais um inciso no delicado Capítulo VI da Constituição Federal que trata das situações excepcionais de intervenção da União nos Estados, ou dos Estados nos Municípios, nos seguintes termos: “Art. 34 – A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: (...)

2. aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”.

Constituía, assim, o poder da União em intervir nos Estados e Distrito Federal, caso não fosse cumprida a obrigatoriedade de aplicar o mínimo exigido de receita na manutenção e desenvolvimento do ensino. O Fundo é constituído dos seguintes recursos: I – Dos Estados e Distrito Federal:

- 15% no mínimo da arrecadação do ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços);

- 15% no mínimo do repasse da União (FPE); - 15% no mínimo do repasse da União, referente ao Fundo

Compensatório das Exportações. II – Dos Municípios:

- 15% no mínimo do repasse dos Estados (IPM); - 15% no mínimo do repasse da União (FPM).

48

III – Da União:

- Complementará os recursos sempre que, em cada Estado e no Distrito Federal, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente;

- 30% no mínimo da receita resultante de impostos.

Deve-se ressaltar que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são obrigados a aplicarem 25%, no mínimo, da receita respectiva resultante de impostos arrecadados, na manutenção e desenvolvimento do ensino. A operacionalidade do sistema funciona, portanto, da seguinte maneira: a) sendo os 15% do FUNDEF originários de repasses, a fonte pagadora

(União ou Estados) transfere esse percentual separadamente, como crédito contábil ao Fundo e para uso exclusivo no ensino fundamental;

b) a diferença (25% - 15%), no mínimo, é utilizada pelo Município na manutenção e desenvolvimento do ensino, de forma geral e não atrelada obrigatoriamente ao FUNDEF.

O volume de recursos do FUNDEF equivale a 1,6% do PIB. Em 1999, foi de R$ 15,3 bilhões; em 2000, alcançou R$ 17,6 bilhões; em 2001, R$ 19 bilhões e em 2002 atingiu a casa dos 22 bilhões. Os Estados e Municípios respondem por 97,1% das contribuições do Fundo. Além do FUNDEF, existem outras vinculações permitidas em transferências de recursos? Existe sim. A Emenda Constitucional 29, de 2000, vinculou parcelas dos recursos transferidos para a manutenção das ações e serviços públicos de saúde. Assim, até o exercício financeiro de 2004, os Estados e o Distrito Federal são obrigados a vincularem o mínimo de 12% dos recursos transferidos pela União, e os Municípios, 15% dos recursos transferidos pela União e pelos Estados. Esses valores são os principais complementadores do Sistema Único de Saúde, o SUS. Verifica-se, então:

Livres 70% dos Repasses

Transferências

Vinculadas 15% para o FUNDEF 15% para o SUS

49

Possibilidades e Impossibilidades de bloqueios nos repasses Embora o art. 160 da Constituição Federal proíba qualquer tipo de retenção ou restrição à entrega dos recursos provenientes dos repasses, o seu parágrafo único estabelece o condicionamento da entrega dos recursos ao pagamento de eventuais créditos da União e dos Estados, inclusive de suas autarquias. Assim, por exemplo, se um município estiver em débito com o INSS, a União pode bloquear o repasse do FPM pertencente àquele município, com o intuito de ressarcir o Instituto. Importante frisar: o condicionamento da entrega dos repasses ao pagamento de créditos efetivamente existentes é a única exceção prevista, a não ser o descumprimento da obrigação de aplicar os 15% do SUS. Bom lembrar: o dinheiro do FUNDEF já sai direto para a conta do Fundo. O dinheiro do SUS é separado pela própria Prefeitura, no caso dos municípios. Portanto, é terminantemente proibida a imposição de outras condições para entrega dos valores de repasse. Vejam essa decisão do STF: “Ação Direta de Inconstitucionalidade – Relator: Min. Maurício Corrêa. ADI 1106/SE. 1. É vedado ao Estado impor condições para entrega aos Municípios das parcelas que lhes compete na repartição das receitas tributárias, salvo como condição ao recebimento de seus créditos ou ao cumprimento dos limites de aplicação de recursos em serviços de saúde. 2. Município em débito com o recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de seus servidores. Retenção do repasse da parcela do ICMS até a regularização do débito. Legitimidade da medida, em consonância com as exceções admitidas pela Constituição Federal. 3. Restrição prevista também nos casos de constatação, pelo Tribunal de Contas do Estado, de graves irregularidades na administração municipal. Inconstitucionalidade da limitação, por contrariar a regra geral ditada pela Carta da República, não estando a hipótese amparada, numerus clausus, pelas situações excepcionais previstas. Declaração de Inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 20 da Constituição do Estado de Sergipe. Ação julgada procedente em parte”. A ementa descrita acima, do STF, publicada em 13/12/2002, é extremamente valiosa até pelo seu conteúdo didático. O item nº 1 repete as normas constitucionais; o de nº 2 demonstra uma situação legítima de retenção (o débito com o recolhimento previdenciário, ou seja, com uma autarquia); e o de nº 3 um forte exemplo, mas inconstitucional (casos de irregularidades na administração municipal). Um outro exemplo de exceção, que a Justiça vem acatando, apesar de várias contestações por parte de eminentes tributaristas, são as operações de

50

créditos efetuadas com instituições financeiras, chamadas de ARO – Contratos de Empréstimos por Antecipação de Receita Orçamentária, celebradas com a cláusula que permite aos Bancos debitarem automaticamente a dívida na conta dos créditos repassados. O entendimento é de que se trata tão-somente de uma garantia, mas em termos práticos o débito é automático, executado internamente pelo Banco, no momento em que o dinheiro é creditado pelo órgão repassador. Vejam este exemplo real de vinculação de transferências: Um município do Estado da Paraíba, em razão de uma elevada dívida acumulada com a empresa fornecedora de energia elétrica, assinou contrato de confissão de dívidas, estabelecendo como forma de pagamento o desconto mensal automático efetuado diretamente na conta corrente destinada ao recebimento dos valores dos repasses do ICMS. O novo Prefeito, inconformado com os termos daquele acordo, ingressou na Justiça com uma ação de anulação de cláusula contratual ou rescisão de contrato de confissão de dívida. Dentre as alegações do Município, cabe registrar: 1º - Um contrato ou ato administrativo, tendente a atribuir a outra autoridade, ou entidade, qualquer poder sobre a aplicação das rendas municipais, agride o princípio da autonomia municipal por cercear a autonomia financeira e tributária do município; 2º - Não se pode pretender manter-se válida e efetiva uma cláusula contratual, sob a alegação de salvaguarda de um direito individual, quando a outra grandeza jurídica posta na balança é o próprio interesse público. Havendo lesão à continuidade do serviço público, haverá ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. (Este exemplo foi extraído do artigo “O Município e a Transferência Constitucional de ICMS”, de Rogério Roberto Gonçalves de Abreu, publicado na Revista Tributária e de Finanças Públicas, nº 43, 2002). Existem, atualmente, várias situações de transferências automáticas de receita tributária para terceiros, incluindo os contratos de “terceirização” de cobranças de tributos com os pagamentos dos serviços através de retenções de parcelas pactuadas. Essas cláusulas de retenções são, geralmente, destoantes das normas constitucionais. A propósito, transcrevemos acórdão do STJ, publicado em 13/12/1999: “... III – A transferência automática de receita tributária ao credor, para resgate de dívidas, enfrenta os preceitos contidos nos artigos 100 e 167 da CF. IV – É nula outorga de procuração, pelo Estado a seu credor, com o escopo de permitir que este levante em causa própria, créditos tributários” (1ª Turma, relator Min. Demócrito Reinaldo).

51

A posição jurídica da pessoa política “beneficiada” Quando uma pessoa política participa no produto da arrecadação de outra, o seu direito se resume a uma relação jurídica de direito público, não assumindo competência, diante desta relação, de tributar ou sub-rogar-se na competência da outra. Ou seja, a pessoa política “beneficiada” tem que ficar sentada, aguardando a efetiva ação fiscal e arrecadadora da outra para, enfim, receber a sua parte. Essa posição, porém, não significa passividade absoluta de quem recebe o seu quinhão, pois existe o direito subjetivo do beneficiado, sendo sua a obrigação e competência de reclamá-lo se o julgar ofendido. Antes, porém, é preciso entender: A) Se um imposto é previsto na Constituição, mas não foi estabelecido legalmente pela pessoa política competente, não haveria participação, pois se nada é arrecadado em nada se participa, não se admitindo que o ente participante, sentindo-se prejudicado pela omissão do outro, crie suas normas e saia arrecadando em substituição ao que detém a competência; B) A nossa Constituição não admite delegação de funções na matéria ora tratada; C) A Constituição não cria tributos; ela discrimina as normas e estabelece as competências das pessoas políticas. Assim, se existem as normas legais instituidoras do tributo, mas não são cumpridas por omissão ou desleixo do órgão arrecadador, provocando maciças e flagrantes evasões de renda, emerge o direito, talvez utópico, mas juridicamente correto, dos municípios de conquistarem judicialmente o reconhecimento de seus direitos e de serem ressarcidos dos prejuízos sofridos em vista da perda ou aviltamento do volume de recursos carreados pelo imposto. Merece registro os ensinamentos de Roque Antônio Carrazza: “(...) quando nasce o tributo, nasce, igualmente, para a pessoa política beneficiada, o direito subjetivo à participação no produto arrecadado. Nenhuma ‘razão de ordem pública’, nenhum subjetivismo da pessoa política arrecadante, nenhum pacto entre o Fisco e o contribuinte, podem sobrepor-se à vontade constitucional. Em última análise, cabe ao Poder Judiciário, quando invocado pela pessoa política preterida, fazer cumprir a Constituição”. O Tribunal de Justiça de determinado Estado tomou a seguinte decisão, aqui transcrita apenas na parte que interessa à matéria ora tratada: “(...) Por outro lado, pertencem aos Municípios, nos termos do artigo 157, inciso IV, da Constituição, vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. - Assim, a supressão de receitas dos municípios garantidas pela Constituição,

52

por ato exclusivo do governante de Estado que concede remissão de débitos fiscais, sem a edição de lei, afronta a esfera de interesses e direitos da célula política. Todavia, a quantificação da parcela do imposto pertinente aos Municípios depende de se delimitar o montante do tributo devido alcançado pelo benefício fiscal”. Observa-se que a decisão foi pautada na decisão do Governador em conceder remissão de débitos fiscais sem o amparo de lei específica. A Justiça entendeu que o ato governamental afrontou os direitos dos municípios, porque a remissão atingia também o montante pertencente aos municípios. Em outra ação judicial, desta vez no Estado de São Paulo, um município contestou a fórmula de substituição tributária nas operações de remessa de álcool carburante, prejudiciais ao município por afetarem negativamente o seu valor adicionado e, conseqüentemente, o índice de participação municipal. A decisão do Tribunal de Justiça foi contrária ao município, entendendo que a Fazenda do Estado simplesmente obedecia aos termos da lei estadual. Por este exemplo, compreende-se que os entes “beneficiados” podem pleitear livremente os seus direitos, mas não podem agir contra os atos legais superiores, a não ser quando ferirem os dispositivos constitucionais. Enfim, os municípios não devem acomodar-se no aguardo manso e pacífico de suas parcelas que lhes são de direito. Devem ficar atentos no exame do cumprimento da lei. Foi assim que o STF derrubou artigo da Constituição de um Estado, em que se determinava dedução nos repasses do ICMS aos municípios, com o intuito de compensar despesas proporcionais de fiscalização e arrecadação do tributo. O Fundo de Participação dos Municípios – FPM O Fundo de Participação dos Municípios é formado por recursos provenientes do produto da arrecadação global dos seguintes impostos federais: a) Imposto de Renda, excluída a participação direta dos Estados e Municípios no mesmo; b) Imposto sobre Produtos Industrializados. A participação do FPM é de 22,5% do total arrecadado e o critério de distribuição é a população dos Municípios. Abaixo, a tabela de índices de participação, conforme a população de cada Município:

53

Tabela de Coeficientes por faixa de população Decreto-lei Nº 1881/81, art. 1º. Exercício de 2000

Faixa populacional Coeficiente

Até 10.188 0,60

De 10.189 a 13.584 0,80

De 13.585 a 16.980 1,00

De 16.981 a 23.772 1,20

De 23.773 a 30.564 1,40

De 30.565 a 37.356 1,60

De 37.357 a 44.148 1,80

De 44.149 a 50.940 2,00

De 50.941 a 61.128 2,20

De 61.129 a 71.316 2,40

De 71.317 a 81.504 2,60

De 81.505 a 91.692 2,80

De 91.693 a 101.880 3,00

De 101.881 a 115.464 3,20

De 115.465 a 129.048 3,40

De 129.049 a 142.632 3,60

De 142.633 a 156.216 3,80

Além de 156.216 4,00

54

A aparente simplicidade da tabela acima, tão fácil de ser entendida, cai por terra diante do emaranhado confuso e complexo editado na Lei Complementar nº 91, de 22 de dezembro de 1997, que fazemos questão de aqui transcrever: LEI COMPLEMENTAR Nº 91/97 Art. 1º Fica atribuído aos Municípios, exceto os de Capital, coeficiente individual no Fundo de Participação dos Municípios – FPM, segundo seu número de habitantes, conforme estabelecido no § 2° do art. 91 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 1.881, de 27 de agosto de 1981. § 1° Para os efeitos deste artigo, consideram-se os Municípios regularmente instalados, fazendo-se a revisão de suas quotas anualmente, com base nos dados oficiais de população produzidos pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, nos termos do § 2° do art. 102 da Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992. § 2° Ficam mantidos, a partir do exercício de 1998, os coeficientes do Fundo de Participação dos Municípios – FPM atribuídos em 1997 aos Municípios que apresentarem redução de seus coeficientes pela aplicação do disposto no caput deste artigo. Art. 2° A partir de 1° de janeiro de 1999, os ganhos adicionais em cada exercício, decorrentes do disposto no § 2° do art. 1° desta Lei Complementar, terão aplicação de redutor financeiro para redistribuição automática aos demais participantes do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, na forma do que dispõe o § 2° do art. 91 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 1.881, de 27 de agosto de 1981. § 1° O redutor financeiro a que se refere o caput deste artigo será de: I – vinte por cento no exercício de 1999; II – quarenta por cento no exercício de 2000; III – sessenta por cento no exercício de 2001; IV – oitenta por cento no exercício de 2002. § 2° A partir de 1° de janeiro de 2003, os Municípios a que se refere o § 2° do art. 1° desta Lei Complementar terão seus coeficientes individuais no Fundo de Participação dos Municípios – FPM fixados em conformidade com o que dispõe o caput do artigo anterior. Art. 3° Os Municípios que se enquadrarem no coeficiente três inteiros e oito décimos passam, a partir de 1° de janeiro de 1999, a participar da Reserva do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, prevista no art. 2° do Decreto-lei n° 1.881, de 27 de agosto de 1981. § 1° Aos Municípios que se enquadrarem nos coeficientes três inteiros e oito décimo e quatro no Fundo de Participação dos Municípios – FPM será atribuído coeficiente de participação conforme estabelecido no parágrafo único do art. 3° do Decreto-lei n° 1.881, de 27 de agosto de 1981. § 2° Aplica-se aos Municípios participantes da Reserva de que trata o caput deste artigo o disposto no § 2° do art. 1° e no art. 2° desta Lei Complementar. Art. 4° Aos Municípios das Capitais dos Estados, inclusive a Capital Federal, será atribuído coeficiente individual de participação conforme estabelecido no § 1° do art. 91 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966.

55

Parágrafo único. Aplica-se aos Municípios de que trata o caput o disposto no § 2° do art. 1° e no art. 2° desta Lei Complementar. Art. 5° Compete à Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE apurar a renda per capita para os efeitos desta Lei Complementar. Art. 6° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 1998. A Cota Parte Municipal do ICMS O inciso IV do art. 158 da Constituição Federal concede aos municípios o percentual de 25% do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Ou seja, sobre o ICMS. Diz ainda a Constituição que a parcela pertencente aos municípios serão creditadas conforme os seguintes critérios: I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual. Dentro do mesmo critério de distribuição, os Estados são obrigados a entregar aos seus Municípios 25% dos recursos provenientes do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal – FPE, relativo ao repasse da União por conta da receita do Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados. Valor adicionado de um município corresponde ao valor que se acrescentou nas operações relativas a circulação de mercadorias e prestações de serviços realizadas em seu território, em determinado ano civil. Corresponde, portanto, ao valor que, somado (adicionado) ao valor de compra, resulta no valor de venda das mercadorias e serviços. Temos, então: Valor das saídas de mercadorias e serviços tributáveis pelo ICMS (-) Valor das entradas de mercadorias e serviços tributados pelo ICMS (=) Valor Adicionado Fiscal O Valor Adicionado Fiscal representa o movimento econômico gerado no Município, em relação ao ICMS. Quanto maior o movimento econômico, maior o valor adicionado e, conseqüentemente, maior o índice de participação na receita do imposto. A apuração do valor adicionado é feita anualmente através de declarações dos contribuintes do imposto, conforme modelo estipulado pelo Governo Estadual. Geralmente, as administrações estaduais não consideram para efeito de cálculo do valor adicionado os seguintes elementos: I - os valores dos estoques inicial e final, exceto nas hipóteses de encerramento de atividades ou mudança de município;

56

II - as operações com mercadorias depositadas por contribuinte de outro Estado em armazém geral ou depósito fechado; III - as operações e prestações sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota; IV - as operações e prestações que não constituam fato gerador do ICMS; V - as operações com suspensão da incidência do imposto; VI - a parcela do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) que não integre a base de cálculo do ICMS; VII - a parcela de ICMS retida por substituição tributária, quando esta estiver destacada no documento fiscal ou informada para efeitos de reembolso; VIII - a entrada de bens para integração ao ativo permanente do estabelecimento; IX - a saída de bens integrantes do ativo permanente do estabelecimento; X - a entrada de mercadorias para uso ou consumo; XI - a utilização de energia elétrica e de serviços de transporte e de comunicação quando não relacionados ao processo de produção, comercialização, industrialização ou execução de serviços da mesma natureza; XII - a entrada de bens móveis salvados de sinistro, em companhias seguradoras; XIII - a entrada e a saída de mercadorias adquiridas para uso ou consumo, nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. (os itens acima são exemplificativos e foram coletados na legislação do Estado de Minas Gerais) Embora o trabalho de levantamento e apuração do valor adicionado pertença ao Estado, vários municípios organizam estruturas próprias de fiscalização e controle da entrega dos relatórios fiscais pelas empresas estabelecidas em seus territórios. Em geral, os Estados aceitam e até incentivam a participação das administrações municipais, que atuam basicamente junto às empresas para evitar o descumprimento da obrigação de entregar seus relatórios e, em muitos casos, verificando a exatidão dos valores apresentados. Neste último caso, há sempre uma autorização formal da Inspetoria Fazendária Estadual, delegando aos fiscais municipais tal incumbência. Já foi visto que a cota parte do ICMS é a receita mais importante para muitos municípios. Por esse motivo, é de vital importância que as administrações municipais procurem se estruturar para melhor acompanhamento e fiscalização da entrega dos relatórios das empresas locais. Para tanto, é necessários dotar seus quadros de treinamento específico sobre apuração do valor adicionado, além de incluir em seus regulamentos algumas obrigações acessórias em relação aos contribuintes, como, por exemplo, o recebimento de cópia da declaração. Cabe ressaltar que o índice apurado para cada município atua sobre o montante da receita do ICMS obtida pelo Estado no ano seguinte ao levantamento. Dada a importância dessa receita para os municípios, as administrações municipais devem estar sempre atentas aos casos de sonegação daquele imposto, comunicando o fato à Inspetoria Estadual, a quem compete a sua fiscalização.

57

A Participação na Receita do IPVA O imposto sobre a propriedade de veículos automotores surgiu em nosso sistema jurídico com a Emenda nº 27/85 que alterou dispositivos da Emenda Constitucional nº 1/69. Por esse comando normativo, foi conferida aos Estados e Distrito Federal a competência para a instituição do imposto, substituindo à denominada Taxa Rodoviária Única – TRU, anteriormente arrecadada pelos Estados, quando do licenciamento do veículo. Como o novo imposto não estava disciplinado pelo Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), cada Estado estabeleceu sua regulamentação através de leis ordinárias, definindo contribuinte, fato gerador, base de cálculo e alíquota, passando, então, a cobrá-lo. A Constituição Federal de 1988 manteve o referido imposto no elenco dos tributos estaduais. Segundo Yoshiaki Ichihara, veículo automotor é “qualquer veículo com propulsão por meio de motor, com fabricação e circulação autorizada e destinada ao transporte de mercadorias, pessoas e bens” (Direito Tributário na nova Constituição, São Paulo, Atlas, 1989, p. 144). O IPVA incide sobre a propriedade de veículo automotor, tratando-se de um imposto incidente sobre o patrimônio, no caso, sobre veículos automotores, situando-se no rol dos chamados impostos reais, expressão um tanto polêmica, mas que justifica o seu lançamento independentemente de o sujeito passivo ter ou não capacidade financeira e indiferente de ser pessoa física ou jurídica, pois o lançamento é realizado exclusivamente em função do bem tributado. Situação semelhante ao IPTU. Cabendo aos Estados promulgarem suas próprias leis, surgiram incidências de validade discutível, abrangendo aeronaves, embarcações e outros tipos de veículos. Urge, portanto, o estabelecimento de lei complementar para dispor da normatização do tributo ora tratado. Os municípios participam em 50% do produto arrecadado pelo Estado, em relação ao IPVA. A distribuição é baseada conforme o local do registro de licenciamento dos veículos, havendo, assim, o natural interesse dos municípios de estimular o licenciamento em seu próprio território. Em certos Estados são oferecidas alíquotas bem reduzidas para empresas de leasing e de locação de veículos, atraindo essas atividades para os seus territórios. A adoção de tais medidas pode, em certos casos, ferir o princípio da isonomia. Ao examinar a Lei do Estado do Amapá, que concedia isenção do IPVA para veículos utilizados no serviço de transporte escolar, desde que inscritos na Cooperativa de Transportes do Município de Macapá, o STF entendeu que a referida norma era inconstitucional por conferir tratamento desigual a contribuintes que se encontravam em posição de equivalência.

58

A Participação Municipal no Imposto Territorial Rural O Imposto Territorial Rural surgiu com a Constituição de 1934, a primeira a prever um imposto incidente sobre a propriedade territorial rural, pois as anteriores não especificavam a propriedade em termos espaciais. A competência para instituição do imposto foi atribuída aos Estados. A Emenda Constitucional nº 5, de 1961, transferiu tal competência aos municípios, mas, em 1964, a Emenda Constitucional nº 10/64, o imposto passou à esfera da União. O ITR é um imposto de notória extrafiscalidade, utilizado em sua história como instrumento de promoção de políticas agrária e agrícola, prevendo-se progressividades e regressividades em função do uso da terra, da eficiência de sua exploração, da dimensão da propriedade e da área total no país pertencente ao mesmo proprietário. O INCRA era o órgão responsável pela administração do imposto e sua legislação extremamente complicada fez do tributo o “patinho feio” da receita federal. Com a transferência de sua administração para a Secretaria da Receita Federal, em 1992, iniciaram-se profundas alterações em sua legislação. Em 1994, foi publicada a Lei nº 8.847, simplificando a forma de cálculo do imposto. Em 1996, a Lei nº 9.393 modificou a modalidade de lançamento para a de homologação, cabendo ao próprio declarante apurar o imposto devido. Mesmo assim, o valor de sua arrecadação continua sendo insignificante, se comparado aos demais impostos federais. A partir das discussões sobre a reforma agrária, cogitou-se em transferir sua competência aos Estados, resultando em vários protestos das entidades municipalistas que propunham como única medida capaz de transformar o ITR em imposto efetivamente catalisador de receita seria transferir sua administração sob a competência municipal. Na época, em apoio às reivindicações das lideranças municipais, emitimos parecer, parcialmente transcrito abaixo: _______________________________________________________________ A COMPETÊNCIA MUNICIPAL AO IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Introdução Discutir a questão de competência do Imposto Territorial Rural nos conduz obrigatoriamente aos critérios convencionais e legais utilizados no Brasil na distinção entre campo e cidade, entre rural e urbano. A cada recenseamento reforça-se o consenso de que o nosso país está cada vez mais urbano e cada vez menos rural, idéia desprovida de certeza em razão de uma leitura interpretativa baseada em padrões censitários nitidamente lineares. O recenseamento é aplicado por território municipal e cada município tem suas peculiaridades passíveis de provocarem radicais mudanças no

59

padrão conceitual adotado. Uma “vila” localizada no “rural” pode ser considerada área urbana em certos municípios, enquanto para outros é identificada como zona rural, independentemente de verificação das atividades básicas de seus moradores. O conceito é meramente espacial. Segundo o IBGE, existem no Brasil 4.181 vilas (ano 2000) separadas dos centros urbanos dos municípios, mas, ao considerá-las também como áreas urbanas, o censo registra o percentual de 81,2% da população brasileira como urbana, medida que deveria ser reexaminada e devidamente interpretada. A questão básica é saber se estamos conceituando imóveis ou a população residente, em urbanos ou rurais. Em pesquisa efetuada por Ricardo Abramovay, citada por Cláudio Cerri (Brasil Rural), levantamentos estatísticos nos Estados Unidos revelaram que 93% dos “domicílios rurais” norte-americanos nada têm a ver com atividades agropecuárias, demonstrando que outras atividades são influentes e dinâmicas na própria área rural. Estamos, pois, chegando à conclusão de que não há mais como distinguir formalmente o solo em faixas distintas, urbanas ou rurais, se existe uma grande faixa cinzenta a nublar o cenário. E nessa condição, impraticável dissociar conceitos tributários que se entrelaçam em suas próprias raízes econômicas, jurídicas e sociais. Definir terrenos e propriedades urbanas, relativas ao IPTU, e propriedades rurais, do ITR, gera profundas incongruências, ainda mais se estabelecidas por entes políticos diversos, abrigando conflitos de complexas soluções. Mais fácil, mais lógico, mais cabível é deixar ao legislador municipal o critério de distinção a ser estabelecida, em consonância às peculiaridades locais amplamente conhecidas e identificadas pelas autoridades que lá vivem. (...) O aspecto espacial do Imposto Territorial Rural – ITR A divisão do território municipal em zona urbana e zona rural é tarefa complexa e de resultados discutíveis. A separação simples do centro urbano, a “polis”, do território restante não satisfaz, em vista da existência de vários “minicentros” localizados em distritos mais afastados, além das vilas rurais onde se concentra o comércio local. Tal complexidade, fez com que o governo procurasse adotar em suas leis específicas outros critérios que permitissem distinguir a divisão territorial. Esses critérios foram, quase todos, direcionados às utilidades do imóvel. Ocorre que a conceituação do Imposto Territorial Rural exige a definição de zona rural e, por conseqüência, zona urbana. Diz a Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, que, para os efeitos de incidência do referido imposto, considera-se imóvel rural a área contínua, formada de uma ou mais parcelas de terras, localizada na zona rural do município. A Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964, que dispõe sobre o Estatuto da Terra, fixou o critério de destinação do imóvel para desvendar sua natureza

60

urbana ou rural, conceituando imóvel rural como sendo o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada. A lei, portanto, dispensou a questão da localização do imóvel. Posteriormente, a Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, que instituiu o Código Tributário Nacional, abandonou o critério da destinação do imóvel, utilizando-se da sua localização. Diz o art. 29 da referida lei: “O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município”. O ITR, portanto, incidiria apenas sobre imóveis localizados fora da zona urbana. Mais além, o Código Tributário Nacional determina a competência do município em definir zona urbana, devendo, para tanto, observar o requisito da existência de serviços públicos no local onde está situado o imóvel. É o que diz o § 1º do art. 32 da supracitada lei: “§ 1º - Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público (...)” Dessa forma, o Código Tributário Nacional, consagrado como lei complementar à Constituição Federal, determinava, finalmente, qual o ente político com competência para definir a distinção entre as duas zonas, acrescentando, inclusive, a diretriz básica a ser seguida, que seria a existência de melhoramentos predeterminados. Com a aprovação do Sistema Nacional de Cadastro Rural, através da Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972, posterior, portanto, ao Código Tributário Nacional, retorna-se ao critério da destinação do imóvel, acrescentando-se a condição do seu tamanho. Conforme a lei, imóvel rural seria aquele que se destinasse à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial e que, independentemente de sua localização, tivesse área superior a 1 hectare. Nos termos da referida lei, os imóveis que não se enquadrassem à definição mencionada, estariam sujeitos ao IPTU, independentemente de sua localização. Da forma exposta, a Lei 5.868/72 extinguiu a distinção de zona rural e zona urbana, passando o território a ser um todo. A conceituação das propriedades seria unicamente em vista do tamanho e destinação. Em outros termos, se uma grande área, superior a 1 hectare, não importando sua localização, e não se destinasse a produzir coisa alguma, seria considerada sujeita ao IPTU. Deve-se ressaltar que a Lei 5.868/72 é lei ordinária, sem poder de disciplinar conflitos de competência tributária, além da ilegitimidade flagrante de pretender alterar conceito definido em lei complementar, ou seja, o CTN.

61

A Constituição Federal de 1988 veio estabelecer uma nova ordem sobre a matéria, ao fixar competência municipal para o exercício da política de desenvolvimento urbano. Assim, cabe ao município definir sua área urbana, o que, por evidência, estaria também determinando sua área rural. Diz o art. 182 da Carta Magna: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Com o intuito de complementar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, foi promulgado o Estatuto da Cidade, que coloca à disposição dos municípios uma série de instrumentos que os habilitem a intervir no remodelamento urbano municipal. Entre as diretrizes gerais de política urbana, o Estatuto da Cidade enfatiza a “integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência”. Sob a competência da União, a Constituição reservou o direito de desapropriação de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, para fins de reforma agrária. É o que diz o artigo 184. Assim, o aspecto espacial do ITR está forçosamente relacionado à definição de zona rural. Se cabe ao município, no pleno exercício de sua competência legislativa, definir qual seria a zona urbana em seu território, estaria, indubitavelmente, limitando também a zona rural, e, indiretamente, o Imposto Territorial Rural. Mas, se o ITR não está incluído no rol das autonomias tributárias dos municípios, fatalmente surge conflito de competência. Como já existe atualmente. Os conflitos de competência Muito comum encontrarmos contribuintes sofrendo bitributação, do IPTU e do ITR, por motivo de conflitos normativos. E a gravidade da questão se assenta mais ainda a partir do estabelecimento do plano diretor municipal, ou do plano urbanístico legislado ao cumprimento das normas ditadas pelo Estatuto da Cidade. O legislador municipal se vê no direito de avançar em seus projetos de desenvolvimento urbano, “invadindo” redutos ditos “rurais”, embora alvos de integração urbana. Entretanto, enquanto a legislação municipal, na maioria das vezes, é incisiva e abrangente, as normas de cadastramento e cobrança do ITR, ditadas pela Receita Federal, são concentradas nas informações do contribuinte. O regulamento atual do ITR vigora conforme a redação da Instrução Normativa SRF nº 60, de 6 de junho de 2001. O art. 1º da referida Instrução Normativa observa que o fato gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóveis localizados fora da zona urbana dos municípios, conforme, assim, os termos do Código Tributário Nacional. Ocorre que o cadastro de imóveis da Receita Federal (“Cadastro de Imóveis Rurais – CAFIR”) é

62

constituído por informações prestadas pelos proprietários, através do “Documento de Informação e Atualização Cadastral” (DIAC), não tendo a Receita Federal meios de exercer fiscalização plena, verificando externamente o verdadeiro uso do imóvel. Acata a informação recebida e somente promove qualquer ação de auditoria em casos especiais de divergências em relação, principalmente, ao Imposto de Renda do contribuinte. As instruções da Receita Federal obrigam ao cadastramento todos os imóveis, inclusive os imunes e isentos de ITR. Sendo assim, são cadastradas, inclusive, as pequenas glebas rurais conceituadas da seguinte forma: “Pequenas glebas rurais são os imóveis com área igual ou inferior a: I - 100 ha (cem hectares), se localizados em município compreendido na Amazônia Ocidental ou no Pantanal mato-grossense e sul-mato-grossense; II - 50 ha (cinqüenta hectares), se localizados em município compreendido no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental; III - 30 ha (trinta hectares), se localizados em qualquer outro município”. Deve-se, portanto, entender que, embora imunes ao ITR, as chamadas pequenas glebas rurais são obrigadas ao cadastramento, criando um vínculo de sujeição e subordinação aos imperativos daquele imposto, julgando, assim, os proprietários que seus imóveis são objeto do ITR e jamais do IPTU. A conclusão pode ser verdadeira, mas, em muitos casos, não. Como exemplo, casas de campo, de lazer, sítios e chácaras exclusivamente de uso residencial e recreativo, por estarem cadastrados no ITR, apesar de imunes ao pagamento do imposto, consideram-se imóveis “rurais”, simplesmente porque o regulamento da Receita Federal identifica-os tão somente pela localização, não se importando com a forma de sua utilização. Vale lembrar que o Decreto-lei nº 57, de 18 de novembro de 1966, em seu artigo 14, dispunha que a incidência do ITR não abrangia o imóvel utilizado como “sitio de recreio” e no qual a eventual produção não se destinaria ao comércio. Este artigo foi revogado pela Lei nº 5.868/72, mas merece registro como sinal de que tais situações já foram identificadas pelo legislador. Merece, também, destaque, o grande número de loteamentos de glebas, às vezes de extensão total inferior aos limites de imunidade, cujos proprietários se julgam acobertados às normas do ITR e, assim, não sujeitos ao IPTU. Geralmente, são loteamentos clandestinos, ou seja, não aprovados pela Prefeitura local, provocando posteriormente inúmeros problemas com o registro dos lotes e prejuízos das famílias adquirentes. (...) ________________________________________________________ Havia, porém, uma grande questão a ser decidida: um grande número de pequenos municípios não teria capacidade de estabelecer estrutura necessária para administrar a arrecadação do imposto, como, aliás, já ocorre com o IPTU. Transferir simplesmente a competência aos municípios não resolveria, ou até mesmo prejudicaria a receita de pequenos municípios.

63

A Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, trouxe criativa solução ao problema da incapacidade de muitos municípios em arrecadar o tributo. Vejam abaixo: “Art. 153 (...) § 4º. O imposto previsto no inciso VI do caput: I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal”. (o imposto do inciso VI citado acima é o ITR) “Art. 158 (...) II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III”; Verifica-se, assim, que os Municípios poderão optar: aqueles que se considerarem aptos a fiscalizar e cobrar diretamente o Imposto Territorial Rural, terão direito à receita integral arrecadada; ou aqueles que não possuírem tal condição, deixarão o encargo da administração à União, ficando com a metade do valor arrecadado. A Receita do Imposto de Renda Retido na Fonte Dispõe a Constituição Federal que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ficam com “o produto da arrecadação do imposto da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem”. A nova redação dada pela Constituição afastou a dúvida que havia a respeito das retenções praticadas pelas autarquias e fundações instituídas e mantidas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Permanece, porém, uma dúvida suscitada pelo Legislativo Municipal sobre o destino que deva ser dado à receita proveniente das retenções praticadas sobre os rendimentos e proventos pagos diretamente pela Câmara Municipal. São vários os exemplos de inscrição dessas recursos como “Receitas extra-orçamentárias” do Legislativo Municipal e administrados pela própria Casa. Entendemos, a respeito, que a referida receita pertence ao Município, no dizer constitucional, e sendo assim, os recursos deveriam ser repassados incontinenti aos cofres municipais, ou seja, ao ente político que representa o Município, a Prefeitura. A propósito, o Tribunal de Contas do Estado de Minas

64

Gerais, respondendo consulta de um Vereador sobre a matéria, respondeu dessa maneira: CONSULTA: SE A CÂMARA É OBRIGADA A REPASSAR À PREFEITURA OS VALORES REFERENTES AO DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE DE EXERCÍCIOS ANTERIORES RESPOSTA: Obrigatoriedade do repasse da Câmara à Prefeitura dos valores referentes ao desconto de Imposto de Renda retido na fonte de exercícios anteriores, inscritos na dívida flutuante da Câmara, por força do disposto no inciso I do art. 158 da Constituição Federal. A decisão, acolhida por unanimidade pelos Conselheiros, foi a seguinte: “Com relação à segunda indagação, adoto in totum a manifestação da douta Auditoria, verbis”: "(...) temos que, a teor do disposto no art. 158, I, da Constituição Federal, pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem”. “Desta forma, e por força do mandamento constitucional, sendo do Município o produto do Imposto de Renda que incidir sobre os rendimentos pagos a qualquer título pela administração direta, autarquias e fundações, quando obrigatória sua retenção pela fonte pagadora, a Câmara deverá promover o repasse respectivo”.

65

CAPÍTULO IV

A FISCALIZAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

Conceito de Poder de Polícia Diz o art. 30, I, da Constituição Federal que compete aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”, substituindo a expressão usada em Constituições anteriores, de “peculiar interesse”. Tal alteração provocou uma amplitude de competência aos Municípios, além de melhor fixar o conceito, proporcionando condições de adaptações de acordo com as especificidades de cada região. Interesse local, segundo Hely Lopes Meirelles, “se caracteriza pela predominância (e não pela exclusividade) do interesse para o Município, em relação ao do Estado e da União”.1 Por evidência, não há assunto de exclusivo interesse do Município que não seja também de interesse estadual e nacional. Conclui o saudoso mestre que a “diferença é apenas de grau, e não de substância”. Um dos mais importantes instrumentos utilizado pelos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local é o exercício do poder de polícia incidente sobre os bens e as atividades das pessoas, visando conter abusos e evitar a prática de atos contrários ao interesse coletivo. Diz Caio Tácito que poder de polícia “é o conjunto de atribuições concedidas à Administração Pública, com vistas ao disciplinamento e à restrição, em benefício do interesse público, dos direitos e liberdades das pessoas”.2 Interessante observar as reações que surgem atualmente em relação à expressão “poder de polícia”, considerada defasada no tempo por pensadores modernos. A crítica maior dada ao poder de polícia é a sua conotação como atividade de “não fazer”, em lugar de “fazer”. Diz Lúcia Valle Figueiredo, citando Agustín A. Gordillo, que “o poder de polícia compreendia, na Antiguidade, a proteção de valores como a segurança, salubridade e moralidade públicas, mas quase acima da ordem jurídica – portanto, praticamente, como conceitos metajurídicos”.3 E continua, transcrevendo o jurista argentino, “que a atividade policial seja somente proibitiva é uma concepção sem uso, atualmente: as obrigações de fazer instalações de segurança contra acidentes, de primeiros auxílios etc.; a obrigação de vacinar-se, de pôr silenciador nos escapamentos de veículos, de construir muros, de expor ao público listas de preços, de colocar no comércio chapas com identificação do ramo e do proprietário, de uso de aventais etc., são todas

1 Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 11ª ed., atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 131. 2 Tácito, Caio. Direito Administrativo. São Paulo, Saraiva, 1975, p. 141. 3 Figueiredo, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 293.

66

obrigações policiais positivas e não meras proibições. Logo, também desapareceu esta característica de polícia”. Em magnífica definição, Clóvis Beznos conceitua assim poder de polícia: “Polícia administrativa é a atividade administrativa, exercitada sob previsão legal, com fundamento numa supremacia geral da Administração, e que tem por objeto ou reconhecer os confins dos direitos, através de um processo, meramente interpretativo, quando derivada de uma competência vinculada, ou delinear os contornos dos direitos, assegurados no sistema normativo, quando resultante de uma competência discricionária, a fim de adequá-los aos demais valores albergados no mesmo sistema, impondo aos administrados uma obrigação de não fazer”.4 O art. 78 do CTN define poder de polícia nos seguintes termos: “Art. 78 – Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. A expressão “poder de polícia” orienta-se no sentido do interesse público, tendo como objeto assegurar o bem-estar geral intervindo na liberdade individual, através da adoção de normas limitadoras necessárias ao bem da comunidade. Abrange, pois, conforme atesta Themístocles Brandão Cavalcanti, “todas as restrições impostas pelo poder público aos indivíduos, em benefício de interesse coletivo, saúde, ordem pública, segurança e, ainda mais, os interesses econômicos e sociais”. Ensina Hely Lopes Meirelles, que “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.5 O poder de polícia possui as seguintes características: I – é inerente à administração pública e se reparte entre todos os níveis de governo (União, Estados e Municípios). Trata-se de uma atividade discricionária reconhecida ao governo, uma prerrogativa do direito público, não podendo ser substabelecida, ou seja, o poder de polícia é sempre exercido pela administração pública e jamais delegada a terceiros. II – tem por fundamento o interesse público e deve ser estabelecido sempre com essa finalidade. Em termos tributários, a lei enumera os objetivos de interesse público: segurança, higiene, ordem, costumes, disciplina da produção 4 Beznos, Clóvis. Poder de Polícia, p. 76. Citado por Lúcia Valle Figueiredo, op. cit. p. 294. 5 Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 11ª ed., atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Scheneider Reis, São Paulo, Malheiros, 2000, p. 393.

67

e do mercado, exercício de atividades dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, tranqüilidade pública, respeito à propriedade e respeito aos direitos individuais ou coletivos. III – manifesta-se quando o Poder Público age limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, mediante o regulamento da prática de ato ou abstenção de fato. Como somente por lei é que se pode impor limitações a direitos, fácil concluir de que o poder de polícia tem de ser constituído através de lei formal. Todo poder de polícia tem por requisito a autorização legal, podendo, então, manifestar-se por meio de atos regulamentadores da lei (decreto, regulamento etc.), submetendo os indivíduos às respectivas normas. Verifica-se que o poder de polícia também é inerente à prestação de um serviço público, inexistindo poder de polícia se tal poder não é exercido através de uma efetiva atuação do Estado. Não basta a existência da lei que o determina se não houver um órgão devidamente constituído para realizá-lo. Se um município dispuser em lei a proibição de barulho em área residencial, durante a noite, mas se não possuir qualquer efetivo fiscal para coibir a transgressão aos termos da lei, o poder de polícia não se realiza, não se cumpre. Isso significa que o poder de polícia se materializa através da realização de atos administrativos. O Poder Discricionário da Administração Pública A discricionariedade, segundo Meirelles, se traduz na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções legais e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público. O ato discricionário nada mais é do que um ato administrativo, cuja definição seria a norma concreta emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre o Poder Público e o administrado. Como pressuposto do ato discricionário, observa-se que há sempre uma opção a ser tomada, ou seja, na discricionariedade, a Administração estaria sempre diante de mais de uma possibilidade de atuação. Porém, o uso dessa liberdade de optar é restrito aos limites legais, mantendo-se a autoridade na faixa de opção que lhe é atribuída. Deve-se observar que o ato de polícia, discricionário, em princípio, torna-se vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo validamente atendendo às exigências da lei ou do regulamento pertinente. Essa é uma das questões mais delicadas na atuação fiscal de poder de polícia. Até que ponto a autoridade pode utilizar o ato discricionário com mais de uma opção? Ao encontrar um estabelecimento comercial sem Alvará de

68

Localização, pode o Fiscal, em vez de interditá-lo, fixar um prazo para que o comerciante se legalize? Tal discricionariedade seria legítima? As respostas a essas perguntas são encontradas na lei ou nos regulamentos da Administração, que permitem ou não tal opção de decidir da autoridade fiscal. Mas, se a legislação for omissa, e se não houver instruções formais a respeito, fica a autoridade fiscal, com base em seu próprio discernimento, decidir pela interdição imediata ou concessão de um prazo ao comerciante. Essa é a diferença entre ato discricionário ‘desvinculado’ e ato discricionário vinculado. Mas, importante não confundir discricionariedade com arbitrariedade, sendo a primeira um ato de agir dentro dos limites legais, e a segunda uma ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder. O ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido, portanto, um ato nulo. Fato curioso, pelo absurdo, foi noticiado tempos atrás, ocorrido em um país da Europa. O artigo contava que um homem sofreu enfarte em uma praça pública e, chamado o socorro médico, um guarda proibiu a ambulância de chegar até o enfermo, porque era proibido o trânsito de veículos no interior do parque, obrigando os paramédicos a percorrerem longo trecho a pé para prestar o atendimento. O fato deu motivos a longos debates sobre o poder discricionário do servidor público, cujo próprio discernimento é tão importante a ponto de compreender o alcance de uma norma e quando pode descumpri-la. Sobre ato discricionário, Fernando Sainz Moreno diz assim: “A discricionariedade pura só existe quando o critério da decisão deixa de ser jurídico para converter-se em político. Os atos de discricionariedade administrativa somente se justificam pela natureza política da decisão que é tomada. Isto não significa que se confundam com os atos políticos de governo, que não são, naturalmente, atos administrativos, senão que se surpreende neles uma essência política por ser manifestação direta do Poder Público. (...) Contrariamente, quando o critério da decisão é um critério expressado por um conceito jurídico (qualquer que seja a indeterminação deste, inclusive quando se trata de interesse público), tal decisão é ajuizável para controle, de tal arte que somente é válida quando se ajustar à idéia veiculada pelo conceito”.6 Não há na Constituição Federal, distinção entre atos vinculados e discricionários. Assim, se a matéria estiver sub judice, será o juiz que os interpretará e atribuir-lhes-á significado. Vale enfatizar que como limite, na dinâmica da discricionariedade, há de prevalecer a proporcionalidade, a boa-fé, a lealdade e a igualdade. Quando, por exemplo, a aplicação da discricionariedade é equânime para todos os administrados, forma de cumprir o princípio da igualdade, que não pode tolerar discriminações não compatíveis com as situações discriminadas. Aquilo que se permite a um e que se nega a outro, é ação intolerável e não permitida. Enfim, em numerosas situações, designadamente quando se cuida do exercício do poder de polícia, a definição concreta dos limites do poder

6 Moreno, Fernando Sainz. Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discrecionalidad.

69

discricionário não está estabelecida previamente. Tem o agente público apenas uma indicação extremamente vaga de que deve existir uma proporção entre a ação e a reação, entre a perturbação do interesse público, da ordem, da segurança ou da saúde pública e a medida de polícia que se destina a afastá-la. Cotejadas a ação e a reação, a perturbação que afeta o interesse público e a medida de polícia utilizada, é que se verificará, concretamente, se os limites do poder discricionário foram ou não respeitados. Aliás, em alguns casos, quando diante do fato concreto só cabe uma única medida possível, não se poderá sequer falar em poder discricionário. A discricionariedade fica, aí, reduzida a nada, a zero, pela eliminação da possibilidade de escolha. Exemplos de vícios relacionados com o exercício do poder discricionário: • Transgressão dos limites do poder discricionário – verifica-se quando

o agente público desrespeita as balizas legais fixadas ao seu poder discricionário (exemplo: a lei estabelece multa no valor de R$ 100,00 e a multa imposta foi de R$ 150,00 ou de R$ 50,00);

• Abuso ou desvio do poder discricionário – quando o agente público

pratica o ato visando a um fim diverso daquele previsto na regra de competência ou para a qual o poder discricionário foi instituído (exemplo: desapropriação de um bem porque o proprietário faz oposição ao governo; utilização do poder de polícia para fins fiscais);

• Não exercício ou exercício deficiente do poder discricionário, por

erro do agente – ocorre quando o agente público acredita que sua faixa de escolha é menor do que a lei efetivamente lhe concede ou que sua competência é vinculada, ou que não dispõe de competência alguma, quando, na verdade, está investido de poder discricionário. O erro poderá decorrer, em princípio, tanto de um equivocado entendimento da norma quanto de uma inexata apreciação dos fatos.

Nas duas hipóteses iniciais acima, a conseqüência jurídica será a absoluta invalidade do ato. Na última hipótese, o erro da autoridade que praticou o ato, se consistir em erro de direito será, via de regra, juridicamente irrelevante; e se for erro de fato poderá dar causa à anulação de ato jurídico, o qual, entretanto, não será nulo de pleno direito. Coercibilidade e auto-executoriedade Coercibilidade é a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração. Todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para o seu destinatário), admitindo o emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e

70

essa coerção também independe de autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia. Pode, assim, a Fiscalização requerer a presença de força policial, quando o administrado resiste e não cumpre medidas determinadas pela autoridade. Mas, importante esclarecer, a coercibilidade não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar excesso de poder e abuso de autoridade, ensejando ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados. Auto-executoriedade é a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente a sua decisão, sem intervenção do Judiciário. No uso desse poder de polícia, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções necessárias à contenção de atividade anti-social, que ela visa obstar. Fácil entender que não seria possível condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de qualquer outro órgão ou do Poder Judiciário, condição que acabaria por anular o poder discricionário da autoridade fiscal. Mas, por evidência, se o particular sentir-se agravado em seus direitos, poderá reclamar, pela via adequada, ao Judiciário para correção de eventual ilegalidade administrativa por excesso de poder, ou arbitrariedade. Exemplos de auto-executoriedade: Um caminhão de frutas, sem permissão, estaciona no logradouro público para vender a mercadoria, prejudicando o trânsito. A autoridade fiscal pode interditar o veículo e mandar rebocá-lo para outro local. Uma edificação irregular oferece perigo à coletividade. A autoridade fiscal pode embargar a obra e promover sua demolição, se for o caso, por determinação própria. Neste sentido, já decidiu o STF, concluindo que, no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar diretamente os atos emanados de seu poder de polícia sem utilizar-se da via cominatória, que é posta à sua disposição em caráter facultativo (RF 124/438). Nem se opõe a essa conclusão o disposto nos artigos 287, 934 e 936 do CPC, uma vez que o pedido cominatório concedido ao Poder Público é simples faculdade para o acertamento judicial prévio dos atos resistidos pelo particular, se assim o desejar a Administração (TJSP, RJTSP 119/105) Na mesma linha doutrinária, deixou julgado o TJSP que: “Exigir-se prévia autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem de ser direto e imediato, sem as delongas e complicações de um processo judiciário prévio” (TJSP, RT 183/823). Neste teor, diz Hely Lopes Meirelles:

71

“Consoante esse entendimento, que se assenta em sólidas razões de direito e de interesse público, é atribuição das Prefeituras, no âmbito municipal, expedir, fiscalizar e cassar as licenças e autorizações concedidas no uso do poder de polícia administrativa do Município, bem como ordenar e fazer executar diretamente as medidas restritivas de direito individual e as sanções correspondentes, autorizadas em lei ou regulamento”.7 Vale destacar que tais medidas de polícia administrativa devem ser realizadas pelos próprios servidores municipais autorizados e incumbidos do serviço, podendo, ou não, contar com o apoio de força policial. O Agente Fiscal: Competência de ação Dentre as condições de validade do ato de polícia está inserida a competência do agente, sem a qual o ato perde toda sua eficácia. Tendo os Municípios poder para organizar o serviço público e o seu pessoal, cada um elabora de seu modo o regime jurídico de seus servidores, segundo as conveniências locais. Entretanto, duas regras fundamentais devem ser observadas: que a organização se faça por lei e a imposição dos preceitos constitucionais. Além do Prefeito, autoridade que delega responsabilidades, o exercício da função de poder de polícia compete unicamente aos Agentes Fiscais. Isto que poderia significar aos mais desavisados como “poder”, deve ser interpretado como função de extrema responsabilidade. O Agente Fiscal obriga-se em todos os sentidos a atuar sob o princípio da legalidade, mantendo-se dentro dos estritos termos da lei e, tratando-se de terreno sobremodo delicado, por tocar em direitos de propriedade e de liberdade, as normas que disciplinam a atividade administrativa são especialmente rígidas. O servidor público que exerce atribuições na área fiscal está jungido ao plexo das regras genéricas do direito administrativo, a que se seguem as dispostas na legislação fiscal que, a rigor, são também normas de direito administrativo. E a distinção entre o trabalho exercitado externamente, ou no âmbito interno das repartições, em nada modifica o regime jurídico de sua atividade. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo em face da responsabilidade objetiva do ente público, e sem prejuízo desta, é cabível a ação de indenização promovida pela vítima também contra o agente fiscal. A ação de policiar administrativamente o Município visa, acima de tudo, o ordenamento da cidade, no apaziguamento de conflitos provenientes da conduta individual em relação ao interesse social da comunidade. Com base nessa visão de ordenamento da cidade, seriam, entre outros, setores de atuação do poder de polícia:

7 Meirelles, Hely Lopes. Ob. cit. p. 400.

72

O Poder de Polícia das Construções A polícia das construções é efetivada pelo controle técnico funcional da edificação particular, observando as exigências de segurança, higiene, funcionalidade, destinação e o ordenamento urbanístico, expresso nas normas de zoneamento, uso e ocupação do solo urbano. Diz o art. 1.299, do Código Civil, que o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Tais regulamentos, sendo de natureza local, competem ao Município, geralmente expressos no Plano Diretor e no Código de Obras, ou, como alguns chamam, Código de Zoneamento Urbano. De forma geral, o Código de Obras fixa as condições técnicas e funcionais da edificação, enquanto o Código de Zoneamento Urbano estabelece, por evidência, o zoneamento da cidade. O poder municipal de controle das edificações decorre da Constituição Federal, que outorga competência direta ao Município para promover o ordenamento de seu território, mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. O Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257 – regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbanística, regulando o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos. O Código de Obras deve estabelecer minuciosamente os requisitos de cada modalidade de construção (residencial, comercial, industrial etc.). Dentre as exigências edilícias, são perfeitamente cabíveis as que se relacionam com a solidez da construção, altura, recuos, cubagem, aeração, insolação, coeficientes de ocupação, estética das fachadas e demais requisitos que não contrariem as disposições da lei civil concernentes ao direito de construir. A propósito, o Código Civil estabelece, dentre outras, as seguintes proibições ao proprietário: - A construção não pode despejar água diretamente sobre o prédio vizinho; - A construção não pode abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho; - As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros; - Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho; - Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias.

73

O projeto de obra deverá atender a todos os requisitos legais e regulamentares da construção, sendo obrigatória a sua elaboração por engenheiro ou arquiteto legalmente habilitado. Se a documentação não estiver em ordem, a Prefeitura deve comunicar ao requerente as exigências faltantes, para que seja suprida em prazo viável. O indeferimento e arquivamento sumário do processo é medida considerada arbitrária e ilegal, pois a Administração não pode esquecer que a construção é um direito do proprietário e que a aprovação é obrigatória e vinculante para o Poder Público, quando satisfeitos os requisitos administrativos. Aprovado o projeto, é expedida a licença de construção em favor do requerente. Licença de Construção A licença de construção é o instrumento de autorização para construir de acordo com o projeto aprovado. Vários Municípios costumam distinguir dois tipos de licença de construção: A licença definitiva, quando se trata de construção definitiva em terreno do requerente; a licença de autorização, quando se tratar de construção provisória, ou construção em terreno do domínio público. A licença pode ser invalidada por: - Cassação, quando ocorrer descumprimento incorrigível do projeto, em partes essenciais, durante sua execução; - Anulação, quando a licença foi obtida por meio de fraude ou desobediência a lei; - Revogação, quando sobrevier motivo de interesse público que exija a não realização da obra licenciada. Em todos os casos acima, a Administração deve apontar o motivo invalidatório e dar oportunidade de defesa ao interessado, antes de efetivar a invalidação da licença, e só o fará em despacho fundamentado, se inaceitáveis as razões opostas. Auto de Embargo e Auto de Interdição A função de fiscalizar as obras em execução é o meio mais eficiente de o Município exercer o policiamento administrativo das edificações, por se tratar de ação preventiva, constatando qualquer irregularidade em momento ainda oportuno de correção. Em tais casos, a Fiscalização deverá notificar o responsável para corrigir o defeito em prazo viável, geralmente estipulado em lei ou regulamento. Não sendo a notificação atendida, a Fiscalização poderá embargar a obra, mediante a lavratura do respectivo Auto de Embargo, fazendo paralisar a

74

construção. Se houver resistência, a Fiscalização poderá requisitar força policial para o cumprimento da determinação municipal. Portanto, Auto de Embargo é lavrado quando a construção ainda estiver em andamento, não concluída. Tratando-se de construções já concluídas, e até mesmo habitadas ou com qualquer outro uso, a Fiscalização notificará os ocupantes da irregularidade a ser corrigida e, se necessário, interditará a sua utilização, mediante o competente Auto de Interdição, promovendo a desocupação compulsória se houver insegurança manifesta, com risco de vida ou saúde para seus ocupantes. Portanto, Auto de Interdição é lavrado quando a construção já estiver concluída, ocupada ou não. Todos esses procedimentos devem constar em processo administrativo regular, na forma estabelecida no Código de Obras do Município. Obra clandestina Tratando-se de obra clandestina, ou seja, aquela que não possui alvará ou licença de construção, além do embargo, se não estiver concluída, ou de interdição, se estiver concluída, a Administração pode determinar a sua imediata demolição, porque em tal situação o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo, comprovado pela ausência de autorização, concluindo-se que o projeto nem foi analisado pela área técnica da Administração Municipal. Importante ressaltar que até mesmo no caso de obra clandestina, deve ser aberto processo administrativo, permitindo-se ao infrator a oportunidade de defesa e, se possível, a regularização da obra, mas sem a dispensa das penalidades previstas na lei. Uma obra clandestina deve ser severamente combatida por se tratar não só de flagrante desrespeito às normas legais constituídas, mas também como exemplo pernicioso de uma eventual ineficácia da Administração Municipal. Temos, porém, que distinguir as obras clandestinas em relação ao seu vulto e características. Assim, tanto existem obras clandestinas de edificações novas e integrais, quanto construções complementares ou adicionais efetuadas no interior de uma edificação existente. O Código de Obras geralmente se manifesta sobre os vários tipos de construções, mas, de forma geral, há uma atenuação de penalidades quando a obra clandestina é apenas um complemento adicional em uma edificação já existente. Entretanto, atenuação de penalidades não pode significar dispensa de licença ou permissão “ex-officio” da Administração. Afinal, existem ‘obras’ e ‘obras’. A pintura de uma casa não deixa de ser uma obra, embora o seu grau de risco em nada se compara com a reforma de um telhado, ou ampliação da área construída.

75

A legislação municipal deve, portanto, graduar as exigências em função da amplitude da obra que se pretenda realizar. Até mesmo dispensá-las, nos casos de reformas de risco mínimo, mas a lei ou regulamento é quem deve dispor sobre a matéria. Bom lembrar que em certos Municípios a pintura da fachada de um prédio pode prejudicar o conjunto arquitetônico daquele local, tornando-se, por esse motivo, aspecto previsto na legislação, sujeitando-se o proprietário a uma série de exigências. A Mais-Valia Mais-valia é um conceito econômico elaborado por Karl Marx, mas a expressão é bastante difundida em Portugal em termos tributários. Para Rubens Gomes de Souza, mais-valia, não marxista, consiste no “aumento de valor dos bens capitais, verificados por ocasião de sua alienação, ou através de sua reavaliação”. Aparentemente, portanto, nada a significar com o tema ora discutido, mas vários Municípios instituíram a figura da “Mais-valia” em seus códigos de obras, cujo conceito é o oferecimento de uma alternativa ao construtor que tenha contrariado certas especificações do projeto aprovado pela Prefeitura, durante a execução da obra. Assim, diante da opção que lhe oferece a chamada “mais-valia”, o construtor pode manter a obra com as irregularidades constatadas, mediante o pagamento de uma multa, penalidade que se denomina “mais-valia”. Se o proprietário não concordar em pagar a “mais-valia”, fica obrigado a consertar as irregularidades existentes. Isolando os aspectos pragmáticos da referida “mais-valia”, não resta dúvida que se trata de uma esdrúxula concepção jurídica, quando a penalidade perdoa a transgressão sem remediá-la, criando um método de burlar as normas de construção estabelecidas por lei. A “mais-valia” é revestida de uma roupagem legal, mas, na verdade, procura disfarçar a ineficácia da Fiscalização em suas atividades preventivas, deixando para constatar as irregularidades somente após sua conclusão. Além disso, a medida transfigura o objeto do código de obras, essencialmente vinculado às normas técnicas de construção e urbanismo, para transformar-se em coletor de receitas quase tributárias, distorcendo a validade de seu conteúdo.

O Poder de Polícia Sanitária A Constituição Federal reserva competência à União para editar normas gerais de defesa e proteção da saúde (art. 24, XII, e § 1º). Temos, então, a legislação federal regulamentando as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. Além disso, existem leis supletivas dos Estados, como o Código Sanitário Estadual. A Constituição reserva, também, competência comum da União, dos Estados e dos Municípios para cuidar da saúde e da assistência pública (art.

76

23, II). Além disso, compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, II) e prestar serviços de atendimento à saúde da população. Temos aqui um exemplo do chamado serviço público concorrente, isto é, quando o serviço tem caráter comum aos três níveis de governo. Em tais casos, se houver cobrança de taxa de poder de polícia, esta só poderá ser exigida pela pessoa jurídica de direito público que tenha atribuição específica, prevalecendo sobre a instituída pela entidade que tenha atribuição complementar, se ambas forem concomitantes. Assim, para a instituição de taxa, embora de competência comum, somente a entidade política competente é que poderá exigir a taxa, não se admitindo invasões na área de atuação pública estabelecida pela lei (“no âmbito das suas respectivas atribuições”, dispõe o art. 77 do Código Tributário Nacional). Não há, portanto, que dizer da incompetência municipal em fiscalizar as condições sanitárias da cidade, pois cabe à Administração Municipal exercer a polícia sanitária local em todos os assuntos de seu interesse, concernente à saúde pública.8 Saúde pública está relacionada com a higiene, com o asseio da cidade. E o asseio da cidade envolve varrição e lavagem dos logradouros públicos, coleta de lixo, condução de águas pluviais, redes de água potável e de esgotos, desinfecção de locais insalubres, desmatamento de terrenos baldios, combate a animais nocivos, purificação do ar respirável etc. Vai daí que se torna responsabilidade da Administração Municipal a fiscalização e o controle das atividades poluidoras, da limpeza dos estabelecimentos abertos ao público, da higiene dos produtos alimentícios ofertados ao público, dos terrenos baldios particulares etc. Nesse sentido, deve o Município dispor do poder de polícia necessário à fiscalização sanitária das coisas e locais, públicos ou particulares, que devam manter-se higienizados, em benefício da salubridade coletiva, podendo impor as sanções cabíveis, na forma regulamentar. O serviço de inspeção sanitária é constante, devendo ser praticado regularmente. A Justiça já decidiu que “os princípios de polícia sanitária, sempre em evolução, na medida das exigências sociais, não conferem direito adquirido”, daí a necessidade de periódicas renovações de autorizações do Poder Público sobre a matéria (TJSP, RT 559/130 e 670/72). No exercício do poder de polícia de saúde pública, não podemos deixar de lado a manutenção do sossego público. O controle dos ruídos incômodos é ponto relevante, pois tais ruídos são prejudiciais à vida psíquica dos cidadãos. A ciência médica já proclamou os efeitos perniciosos dos ruídos persistentes, estridentes e incômodos, responsáveis em boa parte pelos distúrbios nervosos das pessoas. É dever do Poder Público amenizar tanto quanto possível a

8 È a questão da taxa de inspeção sanitária, que será comentada posteriormente.

77

propagação de ruídos incômodos aos habitantes, especialmente nas horas de repouso. O Poder de Polícia dos Logradouros Públicos O Município detém competência para fiscalizar e controlar os logradouros públicos, entendendo-se como tais os espaços públicos ou particulares abertos à freqüência coletiva. Portanto, a expressão “logradouro público” não se limita aos locais públicos (ruas, praças, praias, parques), mas também é extensivo aos locais particulares abertos ao público, como mercados, escolas, restaurantes, templos religiosos, casas de show e vários outros. Segundo Amílcar Rasori, esses espaços “constituem locais de assistência e freqüência coletiva”,9 cabendo, portanto, à legislação municipal definir os locais de assistência e freqüência coletiva para fins de fiscalização e controle da segurança, da higiene, do conforto, da moral, e demais condições convenientes ao bem-estar do público.10 Seriam medidas de segurança, dentre outras: - limitação de lotação relativa à capacidade do espaço; - saídas de emergência; - equipamentos contra incêndio; - mobiliário em estado precário e capaz de provocar acidentes; - instalações elétricas deficientes e mal acondicionadas. Seriam medidas de higiene, dentre outras: - limpeza e asseio do local e dependências; - ventilação adequada; - uniformes ou vestimenta dos funcionários em bom estado de limpeza; - alimentos bem conservados e guardados, quando for o caso; - utensílios limpos e desinfetados. O Poder de Polícia da Propaganda e Publicidade A propaganda e a publicidade, quando efetuadas na área pública, devem estar sujeitas à regulamentação e controle da Administração Pública Municipal. Existe uma diferença conceitual entre propaganda e publicidade:

9 Rasori, Amílcar. Revista de Direito e Administração Municipal. Buenos Aires, 1932. 10 Há pouco tempo, os jornais noticiaram a interdição de um cinema provocada pela existência de ratos no salão. Um exemplo de atuação fiscal em logradouro público.

78

PROPAGANDA – Qualquer forma paga de apresentação não pessoal de idéias, produtos ou serviços por um patrocinador identificado. PUBLICIDADE – Qualquer forma não paga de apresentação não pessoal de idéias, produtos ou serviços. Essa distinção é importante para identificar no regulamento municipal as situações do exercício do poder de polícia. Temos, por exemplo, uma placa na porta de um consultório médico, na qual está escrito:

Dr. José da Silva Clínico Geral

Esta placa não pode ser tratada como Propaganda, podendo até ser entendida como Publicidade, mas, na verdade, trata-se apenas de uma placa identificadora do consultório. Se a lei municipal determina o controle e fiscalização tão-somente de propaganda e publicidade, esta placa, conceitualmente, estaria fora do alcance do poder de polícia. Vamos, agora, tomar outro exemplo:

Dr. José da Silva Clínico Geral

1ª Consulta GRÁTIS Aceita todos os planos de saúde

Bem, agora o Dr. José da Silva já está fazendo propaganda, utilizando sua placa identificadora do consultório como meio de promoção. Alguns regulamentos não esclarecem tais situações, criando embaraços à fiscalização. Existem outros que estabelecem medidas máximas toleráveis para que sejam caracterizadas como placas identificadoras. É um procedimento razoável, que, via de regra, surte efeito. Por exemplo, placa identificadora não pode ter um tamanho superior a 50 cm de altura por 50 cm de largura. Outra forma de proceder é determinar o local da instalação da placa, ou seja, placa identificadora somente pode ser fixada na porta do estabelecimento. Se constar placa presa à marquise, na janela, na entrada do prédio, não seria considerada como placa identificadora. De qualquer forma, de fundamental importância que o regulamento municipal defina o que venha a ser propaganda, daquilo que seria anúncio de identificação. Um exemplo de maior grandiosidade: o conhecido “M” em arco que identifica as lanchonetes Mc Donald seria propaganda ou não? Em termos técnicos, não, tratando-se apenas de uma identificação da loja. Entretanto, se aquele arco estiver instalado distante da loja, ao lado de uma estrada, por

79

exemplo, sua função passa a ser unicamente de propaganda, e não mais identificadora.11 São várias as formas de propaganda que devem ser controladas pelo Fisco Municipal: - Propaganda em veículos – sonoras ou não; - Cartazes colados nas paredes, postes ou tapumes; - Outdoor; - “Santinhos” distribuídos aos pedestres; - Panfletos distribuídos aos motoristas, nos sinais de trânsito; - Cartazes informando promoções de produtos, nas portas do estabelecimento comercial. É comum hoje em dia empresas de ônibus utilizarem seus veículos para estamparem propagandas de produtos, assim como táxis carregando propaganda na parte superior dos carros. Outro exemplo de propaganda, são esses cartazes (geralmente feios e antiestéticos) que lojas e supermercados costumam pendurar na frente de seus estabelecimentos. Mais um exemplo de propaganda nociva para o Município, são esses “santinhos” distribuídos nas ruas que mais servem para sujar a cidade. O Poder de Polícia das atividades urbanas O poder de polícia administrativa se estende a todas as atividades e estabelecimentos urbanos, desde a sua localização até o seu regular funcionamento. Não importa o tipo do estabelecimento, se loja, consultório, escritório, quiosque, todos estão sujeitos à fiscalização. De início, é preciso esclarecer que não pertence à alçada municipal fiscalizar a capacidade ou legitimidade do exercício profissional de ninguém, ou examinar se a pessoa está auferindo lucros ou prejuízos. Não cabe ao Município investigar oficialmente se o registro de um Médico é legítimo ou falsificado, tarefa destinada ao Conselho da classe. No caso de uma denúncia ou suspeita, caberia à Administração Municipal informar à Polícia do Estado, ou ao Conselho, e não sair tomando providências investigatórias. Compete à Administração Municipal, isso sim, fiscalizar os aspectos de segurança, higiene, localização, horário de funcionamento, sossego público e se a atividade autorizada não foi desvirtuada para outras não aprovadas. Até mesmo as atividades exercidas na zona rural ficam sujeitas ao poder de polícia do Município, desde que afetem a vida da cidade, por seus efeitos poluidores ou por qualquer outra forma prejudicial à coletividade. 11 Caso parecido ocorreu em um Município que lançou a taxa de propaganda sobre o enorme objeto cilíndrico que identifica uma rede internacional de supermercados. A empresa recorreu e ganhou, provando que o objeto apenas identificava a loja, enquanto o regulamento do Município se referia somente à propaganda.

80

De acordo com o regulamento local, até mesmo o modo de apresentação das mercadorias, utilidades e serviços oferecidos ao público é fiscalizado, incluindo ocupação das calçadas, lotação demasiada de mercadorias impedindo o trânsito dos clientes, exposição perigosa de artigos nocivos à saúde, ou de fácil acesso de crianças. A fixação de horário do comércio por parte da Administração Municipal já está pacificada. O Supremo Tribunal Federal, em 24 de setembro de 2003, emitiu a Súmula 645, considerando o Município a autoridade política competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. Compete, também, ao Município normatizar o comércio ambulante e as feiras livres. Nas grandes cidades, o comércio informal, o camelô, tornou-se um sério problema de difícil solução, entrando em conflito o ordenamento da cidade contra a realidade social do País. Várias soluções foram tentadas, como a criação de mercados populares, o camelódromo, a fixação dos ambulantes em locais predeterminados, ou a repressão radical dos vendedores. Um número cada vez maior de desempregados e sem outras possibilidades de sustento, provoca o aumento contínuo de pessoas vendedoras de ruas, invalidando as medidas de disciplinamento desse comércio. Poder de Apreensão de Mercadorias Veja, abaixo, as decisões da Justiça sobre apreensão de mercadorias: Súmulas do Supremo Tribunal Federal: Súmula 70 – “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”. Julgados: RMS 9698, de 11.07.62 (DJ de 29.11.62); e RE 39.933, de 09.01.61. Súmula 323- “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Julgado: RE 39.933, de 09.01.61 Súmula 547- “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”. Julgados: RE60.664, de 14.02.68 (RTJ, 45/629); RE65.047, de 14.02.68 (DJ de 28.06.68); RE 63.045, de 11.12.67 (RTJ, 44/422); e RE 64.054, de 05.03.68 (RTJ, 44/776). Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do estatuto maior do país.

81

São exemplos mais comuns de sanções políticas e apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização, a recusa de autorização para imprimir notas fiscais, a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes, a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte, a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros. Tais medidas são consideradas inconstitucionais, entre elas a apreensão de mercadorias, mas quando provocadas como justificativas de ordem tributária. Nada existe de impeditivo, porém, quando motivadas em função do poder de polícia administrativa, com o intuito de preservar a comunidade, ou evitar danos coletivos e difusos, desde que sempre vinculada à norma legal. A lei municipal deve expressamente explicitar as condições e meios que permitem a apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimentos e embargos de construção. Mais ainda, a lei deve relatar os procedimentos que deverão ser adotados no momento da ação fiscal, como a lavratura do termo de apreensão, em que se discrimina detalhadamente a mercadoria apreendida, com todas as suas características, além de identificar a condição da mercadoria, se perecível ou não. Por exemplo, transcrevemos abaixo parte de uma lei municipal: § 3o. No caso de apreensão, lavrar-se-á através de auto próprio, em que se discriminará as mercadorias apreendidas, cuja devolução será feita, imediatamente, à vista de documento de identidade e da cópia do auto de apreensão, paga a multa e a taxa de apreensão. § 4o. No caso de apreensão de mercadoria perecível ou outra qualquer de interesse de saúde pública, será adotado o seguinte procedimento: I- Submeter-se-á a mercadoria à inspeção por técnicos sanitários da Secretaria de Saúde do Município e/ou do Estado; se constatada deterioração ou outra qualquer irregularidade dar-se-á destino adequado à mercadoria. II- Cumprindo o disposto no inciso anterior, em caso de não ser apurada irregularidade quanto ao estado da mercadoria, dar-se-á prazo de 01(um) dia para sua retirada, desde que esteja em condições adequadas de conservação. Expirado o prazo, será a mercadoria entregue à instituição de caridade mediante comprovante; III- As mercadorias não perecíveis, após análise e liberação para o consumo, deverão ser requeridas pelo autuado, no prazo máximo de 30(trinta) dias, após o que será objeto de leilão público, sendo seu resultado disciplinado pela Lei nº 1.193(Código de Posturas do Município). Observe que o § 3º está condicionando a entrega da mercadoria ao pagamento da multa e da taxa de apreensão, sem qualquer referência à

82

correção do motivo da infração, dando a entender que a medida tomada de apreender a mercadoria teve como causa maior criar meios coercitivos para que o infrator pague a penalidade. Em outras palavras, pagando a multa, a normalidade estaria restabelecida, assertiva distante do razoável. Nesses termos, o § 3º se presume em ato irregular, conflitante às decisões da Justiça. As normas contidas no § 4º também geram dúvidas. Por aparência, mesmo que a mercadoria esteja em estado de deterioração, o infrator poderia recebê-la de volta, mediante o pagamento das penalidades? Qual seria, de fato, o ‘destino adequado’ a ser dado à mercadoria? Enfim, o legislador deve ser cuidadoso e meticuloso na redação de normas que implicam em ações drásticas de poder de polícia, a fim de não deixar dúvidas sobre os procedimentos que deverão ser cumpridos pela Fiscalização. Código de Posturas O Código de Posturas abriga vários itens de poder de polícia especial. Ao contrário do poder de polícia geral, a cuidar de pessoas, individual ou coletivamente, aquele trata de bens, direitos e atividades, de setores específicos que afetam bens de interesse coletivo, como a construção, a higiene pública, o uso de vias e logradouros públicos, o sossego público etc... O legislador municipal não é, porém, totalmente livre e independente para legislar ao seu talante sobre obrigações impostas à coletividade. Existe um limite, demarcado pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo, o que é assegurado na Constituição Federal. Um Estado democrático inspira-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, surgindo daí a fruição dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Como diz Ripert, “o direito do indivíduo não pode ser absoluto, visto que absolutismo é sinônimo de soberania. Não sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito é, por conseqüência, simplesmente relativo”. Assim, ao mesmo tempo em que o legislador pode proibir pessoas de conduzir cães em locais públicos, como nos shoppings ou nas praias, não poderia proibir, simplesmente, possuir cães, pois estaria interferindo unicamente no direito do indivíduo. Ao proibir a condução de cães em locais públicos, o legislador estaria cuidando da segurança da coletividade, o que não seria o mesmo ao proibir radicalmente a posse do animal. Ensina Hely Lopes Meirelles: “Através de restrições impostas às atividades do indivíduo, que afetem a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seu direito à comunidade, e o Estado lhe retribui em segurança, ordem, higiene, sossego, moralidade e outros benefícios públicos, propiciadores do conforto individual e do bem-estar geral. Para efetivar essas

83

restrições individuais em favor da coletividade, o Estado se utiliza desse poder discricionário, que é o poder de polícia administrativa. Tratando-se de um poder discricionário, a norma legal que o confere não minudeia o modo e as condições da prática do ato de polícia. Esses aspectos são confiados ao prudente critério do administrador público. Mas, se a autoridade ultrapassar o permitido em lei, incidirá em abuso de poder, corrigível por via judicial. O ato de polícia, como ato administrativo que é, fica sempre sujeito à invalidação, pelo Poder Judiciário, quando praticado com excesso ou desvio de poder”. Em vários Municípios, o código de posturas é parte integrante do código de zoneamento urbanístico, adicionando-se ao código de obras. Em outros, o código de posturas é objeto de uma lei isolada, coexistindo com outra, relativa às edificações. Geralmente, o código de obras, ou de edificações, ou de polícia urbanística, cuida dos seguintes setores: - Controle das edificações; - Controle do parcelamento do solo; - Normas de zoneamento; - Licença de obras. Já o código de posturas cuida do seguinte: - Higiene pública; - Sossego público; - Trânsito e tráfego; - Empachamento das vias públicas; - Propaganda e Publicidade nos estabelecimentos e vias públicas; - Trânsito de animais em áreas públicas; - Combate à proliferação de animais nocivos à saúde pública; - Horário de funcionamento do comércio e da indústria; - Autorização e controle do comércio ambulante; - Autorização e controle das feiras-livres; - Controle do meio-ambiente; - Controle das atividades urbanas em geral.

84

CAPÍTULO IV

O ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS

Chama-se de Alvará de Funcionamento, ou Alvará de Localização e Funcionamento, o documento emitido pela Prefeitura que autoriza qualquer tipo de estabelecimento não residencial a exercer suas atividades, ao mesmo sendo obrigadas, também, as residências de uso misto, ou seja, aquelas utilizadas para fins residenciais e para exercício de uma atividade profissional. O Alvará é concedido mediante a observância da lei de zoneamento urbano do Município, que especifica as atividades permitidas em cada região, bairro ou rua, ou até mesmo trechos de rua, com o intuito de manter o ordenamento da cidade. Ao mesmo tempo, a lei pode proibir expressamente o funcionamento de certas atividades consideradas impróprias ou perigosas à população. O Alvará, portanto, é documento indispensável ao exercício de uma atividade, cabendo à autoridade municipal a interdição de qualquer estabelecimento que funcione sem a devida licença. Uma questão a ser definida pelo regulamento municipal diz respeito a quem se obriga a obter o Alvará, ou a quem se dispensa da exigência do documento. Geralmente, as repartições públicas, federais, estaduais e municipais gozam de dispensa da obrigatoriedade, mas existem certas situações mais complexas. Uma delas é quando um profissional exerce sua atividade em sua própria residência, como, por exemplo, um advogado, um corretor de imóveis, um engenheiro etc. Outro exemplo é quando uma residência serve de templo religioso. Vários Municípios entendem que na utilização mista de uma residência, a exigência do Alvará está vinculada ao uso público do imóvel. Assim, se a atividade conta com a presença de público, passa a ser obrigatória a autorização municipal. Quando o exercício da atividade dispensa a presença de público, estaria dispensada da obrigação. Outra referência seria a utilização do imóvel para armazenagem de mercadorias, o que determinaria a obrigação do Alvará, mesmo que não aja freqüência de público. Veja a decisão da Justiça sobre a exigência de alvará para funcionamento de um templo religioso: “(...) Outro equívoco da Impetrante, reside no fato de que, não obstante, no âmbito deste Município, tenha a isenção da Taxa de Funcionamento, tal fato não lhe exime de obter a respectiva Licença de Funcionamento, em virtude da existência de norma legal lhe impondo tal obrigação. É inquestionável o direito-dever do Município de controlar, com o poder de polícia que lhe é conferido, todas as atividades no âmbito de sua base territorial. (...) Por isso, sendo o

85

Alvará um ato administrativo vinculado às leis municipais, ele é ato-condição para o exercício de qualquer atividade no âmbito do Município, detendo o Poder Público o poder-dever de exigi-lo de todos aqueles que exerçam ou pretendam exercer qualquer atividade, comercial ou não, na respectiva área territorial” (M/S 0759 – Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de São Gonçalo, RJ). Assim, importante esclarecer, Alvará não é taxa, não é tributo. É tão-somente um ato administrativo que autoriza um estabelecimento a funcionar. Para sua concessão, pode até haver a necessidade do pagamento de uma taxa, como taxa de expediente, ou uma taxa a ser paga de uma só vez em função do poder de polícia administrativa, contrapartida pelo exame da documentação e verificação da possibilidade legal de autorizar o funcionamento do estabelecimento. Requisitos de Concessão do Alvará Existem três tipos de Alvará de Localização: o definitivo, concedido mediante o cumprimento de todas as exigências pertinentes; o provisório, concedido por um prazo determinado, em vista do não cumprimento de todas as exigências de documentação, ou por ser uma atividade de caráter transitório; e o alvará a título precário, quando concedido para atividades singelas, de forma excepcional, que poderá ser cancelado a qualquer momento, sem prévio aviso. O alvará definitivo consubstancia uma licença; o alvará precário expressa uma autorização. O primeiro tem que ser expedido desde que o requerente atenda aos requisitos legais para sua obtenção, e não pode ser invalidado discricionariamente, a não ser a cassação por interesse público superveniente e justificado. O segundo pode ser negado ou revogado sumariamente a qualquer tempo. A legislação municipal costuma atuar da seguinte maneira: - O Alvará é obrigatório: a) Para todos os locais onde há o exercício de atividades por pessoas jurídicas, inclusive empresas públicas, autarquias, fundações e entidades beneficentes, assistenciais e religiosas; b) Para todos os locais onde há o exercício de atividades profissionais por pessoas físicas. Normas usuais de análise para concessão de alvará Vale observar que o Alvará de Localização diz respeito ao local, ao estabelecimento, mas ao ser concedido observa-se a atividade que ali será exercida, além das características do local. Desse modo, a licença é outorgada mediante a análise: - do local (zoneamento urbano); - do estabelecimento (condições materiais do prédio ou do espaço ocupado);

86

- da atividade (dados cadastrais e suas características). Da análise do local, observa-se: - se a região, bairro ou rua permite o funcionamento daquele tipo de estabelecimento; - se há algum impedimento em relação à vizinhança; - questões especiais em relação à proximidade de atividades não adequadas àquele tipo de estabelecimento. Da análise do estabelecimento, observa-se: - compatibilidade física do imóvel com a atividade a ser exercida; - Situação do imóvel: . se averbado ou licenciado para uso; . se devidamente inscrito no Cadastro Imobiliário; . o histórico cadastral do imóvel. Da análise da atividade, observa-se: - Tipo de atividade que precisa apresentar registro de habilitação profissional: . Farmácia ou Drogaria; . Construção Civil; . Arquitetura e Projetos; . Corretora de Imóveis; . Clínica Médica, Casa de Saúde, Hospital; . Clínica Odontológica; . Clínica Veterinária; . Ensino Regular; . Creche (Enfermeira ou Médico responsável); . Jardim de Infância (Enfermeira ou Médico responsável); . Laboratório de Análise Médica; . Leilão; . Escritório de Contabilidade; . Escritório de Advocacia; . Escritório de Auditoria; . Escritório de Consultoria Econômica; . Clínica de Psiquiatria; . Clínica de Psicologia; . Clínica de Fonoaudiologia; . Academia de Ginástica; . Clínica de Fisioterapia; . Escritório de Representação Comercial; . etc. - Tipo de atividade que obriga a apresentação de licenças especiais: . Indústria de Gesso – IBAMA; . Indústria Metalúrgica – Meio Ambiente; . Indústria de Móveis – Meio Ambiente; . Indústria de Bebidas – Fiscalização Sanitária; . Farmácia e Drogaria – Fiscalização Sanitária;

87

. Posto de Combustível – Aprovação especial do Corpo de Bombeiros; . Distribuidora de Gás – Aprovação especial do Corpo de Bombeiros; . Comércio de peças usadas de veículos – Registro na Polícia Civil; . Restaurante – Fiscalização Sanitária; . Indústria alimentícia – Fiscalização Sanitária; . etc. - Documentação usualmente obrigatória: . Identidade e CPF dos sócios da empresa, do Profissional Autônomo, dos diretores de entidades sem fins lucrativos; . Contrato Social registrado na Junta Comercial, ou Estatuto registrado em Cartório; . CNPJ da empresa ou entidade; . Inscrição na Inspetoria Estadual de Fazenda, se for o caso; . Contrato de aluguel ou registro de propriedade do imóvel; . Laudo do Corpo de Bombeiros; . outros, conforme a legislação local. Renovação do Alvará Todos os municípios brasileiros determinam por lei os requisitos a serem cumpridos por aqueles que pretendem instalar estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e quaisquer outros de atendimento público, em seus territórios, conforme visto acima. O motivo dos requisitos legais é fácil de entender, pois ele visa critérios de disciplinamento e ordenamento urbano, segurança pública, proteção ao meio ambiente e tantas outras atribuições da competência do poder público municipal. Seria o caos, se não houvesse a intervenção estatal, autorizando ou vedando o funcionamento de estabelecimentos de uso não residencial no município. Existem, portanto, requisitos preliminares a serem cumpridos pelos interessados, tais como: local apropriado, projeto compatível às normas de segurança dos usuários, comprovação de idoneidade pregressa dos responsáveis, identificação formal da pessoa jurídica, se for o caso, caracterização fiscal do estabelecimento e outros. São esses requisitos preliminares que devem ser comprovados antes do efetivo funcionamento do estabelecimento, e o documento que atesta o referido cumprimento, que autoriza a sua inauguração, chama-se, como já foi visto, Alvará de Localização e Funcionamento, ou Alvará de Localização, ou outra denominação similar. Como se vê, o Alvará de Funcionamento atesta, tão somente, o cumprimento dos requisitos preliminares, exigidos antes do efetivo funcionamento do estabelecimento. O Alvará não atesta a regularidade futura e, por evidência, nem poderia, se as ocorrências poderão ou não acontecer. A partir daí, a legislação municipal exige dos estabelecimentos a obediência do cumprimento de requisitos indispensáveis ao exercício normal de suas atividades, quase todos a favor do público ou de seus usuários. Neste ponto, entra na apreciação legal a questão da higiene, do sossego público, da

88

manutenção da segurança e do cumprimento das normas previstas nos requisitos preliminares. São, portanto, duas fases distintas: antes e depois do funcionamento do estabelecimento. E são, também, duas fases distintas da ação do poder público: a preliminar, de verificação dos requisitos que antecedem o funcionamento; e a posteriori, de fiscalização do efetivo funcionamento dos estabelecimentos. Não há como confundir as duas. Nesse sentido, desde que haja realmente um órgão aparelhado, um quadro de fiscais e o efetivo exercício de fiscalização, devidamente habilitado para cumprir as determinações legais impostas aos responsáveis pelos estabelecimentos que, por sua conta e risco, solicitaram permissão para funcionar, torna-se perfeitamente cabível a cobrança de uma taxa que permita manter tal serviço fiscalizatório, o qual jamais se esgota no momento da autorização, justamente por se tratar de outro tipo de ação, contínua e permanente. Errado considerar a taxa de fiscalização dos estabelecimentos em funcionamento como se fosse a renovação do alvará, pois o alvará foi a conclusão formal do ato jurídico administrativo, podendo, sim, ser cassado por afrontar as normas legais estabelecidas. O alvará pode, inclusive, ser alterado ou retificado, se houver mudanças em quaisquer de seus termos (endereço, objeto social, CNPJ, horário de funcionamento etc.), mas jamais renovado ou ratificado. Pode ser, também, como já foi visto, provisório ou concedido a título precário, nos termos da lei local, mas, como diz Hely Lopes Meirelles, será definitivo e vinculante para a Administração quando expedido diante de um direito subjetivo do requerente. Não resta dúvida que o Município deve manter sob fiscalização o funcionamento dos estabelecimentos, como forma coatora de obrigá-los a cumprir as normas legais de segurança, de higiene, da ordem, dos costumes e da disciplina da produção e do mercado. O Município que não exerce tal atividade estaria deixando de cumprir função de sua responsabilidade pública, podendo redundar em graves conseqüências. Ao mesmo tempo, o Município que a exerce, mas não custeia o serviço através de taxa específica, estará repassando à população, via imposto, o custo de uma operação que diz respeito somente aos particulares responsáveis pela atuação dos estabelecimentos.

UM MODELO DE REGULAMENTO DE ALVARÁ

(Baseado no Decreto nº 286, de 5/12/2002, do Município de Petrópolis, RJ)

Título I Do licenciamento

Art. 1º - A localização e o funcionamento de estabelecimentos agrícolas, pecuários, extrativistas, comerciais, industriais, prestadores de serviços de

89

lazer, culturais, esportivos, profissionais, sociedades, associações, instituições de qualquer natureza, que pertençam a qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive as que gozam de imunidade ou isenção tributária, no Município de Petrópolis, estão sujeitas a licenciamento prévio na Secretaria Municipal de Fazenda, observado o disposto neste Decreto, na legislação relativa ao Uso, Parcelamento e Ocupação do Solo, no Código Tributário e demais legislações pertinentes. Parágrafo único - O disposto neste Decreto aplica-se também ao exercício regular de atividades no interior de residências e em locais ocupados por estabelecimentos já licenciados, que pretendam exercer atividade diversa, assim como ao exercício transitório ou temporário de atividades. Art. 2º - A aprovação de funcionamento de estabelecimento será concedida pelo Diretor do Departamento de Fiscalização Tributária ou pelo Diretor do Departamento de Receita e na ausência de ambos, pelo Assistente do Departamento de Receita, mediante a expedição dos seguintes documentos: I- Alvará de Licença para estabelecimento, válido por tempo indeterminado. II- Alvará de Autorização Transitória, válido por tempo determinado, para atividades eventuais. III- Autorização para Ponto de Referência. IV- Demais autorizações para estabelecimento constantes no Código Tributário Municipal. Art. 3º - Os Alvarás serão expedidos após o deferimento, e o pagamento da Taxa de Licença para estabelecimento, Taxa de Vigilância Sanitária, quando for devida na forma da Lei municipal 5834 de 13 de dezembro de 2001, e Imposto Sobre Serviços- ISS devido sobre as instalações comerciais, cujo fato gerador está previsto na Aprovação Prévia de Local. § 1º - As guias para pagamento – DAMP – serão preenchidas e recolhidas antecipadamente pelo contribuinte. § 2º - Em caso de Alvará de Autorização Transitória, com utilização de área pública, será devida também a Taxa de Licença para Ocupação do Solo nas Vias e Logradouros Públicos, observado o disposto no Código Tributário do Município. Art. 4º - Os Alvarás conterão, entre outros, os seguintes elementos característicos: I- nome da pessoa física ou jurídica licenciada; II- endereço do estabelecimento; III- atividades autorizadas; IV- número de inscrição municipal; V- número do processo de Concessão ou Alteração; VI- restrições , quando houver; VII- número do CPF/MF ou CNPJ.

90

Art. 5º - A concessão de Alvará será à título precário não implicando em nenhum caso em: I- reconhecimento de direitos e obrigações concernentes às relações jurídicas de direito privado; II- quitação ou prova de regularidade do cumprimento de obrigações administrativas ou tributárias.

TÍTULO II Do Pagamento da Taxa

Art. 6º - O licenciamento inicial do estabelecimento, a inclusão de atividades e quaisquer outras alterações das características do Alvará, serão efetivadas mediante o prévio pagamento da Taxa de Licença para estabelecimento, observado o disposto no artigo 3º e parágrafos deste Decreto e no Código Tributário do Município, e não eximirá o requerente do cumprimento das demais obrigações junto à Administração Pública. § 1º - A obrigação imposta no caput deste artigo aplica-se também no exercício de atividades eventuais. § 2º - A Taxa de Licença para estabelecimento não será devida na hipótese de alteração de Alvará decorrente de mudança de denominação, de numeração de logradouro por iniciativa do Poder Público ou pela concessão de 2ª via de Alvará.

TÍTULO III Das Isenções

Art. 7º - Estão isentos do pagamento da Taxa de Licença os casos previstos no Artigo 47, incisos IX, X e XI do Código Tributário Municipal. Parágrafo único - As isenções previstas neste Artigo dependem de reconhecimento pela Secretaria Municipal de Fazenda, através do órgão técnico competente, e não eximem o contribuinte da obrigatoriedade de requisitar o licenciamento nem das demais obrigações administrativas e tributárias.

TÍTULO IV Da Aprovação Prévia do Local

Art. 8º - O requerimento do Alvará será procedido pela apresentação do Formulário para Fins de Localização, devidamente preenchido e liberado pelo órgão competente da Secretaria de Planejamento e o Departamento de Receita da Secretaria de Fazenda. Art. 9º - A Aprovação Prévia do Local será deferida ou indeferida, baseada nas informações constantes dos órgãos competentes das Secretarias de Planejamento e Fazenda, que atuarão em conjunto no Departamento de Receita.

91

§ 1º - A devolução do Formulário para Fins de Localização a que se refere este Artigo deverá ocorrer impreterivelmente em até 48 (quarenta e oito) horas. § 2º - No caso de haver insuficiência de dados cadastrais ou de informações de qualquer natureza sobre o imóvel, será realizada, no prazo máximo de 03 (três) dias úteis, a vistoria do local, com vistas ao exame e a decisão do pedido, o qual obedecerá ao prazo previsto no parágrafo anterior. § 3º - Ficam desobrigados da Aprovação Prévia do Local, os prédios notoriamente reconhecidos como de atividades estritamente comerciais.

TÍTULO V Da Concessão de Alvará de Licença para estabelecimento por tempo

indeterminado

Art. 10 - O Alvará de Licença para estabelecimento será concedido em até 48 (quarenta e oito) horas, após a apresentação do formulário padrão do Departamento de Receitas da Secretaria de Fazenda devidamente preenchido e acompanhado dos seguintes documentos: I- Formulário para Fins de Localização deferido; II- Cópia do registro público de firma individual ou contrato social ou estatuto e ata, no órgão competente; III- Comprovante de inscrição no fisco federal – CNPJ; IV- Comprovante do recolhimento dos tributos municipais, conforme dispõe o Artigo 3º e parágrafos deste Decreto. Parágrafo único - Nos casos de estabelecimentos sujeitos à vigilância sanitária, conforme previsto na Lei Municipal 5834 de 13 de dezembro de 2001, após a concessão do Alvará de Licença para funcionamento, o requerimento será encaminhado para os órgãos municipais competentes, em especial a Secretaria de Saúde.

Da Concessão de Alvará de Autorização Transitória

Art. 11 – O Alvará de Autorização Transitória será concedido nos seguintes casos: I- funcionamento de qualquer estabelecimento por prazo determinado; II- funcionamento de stand de venda em empreendimento imobiliário ou de propaganda de publicidade em geral; III- realização de exposição, feira promocional, congresso, encontros, simpósio e outros eventos análogos; IV- instalação de unidade removível para prestação de serviço ou exercício de pequeno comércio em área ou estabelecimento particular; V- instalação de posto de atendimento bancário eletrônico; VI- instalação para funcionamento de circos e parques de diversão; VII- exercício temporário e atividades festivas, recreativas, desportivas, culturais e artísticas em logradouros públicos, próprios municipais, praças, parques e áreas particulares, e VIII- bancas com venda de jornais, revistas e similares, em logradouros públicos.

92

Parágrafo único - As atividades previstas no inciso II não são passíveis de licenciamento em área pública. Art. 12 - O Alvará de Autorização Transitória será concedido em até 48 (quarenta e oito) horas, após a apresentação do formulário emitido pelo Departamento de Receitas da Secretaria de Fazenda devidamente preenchido e acompanhado dos documentos elencados no Artigo 10 deste Decreto. Parágrafo único - Em se tratando de exercício de comércio eventual ou em locais fixos, conforme previsto no Artigo 255, parágrafo 1º do Código Tributário do Município, deverá ser apresentado o original do Formulário para Fins de Localização Local devidamente deferido. Art. 13 - O Alvará de Autorização Transitória terá prazo de validade máximo até o último dia do exercício em que for concedido. § 1º - O Alvará de Autorização Transitória poderá ser prorrogado, mediante requerimento, observado o disposto no Artigo 12 deste Decreto e o caput deste Artigo. § 2º - O prazo de validade do Alvará de Autorização Transitória concedido para stand em empreendimento imobiliário não poderá ultrapassar o da respectiva licença de obra.

TÍTULO VI Das obrigações Acessórias

Art. 14 - O original do Alvará concedido deve ser mantido em bom estado e em local visível e de fácil acesso à fiscalização. Art. 15 - O Alvará será obrigatoriamente substituído quando houver qualquer alteração de suas características. Parágrafo único - A modificação do Alvará deverá ser requerida no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data em que ocorrer a alteração. Art. 16 - O encerramento da atividade deverá ser comunicado à Secretaria Municipal de Fazenda, mediante requerimento, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ocorrência do fato.

TÍTULO VII Das Infrações e Penalidades

Art. 17 - O não cumprimento das obrigações previstas neste Decreto sujeita o contribuinte à aplicação das penalidades previstas no Código Tributário do Município, inclusive interdição do estabelecimento, sem prejuízo do pagamento dos tributos e multas devidos. Art. 18 - O Alvará será cassado se:

93

I- no estabelecimento for exercida atividade diversa daquela autorizada no licenciamento; II- forem infringidas quaisquer disposições referentes aos controles de poluição, ou se o funcionamento do estabelecimento causar danos, prejuízos, incômodos, ou puser em risco por qualquer forma a segurança, o sossego, a saúde e a integridade física da vizinhança ou da coletividade e, III- ocorrer reincidência de infrações às posturas municipais. Art. 19 - O Alvará será anulado se: I- o licenciamento tiver sido concedido com inobservância de preceitos legais regulamentares; II- ficar comprovada a falsidade ou inexatidão de qualquer declaração ou documento ou descumprimento dos termos de responsabilidade previstos neste Decreto. Art. 20 - Compete ao Diretor do Departamento de Fiscalização Tributária em conjunto com o Secretário Municipal de Fazenda, determinar a interdição do estabelecimento. Art. 21 - Compete ao Secretário Municipal de Fazenda cassar ou anular o Alvará nos casos previstos na Lei e neste Decreto. Parágrafo único - O Alvará poderá também ser cassado ou alterado ex-ofício, mediante decisão fundamentada, quando assim exigir o interesse público, observando o disposto no Código Tributário Municipal.

TÍTULO VII Das Disposições Gerais

Art. 22 - A Secretaria Municipal de Fazenda poderá alterar a qualquer tempo os modelos de Alvarás. Art. 23 - Qualquer pessoa , entidade ou órgão público poderá solicitar à Secretaria Municipal de Fazenda a cassação do Alvará, se configurados quaisquer das hipóteses previstas no Art. 18 deste Decreto e no Código Tributário Municipal. Parágrafo único - A solicitação que trata o caput deste Artigo deverá ser adequadamente instruída, com vistas a perfeita caracterização e comprovação de irregularidades. Art. 24 - O contribuinte que tiver o seu Alvará anulado ou cassado, sujeitar-se-á às exigências referentes ao licenciamento inicial, caso pretenda um novo Alvará. Parágrafo único - Compete ao Secretário Municipal de Fazenda o restabelecimento do Alvará cassado ou anulado. Art. 25 - As normas de licenciamento previstas neste Decreto não se aplicam à atividade descrita no regulamento de comércio ambulante, estando esta sujeita à legislação pertinente.

94

Art. 26 - Serão vedados o exercício da profissão ou do ofício no local, a colocação de publicidade e estoque de mercadorias para os licenciamentos concedidos como "ponto de referência".

TÍTULO IX Das Disposições Transitórias

Art. 27 - O Poder Público Municipal poderá impor restrições às atividades dos estabelecimentos já licenciados, no resguardo do interesse público. Art. 28 - As normas deste Decreto aplicam-se aos processos em tramitação no que couber. Art. 29 - Para os fins deste Decreto, serão adotados os formulários específicos em anexo. Art. 30 - Nos casos de inclusão, alteração ou baixa deverá ser apresentada documentação em conformidade com o Anexo II deste Decreto. Art. 31 - Fica mantida a Comissão restaurada pelo Decreto nº 281 de 24 de janeiro de 2002, composta de representantes das Secretarias de Fazenda, Obras e Planejamento, para o exame dos pedidos de Licença para estabelecimento de que trata este Decreto. Parágrafo único - Somente serão examinados pela referida Comissão os requerimentos de maior complexidade, cabendo ao Diretor do Departamento de Fiscalização Tributária ou o Diretor do Departamento de Receita o encaminhamento dos processos a serem analisados. Art. 32 - O Secretário Municipal de Fazenda emitirá, quando necessário, na forma do Artigo 92, inciso II, da Lei Orgânica Municipal, instruções para a fiel execução do presente Decreto. Art. 33 - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial o Decreto 683 de 10 de junho de 1996. Gabinete do Prefeito Municipal de Petrópolis, em 05 de fevereiro de 2002. O Cadastro Mobiliário ou de Atividades Econômicas O Cadastro é o instrumento mais importante no controle das atividades econômicas exercidas no Município. O seu valor está acima das necessidades do cotidiano, por ser o registro do desenvolvimento econômico do Município, em termos históricos e de análise das perspectivas futuras, devendo, assim, ser considerado patrimônio da Administração Pública e guardado sob estrita vigilância e cuidados. Um Cadastro bem organizado contém:

95

• O universo de atividades econômicas do Município; • A distribuição das atividades econômicas por regiões e bairros; • A indicação de concentrações da economia do Município; • As informações individuais por segmento econômico.

Oferece, portanto, um manancial de informações para o exercício de análise e planejamento da cidade. Com o avanço da tecnologia da informática, os cadastros devidamente informatizados emitem relatórios diversificados, extremamente úteis ao acompanhamento da vida econômica municipal. Verifica-se que, propositalmente, não foi incluída acima a aplicabilidade do cadastro em relação ao controle de receitas tributárias, porque, em geral, há uma aparência de que a sua serventia é unicamente para tal fim, quando, absolutamente, não é. Um bom cadastro informatizado cruza as informações sobre os nomes das empresas, e respectivas inscrições no CNPJ, e os dos sócios, ou profissional autônomo, através de suas inscrições no CPF. Além disso, consegue colher dados do cadastro imobiliário, com o qual se comunica por meio digital, facilitando a análise do imóvel onde se localiza o estabelecimento. Imprescindível, portanto, que o Cadastro Mobiliário esteja em permanente atualização, trabalho pertinente a todo o quadro da Administração Fiscal, cuja realização é definida mediante o estabelecimento de um plano de ação rotineira. Cada agente fiscal, ao realizar serviços externos, deve levar consigo fichas ou planilhas de atualização cadastral, independentemente do serviço específico que irá realizar. Alguns Municípios, mais evoluídos, já estão usando equipamentos eletrônicos de mão, possibilitando o Servidor a consultar o Cadastro de onde estiver, facilitando, assim, a correção dos dados. Condições Legais de Cassação do Alvará de Funcionamento A licença definitiva que autoriza o funcionamento de um estabelecimento só pode ser cassada, em tese, mediante autorização judicial. Trata-se de direito inalienável do cidadão o exercício de sua atividade, não podendo ficar a mercê do jugo da Administração Pública, cuja pertinência da decisão depende de avaliação da Justiça. Entretanto, existem situações que exigem, não a cassação da licença, mas a interdição incontinenti do estabelecimento, provocando desdobramentos até a cassação do alvará após o respectivo processo administrativo ser transitado em julgado. Seriam situações de interdição imediata: • O exercício de atividades não compatíveis às licenciadas e

expressamente vedadas em lei. Exemplo: uma loja de utensílios domésticos que comercializa artefatos de fogos e explosivos;

• Venda de produtos deteriorados, quando reincidente e não atendendo às determinações reiteradas da fiscalização;

96

• Quando o estabelecimento, por negligência e descaso do responsável, passa a provocar constantes acidentes ao público, ou se torna local de permanentes tumultos e algazarra, perturbando o sossego público;

• Quando a Prefeitura é comunicada oficialmente pelo órgão de conselho de classe de falsidade ideológica do profissional responsável do estabelecimento.

Todas as possibilidades de interdição do estabelecimento e posterior cassação do alvará devem estar prescritas em lei, havendo a necessidade de transitar regularmente o processo administrativo de cassação da licença.

97

CAPÍTULO VI

SERVIÇOS PÚBLICOS No ordenamento tributário nacional, a taxa é o tributo de definição mais complexa. Em primeiro lugar, ao contrário do Imposto, o fato gerador da taxa está vinculado a uma atividade estatal específica, tratando-se, portanto, de um tributo vinculado à prestação de um serviço público, do mesmo modo que a Contribuição de Melhoria. Em segundo lugar, a atividade estatal específica, que daria direito à cobrança de taxa, não poderia estar relacionada entre os chamados serviços essenciais que obrigatoriamente devem ser prestados pelo Poder Público. Ou seja, a receita originária dos impostos cuidaria de atender os serviços essenciais, enquanto as taxas custeariam os serviços públicos não essenciais ao conjunto da população. Desse raciocínio derivam imensas dificuldades conceituais. Afinal, quais seriam os serviços públicos essenciais prestados pelo Estado? Discutir serviços públicos obriga-nos distanciarmos por um momento da doutrina tributária, ancorando-nos ao Direito Administrativo. Segundo vários autores, nem todo serviço realizado pelo Estado pode ser considerado de público, como aqueles desempenhados sob regime de direito privado, de exploração de atividades econômicas, tendo, por exemplo, os serviços de loteria. O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello diz que a noção de serviço público deve estar necessariamente composta de dois elementos: substrato material (prestação pelo Estado aos administrados de utilidades ou comodidades que normalmente não estão incluídas na esfera de atividades privadas) e traço formal (submissão a um regime de Direito Público).12 Já Bernardo Ribeiro de Moraes leciona que toda e qualquer atuação estatal, voltada aos interesses da coletividade constitui serviço público, conceituando-o como um conjunto de atividades desenvolvidas pelo Estado, para atender sua finalidade, regidas por regime jurídico especial.13 Vale destacar a classificação utilizada por Hely Lopes Meirelles: “Serviços públicos, propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer que a sua utilização é uma necessidade coletiva e perene. Por isso mesmo tais serviços são considerados próprios do Estado, no sentido de que compete privativamente ao Poder Público prestá-los à coletividade, sem delegação a particulares. Exemplos típicos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de justiça e outros que exijam medidas compulsórias em relação aos indivíduos”. “Serviços de utilidade pública são os que o Poder Público, reconhecendo a sua utilidade (não necessidade) para os indivíduos componentes da sociedade, 12 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999. 13 Moraes, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996

98

presta-os diretamente ou por delegação a quem deles quiser utilizar-se, mediante remuneração. São exemplos característicos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, os de fornecimento de energia elétrica, água, gás, telefone e outros mais”. E conclui o mestre: “No primeiro caso (serviço público) o serviço visa a satisfazer necessidades gerais da coletividade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública), o serviço visa a facilitar a existência do indivíduo na sociedade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais comodidade, conforto e bem-estar”. Com base em tal distinção dos serviços, poderíamos dizer que existem aqueles serviços dirigidos à comunidade e aqueles prestados a um cidadão específico. Ou seja:

- Serviço Público: Pró-comunidade (prestado diretamente à comunidade pela Administração por reconhecer a sua essencialidade e necessidade. Esses serviços são privativos do Poder Público e somente ele deve prestá-los. Exemplos: serviços de justiça, segurança pública).

- Serviço de Utilidade Pública: Pró-cidadão (aquele que a Administração

Pública reconhece a sua conveniência para a coletividade, prestando-o diretamente ou delegando a terceiros nas condições regulamentadas e sob o seu controle. Exemplos: transporte coletivo, energia elétrica).

Os serviços públicos, pró-comunidade, são os chamados uti universi, pois atendem a toda coletividade, sem usuários determinados, destinando-se indiscriminadamente à população em geral, sem privilégios individuais. Os serviços de utilidade pública são os chamados uti singuli, pois são prestados ou postos à disposição de usuários determinados, que os fruirão individualmente, mediante remuneração, tais como a coleta do lixo, o telefone, a água domiciliar. Sobre a definição de serviços essenciais tudo vai depender do momento histórico, ideológico e político. A religião, por exemplo, já foi considerada serviço público no Brasil. Na ideologia neoliberal, vários serviços públicos atuais, tidos como essenciais, seriam desconsiderados, como o ensino universitário, enquanto os socialistas pregam uma ação bem mais ampla do Estado, notadamente na área social. Varia, portanto, de acordo com os interesses do Estado e em função de tendências doutrinárias. Hoje em dia, o discurso político prende-se basicamente à Educação, Saúde e Segurança, mas podemos, hipoteticamente, chegar em certo momento em que tais atribuições não seriam mais consideradas atribuições essenciais do Poder Público, transformando-se em atividades privadas, desde que, evidentemente, sejam alterados os atuais preceitos constitucionais. Lembramos que a Carta Magna considera, entre outros, de competência do Poder Público, indistintamente:

- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

99

- proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

- proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas

formas; - preservar as florestas, a fauna e a flora.

No tocante aos municípios, especificamente, a Constituição Federal considera de sua competência:

- organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

- manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;

- prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

- promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

- promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Verifica-se que a Constituição deixou, no primeiro item, em aberto a interpretação de serviços públicos, condicionando-os apenas ao ‘interesse local’, mas obrigando os municípios a inclusão do transporte coletivo. Desse modo, a legislação de um determinado município pode considerar serviço público a prestação de uma atividade considerada dispensável por outro. Além disso, chama a atenção o fato de que no programa de educação pré-escolar e de ensino fundamental, o verbo utilizado foi ‘manter’ (sustentar, prover) e no serviço de atendimento à saúde da população, utilizou-se o verbo ‘prestar’ (dar, conceder), ambos de entendimento de uma obrigação gratuita, sem ônus direto do usuário do serviço. Nas demais competências, os verbos usados foram ‘promover’ (dar impulso, trabalhar a favor) e ‘organizar’ (constituir, ordenar, formar), os quais não expressam sentido semelhante.

Em suma, podemos dizer que de todos os serviços prestados em uma

sociedade, alguns são públicos e outros privados. Para separá-los precisamos nos valer de dois critérios: o primeiro seria identificar as atividades que a própria Constituição definiu como serviços públicos, tanto aqueles de responsabilidade privativa do Estado, quanto os prestados por terceiros, mediante autorização, concessão ou permissão. O segundo trataria dos casos em que ocorre atuação mista ou até mesmo competitiva, mas com a ressalva

100

constitucional de “dever do Estado”, que seriam exatamente os serviços de saúde e de educação.

Nesse sentido, podemos deduzir que vários outros serviços praticados

pelo Estado e correspondentes à exploração econômica não seriam serviços públicos, e sim serviços privados que sofrem a ingerência da atuação estatal. Entretanto, em termos municipais, tudo vai depender da legislação local, definindo e ditando os seus serviços públicos, que devem ser prestados ou mantidos, além da educação fundamental e da saúde.

Um bom exemplo é o serviço público que alguns municípios prestam aos

seus estudantes universitários, transportando-os gratuitamente até a cidade mais próxima onde se localiza a Universidade. Nesses municípios, a legislação local considera tal tipo de transporte um serviço público gratuito, de responsabilidade municipal, o mesmo não ocorrendo em outros.

Como se vê, a definição de serviço público é, como já dissemos,

extremamente complexa. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Toda a exposição feita evidentemente não se propôs, por impossível, a fornecer um arrolamento preciso dos serviços passíveis de se configurarem como públicos, mas sim a atrair atenção para o fato de que existem indicações constitucionais claras de que há (a) certos serviços que não podem ser serviços públicos e (b) certos serviços que o são obrigatoriamente ou que (c) podem ser serviços públicos”. Por conclusão, diríamos que todos os serviços públicos, exceto aqueles que por decisão constitucional são considerados “dever do Estado”, estariam, hipoteticamente, sujeitos à cobrança de taxa ou preço público, desde que obedecidas às normas da legislação tributária. Serviços ou Atividades Essenciais Muito se discute sobre que tipo de serviço poderá ser considerado essencial na forma do que dispõe o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990: “Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos serviços essenciais, contínuos”. Já que o Código do Consumidor em nenhum lugar caracteriza ou denomina as atividades ou serviços essenciais, vamos conjugá-la com a Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, a chamada “Lei de Greve”, vez que dispôs sobre o exercício do direito de greve, incluindo as atividades essenciais de atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Diz a referida lei: “Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

101

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II – assistência médica e hospitalar; III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV – funerários; V – transporte coletivo; VI – captação e tratamento de esgoto e lixo; VII – telecomunicações; VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais; X – controle de tráfego aéreo; XI – compensação bancária “. Tal norma sob o ponto de vista hermenêutico pode ser classificada tecnicamente como uma norma jurídica nacional, ou seja, atinge a coletividade sem distinção, e, portanto, é autônoma no que pertine a referida, podendo ser estendida a quaisquer casos ou condições que levem a interrupção de serviço de natureza essencial e não só nas greves, até porque, em sua própria ementa insculpe que ‘define as atividades essenciais’, e não somente em situações de greve. Portanto, a continuidade dos serviços denominados essenciais alcança não apenas os casos em que há interrupção por motivo de greve, mas também a qualquer tipo de interrupção, seja por cobrança de dívidas ou por falta do próprio serviço, isto porque pela natureza essencial da prestação, presume-se o decréscimo ou ausência de qualidade de vida, de dignidade e por vezes da própria realização da cidadania. Sobre a natureza dos serviços essenciais versa Ada Pellegrini Grinover: “É sempre muito complicado investigar a natureza do serviço público, para tentar surpreender, neste ou naquele, o traço da sua essencialidade. Com efeito, cotejados, em seus aspectos multifários, os serviços de comunicação telefônica, de fornecimento de energia elétrica, água, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos passam por uma gradação de essencialidade, que se exacerba justamente quando estão em causa os serviços públicos difusos (ut universi) relativos à segurança, saúde e educação”. Dessa maneira, entende-se que os serviços essenciais estão para a coletividade como serviços indispensáveis à manutenção da vida e dos direitos, conceito que vivifica a impossibilidade de sua interrupção. Além do mais, por serem indispensáveis à normalidade das relações sociais, ocupam natureza pública, onde não se evidencia proprietário destes serviços, mas apenas gestores que devem atuar para a preservação de sua utilização pelo homem. Neste contexto, seria medida frontalmente irregular e ilegítima a Administração Pública cancelar ou cortar o fornecimento de um serviço essencial por falta de pagamento, como, por exemplo, cancelar o serviço de coleta de lixo de um determinado imóvel porque o contribuinte está inadimplente com a taxa de coleta de lixo. Ou, então, cortar o fornecimento de água em razão de falta de pagamento. O caminho a ser seguido é a cobrança judicial da dívida.

102

O mesmo não aconteceria na prestação de serviços não considerados essenciais, quando a sua realização depende de um pagamento. Se o interessado não efetuar o recolhimento do valor devido, a Administração pode recusar-se a realizar o serviço, como, por exemplo, a liberação de uma licença de obra. TAXA, TARIFA E PREÇO PÚBLICO

Tarifa

O vocábulo tarifa é empregado, muitas vezes, como sinônimo de preço público. Todavia, a palavra indicada não traduz a mesma idéia dada pelo vocábulo preço público. Tarifa exprime a idéia de tábua, de catálogo, de lista ou relação em que se fixam cotas. No lembrar de Aliomar Baleeiro, tarifa representa uma tabela de preços e não os preços em si. Encontramos o emprego do termo tarifa também para exprimir o preço de venda, quando exigido pelas empresas associadas ao Estado, concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, é comum encontrarmos as expressões “tarifa telefônica”, “tarifa de luz” etc., indicando os preços ou os preços públicos dos respectivos serviços públicos. A Constituição Federal prevê tarifas ou “política tarifária” para remunerar serviços públicos (federais, estaduais ou municipais) prestados por empresas concessionárias ou permissionárias (inciso III, do Parágrafo único do art. 175). Portanto, a tarifa representa o preço de venda de um bem, quando exigido por empresa associada ao Estado, concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, na qualidade de vendedora. São exemplos de tarifas: a tarifa postal, telefônica, de gás, de fornecimento de água, de fornecimento de luz etc..

Preço Público.

A distinção entre Taxa e Preço Público pode ser definida tanto no

aspecto formal quanto material. No aspecto formal, a diferença reside na origem legal da obrigação, sendo a taxa um tributo, enquanto o preço público é uma contraprestação por uma atividade da Administração, possuindo regime jurídico diverso da taxa. No aspecto material, o preço é condição de uma prestação contratual voluntária, como, por exemplo, quem aluga um imóvel público. No preço, existe a possibilidade de livre negociação, mas na taxa inexiste liberdade de negociação, quer da parte do Poder Público (obrigado a prestá-lo nos termos da lei), quer da parte do contribuinte (obrigado a curvar-se às exigências da lei). Preço Público é o valor monetário que o Estado (órgão público, empresa associada, permissionária ou concessionária de serviços públicos) exige do adquirente pela venda de um bem material (produto, mercadoria), ou imaterial

103

(serviços, locação, guinchamento de veículo, serviço de extinção de formigueiro, serviço de vacinação de animais, serviço de poda de árvores em imóvel particular etc.). Lembrando: a taxa está sempre relacionada com a prestação de um serviço público; o preço público pode estar relacionado com a venda de um bem ou com a prestação de um serviço. O Estado, como qualquer pessoa, tem um certo tipo de receita ligada à contraprestação auferida pela venda de seus bens materiais (coisas) ou imateriais (serviços), denominada preço público. Equiparando sua economia à economia do particular, o Estado submete-se, nessa venda, à livre concorrência. Age como o particular, buscando receitas de seu domínio, de suas propriedades produtivas ou da exploração de suas indústrias, bens ou serviços. Aufere, em decorrência, uma receita de economia privada. Despido de sua soberania, o Estado não exige compulsoriamente essa receita, mas, sim, de forma facultativa, segundo a vontade do interessado. É o Estado agindo como o particular, como proprietário, como industrial, como prestador de serviços, auferindo uma receita originária e facultativa. Conforme a natureza da atividade, o Estado pode auferir:

a) preços por serviços prestados, diante da venda de trabalho e de outros bens imateriais. Exemplos: serviços de transportes; de execução de obras; de descarga; de guindaste; de socorro marítimo; de tecnologia; de captação de esgoto, uso de telefone; de telégrafo; de vacinação; de abate de gado; de correio; de exame médico; de extinção de formigueiros; de guinchamento de veículos; de registro de diplomas; de ingressos em museus e casas de artes; de limpeza de terrenos; de construção de muros; de rebaixamento de guias; de serviços judiciais (custas); de expediente; pela representação de petição e documento às repartições públicas; de serviços de cemitérios etc.;

b) preços por locação de bens, diante da cessão de uso e gozo dos bens

estatais, móveis e imóveis. Exemplos: locação de terrenos ou prédios; locação de Box em mercados; locação de bens móveis; de ocupação de solo nas vias e logradouros públicos; de depósito de bens apreendidos; de estadia de veículos; de armazenagem etc.;

c) preços por venda de bens, móveis ou imóveis. Exemplos: venda de

placas numeradas para residências; de chapas de veículos; de carteiras; de produção e distribuição de gás; de fornecimento de água, venda de imóveis; de máquinas usadas; de sucatas; de veículos usados etc.

Todas essas entradas financeiras, conforme opção do Estado, podem ser denominadas de preços públicos, representando a remuneração de bens, de utilidades ou de serviços, exigida pelo Estado (órgão estatal, empresa concessionária ou entidade associada) da pessoa interessada.

104

Podemos, assim, conceituar o preço público como a prestação pecuniária, decorrente da livre manifestação de vontade do comprador, exigida pelo Estado, em contraprestação pela aquisição de um bem material ou imaterial. Como conseqüência, a receita obtida através de preços públicos apresenta-se originária e facultativa. Essa conceituação é de Bernardo Ribeiro de Moraes. Características do preço público:

a) é uma prestação. Como todo contrato oneroso, a aquisição gera uma prestação e uma contraprestação. O preço público vem a ser a prestação relacionada com a contraprestação de caráter econômico (venda de determinado bem) realizada pelo Estado;

b) pecuniária. O preço público é medido em termos de unidades

monetárias, havendo sempre uma referência à moeda; c) decorrente da livre manifestação da vontade do comprador. A causa

que dá origem à obrigação relativa ao preço público é justamente a vontade do comprador, havendo sempre uma relação contratual, uma obrigação não compulsória. O preço público é sempre uma receita facultativa, voluntária. Assim estabelece o Supremo Tribunal Federal: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu” (Súmula 545, aprovada em 3/10/69). O STF tem consagrado ser característica do preço público “o elemento pacto contratual ou facultatividade”.

Distinção de preço público e tributo (inclusive taxa):

a) Como receita pública. O preço público se caracteriza fundamentalmente por ser uma receita pública originária (decorrente do patrimônio do Estado) e facultativa (não há para a sua percepção, a utilização do poder fiscal). O tributo, ao contrário, caracteriza-se como uma receita “derivada” (não decorrente do patrimônio do Estado) e “compulsória” (há a utilização do poder fiscal, da soberania estatal, que faz a norma legal exigindo o pagamento).

b) Como prestação. O preço caracteriza-se fundamentalmente por ser uma

obrigação “contratual” (a vontade participa na formação da obrigação) e “contraprestacional” (existe uma troca de bem por dinheiro). A taxa caracteriza-se por ser uma obrigação “compulsória” e não “contraprestacional”.

Opção Política Nas palavras de Bernardo Ribeiro de Moraes, o essencial para se saber quando estamos diante do preço público é observar a opção política feita pelo

105

Poder Público, verificando o regime jurídico adotado para o custeio do respectivo bem: se optou pelo uso do poder fiscal, exigindo contribuições compulsórias ou se optou pela técnica contratual. O Ministro Victor Nunes Leal afirma ser o problema nitidamente político, por estar na opção do legislador a escolha do tipo de remuneração do serviço público. O problema fundamental, salienta o Ministro, “não é dizer se é taxa ou não é taxa, mas sim determinar de que natureza vai ser explorado determinado serviço. O legislador pode, em determinado momento, transformar uma atividade em serviço remunerado por taxa ou em serviço remunerado por preço público”. O essencial, portanto, é a forma de custeio escolhida pelo legislador. A opção do legislador, na escolha da forma de custeio, deve atender, portanto, a natureza do bem a ser custeado e as regras ditadas pela Constituição, pelo ordenamento jurídico superior. Base de Cálculo de Taxas Nas taxas, a atuação estatal é que deve ser dimensionada, visando o custo que lhe seja intrínseca. De acordo com o texto constitucional, a atividade administrativa, concernente aos serviços públicos e ao poder de polícia aos quais se obriga o Estado a prestá-lo, deve ser custeada pelo produto da arrecadação da taxa correspondente. Por força do principio da isonomia, o custo do serviço deve ser repartido entre todos os usuários, obrigando-se, então, o seu usuário, a pagar pela manutenção da atividade na medida em que a provoque. As taxas são regidas pelo principio da retribuição e caracterizadas pelo chamado caráter sinalagmático, ou seja, designativo do contrato bilateral. Nas palavras de Bernardo Ribeiro de Moraes, são características da base de cálculo das taxas: - é uma unidade de medida definida em lei, quando, excepcionalmente, não seja uma importância fixa em moeda, também definida em lei; - é uma unidade de medida destinada a medir economicamente o fato gerador da obrigação tributária relativa a taxa, devendo, pois, estar com este identificada. A taxa tem sua base de cálculo ligada a certa atividade estatal que constitui a causa jurídica do respectivo tributo; - é uma grandeza suscetível de expressão quantitativa, constituindo algo que possa mediar ou avaliar o fato gerador da obrigação tributária relativa à taxa. A base de cálculo pode ser expressa em unidade de medida ou em valor fixo. Deve-se ressaltar que o custo da atividade estatal deve ser levado em conta apenas como guia de referência em relação ao valor da taxa. Sabemos da complexidade em apurar o custo real da realização de determinados serviços públicos, além do aspecto político inerente ao caso, podendo ser de conveniência do Poder Público em assumir parte do custo da atividade com aqueles que utilizam o serviço. Desse modo, não há que se provar a perfeita equalização de valores e, sim, uma razoabilidade de critério na fixação da base de cálculo. A legislação local pode, também, estabelecer isenções, parciais ou totais, para determinados grupos de usuários do serviço (pessoas de baixa

106

renda, idosos, portadores de deficiência etc.), mas essas isenções devem ser classificadas como renúncia de receita, ou seja, de custo próprio e não procurando compensá-lo aumentando o valor daqueles que pagam o valor normal estabelecido. Uma fórmula para escolher a alíquota ou a importância fixa da taxa seria de levar em conta a apuração aproximada do número de contribuintes da taxa, uma vez que esta somente pode ser exigida das pessoas que recebem a atividade estatal. Posteriormente, basta prever um sistema de rateio do valor total que se deseja obter (custo global da atividade estatal), a título de arrecadação da taxa, entre o número de contribuintes escolhidos. O resultado oferecerá uma alíquota fiscal que, aplicada à unidade de medida, dará o valor da taxa. Lembramos: inadmissível a adoção de critérios arbitrários ou confiscatórios. Assim sendo, no cálculo da taxa, as seguintes perguntas devem ser respondidas:

a) Qual é o custo total da atividade, pelo menos aproximadamente? b) Quantas vezes o serviço foi realizado, por contribuinte? c) Quantos contribuintes futuros poderão existir em determinado

período? d) Qual a unidade de medida e alíquota necessárias para se chegar ao

resultado desejado? Outro ponto a destacar, dentre os critérios para determinação quantitativa da taxa, é a capacidade contributiva do contribuinte. Alguns autores sustentam que a taxa deve ser calculada de acordo com a capacidade contributiva do obrigado, ajustando-se o pagamento do tributo aos índices de tal capacidade. A taxa deve levar em conta, sempre, a capacidade econômica do contribuinte. Esse critério é criticado, por equiparar a taxa ao imposto, ficando ambos com a mesma base de cálculo, porque capacidade contributiva diz respeito a impostos, enquanto as taxas uma atividade estatal dirigida de modo especial ao contribuinte. De qualquer modo, a capacidade contributiva não deixa de ser levada em conta, quando a determinação quantitativa da taxa é apreciada em função da proporcionalidade do serviço realizado. Ou seja, não seria lógico cobrar um mesmo valor pela inspeção de uma obra unifamiliar, de 100 m², e de um conjunto de edificações totalizando 10.000 m² de área de construção. Por evidência, o segundo exigiria mais tempo e esforço na realização da inspeção, justificando um valor maior do que o primeiro.

Ao mesmo tempo, deve-se observar o preceito constitucional de que a taxa não pode ser instituída com base de cálculo própria de impostos. A propósito, vejam o exemplo de Sacha Calmon: “Uma taxa de fiscalização do arroz para prover, desde a sua comercialização, a sanidade do cereal em prol dos consumidores (serviço do poder de polícia), que tiver por base de cálculo o valor de mercado do arroz fiscalizado e não o trabalho fiscalizatório, ainda que estimado, será um imposto sobre circulação de mercadorias, no caso, o arroz”.

107

E o comentário de Célio Armando Janczeski: “A jurisprudência vem fulminando as pretensões de cobrança de taxas que não se utilizem, como base imponível, de uma dimensão da atividade estatal. Nesse sentido, corretamente rechaçada, taxa de licença de publicidade, que previa como base imponível o espaço ocupado pelo anúncio na fachada externa do estabelecimento, porque o trabalho da fiscalização independe do tamanho da placa de publicidade”.14 Por esses motivos, sugere-se cautela na fixação de base de cálculo que adote parâmetros de proporcionalidade do custo do serviço aplicado, como, por exemplo, o tamanho do imóvel, ou a metragem de fachada do estabelecimento, que podem ser confundidos com a base imponível de imposto, no caso, o IPTU. Decisões Judiciais sobre taxas. TAXA DE LIMPEZA URBANA.

“A Taxa de Limpeza Urbana, no modo como disciplinada no Município de São Paulo, remunera – além dos serviços de remoção de lixo domiciliar – outros que não aproveitam especificamente ao contribuinte (varrição, lavagem e capinação, desentupimento de bueiros e bocas-de-lobo); ademais, a respectiva base de cálculo não está vinculada à atuação estatal, valorizando fatos incapazes de mensurar-lhe o custo (localização, utilização e metragem do imóvel) – tudo com afronta aos arts. 77, caput, e 79, inc. II, do CTN. Embargos de divergência acolhidos” (Rec. Esp. 102.404-SP – Rel. Min. Ari Pargendler, STJ). TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA E DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS. “... por haverem violado a norma do art. 145, Parágrafo 2o., ao tomarem para base de cálculo das taxas de limpeza e conservação de ruas elemento que o STF tem por fator componente da base de cálculo do IPTU, qual seja, a área do imóvel e a extensão deste no seu limite com o logradouro público. Taxas que, de qualquer modo, no entendimento deste Relator, têm por fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, não sendo de ser custeado senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais” (Rec. Ext. 199.969-1-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão). TAXA DE FISCALIZAÇÃO “Ilegitimidade da taxa de fiscalização, dado que a base de cálculo – incidência ou sobre a área total do imóvel, ou recaindo sobre a área ocupada pelo estabelecimento – faz coincidir, nas duas hipóteses, o elemento fundamental, 14 Janczeski, Célio Armando. Taxas Doutrina e Jurisprudência. Curitiba, Juruá, 2000

108

ou seja, o metro quadrado da superfície do imóvel. A base de cálculo da taxa, no caso, coincide, basicamente, com a base de cálculo do IPTU: ilegitimidade constitucional: CF/88, art. 145, Parágrafo 2o.” (Rec. Ext. 207.797-6 Minas Gerais – Rel. Min. Carlos Velloso – Municipio de Belo Horizonte). TAXA DE LICENÇA E FUNCIONAMENTO, DE PREVENÇÃO DE INCÊNDIO E DE PUBLICIDADE. “Inconstitucionalidade da exação, ante a identidade de sua base de cálculo (metro quadrado de área ocupada ou construída) com a utilizada para a cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU (CF/88, art. 145, Parágrafo 2o.)” – Rec. Ext. 185.050-7 – São Paulo, Rel. Min. Ilmar Galvão. TAXA MUNICIPAL DE CONSERVAÇÃO DE ESTRADAS DE RODAGEM. “Impossibilidade de a taxa de conservação e serviços de estradas municipais ter como base de cálculo o número de hectares e outros fatores básicos usados para o cálculo do Imposto Territorial Rural. Inconstitucionalidade declarada por essa Corte (Súmula 595)”. Rec. Ext. 116.577-4-SP, Re. Min. Maurício Corrêa. TAXA DE SERVIÇOS URBANOS. “A coincidência de bases imponíveis referentes a exações tributárias diversas afeta a validade jurídico-constitucional do tributo instituído. Não se revela exigível, em conseqüência, porque infringente da vedação estabelecida pelo ordenamento constitucional (CF/69, art. 18, Parágrafo 2o.; CF/88, art. 145, Parágrafo 2o.), a taxa de serviços urbanos cuja base de cálculo repouse em elementos – localização, área e dimensões do imóvel – que se identifiquem, em seus aspectos essenciais, com o conteúdo da base imponível pertinente ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU” (Rec. Ext. 120.811-2-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão). TAXA DE COLETA DE LIXO DOMICILIAR “Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, é constitucional lei que prevê o cálculo da taxa de coleta de lixo domiciliar a partir da metragem quadrada do imóvel. Precedente: RE 232.393-1/SP, relatado pelo Min. Carlos Velloso perante o Tribunal Pleno – Diário da Justiça de 23/8/99” (RE 239.284-3/SP – 2a. T. – STF – 29/02/2000 – rel. Min. Marco Aurélio – DJU 6.10.2000). Trecho do voto da decisão acima: “O fato de um dos elementos utilizados na fixação da base de cálculo do IPTU – a metragem da área constituída do imóvel – que é o valor do imóvel (CTN, art. 33), ser tomado em linha de conta na determinação da alíquota da taxa de coleta de lixo, não quer dizer que teria essa taxa base de cálculo igual à do IPTU: o custo do serviço constitui a base imponível da taxa. Todavia, para o fim de aferir, em cada caso concreto, a alíquota, utiliza-se a metragem da área construída do imóvel, certo que a alíquota não se confunde com a base imponível do tributo. Tem-se, com isto,

109

também, forma de realização da isonomia tributária e do principio da capacidade contributiva: CF, arts. 150, II, 145, Parágrafo 1o” (Min. Marco Aurélio, reproduzindo no relatório a síntese do entendimento da matéria). TAXA DE ÁGUA E ESGOTOS “A cobrança de tarifa de água com base em valor mínimo encontra apoio legal” (Rec. Esp. 150.137-Minas Gerais, Rel. Min. Garcia Vieira – STJ – 17/2/1998). TAXA DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTOS “Incidência sobre prédio não edificado, desde que o serviço esteja à disposição do contribuinte, que não se desobriga do pagamento dos tributos enquanto não efetivada a desapropriação” (Rec. Ext. 89.827-1 – São Paulo – Rel. Min. Cunha Peixoto – STF – 19/09/1978). TARIFA PELO FORNECIMENTO DE ÁGUA “Preço público – Essa a natureza jurídica da tarifa cobrada pelo fornecimento de água. Não incidência, na hipótese, da Lei 4.591/54, art. 11, porquanto aí se estabelece regra a observar para efeito tributário, não para efeito de preço público” (Rec. Ext. 77.162 – São Paulo – Rel. Min. Leitão de Abreu – STF – 24/5/1977). TAXA LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO “O número de empregados do contribuinte, evidentemente, nada tem a ver com a atividade estatal, resultante do poder de polícia, remunerada pela taxa de localização e funcionamento, de modo que, eleito como base de cálculo do tributo, contraria o disposto no art. 77, caput, do Código Tributário Nacional” (Rec. Esp. 97.102-Bahia – Rel. Min. Ari Pargendler – STJ – 2/06/1998). TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO Súmula 279: 1. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. É o que estatui a Constituição Federal, no art. 145 e seu inc. II, focalizado no RE. 2. Interpretando essa norma, assim como as que a precederam, seja na Constituição anterior, seja no Código Tributário Nacional, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que só o exercício efetivo, por órgão administrativo, do poder de polícia, na primeira hipótese, ou a prestação de serviços, efetiva ou potencial, pelo Poder Público, ao contribuinte, na segunda hipótese, é que legitimam a cobrança de taxas, como a de que se trata neste Recurso: taxa de localização e funcionamento. 3. No caso, o acórdão extraordinariamente recorrido negou ter havido efetivo exercício do poder de polícia, mediante atuação de órgãos administrativos do Município, assim como qualquer prestação de serviços, efetiva ou potencial,

110

pelo Poder Público, ao contribuinte, que justificasse a imposição da taxa em questão. 4. As assertivas do acórdão repousaram na interpretação das provas dos autos ou do direito local, que não pode ser revista, por esta Corte, em RE” (RE 140.278-4-CE – Rel. Min. Sydney Sanches – STF – 27/08/1996). O USO DA ÁREA PÚBLICA Conforme os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, “o uso e ocupação do solo urbano, ou, mais propriamente, do espaço urbano, constitui matéria privativa da competência ordenadora do Município, e por isso, vem sendo objeto das diretrizes do plano diretor e da regulamentação edilícia que o complementa”. O controle da ocupação da área pública insere-se como uma das principais atividades do município, prevendo cuidados especiais no tocante aos seguintes aspectos: Estética Urbana: visa cuidar dos aspectos artísticos, panorâmicos, paisagísticos, monumentais, históricos, culturais, recreativos e turísticos da comunidade, todos eles sob proteção do poder público, conforme mandamento constitucional (art. 180, parágrafo único). Proteção Ambiental: visa preservar a natureza em todos os elementos essenciais à vida humana e à manutenção do equilíbrio ecológico, tratando-se de obrigação do poder público a proteção do meio ambiente, cabendo aos municípios suplementar a legislação federal e estadual no que couber, significando que sua competência fica restrita aos assuntos de interesse local. Entretanto, compete também aos municípios a ação executiva visando “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” (art. 23, VI, da CF). Se compete ao município preservar a estética urbana, incluindo no conceito o disciplinamento urbano, torna-se evidente a necessidade de imposição do poder de polícia no sentido de autorizar, através de licenças e alvarás, o uso do solo urbano, permanente ou temporário. Assim, aqueles que desejam utilizar a área pública para qualquer finalidade própria, até mesmo de alegado interesse público, necessitam da autorização prévia do poder público municipal. Estão neste rol os vendedores ambulantes, as feiras livres, os quiosques de comércio, os circos, etc. Estão também inseridos na exigência a instalação de postes de sustentação de fios e cabos de transmissão de energia elétrica, telefônica ou qualquer outro meio de comunicação. Tais equipamentos ocupam a área pública e devem obedecer as normas legais correspondentes emanadas pelo município. Deve, portanto, existir lei local que estabeleça os requisitos para instalação dos equipamentos, incluindo, se for o caso, a instituição de taxa pelo

111

exercício do poder de polícia, necessária para custear o serviço de fiscalização ao cumprimento das normas. Da mesma forma, a instalação de antenas para transmissão de telefonia celular, ou TV a cabo, deve ser precedida de autorização municipal, não só visando os aspectos urbanísticos como, também, a proteção ambiental, mais precisamente o combate a poluição, se entendermos como poluição toda a alteração das propriedades naturais do meio ambiente, causada por agente de qualquer espécie, prejudicial à saúde, à segurança ou ao bem-estar da população sujeita aos seus efeitos. Ainda não há uma resposta científica sobre os efeitos das emissões de radiações eletromagnéticas não ionizantes no ser humano, mas vários municípios já exigem medições regulares da intensidade de campo, com acompanhamento e fiscalização dos agentes públicos municipais.

112

CAPÍTULO VII

TAXA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Conceito de Taxa de Prestação de Serviços Em meio às dificuldades de conceituar e definir serviços públicos, a doutrina tributária optou por partir de outras premissas, na conceituação de taxa. A Constituição Federal permite aos entes políticos a instituição de taxas “pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição” (art. 145, II). As taxas são classificadas como tributos vinculados, haja vista o critério material da hipótese tributária referir-se a uma atividade estatal. Segundo Geraldo Ataliba, para diferenciá-las das Contribuições, a atuação estatal descrita tem direta e imediata relação com o contribuinte. Por conseguinte, as Contribuições não teriam relação direta e imediata com o contribuinte (de onde surgiu a idéia de transformar a Taxa de Iluminação Pública em Contribuição). A prestação do serviço público, como vimos, constitui uma atribuição privativa do Estado, podendo ser desempenhada por particular quando há sua regular delegação. Mas, para haver a taxa pela prestação de serviço público, faz-se necessário que essa atividade estatal esteja devidamente prevista em lei. A legalidade administrativa determina que a administração pública somente pode fazer aquilo que a lei lhe autorizar. Na ausência de norma jurídica legal que determine o serviço público a ser prestado, tal atividade fica impossibilitada. A Constituição estabelece, como vimos, um rol de serviços públicos, discriminando as competências legislativas para sua instituição e, por conseguinte, as competências administrativas para sua prestação. Novamente, Geraldo Ataliba: “Não há necessidade de a Constituição discriminar competências para exigência de taxas (como há, pelo contrário, no que respeita a impostos), porque a hipótese de incidência da taxa é sempre uma atuação estatal (atividade de polícia ou prestação de serviço público). A pessoa pública competente para desempenhar a atuação, e só ela, é competente para legislar sobre sua atividade e colocar essa atuação no núcleo da hipótese de incidência de taxa sua”. A hipótese das normas jurídica pode selecionar eventos que já foram objeto de consideração por outras normas jurídicas, ou mesmo condutas já qualificadas pelo direito positivo. O que a hipótese tributária da taxa pela prestação de serviço público realiza é a descrição de um comportamento do

113

contribuinte que tem direta referência com uma outra relação jurídica, entre o mesmo e o Estado: a relação jurídica de serviço público. Tal como a relação jurídica tributária, a relação jurídica de serviço público surge quando configurado um fato jurídico. Como este vínculo jurídico integra o critério material da taxa pela prestação de serviço público, a instituição do tributo sob análise fica prejudicada, caso ausente a norma jurídica que viabilize essa atuação estatal. É possível ainda, lembra Fábio Barbalho Leite, que ambas as normas jurídicas, a que determina a prestação do serviço público e a norma instituidora da taxa sejam veiculadas numa mesma lei. Seguindo a lição de Geraldo Ataliba:

“(...) no caso da taxa, a Constituição está impondo duas exigências: uma que haja o exercício do poder de polícia ou a prestação de serviços públicos, primeira exigência; segunda exigência, que haja uma lei dizendo que essas atividades do Estado ensejam a incidência de tributos. Então, duas leis, uma administrativa de polícia ou de serviços públicos e uma tributária, qualificando esses fatos para o efeito de fazerem nascer obrigações tributárias. Também aqui é perfeita a fidelidade do texto constitucional às melhores propostas da ciência jurídica”. A competência para instituir a taxa será da pessoa política a qual foi constitucionalmente designado o desempenho da atividade estatal configurada no critério material da hipótese tributária sob análise. Serviços Específicos e Divisíveis Dentre os conceitos infraconstitucionais válidos, temos os referidos no art. 79 do CTN: “Art. 79 – Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se: (...) II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas, de intervenção, de utilidade ou de necessidade pública; III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários”. Amparado no art. 145, II, da CF, onde se emprega “serviços públicos específicos e divisíveis”, torna-se evidente que nem toda a espécie de serviço público pode servir como elemento para o pressuposto da taxa pela prestação de serviço público. A proposta doutrinária é identificar os “serviços públicos específicos” como serviços uti singuli, por se referirem a uma pessoa ou a número determinado (ou determinável) de pessoas, distintos dos “serviços públicos gerais” (serviços uti universi), que seriam prestados indistintamente a todos os cidadãos. Seria uma decorrência da natureza vinculada desse tributo.

114

Já a divisibilidade da prestação do serviço público, por sua vez, decorre do caráter exclusivo e direto dos efeitos práticos que o benefício pode assumir na esfera do cidadão que a solicitou. Sem a possibilidade da delimitação de uma classe de indivíduos que possa fruir separadamente a prestação do serviço público, fica impedida a instituição da taxa (motivo da inconstitucionalidade da Taxa de Iluminação Pública). Na prestação divisível de serviço público, o administrado pode fruir individual e exclusivamente do benefício. Quando se trata, porém, da prestação de um serviço público carente dessa natureza, os efeitos benéficos se irradiam para toda a coletividade, indistintamente, impossibilitando a sua fruição estritamente individual. A divisibilidade da prestação do serviço público é condição indispensável para a mensuração econômica da prestação e, portanto, para a instituição de contribuições pecuniárias dos contribuintes para sua manutenção.

A propósito, diz Hugo de Brito Machado: “Não é fácil definir o que seja um serviço público específico e divisível. (...) Não obstante estejam tais definições contidas em dispositivos separados, cuida-se de duas definições inseparáveis, no sentido de que um serviço não pode ser divisível se não for específico. Não tem sentido prático, portanto, separar tais definições, como a indicar que a taxa pode ter como fato gerador a prestação de um serviço público específico, ou de um serviço público divisível. Aliás, isto decorre do próprio dispositivo constitucional, que se refere a serviço específico e divisível”. Utilização efetiva e utilização potencial Novamente o art. 79 do CTN, mas em outro ponto:

“Art. 79 – Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se:

I – Utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando sendo de utilização compulsória, sejam postos

à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento”.

Há a “utilização efetiva” da prestação de serviço público quando o

contribuinte usufrui direta e imediatamente do benefício gerado pela atuação estatal. Entretanto, a “utilização potencial” somente se configura quando: o serviço público é de utilização compulsória; e o mesmo se encontra acessível aos seus consumidores.

Como conciliar essas proposições infraconstitucionais com o texto do

art. 145, II, da CF? Vejamos:

115

Em três momentos, há emprego do conectivo “ou”: a) “... em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização...”; b) “... efetiva ou potencial...”; c) “... prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição...”.

O conectivo “ou” pode ter dois sentidos. Como “includente” permite a convivência entre termos de mesmo valor; como “excludente” afasta tal possibilidade.

No primeiro momento, o “ou” tem o sentido de includente, ou seja, o

nosso direito permite a coexistência de dois tipos de taxas, uma pelo exercício do poder de polícia e outra pela prestação de serviço público. Ambas são atividades estatais, mas possuem conteúdo bastante diverso.

Os outros dois “ou” acima mencionados referem-se ao cerne da taxa

pela prestação de serviço público. No segundo momento, o “ou” assume a acepção de excludente.

Impossível alguém utilizar o serviço efetiva e potencialmente ao mesmo tempo. No terceiro momento, o “ou” também fica com o significado de

excludente. Um serviço prestado ao contribuinte é um serviço efetivamente utilizado, ainda que sua qualidade possa deixar a desejar. E se houve utilização do serviço é porque ele esteve à sua disposição.

O caráter compulsório Não estaríamos infringindo o princípio constitucional da proporcionalidade ao se tributar o contribuinte pela simples razão de ter sido posto à sua disposição um serviço público cuja utilização não seja obrigatória? Não. O que se quer indicar com “posto a sua disposição” é o caráter compulsório que a prestação de serviço público deve ter para que a simples acessibilidade ao benefício possa ser validamente posta como pressuposto de uma obrigação tributaria. E, por evidência, o serviço tem que existir realmente. Este é um ponto que consideramos de fundamental importância para distinguir a prestação de serviço da venda de bens, ou, melhor, da diferença entre taxa e preço público, apesar das restrições de vários eminentes tributaristas. Se um município fornece água aos seus habitantes, por nós entendidos como venda de bem e não prestação de serviço, um morador pode dispensar o fornecimento, não cabendo, assim, a cobrança, por não existir o caráter compulsório que o obrigue a receber o produto. Ao mesmo tempo, entendemos a canalização e recepção do esgoto como prestação de serviço, cabendo, aí sim, o caráter compulsório, pois o não uso da rede de esgoto pode provocar problemas de saúde para a comunidade. Aliás, em vários tipos de

116

serviços públicos a compulsoriedade transforma-se em obrigatoriedade, gerando infração àqueles que os recusam. O principio da legalidade determina que o cidadão somente pode ser obrigado a uma prestação se norma jurídica veiculada por lei assim determinar. Ressaltamos, portanto, que a instituição da taxa pela prestação de serviço público somente pode advir se houver norma jurídica anterior que institua e assegure essa ação estatal. Serviço Público Delegado ou Permitido E os serviços públicos concedidos ou permitidos a terceiros podem compor o critério material da hipótese tributaria da taxa? Sim. A CF incumbe ao Estado a prestação dos serviços públicos de modo direto, ou através de sua delegação ao particular, mediante concessão ou permissão precedida de licitação. Faz ainda menção à disciplina em lei da “política tarifaria” dos serviços públicos concedidos ou permitidos. A delegação da prestação de serviço publico ao particular não descaracteriza a titularidade dessa atuação, havendo apenas a transferência de seu exercício. O aspecto contratual reside no dever do Poder Público em manter o equilíbrio econômico-financeiro que assegura o legitimo interesse do lucro do concessionário ou permissionário. Em vários municípios temos o exemplo do serviço público de coleta de lixo praticado por empresa particular que, nem por isso, torna ilegítima a cobrança da taxa correspondente.

117

CAPÍTULO VIII

TAXA DE PODER DE POLÍCIA Conceito de poder de polícia já foi discutido neste trabalho, mas, agora, vamos comentar o aspecto tributário correspondente, ou seja, a taxa de poder de polícia. A taxa pelo exercício do poder de polícia tem no próprio exercício o seu fundamento, impondo-se, no entanto, que se constitua em uma atividade diretamente vinculada ao contribuinte. É curial que o exercício do poder de polícia deve ser regular, assim considerado quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio do poder. Assim, quando se exige uma taxa de polícia, imprescindível se torna a existência de: • um poder de polícia utilizado, legislado. Um poder de polícia ‘em si e por

si’, inerente a toda administração pública, não pode dar lugar à taxa. A taxa não pode ser devida meramente pela competência que o Poder Público possui para legislar relativamente ao seu poder de polícia, inerente a todo Poder Público. Mister se faz, para tal, a utilização desse poder de polícia;

• uma atividade estatal efetiva em razão do exercício do poder de polícia, conforme legislação específica. Com base no poder de polícia utilizado, o Município exerce uma atividade estatal manifestadora desse poder: fiscaliza, controla, vistoria, inspeciona, licencia etc.. Tal atividade estatal (em razão do exercício do poder de polícia) é que será custeada pela taxa. Caso contrário, não há o que justifique uma despesa e a respectiva receita tributária. Inexistindo atividade estatal dirigida ao obrigado, não haverá despesa feita e nem causa para a existência do respectivo instrumento de custeio. Neste sentido, o STF já julgou ilegítima a taxa de licença de localização e funcionamento em vários Municípios, por inexistência do efetivo exercício do poder de polícia, isto é, pela falta de uma atividade estatal dirigida ao obrigado;

• uma atividade estatal dirigida de modo especial ao obrigado, pessoa que suportará a taxa. Há a necessidade de uma correlação entre a atividade estatal e o contribuinte. Portanto, não é baixando atos administrativos que o Município fica com o direito de cobrar taxas, mas, sim, quando ele os executa, valendo-se do seu poder discricionário, limitado pela norma jurídica. Ela é devida em razão do poder de polícia quando efetivamente exercido. O poder de polícia de maneira ampla (uti universi) é função do Município.

Neste teor, para efeitos de cobrança da taxa, o exercício do poder de polícia exige a prévia elaboração da norma de polícia como a sua execução. A

118

atividade estatal que proporcionará a taxa é justamente a de aplicação da norma legislativa relativa ao poder de polícia. Este se manifesta quando o Poder Público age, regulando ou baixando atos normativos disciplinadores (tem-se, assim, o ‘efetivo exercício’ do poder de polícia). Em razão da utilização efetiva de seu poder de polícia, depois de baixadas as normas a serem obedecidas, para o Município a desenvolver certas atividades em função da utilização de tal poder: fiscaliza as pessoas que praticam determinados atos dependentes de policiamento administrativo, verificando o atendimento das exigências ou condições legais; outorga licença ou autorização, declarando que a pessoa satisfaz as exigências legais ou regulamentares, permitindo o exercício da atividade que lhe é deferida em lei, mas dependente de certas condições. As diversas taxas de polícia Existem inúmeras taxas de polícia. A denominação mais em uso é a taxa de licença ou de taxa de fiscalização. Citamos algumas: • taxa de licença para localização e funcionamento de estabelecimentos; • taxa de licença para propaganda e publicidade; • taxa de licença para execução de obras, arruamentos e loteamentos; • taxa de coleta de lixo; • taxa de inspeção sanitária; • taxa de fiscalização de veículos do transporte público. A disponibilidade do serviço em relação à taxa de poder de polícia

Taxa de poder de polícia pode ser cobrada por mera disponibilidade do serviço público? Sacha Calmon Navarro Coelho diz que não: “As ditas taxas de polícia não podem ser cobradas pela mera disponibilidade do serviço público, só as de serviço, assim mesmo se a utilização do mesmo for compulsória por força de lei”.15 No mesmo teor, Roque Antônio Carrazza: “(...) é oportuno consignarmos, com todas as letras, invocando, uma vez mais, as lições de Régis Fernandes de Oliveira, que ‘a mera potencialidade ou a utilização potencial do exercício do poder de polícia’ não autoriza a pessoa política a exigir a taxa de polícia”.16

15 Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001. 16 Carrazza, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999.

119

Temos que concordar. Ao contrário das taxas de serviços públicos, cujo objetivo é de fornecer uma utilidade pública, as taxas de polícia, via de regra, oferecem restrições ou cerceamentos à liberdade individual, realizando vistorias, exames, perícias e outros atos preventivos para licenciar, autorizar, liberar ou outros atos formais de poder de polícia. Sem a realização do serviço prévio, não ocorre a conclusão formal do poder de polícia. Não se pode cobrar uma taxa de licença de construção daquele que construiu sua casa clandestinamente, a não ser do momento em que ele for apanhado pela fiscalização e obrigado a apresentar os documentos necessários para apreciação. Caso contrário, estaríamos concedendo licenças, e cobrando a taxa, sem qualquer verificação prévia da qualidade da obra, anulando o objetivo final do serviço. A comprovação do efetivo exercício do poder de polícia Como comprovar o efetivo exercício do poder de polícia? Se pudéssemos generalizar, diríamos que a comprovação do exercício do poder de polícia se comprova com a emissão do documento formal entregue ao contribuinte, ou seja, a licença, o alvará, a autorização, a certidão, o cartão etc. Ocorre que existem certos exercícios do poder de polícia que, depois de praticados, não se materializam em documento formal. Exemplos: 1) a Vigilância Sanitária fiscaliza uma Farmácia para verificar a presença (obrigatória) do Farmacêutico responsável. Se verificada a presença do profissional, a fiscalização simplesmente encerra sua atuação, geralmente sem formalidades. 2) um pipoqueiro, possuidor da licença de vendedor ambulante, é fiscalizado na rua com o intuito de verificar se está cumprindo as normas de segurança relativas à instalação do botijão de gás. Examinado, o Fiscal agradece e vai embora. 3) a Fiscalização de Posturas examina o painel de publicidade preso na marquise de uma loja. Constatada a segurança, sem perigo de cair na cabeça de um transeunte, a fiscalização deixa o local e segue para outra loja. Nesses exemplos, a Farmácia é contribuinte da Taxa de Vigilância Sanitária; o Pipoqueiro da Taxa de Licença de Vendedor Ambulante; e a loja, contribuinte da Taxa de Licença de Publicidade. O efetivo exercício do poder de policia, em todos os exemplos, foi realizado ou não? Vamos responder através de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal: “Taxa de Localização e Funcionamento de estabelecimentos comerciais e outros. Constitucionalidade. São constitucionais taxas que abarquem a localização e autorização anual para funcionamento e permanência de estabelecimentos comerciais e similares, desde que haja órgão administrativo que exercite essa faceta do poder de polícia do Município, e que a base de cálculo não seja vedada” (RE 115.669, Rel. Min. Moreira Alves – DJ 17/6/88).

120

Vejam parte do voto do Ministro Ilmar Galvão, no Recurso Extraordinário 116518-9, pelo qual foi considerada a legalidade da cobrança da Taxa de Licença de Localização, Funcionamento e Instalação pelo Município de São Paulo: “(...) A incidência da fiscalização pelo aparato burocrático deve ser demonstrada de forma categórica; se a Municipalidade pretende cobrar anualmente taxas, deve demonstrar o exercício do poder de polícia, não bastando emitir o carnê para pagamento da taxa. O ônus imposto à Municipalidade para demonstração de que ocorrera atividade fiscalizadora, não pode subsistir. Ora, no desempenho do papel fiscalizador contemplado na Constituição, a municipalidade paulistana não exercita hipotético ou burocrático poder de polícia. Exerce-o efetivamente através de seus órgãos fiscalizadores”. Agora, vejam essas decisões do Superior Tribunal de Justiça: “Tributário. Taxa de Localização e Fiscalização. Anúncios luminosos. Cobrança pela Fazenda Municipal: Impossibilidade, salvo se demonstrada a efetiva concretização do poder de polícia. Precedentes do STJ. Recurso provido” (RE 133.241/SP). “É ilegítima a cobrança da taxa de renovação de alvará de funcionamento e publicidade do Município do Rio de Janeiro por falta de contraprestação de serviços como conseqüência do poder de polícia municipal”.

O assunto é polêmico. Vejam a posição de Antônio Theodoro Nascimento: “Se a taxa tem como fato gerador o poder de polícia, não há que se falar de “utilização” ou de “possibilidade de utilização” de serviço pelo particular; mas de sujeição deste à fiscalização do poder público, que cobra a taxa para manter os instrumentos necessários a que essa fiscalização se consume”.

Em nossa opinião, entende-se que a legitimidade da cobrança da taxa de poder de polícia depende da existência de órgão administrativo que exercite o poder de polícia e que este seja efetivamente realizado. Não haveria, portanto, necessidade de comprovar formalmente, caso a caso, a fiscalização efetuada. Mesmo assim, encontramos várias decisões judiciais de 1a. e 2a. Instâncias contrárias ao afirmado. Por esse motivo, recomenda-se formalizar o final de cada fiscalização efetivada, ou através dos autos de infração lavrados, ou por “Termo de Fiscalização”, emitido pelo agente fiscal. Infelizmente, tal sugestão caminha em busca de excessiva burocracia, perfeitamente dispensável se toda a Justiça entendesse que a formalidade do ato, em muitas situações, não seria a prova da materialidade da função exercida. Finalmente, copiando Régis Fernandes de Oliveira, podem ensejar a cobrança de taxa de polícia os seguintes atos administrativos:

- a licença; - a autorização;

121

- a dispensa; - a isenção; - a fiscalização.

Em contrapartida, não daria margem à cobrança da taxa de poder de polícia:

- a aprovação; - a renúncia; - a admissão; - a homologação; - a recusa, ou indeferimento; - o visto; - o parecer; - a proposta; - os atos punitivos (multas, penalidades).

A Taxa de Fiscalização das Atividades Econômicas A taxa de fiscalização das atividades econômicas, ou denominação similar, tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia do Município, ao qual se submetem todos os estabelecimentos de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades dependentes de autorização da Administração Municipal para funcionamento. O exercício do poder de polícia se manifesta mediante ação regular e permanente da fiscalização municipal, controlando e disciplinando as atividades econômicas e sociais, visando, em razão do interesse público, a segurança, a tranqüilidade pública, o ordenamento urbano, o meio ambiente e os direitos coletivos. Geralmente, a legislação municipal considera devida a taxa também em relação às instalações fixas ou removíveis nas quais se pratica atividades comerciais, tipo quiosque e trailer. Questão polêmica sobre essa taxa é se a sua cobrança se refere ao estabelecimento ou à pessoa que exerce a atividade. Para ser mais claro: um consultório médico, no qual atuam três profissionais em horários diversos, a taxa seria única, a incidir sobre o consultório, ou seriam três taxas, cada uma referente a um profissional? Ao lembrarmos que a taxa de fiscalização das atividades econômicas incide sobre os estabelecimentos, sendo estes o alvo do exercício regular do poder de polícia, e não a atuação individual da pessoa, a resposta à pergunta acima seria de que a taxa não poderia ser mais de uma, pois se trata de um único estabelecimento, ao mesmo tempo em que haveria a emissão de um único Alvará de Funcionamento, ou seja, uma só inscrição para efeitos de taxa de poder de polícia.

122

Neste caso, então, o Alvará e a conseqüente taxa seriam registrados com o nome dos três profissionais? Cada município adota um procedimento, mas consideramos o mais correto aquele que concede o Alvará em nome do profissional se proprietário do imóvel, ou se locatário do mesmo. Os demais profissionais que atuam no estabelecimento teriam os seus nomes apostilados no Alvará como usuários do estabelecimento. Este exemplo serve para demonstrar certas diferenças que existem entre cadastramento para efeito de taxa e de ISS. São três inscrições do imposto, mas somente uma para taxa. O mesmo não aconteceria em um shoping, por exemplo. Em um estabelecimento de atividades múltiplas independentes, cada loja ou quiosque deve possuir o seu próprio alvará, sofrendo cada um deles a incidência da taxa de poder de polícia. Ao mesmo tempo, o próprio shoping, como um todo, é obrigado também a requerer o seu Alvará de Funcionamento, sofrendo da mesma forma o encargo do pagamento da taxa. Enquanto as lojas sofrem inspeções diretas sobre segurança, higiene etc., as áreas comuns do shoping são também inspecionadas, tendo como responsável a empresa ou o síndico que o administra.17

17 Fato polêmico ocorreu no shoping de uma cidade. Um quiosque que vendia água de coco, foi multado por manter as cascas do fruto amontoadas ao lado do quiosque. O responsável pelo quiosque alegou que a responsabilidade seria da Administração do Shoping, pois o local era área comum do estabelecimento. Enquanto as partes discutiam, a fiscalização repetia as multas até a interdição do quiosque, medida que obrigou a Administração a pagar as multas, resolver o problema de recolhimento do lixo e entrando com uma ação judicial contra o responsável pelo quiosque.

123

CAPÍTULO IX

O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

MOMENTOS DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA CAUSA EFEITO

Lei editada pela pessoa política competente (hipótese de incidência tributária)

Nascimento do tributo (in abstracto)

Ocorrência do fato gerador (o fato imponível tributário)

Nascimento da obrigação tributária (in concreto)

Ato administrativo do lançamento Declaração formal do crédito tributário

Notificação do lançamento Informação oficial ao contribuinte da existência do crédito tributário

Pagamento, ou outro meio legal de extinção do crédito

Extinção do crédito tributário

O quadro acima aponta a importância do lançamento, pois a sua inexistência, após ocorrer o fato imponível, conduz a obrigação tributária a uma morte prematura, sem solução. Portanto, tão importante quanto o fato gerador da obrigação tributária é a providência administrativa do lançamento. Lançamento é um ato administrativo cuja função é a de declarar a obrigação tributária, de acordo com os termos da lei, conferindo o valor da exigibilidade e definindo o sujeito passivo da obrigação. O Código Tributário Nacional define assim o lançamento: “Art. 142 – Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Por ser o lançamento um ato administrativo, entende-se a necessidade de existir um suporte administrativo tributário municipal bem estruturado, com funções e competências devidamente delegadas e observância de normas rígidas de controle. Importante, pois, observar que a atividade de efetuar lançamento está obrigatoriamente sustentada nos procedimentos internos de gestão administrativa da Fazenda Pública.

124

Pela definição do art. 142 do CTN, podemos perceber: • O lançamento é uma atividade privativa da administração. Importante: a

Fazenda Pública não tem o direito de efetuar o lançamento, e sim a obrigação de fazê-lo. A nosso ver, apesar da interpretação diferente de vários mestres, somente os atos praticados pela administração pública são configurados como lançamentos, por ser ofício privativo da Administração. Os chamados autolançamentos, ou lançamentos por declaração nada mais são do que relatórios preparatórios ao ato do lançamento. Em suma, a Administração não pode delegar a terceiros a responsabilidade de proceder ao lançamento, fato que temos observado em alguns municípios, transferindo para empresas particulares emissão de carnês e a cobrança de tributos, principalmente do IPTU.

• Atividade vinculada. Ou seja, a atividade não pode afastar-se da

legalidade, mas permite a Administração a agir discricionariamente em certas e determinadas situação que analisaremos posteriormente.

• O lançamento é um ato declaratório da obrigação tributária, embora vários

autores considerem o lançamento como o ato constitutivo da mesma, afirmando que o crédito tributário nasce com o lançamento, teoria não sustentada em nosso Código Tributário Nacional. Como já foi dito, o lançamento somente declara a obrigação preexistente.

O Lançamento como formalizador do crédito tributário Já vimos que o lançamento não produz ou faz nascer o crédito tributário, na verdade existente desde a ocorrência do fato imponível. Sua função tem efeito de formalizar a sua existência, tornando-a material. Dessa maneira, o lançamento está atrelado às condições fixadas na data do fato gerador e não àquelas da data do lançamento. Diz o art. 144 do CTN: “Art. 144 – O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido”. Assim, não importa se houve mudanças de lei na data do lançamento, pois todos os cálculos da obrigação tributária “são contemporâneos ao fato

125

gerador e não ao lançamento”, como explica Ruy Barbosa Nogueira. Conseqüentemente, se o tributo de um contribuinte foi lançado dois anos após a ocorrência do fato imponível, o servidor responsável pelo lançamento fica obrigado a obedecer às normas legais existentes na época, ou seja, há dois anos atrás. Entretanto, se a lei fixar a data em que o fato gerador se considera ocorrido, a data a ser considerada passa a ser a indicada na lei.

As três modalidades de lançamento O Código Tributário Nacional, com o propósito evidente de facilitar os trabalhos administrativos e procurando criar condições que permitam à Administração o exercício pleno de lançar os créditos tributários, admite, em certos casos, a participação do sujeito passivo na formulação de dados preparatórios ao ato administrativo do lançamento. Em hipótese alguma a participação dele significa que a obrigação do ato esteja sendo delegada, o que a lei rigorosamente não permite, mas objetiva em termos práticos impedir atrasos na arrecadação, motivados por possíveis retardamentos da ação administrativa, além de criar facilidades de verificações fiscais posteriores. São previstas três espécies de lançamento: • Lançamento por declaração.

Efetuado com base na declaração ou no relatório apresentado previamente pelo sujeito passivo. Dentro de um prazo determinado, o contribuinte, ou um terceiro obrigado, submete à apreciação do Fisco uma série de informações e esclarecimentos possibilitando o lançamento. • Lançamento de ofício.

Efetuado exclusivamente pela repartição fiscal, sem colaboração do contribuinte, mas geralmente baseado em informações já cadastradas internamente. • Lançamento por homologação.

Efetuado pela repartição fiscal, homologando, ou acatando, o pagamento do tributo já realizado pelo sujeito passivo da obrigação. Ocorre em relação aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa e opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

126

O Lançamento da Taxa Todas as taxas são lançadas ou por declaração, ou de ofício. De forma geral, as taxas de prestação de serviços são lançadas mediante declaração do contribuinte, pois compete ao responsável fornecer os dados pertinentes ao lançamento, como é o caso da taxa de coleta de lixo. Contudo, a declaração fornecida pelo contribuinte retrata uma posição inicial inserida no cadastro, podendo, a partir daí, sofrer mutações decorrentes da ação fiscal. Ou seja, embora o entendimento é de que o lançamento da taxa de prestação de serviços é feito por declaração, na verdade, o lançamento é quase sempre de ofício. No exemplo da taxa de coleta de lixo, se o responsável declarou tratar-se de um imóvel unifamiliar, sendo, por conseqüência, assim lançada a taxa, mas, posteriormente, a fiscalização constata que o imóvel foi desmembrado para ocupação de duas famílias, sem requerer à Prefeitura permissão de efetuar o desmembramento, além das conseqüências relativas ao IPTU, caberá à Administração Municipal retificar o lançamento da taxa de coleta de lixo, agora pertinente a dois imóveis unifamiliares. Outro ponto é que dificilmente o obrigado faz a declaração e efetua o recolhimento sem o assentimento da Administração Municipal. Em geral, a guia é emitida na repartição depois do exame dos dados pela autoridade administrativa. A respeito das taxas de poder de polícia, surge um problema legal de solução delicada. Sendo o fato gerador da taxa de poder de polícia o exercício regular de atuação estatal, há quem diga que a taxa não poderia ser lançada previamente, antes do efetivo exercício do poder de polícia. Somente depois da atuação haveria a possibilidade de lançamento do tributo. Nos termos do art. 144, do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, o que confirmaria a tese acima. Além disso, a exceção contida no § 2º do aludido artigo se refere expressamente a impostos (“O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido”). O argumento utilizado a permitir o lançamento da taxa de poder de polícia antes do efetivo exercício deste poder estaria explicitado no art. 79 do Código Tributário Nacional, ao dispor que os serviços públicos podem ser considerados como utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento. A alínea b serviria de justificativa ao lançamento a partir do início do exercício, por conta da existência potencial do serviço público. Ocorre, porém, que taxa de poder de polícia não poderia ser cobrada por mera disponibilidade do serviço, assunto já visto anteriormente neste trabalho.

127

Dessa maneira, as taxas de poder de polícia não poderiam ser lançadas antes da prestação efetiva da atuação fiscal, surgindo daí um sério problema de formalização do crédito tributário para tais tipos de taxa. Ou seja, na visão da doutrina jurídica, a taxa de poder de polícia somente seria lançada a partir do momento do serviço efetivado, mediante lançamento de ofício com base nas informações fiscais, ou por auto de infração, se constatado qualquer tipo de infração. Tal procedimento, sem dúvida, prejudicaria sensivelmente a rotina formal dos trabalhos da Administração. O auto de infração como ato administrativo de lançamento Como vimos, o Auto de Infração é um instrumento formalizador do lançamento de ofício. Por si só, evidencia-se a importância do documento e a necessidade de revestir-se de todos os elementos formais capazes de identificar plenamente o sujeito passivo, o fato imponível e a capitulação correta da legislação cabível. Deve conter:

I. A qualificação do autuado; II. O local, a data e a hora da lavratura; III. A descrição circunstanciada dos fatos que justifiquem a exigência do

tributo ou de multas; IV. A disposição legal infringida e a da penalidade aplicável; V. O valor do tributo exigido;

VI. A assinatura do autuante, a indicação do seu cargo ou função e o número de matrícula;

VII. A assinatura do autuado, se possível; VIII. O prazo para pagamento ou de apresentação de impugnação.

Deve-se ressaltar que a assinatura do autuado no documento não significa em hipótese alguma concordância com os termos do Auto de Infração, tratando-se apenas de um termo de recebimento. Tampouco, a recusa de assinatura não induz o Fisco a qualquer agravamento da infração. Por incrível que pareça, já vimos decreto municipal estabelecendo multa adicional aos autuados que se recusassem a assinar o Auto. Duas aberrações em um só momento: decreto criando multa e autuado obrigado a assinar. Desde que as normas legais locais permitam, o auto de infração poderá ser acompanhado, como parte integrante, de quadros ou planilhas demonstrativos do levantamento fiscal. Ocorrendo erros de soma, de cálculos ou de capitulação da infração, verificados posteriormente à sua lavratura, a autoridade administrativa competente poderá determinar retificação do documento, sendo o contribuinte cientificado formalmente da alteração feita. O auto de infração poderá ser anulado:

I. Se praticado por servidor sem competência legal; II. Por conter decisões não fundamentadas; III. Por conter atos ou decisões que impliquem preterição ou prejuízo do

direito de defesa.

128

A competência para determinar a nulidade do auto de infração varia de acordo com as leis dos municípios, podendo ser de uma autoridade superior, um do conselho de recursos, de uma comissão fiscal etc.. Mas, qualquer que seja a autoridade, imprescindível pormenorizar no processo os motivos da nulidade e as providências que deverão ser tomadas para prosseguimento ou solução do processo.

129

CAPÍTULO X – A DÍVIDA ATIVA

DÍVIDA ATIVA Introdução Não resta dúvida de que a realização da dívida tributária em receita é resultado da superação de vários desafios, principalmente aqueles gerados por ineficiências da própria administração pública. A maioria dos municípios não está adequadamente organizada administrativamente, denunciando flagrantes falhas nas práticas gerenciais, excluindo-se, auspiciosamente, desse universo, um pequeno número de municípios que modernizaram de forma eficaz seus instrumentos de atuação. Em termos genéricos, a Dívida Ativa de um município alcança, conservadoramente, um valor equivalente ao da receita ativa tributária total orçada para determinado exercício. Trata-se, portanto, de valores altamente representativos e de imperiosa necessidade de recuperá-los visando sua aplicação ao bem-estar geral da comunidade. À guisa de exemplo, somente nos municípios do Estado de São Paulo, o valor estimado em dívida ativa, em 2001, correspondeu a R$ 6 bilhões, de acordo com o Tribunal de Contas daquele Estado. Interessante observar que no Estado de São Paulo, 79 municípios registraram dívidas superiores a R$ 10 milhões, enquanto em 10 cidades os valores ultrapassam o montante de R$ 100 milhões, motivo, entre outros, da importância da análise prévia da situação real de cada município, ao ser estabelecido o plano estratégico de arrecadação da dívida ativa. Para efeitos de esclarecimento, cabe registrar que “Dívida Ativa” não expressa a totalidade de recebíveis da administração municipal, pois um determinado valor de crédito ainda não está inscrito naquele item. A expressão “Dívida Ativa” já significaria corretamente uma ação de cobrança exercida contra o devedor, seja a cobrança de natureza administrativa ou judiciária. É nesse sentido que o art. 201, do Código Tributário Nacional, identifica a constituição da Dívida Ativa Tributária. Ocorre que substanciais valores, ditos em “Dívida Ativa”, encontram-se estagnados nos registros administrativos, sem qualquer ação de cobrança efetiva. A otimização da cobrança da dívida ativa tributária municipal requer inicialmente a superação de sérios entraves administrativos, a saber:

• A qualidade do cadastro

O cadastro municipal de contribuintes, em termos gerais, é ineficiente e ineficaz, não gerando informações atualizadas e confiáveis, invalidando a atuação de cobrança.

130

• A informatização dos registros

Segundo levantamento efetuado pelo BNDES, diz-se que 76% dos municípios brasileiros têm seus registros informatizados, mas essa informação carece de realidade objetiva, porque muitos municípios afirmam dispor de informática, quando, na realidade, os instrumentos disponíveis são insuficientes, inadequados ou arcaicos. Como sabemos, possuir um computador não significa, por si só, estar devidamente equipado em “hardware”. Além disso, os sistemas operacionais, muitas vezes adquiridos no mercado sem o necessário diagnóstico das necessidades específicas da administração, deixam de atender às ações pretendidas.

• A legislação municipal

Fato comum encontrar o município dotado de legislação prejudicial às ações de cobrança, ou por ser omissa em aspectos relevantes, ou por determinar mecanismos legais praticamente intransponíveis. Vale aqui referenciar os conceitos tributários existentes, como a base de cálculo dos tributos, os respectivos fatos geradores, processo administrativo etc., cujas redações necessitam de reformas modernizadoras, capazes de viabilizar juridicamente a implementação da cobrança.

• Funcionalismo

São poucos os municípios que praticam a valorização do seu funcionalismo, a partir do desenvolvimento técnico e de suas habilidades, adequando-os ao processo de cultura organizacional. O normal é encontrar uma equipe despreparada e sem qualquer alento de motivação, incapaz, nessas condições, de participar ou colaborar nas ações pretendidas.

• Instalações

Geralmente precárias, não oferecendo um atendimento de razoável conforto aos contribuintes nem aos próprios servidores. Conceitos

Nos termos do art. 201 do Código Tributário Nacional, constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Os procedimentos de inscrição da dívida ativa são mais de características financeiras do que tributárias, devendo cumprir normas expressas do ordenamento contábil das Administrações Públicas. Por se tratar de expressão nitidamente contábil, cujo conceito de saldo devedor é inserido nas contas de ativo, enquanto saldo credor faz parte do passivo, a terminologia utilizada se contrapõe ao “crédito”, forma usual aplicada na legislação tributária.

131

Nos termos formais contábeis, seria imprópria a utilização de conta chamada “crédito ativo” em registro de bens e direitos. Nesse teor, a Lei nº 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dispõe do seguinte modo sobre a matéria: “Art. 39 – Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não-tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais”. Observa-se, assim, que a dívida ativa é constituída por créditos públicos que não foram extintos ou afetados por qualquer causa de suspensão, desde que inscritos em registro próprio, compondo-se dos seguintes elementos básicos: • Crédito público; • Ausência de causa extintiva ou suspensiva (da exigibilidade); • Sua inscrição; • Sua integração a um registro específico.

A expressão “registro próprio” significa a obrigatória existência de livro próprio, no qual serão inscritos nominalmente os dados dos devedores. O art. 202, do CTN, assim discrimina os dados necessários para inscrição:

A. O nome do devedor e, sendo o caso, os dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

B. A quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; C. A origem e a natureza do crédito, mencionando especificamente a

disposição da lei em que seja fundado; D. A data em que foi inscrita;

132

E. Sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

O termo acima referido deve ser lavrado em livro próprio, entendendo-se que a expressão “livro” não deve significar a obrigação de uso daqueles grandes livros, encadernados e numerados tipograficamente, perfeitamente substituídos por conjuntos de fichas, ou formulários informatizados, posteriormente encadernados para arquivo na Contabilidade. Do termo lavrado deve-se extrair a respectiva certidão que se constitui título executivo extrajudicial, conforme preceito do Código de Processo Civil: “Art. 585 – São títulos executivos extrajudiciais: (...) VI – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei”. Observa-se, portanto: se um crédito tributário não for inscrito em dívida ativa; se o crédito inscrito em dívida ativa não for lavrado em certidão, o respectivo crédito não poderá ser cobrado judicialmente, extinguindo-se ao esgotar o prazo da prescrição. A desorganização administrativa, que impede o fluxo normal de informações cadastrais, é um dos mais sérios entraves ao rito de cobrança dos créditos tributários. Outro ponto a merecer rígido controle das autoridades administrativas é o cuidado a ser observado na emissão de certidões. A omissão, ou o erro, de qualquer de seus requisitos causa a nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, levando em conta que a nulidade pode ser sanada, através de retificação, desde que ainda não tenha havido o julgamento de 1ª instância. Verificada a causa da nulidade, a certidão pode ser substituída, devolvendo ao executado o prazo de defesa quanto à parte modificada. Com base nos termos do art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, o processo de execução é extinto sem julgamento de mérito, mas não impede que a entidade exeqüente promova outra ação, incluindo na petição inicial, a prova de que foi cumprida a irregularidade apontada no processo anterior. A dívida ativa quando regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, tendo a certidão o efeito de prova pré-constituída (art. 204, do CTN). Mas, essa presunção é relativa, podendo ser elidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a quem aproveite. Conclui-se, assim, que a dívida ativa regularmente inscrita é liquida e certa até prova em contrário, entendendo: líquida em relação ao valor; certa, em relação à sua legalidade. Qualquer contestação, sobre sua liquidez ou certeza, terá o ônus de provar o alegado. Sobre o assunto, diz Hugo de Brito Machado:

133

“A presunção de liquidez e certeza da dívida ativa regulamente inscrita não resulta – como pode parecer – de haver o art. 204 do Código Tributário Nacional adotado a tese segundo a qual os atos administrativos gozam de presunção de validade. Ela decorre da circunstância de ser a inscrição em Dívida Ativa precedida de apuração em regular processo administrativo, no qual é assegurada ampla defesa ao sujeito passivo da obrigação tributária. Por isto mesmo, para superar tal presunção basta a demonstração de que no processo administrativo ocorreu cerceamento desse direito fundamental. A prova inequívoca a que se refere o parágrafo único do art. 204 do Código Tributário Nacional não há de ser necessariamente quanto à existência ou ao valor da dívida. Pode ser apenas quanto a falhas no procedimento de sua apuração”. A importância do comentário do eminente mestre é flagrante em vista do descaso muito comum nas administrações municipais, principalmente em relação às reclamações dos contribuintes sobre lançamentos tributários, particularmente, do IPTU. São reclamações não respondidas, processos engavetados, absurdas condições impostas para recorrer, tipo pagar primeiro o débito para depois reclamar, verdadeiros abusos e perversas transgressões aos legítimos direitos de defesa dos cidadãos.

O Processo Administrativo na Inscrição em Dívida Ativa Tributária

Fato que provoca discussões e controvérsias é se a inscrição de um crédito tributário na Dívida Ativa exige sempre o registro do número do processo administrativo correspondente. E se em todas as certidões de dívida ativa é obrigatório anotar o respectivo número. Ou seja, se é sempre necessária a existência de um processo administrativo relativo ao crédito registrado. A discussão decorre, inicialmente, do enunciado no art. 202 do Código Tributário Nacional: "Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: (...) V – sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito". A Lei nº. 6.830, de 22/9/1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da Fazenda Pública, estabelece, por sua vez: "§ 5º. (do art. 2º.) O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida". Em ambos os casos, há, portanto, uma condição relacionada à obrigatoriedade de anotar o número do processo. No CTN, a expressão "sendo o caso" dá a entender, por evidência, que podem existir créditos tributários não originados em processos administrativos. Na Lei nº. 6.830, o número do processo somente será obrigatório se nele estiver apurado o valor da dívida.

134

Fica, então, uma pergunta que geralmente provoca dúvidas no administrador municipal: quais são, efetivamente, os casos de dívida ativa tributária que dispensam o processo administrativo? No caso do IPTU, por exemplo, quando ocorre a remessa conjunta de centenas de contribuintes inadimplentes ao mesmo tempo, é preciso processo administrativo para cada um dos inadimplentes? A resposta fica para adiante. Vamos, inicialmente, procurar definir dívida ativa. Dívida é assunto financeiro, mais pertinente às normas jurídicas que regulam a Contabilidade Pública, e foi ainda no período imperial que se estabeleceu contabilizar como "cobrança da dívida ativa" os restos a arrecadar de um exercício findo. Assim, as receitas não poderiam perdurar além do período do exercício, passando as receitas não arrecadadas a figurar no ativo do exercício seguinte. Deste modo, "dívida ativa" seria o crédito público não arrecadado no exercício financeiro correspondente. Bom lembrar que o critério adotado na Contabilidade é de caixa, não de competência, na contabilização das receitas, isto é, o crédito oriundo de um exercício passa a ser receita no exercício em que for recebido. Em período mais recente, a Lei nº. 4.320/64 dispôs em sua redação originária: "Art. 39. As importâncias relativas a tributos, multas e créditos da Fazenda Pública, lançados, mas não cobrados ou não recolhidos no exercício de origem, constituem Dívida Ativa a partir da data de sua inscrição". Posteriormente, entretanto, o Decreto-lei nº. 1.735, de 20/12/1979, alterou a redação do referido artigo e acrescentou: "Art. 39, § 1º. – Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título". Observa-se que não há mais, como havia antes, a necessidade de se aguardar o início do exercício financeiro subseqüente para inscrever a dívida ativa. Desde que esgotado o prazo de pagamento e apurada a sua liquidez e certeza, o crédito tributário pode se transformar em dívida ativa no próprio exercício de origem, se assim desejar a Administração Pública. Vamos dar um exemplo para suscitar mais algumas dúvidas: Um Fiscal Municipal autuou um contribuinte por depositar mercadoria no passeio público, em março de 2006. Em obediência às normas administrativas locais, o auto de infração, devidamente lançado, foi escriturado em crédito tributário na conta específica do plano de contas do Município. Além de receber o auto, o contribuinte foi notificado sobre a multa e o prazo de pagamento ou de contestação. Esgotou-se o prazo sem que o contribuinte se manifestasse. Ainda sob as normas locais, o contribuinte foi, em maio de 2006, notificado de

135

que aquele crédito seria lançado na dívida ativa, sujeito a cobrança judicial, caso perdurasse o débito. Aguardou-se 30 dias e o contribuinte não se manifestou. Em decorrência, o crédito tributário referente ao auto de infração se transporta contabilmente para a conta de divida ativa, em julho de 2006. O exemplo acima serve para uma observação importante: o regulamento de diversos Municípios não exige a contabilização do auto de infração, enquanto não lançado em dívida ativa. Somente depois de esgotado o tempo de recurso ou de pagamento é que se contabiliza diretamente em dívida ativa. Tal prática pode provocar desvios de conduta funcional e prejudicar a segurança dos registros contábeis. Caso o auto seja indeferido por força de recurso impetrado pelo contribuinte, o processo do indeferimento deve transitar, inclusive, pela Contabilidade, ou Controladoria, para que esta registre a baixa (e o motivo) do lançamento anteriormente feito. Deve-se lembrar que o auto de infração é ato administrativo de lançamento, pelo qual se institui uma receita que, obrigatoriamente, tem que ser controlada através dos mecanismos de controle interno, entre os quais, não resta dúvida que a Contabilidade é, ou deveria ser, o mais importante, justamente por ser oficial e sob rígido controle. A justificativa de que os autos são "controlados" em sistemas extra-contábeis, tipo sistema de controle tributário, não resolve como fator de segurança, pois tais controles são internos, da própria repartição fiscal, com possíveis riscos de alterações e "desaparecimentos" de registros anteriormente feitos. Afinal, não há nada melhor para os servidores honestos saber que o seu trabalho é controlado e fiscalizado. Outro aspecto a comentar ao exemplo acima é a existência do processo. No caso relatado, o auto de infração é protocolado de imediato, pois é o processo que irá transitar pelas repartições. Há, portanto, neste caso, um processo administrativo que provavelmente será aquele consignado na inscrição da dívida ativa. De máxima importância é a apuração da liquidez e certeza do crédito não pago. Liquidez e certeza significam legitimidade do ato administrativo, apurando-se a veracidade da quantia cobrada, inclusive a consistência dos acréscimos previstos em lei, e a certeza sobre a sua existência, isto é, se os seus instrumentos obedecem a todos os requisitos da lei. Voltando à questão da exigência de processo administrativo, pode-se dizer que em todos os lançamentos originados de auto de infração há, necessariamente, um processo, não só por motivo de trânsito nas repartições, mas, principalmente, para dar acesso ao autuado de todos os procedimentos adotados, permitindo-lhe ampla defesa de seus direitos. É o princípio da garantia de defesa ou do chamado "Devido Processo", espécie de tradução do Due Process Of Law do direito anglo-norte americano. Todos os procedimentos instaurados devem ser agrupados em um mesmo processo, a fim de preservar a legalidade objetiva do interesse público e facilitar ao contribuinte o pleno acesso às informações. Sendo assim, nos casos de créditos originados por auto de infração sempre haverá a obrigatoriedade de registrar o número do processo no

136

momento da inscrição em dívida ativa, porque este processo existe ou deveria sempre existir. Tendo como pano de fundo o exposto acima, voltamos à pergunta: todos os lançamentos em dívida ativa exigem a existência de um processo administrativo previamente constituído? Vamos imaginar, de novo, um crédito de IPTU. Este imposto é geralmente lançado de ofício, tendo como fato gerador uma provável situação do imóvel na data de 1º. de janeiro do exercício correspondente. Para tanto, são utilizados os dados cadastrais contidos na repartição naquele momento, ou, na realidade, de novembro ou dezembro do exercício anterior, porque em janeiro o lançamento já deve estar efetivado e a cobrança na rua. Nestes termos, parece que o lançamento é antecipado, antes de o fato gerador ocorrer, o que é inadmissível, mas os seus efeitos somente se irradiam a partir de 1º. de janeiro, o que torna justificável a antecipação, que serve apenas como medida preparatória do lançamento, e não como lançamento real. Junto à remessa do carnê do IPTU, ou outra forma de cobrança, segue a notificação ao contribuinte. Aliás, a Justiça já entende que a entrega do carnê serve como notificação ao contribuinte. Desta forma, temos o conjunto de cobrança completo: o lançamento, exposto na guia enviada, e a notificação, expressa ou aparente. Muitos Municípios tomam o cuidado de informar na guia ou carnê de cobrança, os direitos do contribuinte de contestar o lançamento e o prazo da impugnação. Outros, infelizmente, não alertam para coisa nenhuma, considerando que é obrigação de todos conhecerem a lei e o Serviço Público não está aí para ficar explicando os direitos dos cidadãos, atitude lamentável, mas, tal deformação cultural dos administradores está acabando, para o bem de todos. Bem, alertado ou não, o contribuinte tem, de praxe, trinta dias para contestar ou impugnar o lançamento. Não o fez, porém, e o ano foi passando sem que o imposto fosse pago. Em janeiro do exercício subseqüente, por norma interna, o IPTU não pago do exercício anterior deve ser lançado em dívida ativa (entendemos que o IPTU, apesar de lançado no primeiro dia, tem uma "gestação" de doze meses e só deve ser lançado em dívida ativa no exercício seguinte, ao contrário do ISS, por exemplo). Temos, então, que considerar neste momento, o procedimento interno adotado pela Administração Municipal. E vamos separar os procedimentos usuais em dois grupos: 1º Grupo: aquele que não efetua lançamento contábil dos tributos lançados a receber, em conta especial no Plano de Contas; 2º Grupo: aquele que registra na Contabilidade, em conta especial, os tributos lançados a receber. Vale ressaltar, num parêntese, que o lançamento efetuado pelo 2º. Grupo nada tem a ver com a Conta de Receitas Correntes, onde está lançada a estimativa de receita dos tributos. Trata-se de uma conta especial de controle

137

dos lançamentos das obrigações tributárias, efetivamente feitos, e por contribuinte. À medida que os contribuintes vão recolhendo os seus tributos, a Tesouraria envia a informação ao setor contábil para creditar a referida conta especial de recebíveis e debitar a conta de caixa ou bancos, ou a contrapartida criada especialmente para dar movimentação a esta conta. O objetivo, evidente, é controlar a cobrança tributária, confrontando-a com os lançamentos tributários produzidos na área fiscal. Tal procedimento não deixa de ser um freio, ou um controle externo sobre as ações da área fiscal, pois qualquer alteração em um lançamento tributário terá que ser enviado à Contabilidade, e esta somente aceitará a retificação mediante processo administrativo que justifique e aprove a alteração feita no lançamento original. Fechado o parêntese, voltamos ao problema maior. Dentro de um rigor técnico administrativo, não haveria, de fato, necessidade de instaurar processo para cada contribuinte inadimplente, no momento em que o crédito venha a ser lançado em dívida ativa. Afinal, o contribuinte já foi notificado desde a data da cobrança, mantendo-se omisso. O carnê já apresentou (ou deveria apresentar) todos os elementos pertinentes ao fato gerador, base de cálculo e a respectiva alíquota do tributo. E o prazo de contestação administrativa, neste momento, já se encerrou. Em suma, foram dados ao contribuinte todos os elementos que pudessem ser alvo de impugnação, não sendo, agora, a ausência de um processo administrativo que serviria como justificativa de cerceamento de defesa. Temos, também, a considerar que não é o registro em dívida ativa o fato condicionante a desencadear os procedimentos de cobrança amigável. Esta pode ser iniciada antes do lançamento em dívida ativa. Em outras palavras, quando a Administração Municipal dispõe de um setor eficiente e organizado de cobrança amigável, a cobrança dos créditos tributários não honrados já se inicia logo após a inadimplência constatada, com envio de cartas ou telefonemas. Todos esses procedimentos de cobrança são organizados em controles informatizados ou em pastas, contendo todos os atos praticados pelo setor em relação àquele contribuinte específico. Esgotado o prazo regulamentar de cobrança amigável, todos os documentos relacionados à cobrança são organizados e transformados em processo administrativo, que seguiria, então, para inscrição na dívida ativa. Neste caso, teríamos, portanto, um processo cujo número seria inscrito na contabilização da dívida ativa. Esses elementos poderiam servir, posteriormente, como auxílio à Procuradoria Municipal na execução judicial. Não podemos dizer, contudo, que tal procedimento é obrigatório e indispensável para inscrever o crédito em dívida ativa. Seria ótimo que todos os Municípios tivessem um setor de cobrança com tamanha organização, mas a realidade não é bem assim. Na maioria inexiste processo e não por isso o

138

lançamento em dívida ativa deve ser considerado imperfeito. Cabe aí o "sendo o caso" de que trata o inciso V do art. 202 do CTN. Já nos chamados "lançamentos por homologação", ou melhor dizendo, lançamento por auto de infração decorrente de apuração de valor a maior do que aquele que foi antecipado ou não pelo contribuinte, o processo já se torna obrigatório, pois não pode existir auto de infração sem processo, conforme comentário acima. Enunciados da Justiça

1) Certidão da Dívida Ativa referente a duas espécies de tributos:

imposto e taxa. Declarada a inexigibilidade de um deles, a execução fiscal

prosseguirá com relação ao outro.

2) A execução fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o

responsável tributário, não sendo necessário que conste o nome deste na

certidão da dívida ativa.

3) A dissolução da sociedade sem o pagamento dos tributos

implicará a responsabilidade pessoal do sócio gerente, havendo presunção de

fraude e infração à lei o não pagamento do tributo, na forma e nos prazos

previstos em lei (CTN. Art 135 III).

4) A retirada do sócio da pessoa jurídica só gera efeitos para

terceiros após o registro da alteração do contrato social na Junta Comercial.

5) No caso de sucessão da empresa, o sucessor responderá pelas

dívidas tributárias do sucedido desde que continue a realizar o mesmo negócio.

6) A solicitação de informações à receita federal no prazo de

execução deverá ser realizada, se necessário, através de mandado de

intimação, com prazo para cumprimento e entregue pessoalmente para que, no

caso de descumprimento, sejam aplicadas as penalidades pertinentes.

7) A exceção de pré-executividade somente será possível nos casos

de pagamento, ilegitimidade passiva da parte executada e nulidade da certidão

da dívida pública, não sendo necessária a garantia do juízo.

8) A prescrição será interrompida com o despacho determinado à

citação, quando também será interrompida para o responsável tributário,

independentemente de constar seu nome na certidão de dívida ativa

139

9) O deferimento do pedido de suspensão da execução pelo

parcelamento da divida também suspende a prescrição, cujo prazo fluirá

novamente da data em que a Fazenda Pública comunicar o não cumprimento

do parcelamento.

10) A citação estará aperfeiçoada com a entrega do AR no endereço

da executada não importando por quem for ele recebido.

11) Caberá ao Oficial de Justiça diligenciar, no endereço indicado

pelo credor, a localização da executada e de seus sócios. Em caso de certidão

negativa, proceder-se-á, de imediato, à citação por edital, desnecessário que a

Fazenda Pública procure novo endereço.

12) O bem penhorado pode, a qualquer tempo, ser substituído por

dinheiro, desde, porém, que este represente o valor total do débito atualizado.

13) A penhora de dinheiro poderá ser deferida para depósito mensal,

cabendo ao representante legal da executada a responsabilidade pela sua

realização, depositando mensalmente a quantia determinada pelo Juízo e

apresentando, mensalmente, a planilha de faturamento.

14) O representante legal, nomeado como depositário, somente será

liberado da função pública se apresentar motivo justificado, a ser apreciado

pelo Julgador. A designação do representante da pane executada como

depositário justifica-se por ser menos oneroso para o próprio executado, assim

como para a Fazenda Pública. É compatível com o principio da liberdade,

decorrente do disposto no art. 5°, II da CF, a nomeação do devedor para as

funções de depositário judicial (CPC, art. 340, lll).

15) Em caso de descumprimento dos encargos pelo depositário,

deverá o Juízo intimá-lo para, em 72 (setenta e duas) horas, demonstrar que

cumpriu sua função ou apresentar justificativa. Se o Juízo entender que esta

não o escusa, decretar- lhe á a prisão civil.

16) Nos termos da Súmula 619 do STF, cabe a prisão civil do

depositário, nos autos do processo de execução fiscal, independentemente de

ação de depósito.

17) Cabe a prisão domiciliar no caso de depositário idoso.

18) No caso de penhora de dinheiro, com período mensal de

depósito, o prazo para embargos conta-se da intimação da penhora e não do

último depósito.

140

19) Os embargos serão recebidos sob condição resolutiva. Se a

parte deixar de realizar o depósito, os embargos serão extintos, por falta de

garantia.

20) O sócio da executada é parte ilegítima para opor embargos à

execução, desde que não tenha sido citado para a execução corno responsável

tributário.

21) Não cabe denunciação da lide em execução fiscal. nem qualquer

outra intervenção de terceiro.

22) E parte legítima para embargos à execução quem. na

qualidade de substituto do devedor originário. teve seus penhorados na

execução fiscal.

23) Haverá restituição de prazo para embargos se a penhora houver

sido renovada por força de nova certidão de divida ativa, expedida em razão de

erro de fato da anterior.

24) A procedência parcial dos embargos do devedor não

compromete a execução fiscal, que prossegue em relação ao crédito exigível,

ainda que a apuração deste implique procedimento de liquidação.

25) Na execução fiscal contra falido. o dinheiro que sobrar da

alienação de bens penhorados deve ser entregue ao juízo da falência, para que

se incorpore ao monte e seja distribuído. observadas as preferências e as

forças da massa.

26) Ainda que acolhidos os embargos á execução, não deve a

Fazenda Pública ser condenada ao pagamento de honorários de advogado se

a execução foi proposta em razão de erro por parte do contribuinte.

27) A liquidação extrajudicial não suspende a execução de crédito

tributário.

28) A execução fiscal é definitiva, não podendo transformar-se em

provisória. Em caso de improcedência dos embargos, o Juiz prosseguirá com a

execução fiscal.

29) Há conexão entre a ação anulatória e os embargos á execução,

quando presentes os requisitos do artigo 103 do CPC, evitando-se, assim,

sentenças contraditórias.

30) A propositura da ação declaratória de inexistência de débito não

impede, por si só, o ajuizamento de ação de cobrança ou de execução.

141

31) O Fisco não tem interesse em impedir o depósito preparatório a

que se refere o art. 38 da Lei 6.830/80.

32) Rejeitada a pretensão de impugnação ao crédito fiscal, o

depósito será convertido em pagamento. Em caso contrário, será devolvido ao

depositante, monetariamente atualizado (art. 32, § 2°, da Lei n. 6.830/80).

33) Falta interesse de agir no caso de a parte intentar medida

cautelar apenas para a realização do depósito de que trata o artigo 151 do

CTN.

34) Em sede de execução fiscal, não sendo citado o devedor, nem

localizados bens penhoráveis, os autos do processo, após um ano de

suspensão, serão remetidos ao arquivo provisório, não ocorrendo a prescrição.

35) A suspensão do processo, por vários anos, não importa na sua

extinção, mas apenas no seu arquivamento provisório até que sejam

localizados os bens do devedor.

142

CAPÍTULO XI

A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL

“Temos de contribuir para que se restabeleça e aumente no cidadão a crença no direito, a crença de que a relação tributária é uma relação jurídica e não uma relação simplesmente de poder”.

Hugo de Brito Machado. O Poder Fiscal do Município A nossa república federativa aufere aos municípios determinados poderes políticos e administrativos capazes de assegurar a gestão de suas atividades internas. Em nosso regime democrático, a soberania de todos os seus entes políticos é sempre parcial, mas proporciona um suporte de autonomia que permita direcionar por conta própria o seu caminho, decidindo por seu julgamento as diretrizes que deve seguir, visando o bem-estar e o desenvolvimento de sua população. Essa parcela de autonomia é imutável, estabelecida na Constituição Federal, como se segue: Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV – criar, organizar e suprimir Distritos, observada a legislação estadual; V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Dentre os princípios asseguradores da autonomia municipal está a capacidade de decretar e arrecadar os tributos de sua competência. Compete,

143

pois, ao município impor ônus às pessoas que vivem dentro de seus limites políticos, no âmbito de sua capacidade tributária. Trata-se do chamado Poder Fiscal, um dos componentes do poder político atribuídos aos municípios, não podendo, porém, ser visto como poder facultativo e sim como poder-função obrigatório, indispondo o município de autoridade para esquivar-se da atribuição, em vista do superior ordenamento constitucional e complementar. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) destaca como requisitos essenciais na gestão fiscal: a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. O poder fiscal do município não se limita ao ato de cobrar e coletar recursos tributários. O exercício desse poder alcança a capacidade de instituir as normas jurídicas tributárias suficientes para dar efetividade à cobrança, desde que custodiadas pelos ditames constitucionais, detentores da permissão parcial de autonomia. Nos termos de Bernardo Ribeiro de Moraes, o poder fiscal como parte da soberania estatal tem as seguintes características: é abstrato (é uma faculdade para atuar); permanente (faz parte da soberania do Estado); irrenunciável (o Estado não pode renunciar esse poder); e indelegável (não pode ser transferido). Do mesmo modo, a pessoa para ser titular do poder fiscal, ou possuir competência tributária, deverá preencher, no mínimo, os seguintes requisitos:

a) Ser uma entidade ou órgão estatal. Somente o órgão estatal, detentor de soberania ou de parcela de poder, é que pode ser titular do poder fiscal. A pessoa natural ou a pessoa jurídica não-estatal é destituída de poder (aspecto da soberania). A entidade estatal, ao contrário, recebe do ordenamento jurídico constitucional a competência tributária, como um meio para atingir o fim que lhe é próprio;

b) Ser revestida de personalidade jurídica. Somente o órgão estatal, revestido de personalidade jurídica própria, é que pode se apresentar como titular do poder fiscal ou da competência tributária, com força de emanar normas jurídicas tributárias;

c) Exercer função legislativa. Somente pela lei emanada do Estado é que se manifesta a soberania, onde o tributo se acha fundamentado. Portanto, para ser titular do poder fiscal, ou da competência tributária, deve o órgão estatal possuir competência legislativa.

Nos termos do art. 7o do Código Tributário Nacional, a competência tributária é indelegável, salvo atribuição da função de arrecadar, podendo, também, uma pessoa jurídica de direito público delegar a função de fiscalizar a outra, sendo expressamente vedado o cometimento da atribuição à pessoa jurídica de direito privado. Nesse teor, várias leis orgânicas municipais determinam competência exclusiva do município nas funções de “instituir e arrecadar os tributos de sua competência” sem a ressalva da delegação, enquanto esse mesmo município delega às instituições financeiras (Bancos privados) a tarefa de arrecadar, em harmonia com o texto do CTN, mas conflitando com o termo da sua própria Lei Orgânica.

144

A delegação das funções de fiscalizar e arrecadar é sempre acompanhada das garantias e dos privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público, em nosso caso, o Município que a confere. Nada impede, também, que o ato ou convênio da transferência dessas funções tributárias seja apenas em parte, outorgando-se somente algumas garantias ou privilégios, podendo ser revogada a qualquer tempo pelo Município que a delegou. A Função de Fiscalização na Administração Pública A função de fiscalização compreende um conjunto de atividades, desde o acompanhamento das normas tributárias vigentes até o integral cumprimento das obrigações principais e acessórias. A função de fiscalização não se limita, portanto, ao ato de fiscalizar um contribuinte, tratando-se de uma ação bem mais ampla e abrangente, confundindo-se até com a própria administração tributária. Nos dias atuais, já é comum a presença do chamado “Fiscal Interno”, operando em tempo integral na frente de um computador, analisando números e tendências de mercado, disparando relatórios para seus colegas de campo, ou de função externa. A Fiscalização não pode ser entendida como uma ação, ou como um setor autônomo, e sim como um processo integrado por múltiplas ações em produção na administração tributária. Uma Fiscalização bem estruturada no organograma fazendário deveria dispor das seguintes funções:

- Atividades de estudo e análise de dados, produzindo relatórios sobre aspectos macros ou sobre manifestações particulares;

- Atividades de planejamento da fiscalização, assegurando uma política definida a ser seguida;

- Atividades de selecionar e identificar contribuintes integrantes do universo objeto da fiscalização;

- Atividades de atendimento interno ao contribuinte, respondendo consultas verbais, verificando documentação, autorizando livros etc;

- Atividades de análises de reclamações ou recursos administrativos, processando pareceres e respostas às consultas formais;

- Atividades de execução da fiscalização, em ações externas; - Atividades de gestão, acompanhando os resultados, verificando o

cumprimento dos planos de trabalho e possíveis distorções.

A fiscalização funciona, conforme se verifica, sob dois grandes tipos de atuação: a preventiva, voltada para o cumprimento de obrigações acessórias, tais como, inscrição em cadastro, emissão de notas fiscais, registros em livros fiscais etc; e de auditoria, voltada para a efetiva fiscalização dos atos já efetuados, homologando lançamentos anteriores e analisando resultados de um período passado. A preventiva procura evitar ou dificultar evasões ou sonegações futuras; a auditoria procura detectar casos de evasões ou sonegações ocorridas. Todas as duas são de alta relevância e exigem conhecimento e qualificação técnica dos servidores públicos envolvidos.

145

O objetivo fundamental da função de fiscalização é o alcance e manutenção de uma elevada percepção, por parte dos contribuintes, do risco envolvido na tomada de decisão de descumprir com a norma tributária.

Trata a fiscalização de contribuir para quebrar as resistências

fiscais observadas em parcela dos contribuintes18. Ao inibir a disseminação da evasão fiscal, a atuação da fiscalização serve ao aumento da arrecadação e da competitividade da economia.

É importante observar que, para o desempenho do seu mister, é a

fiscalização que deve adaptar-se ao ambiente econômico e tecnológico, e não o contrário, o que está relacionado com o cumprimento do princípio de tributação que visar minimizar o impacto dos sistemas tributários sobre as decisões dos agentes econômicos.

Para que a função de fiscalização seja formulada e desenvolvida, é

fundamental que: • o fenômeno da evasão fiscal seja conhecido em seu largo espectro:

causas, manifestações, dimensões, etc; • disponha-se de recursos legais, materiais, financeiros, tecnológicos,

de informações, humanos etc. • haja domínio de ferramentas de análise que permitam conhecer o

contribuinte, seu negócio e seu padrão de relacionamento com o fisco;

• tenha sido tomada a decisão, em nível estratégico de enfrentar a evasão fiscal e que essa decisão esteja refletida claramente na explicitação da política de fiscalização e em uma adequada programação e controle de gestão.

Estratégia de Ação Fiscal A estratégia de ação prioritária da fiscalização deve estar voltada para a promoção de níveis crescentes de cumprimento voluntário das obrigações tributárias pela simplificação do sistema, disseminação do rol das obrigações de cada um, comodidade para o cumprimento e elevação da percepção de risco por parte de um eventual infrator. Para bem cumprir com sua missão, a administração tributária deve contar com:

a. adequado escopo normativo, congruente, sistematizado e cujo grau de complexidade leve em conta as características dos atos econômicos que estiveram na base do fato gerador da obrigação tributária;

18 Citada por Neumark: as resistências fiscais têm por base o fato de que, regra-geral, toda pessoa se considera melhor aplicador do seu próprio recurso que o Estado.

146

b. sistemas informatizados de apoio à execução tanto das suas funções operativas quanto de apoio, pois o tratamento massivo de informações é peça fundamental ao êxito de uma administração tributária;

c. pessoal adequadamente capacitado, tanto no que se refere às habilidades técnicas necessárias quanto às gerenciais, e amparados em adequada política de recursos humanos abrangente, que cubra desde aspectos de seleção, formação, capacitação permanente, lotação, movimentação, preenchimento de cargos, etc, até normas de conduta e procedimentos relacionados com a ética e disciplina;

d. modelo de gestão organizacional centrado nos clientes da administração e nos objetos de sua ação e compromissado com resultados no curto prazo, objetivos no longo prazo e com autonomia sobre os meios.

Em termos genéricos, os procedimentos fiscais podem ser divididos em três grandes grupos:

- Procedimentos Fiscais de Fiscalização – ações externas direcionadas aos sujeitos passivos que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias e a correta aplicação da legislação;

- Procedimentos Fiscais de Diligência – ações internas ou externas destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual;

- Procedimentos Fiscais Administrativos – ações internas destinadas ao atendimento de contribuintes, exame de processos fiscais, retificação ou validação de lançamentos tributários, cálculo de principal e acessórios para emissão de guias etc.

Atividades e Abrangência da Fiscalização São atividades típicas da função de fiscalização: - inteligência; - programação; - seleção; - execução; e - gestão. A inteligência fiscal compreende as atividades de estudos e análise de dados visando o integral conhecimento do fenômeno da evasão fiscal, tanto em seus aspectos macro quanto em suas manifestações particulares. Seus resultados são fundamentais para a formulação da política de fiscalização e retroalimentação das demais funções da administração relacionadas com a correção de brechas que facilitam o planejamento tributário ou regras impositivas que se demonstrem disfuncionais e pouco efetivas. Essas tarefas de inteligência, relacionadas com análise interna de dados, tem contrapartida

147

com ações específicas de investigação, inclusive aquelas relacionadas com a identificação de crimes fiscais.

148

A programação da fiscalização, ou plano de fiscalização, tem por objetivo assegurar que a política definida para a fiscalização seja seguida. Deve conter objetivos claros, tempo de vigência, atividades a serem desenvolvidas, características dos contribuintes a serem trabalhados, tipos de ações, critérios de seleção, metas em termos de quantidade e valor, agentes fiscais envolvidos, produtividade pretendida. A seleção trata de identificar, concretamente, cada contribuinte integrante do subconjunto do universo de contribuintes que é o objeto da fiscalização, com o objetivo de controlar o cumprimento tributário, combater a evasão e dar sinais efetivos a todo o universo de contribuintes do risco envolvido na tomada de decisão de evadir tributos. A seleção deve levar em conta a necessidade de potencialização dos efeitos das ações fiscais e deve estar amparada em modernas técnicas de análise e investigação fiscal. A execução deve contar com ferramentas apropriadas e procedimentos definidos em normas de execução e papéis de trabalho. Nos procedimentos de auditoria fiscal, nada substitui o profissional experiente e bem qualificado. Finalmente, a gestão deve acompanhar a execução do plano e seus resultados, retroalimentando as demais atividades da fiscalização e funções da administração tributária. Deve contar com aplicativo específico, alimentado por relatórios individualizados dos agentes fiscais e de seus supervisores. Ao controle de gestão cabe assegurar que o trabalho fiscal não acabe com a autuação, acompanhando os resultados e características que envolvem todos os procedimentos posteriores. Finalmente, é o controle de gestão que identificará chances e riscos relacionados com a execução das atividades. Abrangência Assim, a função de fiscalização começa com as atividades de análise do padrão e características dos contribuintes e do seu negócio e, ao contrário do que é a prática da fiscalização tradicional, não termina com a aplicação da adequada sanção. Segue acompanhando os resultados da ação praticada e retroalimentando as demais funções da administração tributária visando à sua maior efetividade global. Infra-estrutura A atuação da fiscalização deve ter suporte em:

• política de aproximação dos contribuintes à administração tributária;

• regime de penalidades adequado;

149

• pessoal capacitado;

• modernas ferramentas de análise de dados e auditoria fiscal;

• adequadas técnicas de análise de dados e investigação. A infra-estrutura deve contemplar: estrutura organizacional e de gestão, política de recursos humanos, recursos legais e normativos, financeiros, materiais e tecnológicos. Organização e Gestão Em termos de estrutura organizacional e de gestão, observa-se que, muitas vezes, as atividades que compõem a fiscalização estão distribuídas nas administrações fazendárias por diferentes áreas da organização, o que, quando ocorre, exige grande esforço de integração. Onde todas as atividades estejam sob um mesmo comando, é mais fácil e efetiva a integração entre as distintas atividades que compõem a função. Via de regra há duas grandes áreas em toda estrutura de apoio às atividades de fiscalização: estudos e planejamento e execução. Cada uma delas podem ser subdivididas. Mais importante que estrutura são os procedimentos adotados, inclusive aqueles relacionados com a gestão. Devem estar bem definidas funções e responsabilidade e assegurados os meios necessários para que metas fixadas sejam exigidas e alcançadas. Como de resto ocorre em todo modelo gerencial, a falta de autonomia na gestão dos meios cria sérias limitações à exigência em matéria de performance. É comum que, em nível de execução, existam áreas específicas dirigidas a grandes contribuintes ou setores com atividades de maior complexidade ou mais expressivos em termos de porte. Recursos Humanos No que se refere a pessoal, é fundamental que a administração tributária conte com uma política de recursos humanos claramente definida, que compreenda regras estáveis de seleção, formação, capacitação, progressão, preenchimento de cargos, remuneração, movimentação e conduta. Aspectos relacionados com remuneração sempre geram muita controvérsia, sobretudo pelas características dos sistemas de remuneração diferenciada em função da produtividade fiscal que são adotados. A possibilidade de progressão na carreira em funções exclusivamente técnicas evita o risco dos bons profissionais de fiscalização serem desviados para funções administrativas inadequadamente, ou que sejam desestimulados em seu processo contínuo de qualificação.

150

Tecnologia Em matéria de tecnologia, é notável como a função de fiscalização, em grande medida, tem sido pouco impactada pela adoção de novas tecnologia, se comparada com as demais funções da administração tributária. Ainda se percebe disseminados de forma restrita a realização de estudos, seleção de contribuintes, execução e controle de gestão com o amparo de modernas tecnologias. São fatos ainda recentes a utilização de instrumentos para formalização automática de autos de infração ou realização de auditorias em sistemas computadorizados. A utilização de tecnologia adequada pode e deve liberar a mão de obra fiscal para tarefas mais nobres. Recursos Normativos Quanto aos recursos legais e normativos, devem estar suficientemente disseminados entre os contribuintes seus direitos e obrigações. Entre os agentes do fisco, dominados os limites da sua atuação, tanto no que concerne às suas prerrogativas quanto no que se refere às obrigações relacionadas com a instrução processual. Deve haver um equilíbrio entre direitos e deveres, para que a fiscalização cumpra com seu papel de elemento de garantia da eqüitativa distribuição da carga tributária. Não é supérfluo observar que, muitas vezes, a efetividade da ação fiscal se vê comprometida por deficiências relativas à instrução processual. Uma adequada lei penal tributária é elemento de grande importância na composição da infra-estrutura legal de suporte à ação da fiscalização. Recursos Materiais e Financeiros A autonomia na gestão de meios tem surgido como característica imprescindível para uma administração tributária efetiva. Dentro da administração tributária, a fiscalização, por suas características, igualmente exige, em nível de execução, elevado grau de autonomia. As condições materiais e financeiras apresentam-se como fortes fatores limitadores para o cumprimento integral da função de fiscalização, sobretudo na medida em que, para sua consecução, são demandados grande parte do orçamento necessário ao funcionamento da administração tributária. Tipos de Contribuintes Não cabe aqui qualquer discussão sociológica sobre o comportamento do contribuinte, mas na visão do Fiscal existem apenas dois tipos de contribuintes: aqueles que cumprem suas obrigações fiscais e aqueles que não as cumprem. Nesse ponto, é flagrante a influência da fiscalização em determinar o caminho a seguir pelo contribuinte. Se a fiscalização atuar de forma eficaz e permanente, o número de contribuintes cumpridores de suas obrigações aumenta; caso contrário, diminui, aumentando o número de descumpridores. Trata-se de uma lógica irrefutável, mas, infelizmente, vários

151

Prefeitos reclamam e lastimam o grande valor de evasão fiscal, sem nada acrescentar de melhoria ao desempenho da fiscalização. Um Fiscal perspicaz reconhece no grupo de contribuintes descumpridores de obrigações tributárias aqueles considerados como contumazes evasores de receita, daqueles que cometeram uma irregularidade por desconhecimento das normas legais. No primeiro grupo encontram-se os sonegadores, que utilizam meios fraudulentos para escapar do tributo, mas nem todos contumazes evasores de receita podem ser considerados sonegadores, pois ainda existem os que perseguem insistentemente as brechas da lei, ou questões aparentemente dúbias, no sentido de provocar a elisão fiscal. Esses últimos são aqueles que insistem nas reclamações administrativas ou recursos judiciais, ou até mesmo no plantão fiscal, tentando convencer com seus argumentos o paciente Fiscal plantonista. Podemos, assim, e de forma um tanto rudimentar, dividir os contribuintes em quatro grandes grupos: 1o. Grupo: Os cumpridores sistemáticos de suas obrigações fiscais; 2o. Grupo: Os descumpridores eventuais, por motivos fortuitos ou de força maior; 3o. Grupo Os descumpridores eventuais, por motivos de questionamentos legais; 4o. Grupo: Os descumpridores sistemáticos e reincidentes de suas obrigações fiscais; Na maioria das vezes, o 1o. Grupo é o maior, o mais representativo em número de contribuintes e, mesmo assim, dificilmente encontramos o estabelecimento de normas legais ou administrativas no sentido de simplificar ou facilitar o atendimento desses contribuintes. Curiosamente, toda providência de aperto ou de pressão, malha fina, cerco fiscal, que visa no geral os contribuintes do 4o. Grupo, os sonegadores, acaba prejudicando o universo de pagadores, entre eles os classificados no 1o. Grupo. Cada grupo acima deve merecer um tratamento diferenciado. E compete à supervisão fiscal identificar os contribuintes e planejar uma forma de ação para cada um deles. Um exemplo pode ser tirado dos Bancos: as instituições financeiras costumam graduar sua clientela, conforme o risco de crédito envolvido, utilizando-se de códigos registrados na ficha cadastral. Quando um gerente bancário verifica o código, o atendimento ao cliente varia de acordo com a informação codificada, sem que o cliente saiba. Enfim, o importante é estabelecer critérios internos, evitando tratar todos os contribuintes como se fossem malfeitores. De qualquer forma, podemos indicar dois procedimentos básicos que devem ser levados em conta. O primeiro refere-se à necessidade de emissão de relatórios analíticos mensais de recolhimentos tributários. Através desses relatórios, o Fiscal poderá analisar situações de inadimplências fortuitas ou freqüentes, sinalizando se o contribuinte é contumaz descumpridor das obrigações fiscais ou não. Sendo a falta de pagamento um fato anormal na vida

152

cadastral do sujeito passivo, o caso merece uma atenção especial, uma visita ou telefonema, indagando o motivo do não pagamento e explicando as facilidades de parcelamento que a lei local oferece. O segundo procedimento diz respeito aos contribuintes suspeitos de sonegação. Pela forma como conduzem suas responsabilidades fiscais, eles precisam ser alvos de rotinas constantes de fiscalização, não lhes dando sossego. Sobre o assunto, importante lembrar que a impessoalidade, principio imprescindível na atividade de fiscalização, não deve ser confundida com a necessidade de dispensar tratamento idêntico a todos os contribuintes. Devemos dispensar aos contribuintes um tratamento que esteja adequado às características de cada um, levando em conta o histórico do contribuinte no cumprimento de suas obrigações tributárias. Há, evidentemente, um limite da (im)pessoalidade na atuação do fisco, não derivando para o desvio de finalidade, o que seria uma falta grave do servidor público. Formulação de política de fiscalização O conhecimento das causas, manifestações e abrangência da evasão fiscal são imprescindíveis para formulação de uma adequada política de fiscalização. O estabelecimento de uma política definida e transparente de combate à evasão fiscal exige que se conheça e identifique suas motivações fundamentais. A evasão pode receber influências culturais, educacionais, econômicas, legais ou mesmo resultar de conseqüências negativas decorrentes da baixa efetividade da ação do aparelho do Estado. Concorrem ainda para a evasão fiscal:

• desconhecimento das regras impositivas; • dificuldades para o cumprimento; • grande conhecimento das regras, base para o planejamento

tributário; • vontade de não cumprir com as obrigações; e, • intenção de omitir receitas de fontes ilícitas.

É importante notar que, conforme seja o fator na origem da prática evasora, diferente é a ação exigida da administração tributária para sua correção. A fiscalização tributária atua, preferencialmente, sobre os contribuintes que se enquadrem nos dois últimos grupos, ao mesmo tempo em que deve alimentar outras funções da administração no sentido de se corrigirem disfunções que levem aos três primeiros.

153

A política de fiscalização deve compreender a integral supervisão do cumprimento das obrigações tributárias e garantir um adequado balanço entre ações massivas preventivas ou pontuais e auditorias fiscais integrais. A estratégia para uma fiscalização efetiva quanto ao alcance dos seus objetivos depende do êxito em:

• fazer sentir a presença do fisco no universo de contribuintes; • executar ações compatíveis com o padrão de relacionamento ditado

pelos próprios contribuintes e suficientes para fazê-los mudar de atitude ante o fisco, passando a cumprir rigorosamente com suas obrigações fiscais;

• retroalimentar a própria fiscalização e os demais processos da administração tributária com dados e informações resultantes do seu próprio trabalho, de forma a contribuir para a correção e aperfeiçoamento do próprio sistema tributário como um todo.

Outras Características Outras características úteis para a segmentação do universo de contribuintes são:

a) tipo de tributo a que estão sujeitos; b) porte ou tamanho; c) características do negócio; d) ciclo de vida da indústria; e) pela abrangência espacial das atividades.

Nem todos os contribuintes estão sujeitos a todos os tributos que compõem o sistema tributário. É relevante que haja preocupação de segmentar os contribuintes por tipo de tributos. Usualmente, pelas características das diferentes bases impositivas, isso é feito conforme sejam obrigados em matéria de impostos sobre a renda, patrimônio e consumo. O controle de fluxos e estoques estão na base de um efetivo controle do cumprimento tributário resultante de obrigações cujo fato gerador seja renda, consumo ou propriedade. A classificação pelo porte deve levar em conta a magnitude efetiva da empresa ou indivíduo. Conforme sejam os contribuintes pequenos, médios, grande ou muito grandes, o tipo de ação requerida é completamente diferente. Note-se que os fundamentos do próprio padrão de comportamento observado ante o fisco é condicionado pelo porte do contribuinte. Os pequenos, sejam empresas ou indivíduos, são altamente sujeitos a práticas evasoras, o que requer elevada presença fiscal e fortes ações preventivas para dar efetiva a ação da fiscalização. O médio contribuinte já exige tratamento diferenciado, conforme seja empresa ou indivíduo. Quanto à média empresa, nota-se situar em um grupo de transição entre a evasão e o planejamento tributário. O controle próximo dos

154

sócios ou proprietários permite a alta incidência de práticas fraudulentas, ainda que não de forma indiscriminada, como nos pequenos, como omissão de receitas por notas calçadas ou utilização de talonários paralelos. A diferença entre o patrimônio da empresa e do proprietário serve apenas para assegurar que a insolvência da primeira não resulte no empobrecimento do segundo, que sempre estaria apto a reabrir novo negócio em nova praça. No caso da grande empresa, muitas vezes deixa de fazer sentido diferenciar empresa de indivíduo. Patrimônio de um e de outro tendem a se confundir. É comum a constituição de holding, bem como a utilização de empresas ligadas situadas em paraísos fiscais. Sócios não apresentam grandes dificuldades em derivar rendimentos da forma mais econômica quanto aos impactos tributários. Há larga utilização de fringe-benefits, de difícil controle por parte dos fiscos. As práticas fraudulentas são mais raras. Há mais planejamento tributário. No que se refere ao mega-contribuinte, praticamente inexiste a sonegação tradicional. Não obstante, não há limites para o planejamento tributário. Oportunidades fiscais são amplamente aproveitadas. Esse grupo, juntamente com o grandes, determinam o sucesso ou fracasso das metas arrecadatórias da administração tributária. Exigem acompanhamento permanente e integral. No que se refere à abrangência espacial, os contribuintes podem ser municipais, estaduais, nacionais ou internacionais. Acordos de cooperação e troca de informações são a base para o controle efetivos daqueles cujo raio de atuação vai além da localidade. Por fim, deve-se levar em consideração que o exame do ciclo de vida de uma indústria (aqui tomada como sinônimo de setor ou atividade) permite a identificação da importância do grupo de contribuintes relevantes para fins fiscais. Esse ciclo pode ser dividido em várias etapas, a saber: criação, implementação, conquista de mercado, maturidade, apogeu, declínio e, eventualmente, desaparecimento. O ciclo da vida é mais importante no que se refere à tributação da renda que na tributação do consumo e propriedade, ainda que sua fase explique sobremaneira os níveis de arrecadação de tributos sobre consumo, conforme o ramo de atividade. Por exemplo, a indústria nascente não produz arrecadação significativa em matéria de imposto sobre lucros. São elevadas as despesas pré-operacionais em pesquisa e desenvolvimento e na instalação da planta, além de gastos de publicidade para a garantia do mercado. A Elisão e a Evasão Fiscal. Evasão Fiscal No dizer de Sampaio Dória, a evasão fiscal é a “ação consciente e voluntária do indivíduo tendente a, por meios ilícitos, reduzir ou retardar o

155

pagamento de tributo efetivamente devido”. Ao auferir o resultado econômico pretendido, o contribuinte se vale de artifícios dolosos para distorcer, diminuir, atrasar ou afastar a ocorrência da hipótese de incidência do tributo. Os procedimentos fraudatórios são: I – A Sonegação; II – A Simulação; III – O Conluio entre contribuintes. Na sonegação existe uma atitude intencional omissiva do contribuinte, deixando de prestar as informações necessárias sobre as suas atividades ao Fisco, acarretando uma diminuição ilícita na carga tributária, dificultando a apuração do débito e retardando, ou anulando a atividade do Fiscal. Na simulação existe a farsa de uma aparência jurídica que serve para encobrir a realidade, ou para mostrar uma realidade dissociada da verdadeiramente realizada, com o propósito de induzir o Fisco em erro. O objetivo da simulação consiste no descumprimento intencional da dívida tributária originada pela realização válida do fato imponível. Meios são forjados para alcançarem a evasão fiscal. No conluio existe um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas para efetuar procedimentos que vão levar à evasão de tributos. As partes reúnem-se especificamente para lesar o Fisco. Os artigos 1o e 2o da Lei 8.137/90 descrevem os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Essa infração é caracterizada com a falta de atendimento da exigência da autoridade no prazo de 10 (dez) dias. Nos casos acima, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Constitui, também, crime da mesma natureza: VI – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; VII – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos (casos de retenção na fonte);

156

VIII – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou reduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IX – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; X – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Nesses casos, a pena é de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O conhecimento das causas, manifestações e abrangência da evasão fiscal são imprescindíveis para formulação de uma adequada política de fiscalização. O estabelecimento de uma política definida e transparente de combate à evasão fiscal exige que se conheça e identifique suas motivações fundamentais. A evasão pode receber influências culturais, educacionais, econômicas, legais ou mesmo resultar de conseqüências negativas decorrentes da baixa efetividade da ação do aparelho do Estado. Concorrem ainda para a evasão fiscal:

• o desconhecimento das regras impositivas; • as dificuldades para o cumprimento; • grande conhecimento das regras, base para o planejamento

tributário; • a vontade de não cumprir com as obrigações; e, • a intenção de omitir receitas de fontes ilícitas.

É importante notar que, conforme seja o fator na origem da prática de evasão, diferente é a ação exigida da administração tributária para sua correção. Quando o contribuinte deixa de atender a exigência do fisco municipal, não entregando os documentos requeridos, tratando-se do ISS em especial, o Fiscal Tributário geralmente lança mão do arbitramento da receita, além de autuar o infrator com as multas previstas em lei. Poucas vezes, nessas situações, o Fisco encaminha o fato à Procuradoria, solicitando o enquadramento do contribuinte em ação criminal. Recentemente, o Tribunal da 2a. Vara da Comarca de Barueri condenou criminalmente um contribuinte pela falta de exibição de documentos fiscais, entendendo o magistrado que “os fatos praticados pelos réus são típicos e ilícitos, não existindo, ainda, qualquer causa excludente de culpabilidade”. Para ele, “o crime em tela se consuma quando o agente nega-se ou deixa de fornecer nota fiscal”. A infração, no caso, foi tipificada no inciso V acima descrito.

157

No entanto, a doutrina entende que, em havendo penalidade administrativa para o caso, não caberá a punição de caráter criminal, exceto se a própria norma administrativa fizer a ressalva, como está inserida na Lei Federal 6.374/89 (art. 85, parágrafo 1o.). Não seria supérfluo, portanto, incluir na legislação municipal texto do mesmo teor, que diz: “A aplicação das penalidades previstas neste artigo deve ser feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabível, inclusive por crime de desobediência”. O assunto, porém, é polêmico. Vários tributaristas de renome entendem que é dado o direito do contribuinte de não prestar informações ao Fisco que possam incriminá-lo. Vejam as palavras de Célio Armando Janczeski: “O descumprimento da obrigação de informar pode gerar conseqüências desastrosas para o contribuinte, sob o ponto de vista pecuniário, inclusive o arbitramento (art. 148, CTN). Não pode, no entanto, tal omissão, caracterizar ilícito penal tributário, em face do direito constitucional de permanecer calado e não se auto-incriminar”. Trata-se, de qualquer modo, de poderosa arma para o Fiscal legalmente compelir o infrator recalcitrante, pois a ação penal é coisa muito séria, e cujas conseqüências atingem a pessoa natural, e não a jurídica, podendo alcançar o proprietário, sócios, diretores e gerentes, implicando em restrição a liberdade pessoal e não em mero desgaste patrimonial. Elisão Fiscal Nas palavras de Roque Antônio Carrazza, “a elisão fiscal pode ser definida como a conduta lícita, omissiva ou comissiva, do contribuinte, que visa impedir o nascimento da obrigação tributária, reduzir seu montante ou adiar seu cumprimento”. Na linguagem de Fiscal, elisão seria uma evasão fiscal amparada na lei, apesar da afirmativa de Ives Gandra Martins de que “... (na elisão) não há evasão, em sentido lato, posto que não há ofensa direta à lei, além de as operações realizadas não encobrirem, deliberadamente, quaisquer obrigações tributárias”. Um exemplo de elisão fiscal no âmbito municipal seria a atitude das Instituições Financeiras em não lançar e recolher o ISS de serviços bancários não constantes da lista de serviço do Decreto-lei 406/68. Ninguém duvida que os serviços foram efetivamente prestados, mas os Bancos, às vezes criando apenas denominações diferentes das existentes na lista, recusam-se ao pagamento do ISS, alegando que a lista é taxativa, não alcançando aqueles serviços. A elisão fiscal é, portanto, sempre oportunista e baseada no conhecimento privilegiado de uma parcela de contribuintes; conhecimento que muitos não têm e, assim, não o aproveita. Em resumido, mas excelente artigo, André Porto Prade diz que “se a lei aponta os casos de ilícitos fiscais, é de se concluir que condutas outras, também destinadas a produzir economia de tributos, não são vedadas e não podem ser reprimidas, a menos que surja nova lei que as contemple”. Tem que estar muito claro, e por isso repetimos, que a obrigação tributária somente emerge com a concretização de fatos que devem estar descritos na lei. Desta forma, todas e quaisquer ações ou omissões dos contribuintes que não deflagrarem a

158

ocorrência destes fatos não têm o condão de acarretar qualquer repercussão tributária. Fontes de Informações Fiscais Entre as chamadas obrigações tributárias acessórias situam-se as de prestar informações à autoridade fiscal, no interesse da fiscalização e da arrecadação de tributos que possam ser devidos pelo próprio sujeito passivo dessa obrigação acessória ou por terceiros. O art. 197 do CTN cuida especificamente da segunda situação, criando a obrigação de uma série de pessoas de prestar informações à autoridade fiscal, mediante intimação escrita, sobre bens, negócios ou atividades de terceiros. É claro que deve haver pertinência entre a informação solicitada e a pessoa que resta obrigada a prestá-la, em razão dos seus próprios negócios ou atividades. Ninguém pode ser obrigado a prestar informações sobre outra pessoa só porque mantenha com ele relações de amizade ou parentesco, ou mesmo de negócios aos quais sejam alheias as informações demandadas. O dispositivo apresenta uma lista dos possíveis informantes, encerrada com o item genérico que dá o caráter exemplificativo da relação, ao indicar: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, caixas econômicas e demais instituições financeiras (veja capítulo abaixo: Sigilo Bancário); III – as empresas de administração de bens; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Observe-se, porém, que a ampliação da lista requer lei que especifique a pessoa obrigada, em função de suas atividades. A legislação municipal deve, portanto, ampliar a relação designando especificamente as funções obrigadas a prestar informações, quando requeridas por autoridade fiscal. Algumas delas que não devemos esquecer são as empresas de Loteria Estadual, a Caixa Econômica (sobre prêmios de sorteios), as empresas que recolhem ISS retidos de terceiros, as Escolas do Governo Estadual, sobre seus prestadores de serviços etc. O Sigilo Bancário

Outra matéria de trato delicado e polêmico diz respeito ao sigilo

bancário. As Leis Complementares 70/91 e 75/93, os artigos 197/198, do CTN, e as Leis 4.595/64, 9.034/95 e 9.613/98 contemplam situações onde, a primeira vista, poderíamos entender que o Poder Administrativo possuiria condições de quebrá-lo sem a necessidade de recorrer ao Judiciário. Vários juristas entendem que não.

159

A Receita Federal encontrou facilidade maior de fiscalizar as contas

bancárias, através do cruzamento de informações obtidas dos Bancos pelo repasse do CPMF, mas, de outra forma, sérias dificuldades permanecem, por ser o sigilo bancário considerado um dos direitos fundamentais da nossa Constituição. O sigilo bancário insere-se no conceito amplo do direito geral de liberdade, podendo seu titular dele dispor como lhe aprouver, inclusive renunciar sua inviolabilidade e autorizar sua revelação. Sendo assim, para se excepcionar o direito ao sigilo deve-se observar a determinação constitucional: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (Art. 5o, LIV, da CF).

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido sobre a matéria adotando

como parâmetro o seguinte acórdão: Ementa: Constitucional. Sigilo Bancário. Quebra com base em

procedimento administrativo-fiscal. Impossibilidade. O sigilo bancário não pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição Federal (art.5o, X). Por isso, cumpre às instituições financeiras manter sigilo acerca de qualquer informação ou documentação pertinente à movimentação ativa e passiva do correntista/contribuinte, bem como dos serviços bancários a ele prestados. Observadas tais vedações, cabe-lhes atender às demais solicitações de informações encaminhadas pelo Fisco, desde que decorrentes de procedimento fiscal regularmente instaurado e subscritas por autoridade administrativa competente (STJ, Resp 37.566-5/RS, 1a. T., rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 28.03.1994).

O Fisco municipal, nesse sentido, tem sérias dificuldades de obter

informações de origem bancária durante o exercício de uma fiscalização. Existem, porém, situações que devemos examinar de forma diferente, as quais, em nosso entendimento, não poderiam ser classificadas no âmbito do sigilo bancário. Várias empresas prestadoras de serviço adotam, como forma de pagamento de seus clientes, o depósito bancário em conta especial da empresa, transformando os extratos dessas contas em documento contábil imprescindível de verificação fiscal. Atividades como Escolas, Planos de Saúde, e outras, recebem as mensalidades via pagamento bancário e se recusarem apresentar os extratos correspondentes ao Fisco, estarão inequivocamente cerceando o livre desempenho da atuação fiscal, impedindo confrontar a receita real obtida com os lançamentos nos livros contábeis. Com a devida vênia, não encontramos nesses casos qualquer afronta à privacidade do cidadão, se o exame diz respeito ao mais lídimo interesse da fazenda municipal, que é estabelecer a base de cálculo do imposto, utilizando exatamente o procedimento administrativo adotado por conta e risco da empresa. Conveniente ressaltar que a autorização para uso de carnê, ou documento similar, substituindo a nota fiscal, provavelmente foi consentida nos termos do regulamento legal do município, no qual deve constar expressamente que os extratos bancários das contas de recebimento são documentos integrantes de comprovação da receita mensal da empresa.

160

Dever de Sigilo do Fisco

A Fazenda Pública e seus funcionários, sem prejuízo do disposto na

legislação penal, estão, por sua vez, proibidos de divulgar, seja qual for a finalidade, qualquer informação obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades. Este é o termo do art. 198 do CTN.

As únicas exceções à proibição acima são a hipótese de requisição da

autoridade judicial, no interesse da Justiça, e os casos de mútua assistência entre as Fazendas Públicas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), no que respeita à fiscalização dos respectivos tributos, na forma estabelecida em lei ou convênio. Podem, também, solicitar informações ao Fisco as comissões parlamentares de inquérito, às quais a Constituição confere poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

Fato comum as Secretarias de Fazenda Municipal receberem

solicitações de fornecimento de dados cadastrais referentes aos contribuintes. Excluindo os requisitantes das exceções acima, somos de parecer contrário que tais informações sejam fornecidas, a não ser dados estatísticos genéricos ou em termos globais.

Atribuições da Fiscalização Municipal

No ISS – Atribuições de Fiscal:

1) Enquadramento por tipo de ISS de novos contribuintes ou alterações cadastrais;

2) Análise e crítica dos relatórios de lançamento por tipo de ISS (Profissionais Autônomos, Sociedades Profissionais, Empresas);

3) Análise e critica dos relatórios de retenção de ISS na fonte, tanto de pagamentos da Municipalidade, quanto de empresas privadas, se a lei local assim determinar;

4) Atendimento de contribuintes para liberação de documentos fiscais, cálculo do imposto e acessórios, solucionar questões, cumprimento de notificações etc;

5) Análise, autorização/recomendação de concessão de parcelamentos de débitos fiscais;

6) Procedimentos Fiscais de Fiscalização externa; 7) Procedimentos Fiscais de Diligência externa ou interna; 8) Procedimentos Fiscais Administrativos.

No ITBI – Atribuições de Fiscal:

1) Atendimento de contribuinte para cálculo do imposto (quando ainda não informatizado o serviço);

2) Análise, autorização/recomendação de emissão de guia e valor em processo administrativo;

161

3) Análise, autorização/recomendação de emissão de guia e valor em processo judicial originário da Procuradoria Municipal;

4) Análise e crítica dos relatórios de transmissões imobiliárias, encaminhados pelos Cartórios de Registro de Imóveis, quando a lei local assim determina;

5) Procedimentos Fiscais de Fiscalização externa nos Cartórios de Registro de Imóveis.

No repasse do ICMS – Atribuições de Fiscal:

1) Acompanhar e manter atualizado o cadastro de pessoas jurídicas comerciais e industriais, além dos serviços de transporte intermunicipal e telecomunicações;

2) Examinar e classificar nos respectivos códigos de atividades as novas empresas cadastradas;

3) Cruzar informações, se houver convênio com o Estado, sobre cadastramento das empresas;

4) Efetuar diligência de verificação na emissão das Declarações Anuais de ICMS pelas empresas;

5) Elaborar recursos de inclusão de Declarações e casos de 2a. via; 6) Acompanhar os resultados de fixação de índices de participação dos

municípios.

Nas Taxas – Atribuições de Fiscal: Nos casos de Taxas, a ação dos Fiscais vai depender da legislação local, no tocante às taxas cobradas. As taxas de contraprestação de serviços (taxa de expediente, taxa de cemitério, taxa de coleta de lixo etc.) não sofrem, normalmente, uma ação direta do Fiscal tributário, mas deveria ser de competência da fiscalização tributária a análise e crítica dos relatórios mensais de receita de cada tipo dessas taxas, dando ciência à autoridade superior de seu andamento e normalidade dos valores arrecadados. Em relação às taxas de poder de polícia (taxa de Licença de Obras, taxa de Licença de Funcionamento, taxa de Vistoria de Coletivos etc.), mesmo sendo a maioria delas de competência de outras Secretarias, a obrigatoriedade de analisar os respectivos relatórios mensais de receita deveria ser atribuída ao quadro de Fiscais Tributários, por se tratar de receita nitidamente tributária. Com referência à Taxa de Licença de Funcionamento, cabem maiores comentários. A concessão do Alvará de Funcionamento, ou Alvará de Localização, deve ter como contrapartida a cobrança de uma taxa de expediente, em função do serviço burocrático concedido ao interessado. No momento da concessão, portanto, não há ocorrência de fato gerador de taxa de poder de polícia, tendo acontecido apenas uma prestação de serviço por parte da Administração Municipal. Naquele momento, verifica-se internamente a situação do imóvel, a possibilidade legal de instalar aquele tipo de negócio no local desejado, a documentação apresentada, a situação cadastral dos sócios e outras verificações. Somente após a concessão do alvará, inicia-se a fiscalização de poder de polícia, com o intuito de verificar o atendimento dos termos do alvará concedido e se as normas de posturas

162

municipais estão sendo cumpridas. São, inequivocamente, dois momentos distintos e não há como falar de renovação anual do alvará, sendo o alvará um só, pago mediante a taxa de expediente, enquanto a fiscalização de poder de polícia passa a ser permanente. Importante, porém, salientar que a fiscalização decorrente nada tem a ver com a Fiscalização Tributária, tratando-se de assunto pertinente às posturas municipais. Não compete à Fiscalização Tributária examinar o cumprimento de normas de posturas, devendo o município estar dotado de quadro de Fiscais de Posturas para executar tal serviço. Nossos Tribunais de Justiça têm julgado como inconstitucionais a cobrança de taxa de poder de polícia, ou “renovação de alvará”, como erroneamente é designada, quando o município não comprova a efetiva e regular prestação do serviço de fiscalização. Se a municipalidade não possui quadro de fiscais de posturas não tem como cobrar a referida taxa, mas quando o quadro existe e exerce efetivamente suas funções de fiscalizar os estabelecimentos comerciais, a taxa é válida e perfeitamente legal. Voltando às atribuições do Fiscal Tributário, embora o serviço não esteja enquadrado no elenco de trabalhos que lhe compete, o lançamento da taxa e a correspondente fiscalização são tarefas típicas da área tributária. Deve-se ressaltar, aproveitando o momento, que não pode haver confusão entre as atribuições da Fiscalização Tributária com os demais tipos de Fiscalização existentes no município. O Fiscal de Obras fiscaliza os aspectos técnicos da obra; o Fiscal de Transporte fiscaliza os aspectos técnicos do transporte urbano de passageiros em suas várias modalidades; o Fiscal de Posturas fiscaliza os aspectos técnicos da ocupação dos logradouros públicos e as normas de posturas municipais; e assim por diante. O Fiscal Tributário fiscaliza a receita tributária em todos os seus aspectos, não importando se a origem do tributo é de outra Secretaria. Número padrão de Fiscais Mesmo considerando as dificuldades referentes à definição de um número ideal de Fiscais, podemos considerar hipoteticamente como quadro razoável de Fiscais Tributários, levando em conta uma Prefeitura bem equipada, com um quadro de funcionários aptos e fiscalização treinada: Município com 100 mil imóveis urbanos cadastrados e 1000 contribuintes de ISS sujeitos à homologação do lançamento (excluindo, portanto, os Profissionais Autônomos): No IPTU: 4 Fiscais; No ISS: 20 Fiscais; No ITBI: 2 Fiscais; No repasse do ICMS: 2 Fiscais; No acompanhamento das Taxas: 2 Fiscais; Em Procedimentos Fiscais de Diligências Especiais: 2 Fiscais. Total: 32 Fiscais Tributários.

163

Repetimos que o número acima serve apenas como uma base inicial de critério, tudo dependendo da estrutura da Secretaria Fazendária. Não podemos, também, esquecer os casos de férias e demais ausências, que deverão ser cobertas sem prejuízo dos demais serviços. Outro aspecto importante: com base no exemplo acima, não se pode dizer que o aumento do número de contribuintes influi proporcionalmente no aumento do número de Fiscais. Por exemplo, se o número de contribuintes do ISS, de lançamentos por homologação, fosse de 2.000 (o dobro do exemplo), o número de Fiscais aumentaria para 40? Não é bem assim. Precisa-se, antes de qualquer coisa, identificar por atividade a carteira de contribuintes, podendo ou não provocar uma necessidade maior de Fiscais na área do ISS. A Ação do Fiscal Tributário no IPTU.

Um Fiscal Tributário pode, até por coincidência, ser graduado em engenharia, mas não lhe compete avaliar questões técnicas de construção, como informar se o prédio é habitável ou não, ou fazer medições de áreas ocupadas. Um Fiscal Tributário só deve se ocupar de cálculos tributários. Da mesma forma, um Fiscal de Obras não deveria se ocupar de fiscalizar tributos gerados por obras, o que erradamente se pratica em vários municípios. Vamos detalhar as tarefas: o Fiscal de Obras analisa a planta de construção, constata se há irregularidades, ou não, vistoria o local, faz medições e lança no processo informações sobre as tipicidades da construção. Essas informações são transferidas ao Cadastro Imobiliário e através delas é calculado o valor venal do imóvel e, conseqüentemente, o valor do IPTU. As taxas decorrentes (taxa de licença de construção, taxa de “habite-se”, e outras, se existentes), são lançadas e cobradas automaticamente pela área administrativa da secretaria de origem, e a verificação dos valores cobrados compete ao Fiscal Tributário, examinados na chegada ao Cadastro Imobiliário do processo original ou das informações digitadas. Se houver divergência, cabe ao Fiscal Tributário devolver o processo à secretaria de origem para corrigi-la. É, também, da responsabilidade do Fiscal Tributário verificar se há fato gerador de ISS da construção, efetuando os cálculos e notificando o contribuinte ao pagamento, antes de cadastrar a edificação no Cadastro Imobiliário. O mesmo deve ocorrer durante as reclamações do contribuinte em relação ao valor lançado do IPTU, se acrescido em decorrência de divergências relativas às características do imóvel. De forma alguma, compete ao Fiscal Tributário realizar diligência ao local para confrontar as características técnicas lançadas, não se tratando de tarefa de sua atribuição, e sim do Fiscal de Obras. O processo deve ser encaminhado à secretaria de origem (Secretaria de Urbanismo, Secretaria de Obras, dependendo do Município), para execução do serviço.

164

Em várias Prefeituras, a Secretaria de Fazenda (ou nome similar) tem o costume de formar um grupo de Técnicos de Edificação com a incumbência de realizar o serviço de campo, vistoriando as características dos imóveis. Não consideramos saudável tal procedimento, pois esse grupo deveria estar lotado na Secretaria de Urbanismo (ou nome similar), sob supervisão técnica adequada e mais capacitada de avaliar os resultados. A partir do momento em que a Secretaria de Fazenda (ou nome similar) se envolve em tarefas que não lhes são típicas, passando a modificar características de imóveis, o Cadastro Imobiliário passa a não refletir mais as informações oriundas dos processos originais, perdendo-se as fontes formais de base de cálculo. Esta área é origem de confusões e atritos em várias Prefeituras, mas se houvesse entendimento sobre a real competência de cada Secretaria, o problema seria facilmente resolvido. Como se vê, as atribuições do Fiscal Tributário no IPTU são internas sem necessidades de atuações de campo. Ele deve estar assessorado por um grupo de funcionários de atendimento e pessoal encarregado do cadastro imobiliário. O uso de aplicativos informatizados é imprescindível, com sistemas de segurança bem elaborados. Dependendo do tamanho do município, o Fiscal Tributário de IPTU deve subordinar-se diretamente ao Secretário, ou ao Subsecretário da área. A Ação do Fiscal Tributário no ISS. Diz-se que não existe ISS sem Fiscal, assertiva razoavelmente verdadeira. Em muitos municípios pequenos, de sustentação agropecuária, a arrecadação do ISS, entretanto, supera a do IPTU, mesmo sem existir quadro de Fiscais. O motivo é simples: o ISS lançado e cobrado refere-se exclusivamente ao Profissional Autônomo localizado (Médico, Advogado, Dentista, Contador etc.). Nesses municípios, não ocorre homologação de lançamento e nem há diligências externas de fiscalização. A cidade é pequena o suficiente para que todos saibam quem está estabelecido. Nessas cidades, as poucas atividades não liberais existentes (oficina mecânica, borracharia, barbearia, copiadoras, lavagem de veículos etc.) pagam o ISS por um valor estimado ou são isentos. Tanto a estimativa quanto a isenção são às vezes praticadas até informalmente, por tradição. Essa situação está mudando diante das tendências de austeridade das atividades públicas, mediante obediência às normas constitucionais, agora complementadas com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Mas, é verdade que muitos Prefeitos ainda relutam em realizar concurso para fiscais em vista do pequeno universo de contribuintes em suas cidades. Acreditam que o custo será maior do que o benefício, fato que não podemos contestar sem conhecer as peculiaridades locais. De qualquer forma, e excluindo essas localidades, qual seria a melhor estratégia de fiscalizar o ISS, com o intuito de alcançar todos os contribuintes? Existem algumas práticas adotadas, entre as quais podemos citar:

165

1 – Divisão por atividade. Dividir por atividade é separar os contribuintes por grupos, de acordo com as atividades de cada um. O cadastro, geralmente informatizado, separa os contribuintes por código de atividade, apresentando relatórios separados, cabendo a cada Fiscal, ou grupo de Fiscais, acompanhar e fiscalizar cada setor. Existem vantagens e desvantagens nesse processo: Vantagens – O Fiscal se especializa na atividade, passando a conhecê-la com profundidade; O Fiscal tem facilidade de comparar resultados, confrontando as receitas das empresas do mesmo grupo; Facilita o acompanhamento gerencial, podendo ser observado o comportamento geral da atividade; Facilita a avaliação do desempenho do Fiscal, observando o andamento dos serviços de fiscalização da atividade. Desvantagens – A especialização do Fiscal dificulta qualquer ação de mudança interna; Há uma tendência de estabelecer rotinas iguais de fiscalização, inibindo ações criativas, ou não percebidas pelo Fiscal; Acostuma o contribuinte com a rotina de fiscalização, diminuindo as surpresas de novas exigências fiscais; Prejudica o tempo de diligências externas, com contribuintes espalhados por todo o município. 2 – Divisão por região ou bairro: Vantagens – As diligências ficam concentradas em um mesmo local do município, otimizando o tempo do Fiscal; O Fiscal não se prende às rotinas de fiscalização, acompanhando várias atividades de prestação de serviços; Facilita a avaliação do desempenho do Fiscal, observando o comportamento de receita daquela região ou bairro; O Fiscal passa a conhecer com profundidade a região em que atua. Desvantagens – Existem regiões ou bairros sem representatividade econômica, tornando ociosa a atuação do Fiscal; Gera insatisfação dos Fiscais designados para regiões distantes da sede. Outro sistema adotado é o planejamento anual de fiscalização, dividindo o exercício em períodos de atuação para cada atividade. Em tal

166

procedimento, a supervisão estabelece um planejamento global para o exercício seguinte, definindo o período de fiscalização de cada atividade, utilizando o grupo completo de Fiscais Tributários de ISS. A grande vantagem do sistema é planificar a fiscalização, além de aproveitar a sazonabilidade existente em certas atividades econômicas. As Escolas, por exemplo, seriam fiscalizadas no inicio do ano escolar, ou seja, no mês de março. Trata-se de um bom sistema de trabalho, desde que a supervisão possua relatórios cadastrais atualizados, recomendando-se não divulgar o planejamento global com antecedência, distribuindo-o na medida em que cada período estiver sendo finalizado. Temos aqui um aspecto interessante. Existem técnicos que, ao contrário de esconder, sugerem uma ampla divulgação da agenda de fiscalização para o exercício, incluindo até edital de informação aos contribuintes, comunicando o período em que eles serão fiscalizados. Esses técnicos argumentam que muitas empresas em falta com o erário municipal tomam a iniciativa de procurarem espontaneamente o Fisco, escapando das penalidades que fatalmente surgirão no momento da fiscalização. A questão deve ser ponderada e decidida com cautelas. Como a agenda total refere-se ao ano, talvez a informação gradual, trimestralmente, por exemplo, poderia ser mais eficaz. Na formulação do planejamento, deve-se, também, identificar as empresas prestadoras de serviço em relação ao porte. Ou seja, dar prioridade na fiscalização das maiores, lembrando que prioridade não significa esquecer as demais. No trabalho de identificação do porte das empresas, é de fundamental importância a pesquisa efetuada pelos Fiscais Tributários incumbidos dos Procedimentos Fiscais de Diligência, serviços já explicados. Esse trabalho municia a supervisão de informações sobre os contribuintes e as correspondentes prioridades no planejamento da fiscalização. Voltamos a lembrar que o trabalho interno da fiscalização é tão importante quanto o externo. Com o propósito de otimizar o trabalho da fiscalização, não devemos deixar de lado a utilização da estimativa da receita, para fins de cálculo do ISS. Muitas empresas de pequeno porte podem ser classificadas no ISS por estimativa, evitando fiscalizações infrutíferas. Atividades como oficinas mecânicas, locadoras de vídeo, copiadoras, reveladoras de fotos, lavadoras de veículos, são avaliadas e recebem uma estimativa de receita, com base na legislação local. Dependendo, aliás, da legislação do município, empresas de pequeno porte de atividades cujo ISS é calculado sobre a receita, como Escolas, Clínicas, Pousadas, podem ter suas receitas fixadas por estimativa, evitando perda de tempo dos Fiscais, além de ganhar um maior controle da arrecadação. Entretanto, é de vital importância a ação fiscal interna no exame permanente das listagens das empresas, apurando, entre outras coisas, se as estimativas foram fixadas em valores coerentes e se não há nomes na lista que deveriam ser fiscalizados. Em suma, a estimativa é uma boa estratégia, desde que permanentemente peneirada pelo Fisco. Além das atividades externas, sempre bom lembrar o trabalho interno dos Fiscais em relação ao ISS. Não só os Procedimentos Fiscais de Diligência, já comentados, como os Procedimentos Administrativos, no

167

atendimento ao contribuinte, o chamado Plantão Fiscal. Trata-se de trabalho essencialmente fiscal, não sendo admitida a substituição do Fiscal Tributário por um atendente administrativo, haja vista a necessidade de liberar documentos fiscais (notas e livros fiscais), calcular tributo, autuar; enfim, serviços de competência única de Fiscais. A Ação do Fiscal Tributário no ITBI Basicamente, a ação do Fiscal no ITBI já foi comentada acima, atuando no cálculo do valor, quando o mesmo não é lançado automaticamente, despachando processos e dando pareceres sobre questões correlatas. O ITBI é um imposto de variações de procedimentos, necessitando de um Fiscal treinado para conduzi-lo. São normais os casos de separações conjugais, o cálculo do chamado imposto de reposição, imunidades, cisões e incorporações de empresas, e tantos outros casos que necessitam a atuação de um Fiscal devidamente preparado para resolvê-los. A Ação do Fiscal Tributário na Quota-Parte do ICMS Já relacionamos, também, a ação do Fiscal Tributário no IPM, mas convém lembrar que essa atividade não é, como podem pensar, temporária, ou seja, somente acontece no período das entregas das Declarações Anuais das empresas. Absolutamente não. O trabalho é contínuo, rotineiro. Compete a esse Fiscal a classificação das pessoas jurídicas inscritas no cadastro de atividades econômicas, devendo, por esse motivo, trabalhar localizado bem próximo do setor de Cadastro. Essa classificação é de primordial importância, não devendo, portanto, ser atribuída aos funcionários administrativos do cadastro, cuja responsabilidade de função não alcança esse grau de conhecimento. Uma falha de classificação pode excluir do relatório de prestadores de serviço uma empresa de forte potencial em ISS. Ou uma indústria ser classificada em “outras atividades”, não sendo incluída no relatório do IPM. A codificação tanto serve para cobrança da Taxa de Licença de Funcionamento, quando existe, mas também nas análises gerenciais para fins de ISS, ou de IPM. Durante o período das entregas das Declarações o serviço realmente cresce, havendo a necessidade de criar um grupo de Fiscais Tributários encarregados de verificar os documentos perante as empresas contribuintes do ICMS. Realizado o serviço, dissolve-se o grupo, mas o Fiscal encarregado permanece em função na referida área. A Ação do Fiscal Tributário nas Taxas. Como dissemos, taxa é tributo, devendo, pois, sua arrecadação ser cuidada por Fiscais Tributários. A maioria das taxas passa ao largo da visão do Fiscal, geralmente cobradas nas secretarias ou departamentos de origem. Nessa condição, o trabalho do Fiscal compreende a auditagem a

168

posteriori do fato ocorrido, chegando às suas mãos relatórios minuciosos da arrecadação de cada taxa, pelos quais o Fiscal analisará o cumprimento da legislação tributária, incluindo base de cálculo e valor pago. Neste mister, relatórios de segurança e de cruzamento de informações devem ser elaborados, oferecendo ao Fiscal condição de apurar a correção da receita efetuada, ou se está ocorrendo falhas de arrecadação. Bom lembrar que em muitas Prefeituras constam de suas estruturas organizacionais a Secretaria ou Departamento de Controle, mas, geralmente, o controle é efetuado sobre as despesas consignadas e não sobre as receitas auferidas, não havendo, portanto, qualquer conflito de função. Além das taxas mencionadas, temos aquelas que são cobradas juntamente com o IPTU e outras, tipo Taxa de Licença de Funcionamento, lançadas e cobradas pela Secretaria de Fazenda. O procedimento fiscal é o mesmo, excetuando apenas o fato de que a origem do lançamento é a própria Secretaria de Fazenda, cabendo, então, ao Fiscal não só analisar os relatórios de lançamento e receita, como requerer correções internas ao chefe imediato.

Os procedimentos da Fiscalização Até este momento, abordamos teses genéricas e conceituais, inserindo sugestões e propostas de gestão fiscal. Vamos agora ingressar no campo prático dos Procedimentos Fiscais de Fiscalização Externa, já elencados de forma geral. As descrições propostas estão relacionadas com o Imposto Sobre Serviços – ISS, em vista da importância de homologação de seus lançamentos, mas do conteúdo podemos tirar proveito para fiscalização de outros tributos pertinentes. O Início da Fiscalização A fiscalização tributária está sujeita a certas formalidades que, às vezes, não atingem outras áreas de fiscalização. Uma dessas formalidades está descrita no art. 196, do CTN, nos seguintes termos: “Art. 196 – A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas”. Verifica-se, pelo texto, a necessidade legal de lavratura formalizada da data do início do procedimento, nos casos exclusivos de diligências de fiscalização. Devemos lembrar que existem dois tipos de diligência fiscal: aquela direcionada a um determinado contribuinte ou sujeito passivo; e aquela de atuação aberta, focalizando qualquer eventual transgressor de uma norma fiscal. Enquadrados nesse segundo tipo estão a “blitz” fiscal, ou as “volantes”, muito usadas por Fiscais do ICMS e Fiscais de função aduaneira da Receita Federal. Tanto em um tipo quanto no outro há necessidade de lavratura do inicio da fiscalização, cada qual com suas peculiaridades formais. Mas a lei também menciona que se documente “na

169

forma da legislação aplicável”, tudo dependendo, portanto, de como a legislação específica trata cada caso. Em relação às diligências fiscais de ISS, dirigidas a um determinado contribuinte, ou sujeito passivo, a legislação municipal não pode fugir da norma legal estampada no art. 196 citado. A formalização do início do procedimento é imprescindível, sem a qual o contribuinte pode recorrer e tornar nula a ação fiscal. As normas legais do município devem, portanto, acompanhar o texto do CTN e regulamentar tal procedimento, cumprindo, também, o previsto no parágrafo único do referido artigo, nesses termos: “Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles, se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo”. Cada município adota o procedimento que considera mais adequado, para cumprir a determinação legal ora tratada. À guisa de exemplo, descrevemos um tipo de procedimento abaixo:

Ordem de Fiscalização – OF - Expedição: Será expedida em duas vias, pela autoridade supervisora

(chefia imediata ou mediata), contendo as seguintes informações: a) Número de inscrição da OF; b) Tributos a serem fiscalizados; c) Período a ser fiscalizado; d) Identificação do contribuinte (nome, endereço, inscrição); e) Identificação do Fiscal Tributário; f) Relação dos documentos anexados; g) Prazo máximo de conclusão; h) Assinatura da autoridade administrativa.

- Recepção: Será recepcionada pelo Fiscal Tributário, passando recibo na

2a. Via.

Junto à Ordem de Fiscalização – OF são geralmente anexados: - Cópia da Ficha cadastral do Contribuinte; - Relatório Financeiro do Contribuinte (Histórico de Recolhimentos de

tributos); - Histórico de autorizações de emissão de notas fiscais; - Outras informações de utilidade para a atuação do Fiscal.

170

Termo de Início de Fiscalização – TIF O Termo de Início de Fiscalização pode ser tão somente redigido no Livro de Termos de Ocorrências, do contribuinte, e mencionado em uma Notificação, como, também, ser um formulário de numeração seqüencial, a ser preenchido pelo Fiscal Tributário. O procedimento fica a critério de cada Prefeitura, mas a nossa sugestão seria o uso de formulário, evitando questões sobre eventuais esquecimentos do Fiscal em lavrar o Livro, extravio ou inexistência do mesmo e outras situações que podem prejudicar a fiscalização. Quando a Administração Municipal dispõe de moderna estrutura de informação, o TIF encontra-se inserido no Programa informatizado, já preenchido automaticamente, e é liberado para assinatura somente mediante a entrada da Ordem de Fiscalização respectiva. Esse é o melhor sistema para fins de controle gerencial, evitando excessos de formulários nas prateleiras, evitando fiscalizações não determinadas, evitando erros de preenchimento e outros defeitos. Na verdade, não existe melhor sistema de controle do que aquele totalmente informatizado, transformando-se em um processo virtual completo da fiscalização, correndo em paralelo ao processo físico em mãos do Fiscal. Geralmente, o TIF contém, entre outros dados:

a) Numeração própria seqüencial; b) Identificação do contribuinte (nome, inscrição, endereço etc.); c) Data do início da fiscalização; d) Número da OF que lhe deu origem; e) Espaço para assinatura do Fiscal e do contribuinte.

O TIF é emitido, no mínimo, em duas vias, uma ficando ao poder do contribuinte e outra com o Fiscal responsável pela fiscalização. A Notificação Inicial da Ação Fiscal. Alguns municípios adotam o critério do documento único “Termo de Início de Fiscalização/Notificação”, ou seja, o TIF passa a ser formalmente uma Notificação, dando ciência ao contribuinte do início da ação fiscal. Outros municípios separam os dois documentos, entendendo que cada um tem uma função específica e não devem ser confundidas. Sobre o assunto, entendemos que os dois procedimentos são válidos, desde que devidamente regulamentado na legislação local. Compete ao Prefeito, através de decreto, regulamentar o processo administrativo fiscal estabelecido em lei. A Notificação Inicial deve conter, entre outros elementos: a) Numeração seqüencial; b) Identificação do contribuinte; c) Período da fiscalização; d) Tributos envolvidos;

171

e) Relação da documentação a ser apresentada ao Fisco; f) Local da apresentação dos documentos; g) Prazo para entrega da documentação; h) Espaço para assinatura do Fiscal e do contribuinte/responsável.

A Notificação é emitida, geralmente, em três vias, ficando a 1a. Via no poder do contribuinte; a 2a. Via fará parte do processo fiscal; e a 3a. Via é mantida fixada no talonário. Caso o contribuinte recuse assinar o TIF ou a Notificação, o Fiscal registrará o fato no documento, assinando o termo. Cabe aqui um esclarecimento. O documento fiscal intitulado de “Notificação” é usado para dar ciência, para dar conhecimento ao contribuinte de alguma decisão da autoridade administrativa, no caso, comunicar o início da fiscalização. Já o documento fiscal intitulado de “Intimação” é geralmente usado para determinar uma ação ou providência do contribuinte, no caso, de entregar a documentação requerida no prazo determinado. De várias formas, notificação e intimação não deixam de ser palavras sinônimas, e podem ser usadas, tanto uma como a outra, em sentido amplo, mas consideramos de conveniência no processo administrativo fazendário estabelecer uma distinção entre os dois documentos, definindo o uso de cada um. São esses os procedimentos para dar início à fiscalização de determinado contribuinte, mas lembramos que estamos oferecendo um exemplo, tudo dependendo do regulamento de cada município. Já vimos situações em que a Administração Fazendária publica no Diário Oficial do Município, ou no jornal local correspondente, a relação dos contribuintes sob início de fiscalização, em forma de edital. A justificativa é dar a mais ampla publicidade da ação, mas não entendemos como necessária ou oportuna tal forma de divulgação, podendo ser confundida como quebra de sigilo fiscal.

Documentação Requerida. Em boa parte das legislações municipais consta a obrigação dos contribuintes manterem em seus estabelecimentos os documentos contábeis, inclusive os Livros exigidos por lei. Na prática, porém, muitas firmas deixam seus documentos contábeis aos cuidados do Contador, quando a Contabilidade não é realizada internamente. Vai daí a dificuldade do cumprimento da norma legal, sendo perfeitamente normal o Fisco conceder prazo de apresentação dos mesmos, não sendo coerente tal prática ser entendida como desleixo do Fiscal no cumprimento da lei. Existem legislações que dizem o seguinte: “... os livros fiscais não poderão ser retirados do estabelecimento a pretexto algum, presumindo-se retirado o livro que não for exibido ao fisco, quando solicitado”. Se a fiscalização agir de forma tão rigorosa, ao pé da letra da lei, as autuações relativas às obrigações acessórias ultrapassarão em valor o objetivo maior, ou seja, a arrecadação do principal. A fiscalização do ISS exige geralmente os seguintes livros:

172

I – Livro de Apuração do ISS; II – Livro de Registro de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências. O Livro de Apuração do ISS, no qual são registradas as operações diárias de receitas, pode ser manual ou, quando aprovado previamente pelo Fisco, processado digitalmente, O Livro de Registro de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências é, necessariamente, registrado manualmente. Esses dois livros são obrigatoriamente autenticados pelo setor fiscal. Além dos livros acima, o Livro Diário é instrumento auxiliar de grande utilidade para o exercício da fiscalização e, dependendo da atividade do contribuinte, deve ser solicitado. Atualmente, a maioria das empresas registra o Diário através de sistemas informatizados.

Livro Diário pode ser obrigatório? De vez em quando, Contadores e empresários questionam a obrigatoriedade de escrituração do Livro Diário, em razão do disposto no art. 18 da Lei nº 8.541, de 23/12/1992, pelo qual a pessoa jurídica que optar pela tributação do Imposto de Renda com base no lucro presumido, estará desobrigada de possuir o Livro Diário. Deve-se entender que a dispensa referida é tão somente para fins de imposto de renda, não alcançando os demais tributos. O livro diário é obrigatório, nos termos do art. 1.180 do Código Civil: “Art. 1.180 - Além dos demais livros exigidos por lei, são indispensáveis o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica” Acrescenta-se a determinação contida no NBC T 2.1, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 563: “2.1.4 – O Balanço e demais Demonstrações Contábeis de encerramento de exercício serão transcritos no ‘Diário’, completado com as assinaturas do Contabilista e do titular ou representante legal da Entidade”. “2.1.5 – O ‘Diário’ e o ‘Razão’ constituem os registros permanentes da Entidade”. Recomenda-se, como reforço à obrigação, dispor o regulamento municipal referente ao ISS sobre a exigência de manter disponível à fiscalização o livro citado, devidamente autenticado e atualizado.

Documentação imprescindível para a fiscalização são os talonários de notas fiscais, devendo ser requerida a apresentação de todos, incluindo os não utilizados, mas permitindo a exclusão daquele que está em uso corrente. Se o Fisco mantém um perfeito controle das autorizações de impressão de notas fiscais, o trabalho do Fiscal é facilitado, requerendo os talões já pela ordem numérica verificada internamente.

173

Em certas atividades permite-se a substituição da nota fiscal por outro tipo de documento, como é o caso dos carnês escolares. Por evidência, tais documentos deverão ser solicitados, quando for o caso. Vários outros documentos são requeridos para informações adicionais, tais como as alterações contratuais ocorridas (e erradamente não informadas na época ao Cadastro), cópia do Alvará, Balanço e Demonstrativo de Lucros e Perdas, e outros que o Fiscal considerar necessários para o caso específico. O Recebimento da Documentação. O ato de receber os documentos requeridos por Intimação significa uma apreensão e, como tal, exige cuidados especiais. Vamos comentar algumas situações que costumeiramente acontecem na vida do Fiscal. Descumprimento de prazo. Fato comum é contribuinte não atender o prazo de entrega da documentação, conforme estipulado na Notificação/Intimação. Descumprir prazo acarreta desobediência a uma obrigação acessória, se devidamente estabelecida em regulamento legal, cominando em multa. Não convém, entretanto, estatuir prazos de rigidez inflexível, permitindo-se mais flexibilidade ao fisco em decorrência das inúmeras situações variáveis que são encontradas. Se o contribuinte é obrigado a levantar documentos dos últimos cinco anos, torna-se evidente que a dificuldade será bem maior do que a entrega dos documentos do último ano apenas. Além disso, a dificuldade varia de acordo com a atividade, umas obrigadas a emitir um expressivo volume de notas fiscais diárias e outras que operam com limitado número de documentos. A lei precisa flexibilizar, apostando mais no bom senso do Fiscal no momento da fixação do prazo. Sabemos, por outro lado, que certo tipo de contribuinte procura aproveitar ao máximo o prazo disponível para maquiar documentos. O Fiscal deve estar preparado para perceber este tipo de simulação, separando-o daquele contribuinte que deseja tão somente atualizar a escrita e não forjá-la. Trata-se, portanto, de fato comum o pedido de prorrogação de prazo, cabendo ao Fiscal administrar a prorrogação, sem esquecer que existe uma data para finalizar a fiscalização. Dessa forma, é preferível que o prazo inicial seja exeqüível de cumprimento, em vez do consentimento de prorrogações, muitas vezes meramente protelatórias, lembrando que prazo exíguo, realmente impraticável de acatamento, pode dar direito ao contribuinte de defender-se alegando cerceamento de ação. Ainda sobre descumprimento de prazo, uma medida de eficácia acauteladora seria a de autuar o contribuinte por causar embaraços à fiscalização, decorrente da não entrega dos documentos requeridos, se assim a legislação local permitir. Este Auto de Infração, por transgredir a obrigação acessória, pode servir no futuro como prova de que o infrator não cumpriu os termos da Notificação/Intimação.

174

Termo de Apreensão ou Retenção de Documentos. A maioria dos municípios utiliza blocos de formulários intitulados de “Termo de Apreensão/Retenção de Documentos”, extremamente úteis na formalização do recebimento da documentação apresentada. Este documento deve ser preenchido com o máximo de cuidado e em todos os seus pormenores, evitando ao Fiscal ser acusado posteriormente de ter recebido documentos não entregues. Conhecemos casos de ações judiciais de contribuintes acusando o Fisco de ter negligenciado na guarda dos documentos, permitindo seus extravios, e tudo causado por erro no preenchimento do termo. Alguns municípios já estabeleceram em seus programas informatizados de fiscalização o termo de apreensão, no qual o Fiscal digita no momento do recebimento as características dos documentos recebidos. Imprime depois uma cópia, assina e entrega ao contribuinte, ficando gravado o documento, parte constante do processo. O programa cruza os elementos requeridos na Notificação/Intimação com os apresentados no termo de apreensão, identificando aqueles não recebidos, evitando qualquer descuido ou esquecimento do Fiscal, podendo, ainda, emitir um relatório de tudo que não foi entregue. Sem dúvida, um excelente meio auxiliar do serviço do Fiscal. O único inconveniente é obrigar a entrega na repartição fiscal, não podendo ser feita na sede do estabelecimento do contribuinte ou no escritório do Contador. Aliás, o local de entrega deve ser informado na Notificação/Intimação, podendo até ser mais explícito, indicando dia e horário. Recomendamos que o local deva ser sempre na repartição fiscal, evitando o recebimento em locais estranhos, e criando à fiscalização uma responsabilidade maior em transitar nas ruas com documentos de contribuintes, um risco perfeitamente dispensável. Outra medida recomendável é a de impedir que a entrega seja feita no Protocolo Geral da Prefeitura, ou nas mãos de funcionários administrativos. Tanto o Protocolo quanto o servidor administrativo não possuem capacitação técnica para identificar os documentos recebidos, podendo, por desconhecimento, protocolar ou passar recibo de algo não entregue. Compete, única e exclusivamente, ao Fiscal receber e conferir a documentação enviada. O Termo de Início de Fiscalização. O início da Fiscalização tem, obrigatoriamente, de ser passada a termo no Livro Registro de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências. Esse procedimento formaliza, na verdade, a ação fiscal, deixando-a registrada como garantia às futuras conseqüências dos resultados da fiscalização. Conseqüências que poderão até se voltar contra o próprio Fiscal, se a fiscalização for mal feita, ou cometer omissões graves. O termo deve ser feito, de preferência, no momento da primeira visita do Fiscal, ao entregar a Notificação/Intimação, juntamente com o Termo de

175

Início de Fiscalização. Se o Livro não estiver disponível, por inexistência ou por estar com o Contador, deve-se lavrar Intimação à parte, dando prazo de curtíssimo prazo (48 horas, por exemplo), para ser entregue na repartição fiscal. Aliás, a inexistência do Livro é falta imperdoável, devendo, neste caso, o contribuinte sofrer autuação no momento em que for apresentá-lo para autenticação.

A Ação Fiscal. Todos os Fiscais Tributários já experientes têm um estilo pessoal de analisar e auditar a documentação fiscal e, em termos de ISS, alterar a fórmula conforme a atividade que estiver sendo fiscalizada. O objetivo a alcançar é a rapidez de encerrar o processo, somada à eficácia da ação através de uma perfeita apuração. Neste sentido, dois critérios de procedimentos são inicialmente levados em conta: a) Levantamento por amostragem; e b) Levantamento integral.

Em um planejamento de fiscalização bem elaborado devem constar as condições previstas que permitam o Levantamento por amostragem, ou seja, a supervisão determina previamente os casos possíveis de verificação por amostragem e aqueles que deverão sofrer levantamento integral. Em geral, são casos de levantamento por amostragem: - Fiscalização em empresas de pequeno porte, sem grande

representatividade contributiva; Fiscalização de acompanhamento, relativo a curto período de tempo; - Fiscalização especial, não planejada, por solicitação da própria empresa

(para obter certidão negativa, por exemplo). Nesses casos de levantamento por amostragem, se o Fiscal constata infrações graves, a fiscalização deve ser transformada em levantamento integral, em vista dos fortes indícios de irregularidades. Dependendo das normas administrativas adotadas, o Fiscal comunica o fato à supervisão, solicitando maior prazo para encerrar o trabalho. Local da Fiscalização Qual seria o melhor lugar para o Fiscal realizar o seu serviço de fiscalização? Na sede do contribuinte? Na repartição fiscal? Ou mesmo em sua própria casa? Existem pontos favoráveis e desfavoráveis em cada caso. Atuar na sede do estabelecimento do contribuinte traz a vantagem de evitar o trânsito dos documentos, mas seria necessário lacrar o local onde estiverem guardados, evitando o manuseio dos papéis nas ausências do Fiscal. A proximidade do contribuinte às vezes prejudica a liberdade do Fiscal, correndo o risco de quebrar a impessoalidade da ação. Facilita o pedido de informações adicionais, mas, sem querer, coloca o contribuinte a par sobre o modo de o Fiscal atuar. Outro ponto que deve ser considerado é

176

o constrangimento existente com a presença da fiscalização na sede da empresa. O melhor local de realizar a fiscalização seria na repartição, desde que houvesse instalações reservadas para realizá-la. Trabalhar no tumulto, junto dos colegas, contribuintes e despachantes, é impossível. Além de oferecer um local tranqüilo, a repartição precisa colocar à disposição do servidor os instrumentos necessários para realização do serviço, tais como computador e programas de planilhas, equipamentos auxiliares indispensáveis. Muitos Fiscais encontram em suas casas o melhor refúgio para trabalharem. Possuindo computador, máquina de calcular, telefone e toda essa revolução informacional que estamos vivendo, nada existe de impeditivo de alguém executar suas tarefas profissionais na própria residência, e desde que haja um efetivo controle do prazo de terminá-las. Alguns cuidados, logicamente, devem ser tomados, como evitar a bisbilhotice de amigos e parentes naquilo que está fazendo, impedindo vazar informações sobre contribuintes. Certa vez, um Fiscal constrangido e envergonhado teve de apresentar ao Supervisor o Livro de Apuração do ISS, no qual as folhas não utilizadas estavam todas com desenhos e rabiscos coloridos, muitos bem executados por sua linda e inocente filhinha. Outro risco do trabalho em casa é o transporte da documentação, cuja responsabilidade passa a ser integralmente do Fiscal. Procedimentos de Auditagem. Já dissemos que cada Fiscal tem um método de auditagem, mas, à guisa de exemplo, vamos apresentar um dos modelos utilizados quando se trata de fiscalizar o ISS. Documentos básicos imprescindíveis ao dispor do Fiscal: - Talonários de Notas Fiscais; - Livro de Apuração do ISS; - Livro Diário.

Informações básicas imprescindíveis ao dispor do Fiscal (obtidas na Repartição):

- Relatório dos Recolhimentos Mensais de ISS (valores e datas); - Relatório das Autorizações de Emissão de Documentos Fiscais.

Os Fiscais dos municípios que não possuem relatórios automatizados dos recolhimentos mensais de ISS são obrigados a solicitar também a apresentação dos comprovantes originais de pagamento do imposto, tendo, assim, um outro trabalho de conferir os documentos, observando e confrontando os valores com o Livro de Apuração do ISS, conferindo as datas de pagamento e as chancelas bancárias de quitação.

177

De posse dos documentos acima relacionados, o Fiscal pode iniciar o trabalho analisando e somando, uma por uma, as notas fiscais emitidas pelo contribuinte. Ao fechar cada mês, confronta os valores da receita e do imposto com o Livro de Apuração do ISS, conferindo também a receita e a despesa respectiva do Livro Diário. Recomenda-se digitar os valores em uma planilha informatizada (Excel, por exemplo). No exame das notas fiscais, deve-se observar, entre outros defeitos: - Cópia ilegível; - Cópia rasurada; - Cópia inexistente (de acordo com a numeração seqüencial); - Nota cancelada sem constar todas as vias; - Preços com descontos não usuais, ou excepcionais; - Preços com o valor do ISS deduzido do total da nota; - Datas divergentes, sem seqüência; - Cópia sem histórico, ou dados incompletos.

Existem nas notas fiscais divergências relevantes e aquelas que poderíamos considerar de toleráveis. Uma rasura em algo não significativo seria um erro tolerável, mas a cópia ilegível, sem possibilidades de leitura, seria um erro grave. Nos talonários chamados de balcão, utilizados em serviços de varejo, são comuns os erros de preenchimento e desde que não impossibilitem o exame do Fiscal, estando o valor perfeitamente identificado, poderíamos considerá-los de irrelevantes para efeito fiscal. As notas com transgressões relevantes, e se assim são consideradas na legislação municipal, devem ser anotadas em um mapa de trabalho a parte, para inclusão no relatório final de irregularidades. As divergências de valores, entre o lançamento do contribuinte e o constatado pelo Fiscal, serão lançados na planilha que, automaticamente, calculará a diferença da receita, do imposto, as penalidades e a diferença total a pagar. Se o Fiscal não possuir tal planilha (fácil de montar), será obrigado a fazer manualmente todos os cálculos. O Livro Diário traz, além dos valores de receita e do ISS recolhido no mês, mais uma fonte importante de informações. O Fiscal deve verificar o comportamento do caixa da empresa, analisando as despesas em relação às receitas. Caixa no vermelho, ou despesas correntes com marcantes oscilações mensais, podem ser indícios de subfaturamento, ou de existência de sonegação. A despesa de Pessoal, por exemplo, segue uma normalidade sem grandes oscilações, a não ser, evidentemente, em situações especiais e facilmente explicadas. Se de um mês para o outro, ela sofre uma redução substancial, pode ser indício de manipulação com o intuito de evitar contabilmente o chamado caixa estourado. E caixa estourado é sempre um alerta de subfaturamento ou caixa dois. Bom lembrar que o Fiscal tem todo o direito de requerer a apresentação de outros documentos, como a Folha de Pagamento de Pessoal, ou o RAIS. Através do Relatório de Autorizações de Emissão de Documentos Fiscais, o Fiscal pode acompanhar as numerações das notas fiscais vis-à-vis

178

as autorizadas. Uma das maiores dificuldades encontradas na auditagem diz respeito à constatação das chamadas notas frias, ou notas fantasmas. Alguns empresários, infelizmente, ainda praticam esse tipo de sonegação, imprimindo notas com a mesma numeração das autenticadas, ou simplesmente, mandando imprimir talões de numeração aleatória. O crime quando bem praticado, torna-se difícil de ser descoberto. Uma pista é o indício do caixa estourado, como já foi dito. Outra maneira é de acompanhar o comportamento de serviços realizados para os principais clientes do contribuinte. Se um forte cliente usual “desaparece” dos registros por um período e depois reaparece, pode significar que, pelo menos, algo estranho estaria acontecendo. Mesmo não sendo contribuinte de ISS, o Fiscal pode visitar esse cliente e intimá-lo a apresentar as notas de serviços que mandou realizar pela prestadora de serviços fiscalizada. Da mesma forma, é possível descobrir casos de “notas calçadas”, ou seja, notas cujas cópias do talonário não conferem com as primeiras vias entregues aos clientes. Alguns municípios exigem em seus regulamentos fiscais a presença do canhoto da nota fiscal anexada na cópia do talonário. Somos de opinião que tal exigência deva ser feita somente nos casos de Nota Fiscal para pessoas jurídicas, tamanho ofício, não tendo utilidade para notas de balcão ou varejo. Aliás, acreditamos que a guarda de canhotos serve mais para o controle gerencial da firma, como prova de que o serviço foi prestado, no caso de alguma discussão futura com o cliente. Em relação aos formatos de notas fiscais, cada município estabelece seus critérios, criando modelos e séries. Sobre o assunto, o importante seria simplificar os modelos, criando tamanhos que pudessem até reduzir o custo de impressão, usando os critérios de corte de papel pelas gráficas. Muitos municípios acabam adaptando modelos instituídos pelo Governo do Estado, determinando modelos e séries inadequados aos nossos propósitos. Outras verificações obrigatórias do Fiscal: Livro de Apuração do ISS: verificar se o contribuinte cumpriu as formalidades exigidas pela legislação (termo de abertura, termo de encerramento, autenticação, bom estado de conservação, escrita atualizada etc.). Um aspecto a considerar: o Fisco em geral exige no momento da autenticação a lavratura do termo de abertura e de encerramento ao mesmo tempo. O ideal seria autenticar com o termo de abertura do novo livro e, neste momento, autenticar o encerramento do anterior, estabelecendo, assim, uma forma melhor de compatibilizar as datas de lançamento do tributo com a data inicial do livro, além de ser um bom momento para verificar o cumprimento das formalidades no livro que se encerra. Livro de Registro de Autorização de Impressão de Documentos Fiscais e Termo de Ocorrências: verificar se o contribuinte cumpriu as formalidades exigidas pela legislação (termo de abertura, termo de encerramento, autenticação, bom estado de conservação, escrita atualizada etc.).

179

Neste livro, o Fiscal lavrará o termo de início da fiscalização. Ao final da fiscalização, lavrará o termo de encerramento, uma síntese do resultado e, se for o caso, a relação dos autos de infração lavrados.

O encerramento da ação fiscal Muitos supervisores exigem de seus Fiscais um relatório final da fiscalização, no qual é descrito o procedimento adotado, qualquer dificuldade encontrada, uma visão da qualidade e do estado de conservação dos documentos, descrição das penalidades aplicadas e valor total apurado, de principal e de acessórios. Trata-se de um documento de grande importância, pautada no grau de responsabilidade do Fiscal e da ação empreendida, tornando-se parte integrante do processo administrativo fiscal. Uma boa medida é dotar o Fisco de um padrão de relatório, enquadrado em modelo, evitando, assim, que cada Fiscal aplique o seu estilo próprio. Importante ressaltar que o processo administrativo da fiscalização poderá ser alvo de exame posterior, por parte de procuradores do contribuinte para fins de reclamação administrativa ou recurso judicial. Um dos motivos, portanto, da importância da qualidade formal e impessoal do relatório.

O Auto de Infração.

Ainda causa polêmica responder se o auto de infração tem a natureza jurídica do lançamento, provocada, talvez, pelo uso generalizado de tais documentos, nas mais variadas formas e formatos, mas todos denominados de auto de infração. Ter em mãos um bloco de autos de infração significa poder e importância e, por conseguinte, diversos setores da Administração Pública, órgãos administrativos diretos e indiretos, autarquias e fundações, todos querem dispor da capacidade de autuar. Em um Município que se preza, existem formulários de auto de infração na Fazenda, Finanças, Obras Públicas, Serviços Gerais, Meio Ambiente, Saúde, Posturas etc. etc. .

Não querendo ser irônico, pois o assunto é pesaroso, já

presenciamos intensa pressão do Setor de Coleta de Lixo de um Município tentando convencer o Prefeito a aprovar regulamento que permitisse aos coletores de lixo o poder de autuar os usuários que não acondicionasse o lixo nos recipientes aprovados. Imagine, prezado leitor, os lixeiros nas ruas multando os moradores!

De início, portanto, cabe distinguir a peça “Auto de Infração”

como ato jurídico administrativo que objetiva formalizar a constatação de uma obrigação tributária, intimando o sujeito passivo a recolher a importância apurada, sob responsabilidade de funcionário investido por lei para esse fim.

180

Este ato é tipicamente um ato de lançamento tributário, de ofício, basicamente permitido aos servidores fiscais, nos termos da legislação local.

Temos, também, o “Auto de Infração” que seria o ato

administrativo de aplicação de penalidades, pelo descumprimento de obrigações tributárias, ou certos deveres não cumpridos. Temos aí uma segunda modalidade de auto de infração, cuja finalidade é de punir o infrator.

Assim, quando o ato evidencia a ocorrência do fato gerador de um

tributo, sem dúvida estamos tratando de um ato de lançamento. E quando o ato estiver impondo penalidade, temos uma aplicação de multa.

O eminente tributarista Ruy Barbosa Nogueira diz que “o auto de

infração ou início do procedimento de lançamento nada mais deve ser do que um relatório da ocorrência que o agente presume constituir infração e a materializa em um ato descritivo para levar ao conhecimento da autoridade julgadora e assim instaurar a instância contenciosa”. Dessa maneira, o laureado professor entende que o auto de infração não deve ser considerado como ato administrativo de lançamento e, sim, um ato de proposição do lançamento fiscal. Mas, sem discordar do mestre, julgamos que o ato praticado pelo Agente Fiscal é isso mesmo, o início do procedimento fiscal, cabendo ao sujeito passivo contestá-lo, se for o caso, nos termos previstos em lei.

Aliás, da mesma forma acontece nos lançamentos de ofício,

ultimados pelas autoridades internas administrativas. O lançamento é feito com base nas informações cadastrais existentes, e se o contribuinte discordar dos valores, ao ser notificado, deve contestá-lo.

De qualquer forma, tanto a União, Estados e vários Municípios

instituíram em suas leis a possibilidade de o Fiscal determinar desde logo a multa proveniente do lançamento apurado, passando a denominar o ato de “Auto de Infração e de Imposição de Multa – AIIM”. Não temos a pretensão de mudar as leis, mas consideramos tal denominação de uma redundância atroz. Ora, se estamos tratando de infração, evidente que a matéria se refere à penalidade, ou seja, à multa, e não existe, por motivos óbvios, multa que não seja imposta. Vai daí que a origem do ato, quando se refere ao lançamento tributário, fica esquecido nesse emaranhado de infrações e multas na denominação oficial do auto.

De resto, cabe aqui lembrar que é sempre necessário separarmos

as atividades de lançar e de julgar. Quando um auto de infração é lavrado eivado de vícios, contendo erros que o invalidam por não permitirem a plena defesa do sujeito passivo, torna-se inexeqüível qualquer procedimento interno de corrigi-lo, pois o ato é nulo e assim deve ser considerado. Quando, porém, o

181

erro é irrelevante, não prejudicando ou cerceando a defesa do sujeito passivo, permite-se a sua retificação, mediante despacho processual.

Neste teor, vejam a decisão do Conselho de Contribuintes da

União, no acórdão 107-07.246, assim redigida: “descabe o aperfeiçoamento do auto de infração após a impugnação da exigência pelo sujeito passivo, sendo nulo o auto complementar assim lavrado. Em tal situação cumpre ao julgador de primeira instância julgar o lançamento impugnado, compondo o litígio assim formado”. O Relator, Conselheiro Carlos Alberto Gonçalves Nunes, comentou: “Reconhecida pela autoridade julgadora de primeira instância a procedência da alegação do contribuinte, impunha-se, data vênia, declarar a improcedência da peça básica, e não o seu aperfeiçoamento, após impugnado o lançamento. Após o julgamento, a autoridade administrativa encarregada da administração do tributo, se assim o entendesse, determinaria a lavratura de novo auto de infração que descrevesse com clareza e precisão a infração cometida pelo contribuinte e o fundamentasse com os dispositivos legais que criaram a obrigação tributária descumprida. (...) O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, arts. 3º e 142), cumpre à fiscalização revesti-lo de elementos de liquidez e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. Não se pode efetuar lançamentos imprecisos ou mal fundamentados para, na fase de julgamento, aperfeiçoá-los com novos argumentos, nova fundamentação ou com juntada de provas que venham a robustecê-los. O auto de infração já deve nascer pronto, com observância dos requisitos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN)”.

Características do Auto de Infração

São características básicas do auto de infração:

- A lavratura do auto é de exclusiva responsabilidade do Fiscal

responsável pela fiscalização, não sendo permitida a transferência da responsabilidade para outrem, a não ser que expressamente autorizada no processo administrativo e por motivos perfeitamente justificáveis (ausência por motivo de doença, por exemplo).

- O preenchimento tem de ser completo, em todos os espaços pertinentes, de forma legível, sem ressalvas e rasuras.

- A descrição da infração deve ser clara, relatando a falta cometida e a fonte de onde foram extraídos os valores decorrentes.

- Mencionar claramente a capitulação da legislação que deu origem à infração.

182

- Mencionar claramente a capitulação da legislação que deu origem ao valor da penalidade.

- A assinatura de recebimento deverá ser exclusivamente do representante oficial ou legal do contribuinte, devendo-se evitar a assinatura de empregados subalternos sem representatividade.

Os autos de infração deverão ser preenchidos previamente, datando-se no momento da entrega. Eles poderão ser apresentados na sede do contribuinte ou na repartição fiscal, após a devolução dos documentos aprendidos ou retidos. Finalmente, não esquecer os cuidados na devolução dos documentos. Na presença do contribuinte, conferir a entrega com o recibo de apreensão, item por item, fazendo ao final o contribuinte passar recibo do material devolvido. Nos anexos, estamos apresentando alguns modelos de documentos e formulários.

Nota Fiscal Eletrônica A nota fiscal eletrônica é emitida e armazenada eletronicamente. Sua validade pode ser garantida por uma assinatura digital de quem a emite, ou por senha criada pelo emitente, guardada eletronicamente no banco de dados da Administração Fazendária. Em vista da natureza intangível da prestação do serviço, permite-se em diversas operações a transferência da nota fiscal eletrônica ao tomador do serviço por meio digital, sem a obrigação de imprimi-la em papel, reduzindo os custos de transporte ou postagem do documento. As principais vantagens da nota fiscal eletrônica são as reduções do custo de emissão, melhor controle e acesso imediato às informações pelo Fisco. Seriam benefícios para o contribuinte prestador do serviço: • Redução de custos de impressão; • Redução de custos de aquisição de papel; • Redução de custos de envio do documento fiscal; • Redução de custos de armazenagem de documentos fiscais; • Simplificação de obrigações acessórias, como dispensa de AIDF; • Incentivo a uso de relacionamentos eletrônicos com clientes. Benefícios para o tomador do serviço: • Eliminação de digitação de notas fiscais na recepção do serviço; • Planejamento de logística de entrega pela recepção antecipada da informação da NF-e; • Redução de erros de escrituração devido a erros de digitação de notas fiscais;

183

• Incentivo a uso de relacionamentos eletrônicos com fornecedores de serviços. Benefícios para a Sociedade: • Redução do consumo de papel, com impacto em termos ecológicos; • Incentivo ao comércio eletrônico e ao uso de novas tecnologias; • Padronização dos relacionamentos eletrônicos entre empresas; • Surgimento de oportunidades de negócios e empregos na prestação de serviços ligados a Nota Fiscal Eletrônica. Benefícios para as Administrações Tributárias: • Aumento na confiabilidade da Nota Fiscal; • Melhoria no processo de controle fiscal, possibilitando um melhor intercâmbio e compartilhamento de informações entre os fiscos; • Redução de custos no processo de controle das notas fiscais tradicionais; • Diminuição da sonegação e aumento da arrecadação; • Suporte aos projetos de escrituração eletrônica contábil e fiscal, facilitando a implementação de convênios com a Secretaria da Receita Federal e Secretaria de Fazenda Estadual. De maneira simplificada, a operação se dará da seguinte forma: A empresa emissora de NF-E gerará um arquivo eletrônico contendo as informações fiscais da operação, o qual deverá ser assinado digitalmente, ou mediante senha, de maneira a garantir a integridade dos dados e a autoria do emissor. O arquivo eletrônico, correspondente à Nota Fiscal Eletrônica, será então transmitido pela Internet à Secretaria Municipal de Fazenda do Município do contribuinte, que fará uma pré-validação do arquivo e devolverá um protocolo de recebimento (Autorização de Uso), sem o qual não poderá haver o trânsito da mercadoria. Surge, então, na tela, o formato da nota fiscal com os espaços para preenchimento do emissor. Dentro em breve não teremos mais a nota fiscal tradicional. Será realmente um avanço nos departamentos fiscais das empresas e nos controles fiscais dos Municípios. Haverá mais tempo para os profissionais envolvidos com a escrituração, apuração e recolhimento de tributos dedicarem à gestão estratégica de suas empresas em seus diversos setores: contábil, financeiro e fiscal. E o Fisco Municipal terá ao seu dispor um mecanismo extremamente ágil, a facilitar a sua função de fiscalizar e homologar os lançamentos correspondentes. O maior problema, porém, é o lento processo de inclusão digital que, lamentavelmente, acontece no Brasil. Abaixo, um exemplo de lei municipal que estabelece a implantação da nota fiscal eletrônica:

184

A CÂMARA MUNICIPAL DE PETRÓPOLIS DECRETOU E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI Art. 1º Fica criada a Nota Fiscal Eletrônica de ISSQN, que deverá ser emitida por ocasião da prestação de serviço. Parágrafo único. Caberá ao regulamento: I - Disciplinar a emissão da Nota Fiscal Eletrônica de Serviços; II - Definir os serviços passíveis de geração de créditos tributários para os tomadores de serviços; III - Formas e prazos para pagamento e compensação dos créditos. Art. 2º Em se tratando de prestação de serviço de caráter eventual e continuado nas atividades fixadas pelo executivo, através de regulamento próprio, de empresa, ou de profissional inscrito em outro município e tiver como fato gerador prestação de serviço dentro do território do Município de Petrópolis, deverá ser formalizado sua inscrição eventual no Cadastro mobiliário do ISSQN antes do início das atividades. Parágrafo único. A responsabilidade do recolhimento do tributo será solidária entre o tomador e prestador dos serviços. Art. 3º O tomador de serviços poderá utilizar, como crédito perante a Fazenda Municipal, a parcela do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN que for recolhido, relativo às Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços ou de documento fiscal tradicional. § 1º Serão passíveis de geração de crédito para compensação os seguintes impostos Municipais: I - o Imposto de Transmissão Intervivos de Bens móveis e de Direitos a Eles Relativos - ITBI. II - O Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU do seu estabelecimento sede do negócio somente quando se tratar de pessoa jurídica e ou para sua residência quando se tratar de pessoa física. § 2º O tomador de serviços fará jus ao crédito de que trata o "caput " nos seguintes percentuais a serem aplicados sobre o valor do ISSQN: I - 40%%(quarenta por cento)para as pessoas físicas; II - 20%%(vinte por cento)para as pessoas jurídicas. Art. 4º Fica limitado em 20%%(vinte por cento) o crédito tratado no artigo anterior para abatimento do Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU pagar na conformidade do que dispuser o regulamento. § 1º Serão considerados os créditos obtidos no período de 01 de novembro a 31 de outubro do ano seguinte, os quais serão utilizados em exercício posterior. § 2º Quanto ao ITBI a compensação se dará no ato do recolhimento do referido tributo, respeitando-se a proporcionalidade a que trata os incisos I e II, parágrafo segundo do artigo 3º desta Lei. § 3º As Notas Fiscais referente a corretagem de bens imóveis - ITBI, somente poderão gerar créditos para compensação no ITBI. Art. 5º Não farão jus ao crédito de que trata a presente Lei:

185

I - Os órgãos da administração pública direta da União, dos Estados e do Município de Petrópolis, bem como suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados ou pelo Município; II - as pessoas físicas e jurídicas domiciliadas ou estabelecidas fora do território do Município de Petrópolis. Art. 6º Fica oficializada a utilização dos serviços eletrônicos disponibilizados via internet, para emissão de guias de cobranças dos tributos municipais, dívida ativa, emissão de certidões, emissão de notas fiscais eletrônicas de serviços - ISSQN, alteração de dados cadastrais, consulta previa de local, expedição de alvará fácil, escrituração fiscal, declaração do movimento econômico mensal e anual do ano calendário, declaração, informações complementares e consultas diversas. Art. 7º Fica instituído o documento fiscal denominado "Declaração de Informações Fiscais Eletrônica de Serviços - DIFES" mensal e anual, para programas de acompanhamento e verificação, por sistema eletrônico do comportamento da arrecadação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, que deverá ser gerado e apresentado ao Fisco Municipal por meio de recursos e dispositivos eletrônicos disponíveis em programa de computador instituído pela Secretaria Municipal de Fazenda. Art. 8º A DIFES destina-se às informações fiscais e registro mensal e anual de todos os serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários previsto na legislação municipal, acobertados ou não por documentos fiscais e sujeitos à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, devido ou não ao Município de Petrópolis, bem como à identificação e apuração, se for o caso, dos valores oferecidos pelo declarante à tributação do imposto e ao cálculo do respectivo valor a recolher. § 1º Os dados serão agrupados e transmitidos na forma do sistema eletrônico disponibilizado, para esse fim, pela Secretaria Municipal de Fazenda; § 2º O efetivo cumprimento do disposto no caput estará condicionado à revisão das informações pelo órgão competente que a qualquer momento poderá exigir correções ou complementações; § 3º São obrigadas à apresentação da DIFES todas as pessoas jurídicas tomadoras e prestadoras de serviços estabelecidas no Município, contribuintes ou não do ISSQN, mesmo as que gozem de isenção ou imunidade, inclusive os órgãos, empresas e entidades da Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, Estado e Município, as empresas individuais, os condomínios, as associações, sindicatos e cartórios notariais e de registro ainda que não haja ISSQN próprio devido ou retido na fonte a recolher. § 4º Poderá ser dispensado da escrituração fiscal o prestador de serviços que entregar a DIFES, conforme disposto em regulamento. Art. 9º Será definido por regulamento com relação aos programas e à Declaração de Informações Fiscais Eletrônica de Serviços - DIFES, em especial os prestadores e tomadores de serviços que ficarão obrigados à apresentação e as normas relativas aos prazos para transmissão, à retificação e à sua complementação, independente dos serviços prestados estarem acobertados ou não por documentos fiscais e sujeitos à incidência do Imposto

186

Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, devido ou não ao Município de Petrópolis, bem como à identificação e apuração, se for o caso, dos valores oferecidos pelo declarante à tributação do imposto e ao cálculo do respectivo valor a recolher. Parágrafo único. Os prestadores e tomadores de serviços deverão conservar o arquivo magnético com os dados declarados pelo prazo de 05 (cinco)anos a contar da data de recebimento pelo Órgão Fazendário. Art. 10. A falta de transmissão, preenchimento de forma inexata ou incompleta, ou de forma inverídica da Declaração de Informações Fiscais Eletrônica de Serviços - DIFES, nos prazos estabelecidos em regulamento, ou das correções ou complementações exigidas, sujeitará ao infrator, além das demais sanções cabíveis, a aplicação da multa correspondente: I - 05 ((cinco) UFPE's por mês ou fração quando se tratar de DIFES mensal; II - 10 ((dez) UFPE's por mês ou fração quando se tratar de DIFES anual. Art. 11. O Poder Executivo fica autorizado a baixar os atos necessários a regulamentação desta Lei. Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo seus efeitos a partir de 01 janeiro de 2006, sendo que os artigos 3º, 4º e 5º produzirão efeitos somente após a sua regulamentação, revogando as disposições em contrário. Mando, portanto, a todos a quem o conhecimento da presente Lei competir, que a executem e façam executar, fiel e inteiramente como nela se contém. Gabinete do Prefeito de Petrópolis, em 02 de dezembro de 2005. A metodologia de cruzamento de informações na fiscalização do ISS Vários Municípios estão adotando a sistemática de cruzamento de informações de contribuintes e tomadores de serviços para apuração do ISS. O sistema consiste em estabelecer obrigações acessórias aos prestadores de serviços e respectivos tomadores de apresentarem mensalmente declarações pertinentes aos serviços prestados e tomados. De posse de tais informações, a fiscalização controla internamente o desempenho fiscal dos recolhimentos e verificando as discrepâncias ou divergências das informações colhidas, confrontadas, também, com o efetivo recolhimento do imposto. Abaixo, um exemplo de decreto municipal, em que se estabelece o regulamento desta metodologia de fiscalização:

187

O Prefeito de Belo Horizonte, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista especialmente o disposto no inciso VII do art. 108 da LOMBH e nos arts. 12 e 13 da Lei nº 1.310, de 31 de dezembro de 1966 - Código Tributário Municipal,

DECRETA: Art. 1º - Fica instituído o documento fiscal denominado "Declaração Eletrônica de Serviços - DES", que deverá ser gerado e apresentado ao Fisco Municipal por meio de recursos e dispositivos eletrônicos disponíveis em programa de computador instituído pela Secretaria Municipal da Coordenação de Finanças. Art. 2º - A DES destina-se à escrituração e registro mensal de todos os serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários previstos na legislação municipal, acobertados ou não por documentos fiscais e sujeitos à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, devido ou não ao Município de Belo Horizonte, bem como à identificação e apuração, se for o caso, dos valores oferecidos pelo declarante à tributação do imposto e ao cálculo do respectivo valor a recolher. § 1º - É dispensada a escrituração dos serviços públicos tomados de telefonia, energia elétrica, água e esgoto, transporte de passageiros, bem como daqueles tomados de instituição financeira ou equiparada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT. § 2º - Entende-se por serviços vinculados aos responsáveis tributários aqueles cuja responsabilidade pelo recolhimento do imposto foi atribuída expressamente por lei sem se revestir o responsável da condição de tomador do serviço. Art. 3º - A DES deverá registrar mensalmente: I - as informações cadastrais do declarante; II - os dados de identificação do prestador, do tomador dos serviços ou do responsável tributário; III - os serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários previstos na legislação municipal, acobertados ou não por documentos fiscais e sujeitos à incidência do ISSQN, ainda que não devido ao Município de Belo Horizonte; IV - a identificação dos documentos fiscais cancelados ou extraviados; V - a natureza, valor e mês de competência dos serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários; VI - o valor das deduções na base de cálculo admitidas pela legislação do ISSQN, com a identificação dos respectivos documentos comprobatórios; VII - a inexistência de serviço prestado, tomado ou vinculado ao responsável tributário no período de referência da DES, se for o caso; VIII - o valor do imposto declarado como devido, inclusive em regime de estimativa, ou retido a recolher; IX - a causa excludente da responsabilidade tributária.

188

§ 1º - Os registros de que trata este artigo referem-se ao mês: I - de emissão da nota fiscal de serviços ou nota fiscal fatura de serviços, no caso de serviços prestados; II - do pagamento ou crédito, considerando-se o evento que primeiro se efetivar, no caso de serviços tomados; III - do pagamento, no caso dos serviços tomados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta do Município, Estado e União. § 2º - A requerimento do interessado ou de ofício, o Fisco Municipal, desde que atendidos os interesses da arrecadação ou da fiscalização tributária, poderá instituir regime especial para a declaração de dados e informações de forma diversa da exigida na DES. Art. 4º - São obrigadas à apresentação da DES todas as pessoas jurídicas estabelecidas no Município, contribuintes ou não do ISSQN, mesmo as que gozem de isenção ou imunidade, inclusive os órgãos, empresas e entidades da Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, Estado e Município, as empresas individuais, os condomínios, as associações, sindicatos e cartórios notariais e de registro ainda que não haja ISSQN próprio devido ou retido na fonte a recolher. § 1º - Ressalvada a obrigação de declarar os serviços tomados, as instituições financeiras e equiparadas ficam desobrigadas de registrar na DES os dados relativos aos serviços por elas prestados, cuja informação continuará a ser apresentada por meio da Declaração de Serviços prevista no inciso VII, do art. 55, do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto nº 4.032, de 17 de setembro de 1981. § 2º - A obrigação de que trata este Decreto alcança todas as pessoas referidas no caput deste artigo, mesmo aquelas que, na data de publicação deste Decreto, estiverem sob regime especial de escrituração ou dispensa do Livro de Registro de Serviços Prestados - LRSP. Art. 5º - O programa de computador da DES, seu manual de operação e o formato dos arquivos de importação de documentos emitidos e recebidos serão disciplinados em Portaria da Secretaria Municipal da Coordenação de Finanças - SCOMF, e estarão disponíveis no endereço eletrônico http:/www.fazenda.pbh.gov.br/des ou em meio magnético a ser obtido pelo interessado nas unidades fazendárias das Secretarias Municipais da Coordenação de Gestão Regional ou na Central de Atendimento da Gerência de Tributos Mobiliários, da Secretaria Municipal de Arrecadações. § 1º - O programa de computador da DES conterá, entre outras, as seguintes funcionalidades: I - escrituração de todos os serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários previstos na legislação municipal, acobertados ou não por documentos fiscais e sujeitos à incidência do ISSQN, incluindo dispositivo que permita ao declarante indicar os valores que ele oferece à tributação do ISSQN; II - emissão do comprovante de retenção do ISSQN na fonte; III - geração da DES para impressão; IV - emissão da Guia de Recolhimento do ISSQN próprio e/ou do ISSQN retido na fonte com código de barras utilizando padrão FEBRABAN ou padrão estabelecido através de convênio da PBH com os Bancos;

189

V - sistema de transmissão da declaração via Internet. § 2º - O arquivo contendo a DES, gerado pelo programa de computador, deverá ser transmitido para o endereço eletrônico indicado no caput deste artigo ou gravado em disquete e, neste caso, apresentado em um dos locais mencionados no caput deste artigo. § 3º - Sendo a DES gerada pelo programa de computador gravada em disquete, este deverá estar devidamente etiquetado com as informações de identificação do declarante discriminadas a seguir, para que no ato de sua apresentação seja copiado para o sistema de processamento de dados do Fisco Municipal e devolvido em seguida, salvo ocorrência de fato que impossibilite a realização imediata daquela operação: I - firma ou denominação social; II - endereço completo; III - número da inscrição municipal; IV - número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ; V - endereço de correio eletrônico (e-mail) para confirmação do recebimento da DES. Art. 6º - Ressalvadas as hipóteses previstas neste artigo, a DES deverá ser apresentada ou transmitida mensalmente contra recibo, até o dia 20 (vinte) de cada mês, contendo as informações referentes ao mês imediatamente anterior. § 1º - Ressalvada a concessão de regime especial, a DES deverá ser apresentada ou transmitida individualmente, por inscrição municipal, para cada um dos estabelecimentos do obrigado. § 2º - Poderão apresentar ou transmitir a DES anualmente, os tomadores de serviço, não contribuintes do ISSQN que se encontrem em uma das seguintes situações: I - apresentem faturamento no ano igual ou inferior a R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim considerado, a receita bruta apurada no ano civil imediatamente anterior ao exercício em curso; II - condomínio de natureza estritamente residencial, associação sem fim lucrativo ou sindicato. § 3º - Os tomadores de serviço e os demais obrigados enquadrados na situação prevista no parágrafo anterior deverão apresentar ou transmitir a DES até o dia 20 de outubro de cada ano, contendo as informações relativas aos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao referido mês. Art. 7º - Independentemente da transmissão ou entrega da DES, o ISSQN correspondente aos serviços prestados, tomados ou vinculados ao responsável tributário, deverá ser recolhido dentro dos respectivos prazos previstos na legislação municipal. Art. 8º - A retificação de dados ou informações constantes na DES já transmitida ou apresentada é permitida somente antes do início de qualquer medida de fiscalização relacionada à verificação ou apuração do imposto devido. Art. 9º - O preenchimento da DES de forma inexata ou incompleta, ou de forma inverídica, bem como a falta da transmissão ou da apresentação desta nos prazos estabelecidos no art. 6º deste Decreto, ensejará a aplicação das

190

penalidades previstas, respectivamente, nas alíneas "b", itens 1 e 2, e "f", do inciso IV, do art. 7º da Lei nº 7.378, de 07 de novembro de 1997, bem como o bloqueio do registro da inscrição no Cadastro Municipal de Contribuintes de Tributos Mobiliários - CMC. Art. 10 - A obrigação de que trata este Decreto alcança os serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários após 31 de outubro de 2003, que deverão ser declarados para apuração do imposto a recolher a partir de 01 de dezembro de 2003. Art. 11 - A partir de 01 de dezembro de 2003 as guias de recolhimento do ISSQN, a exceção daquelas relativas ao imposto devido pelos profissionais autônomos, deverão ser geradas e obtidas pelos contribuintes e responsáveis tributários por meio do programa de computador da DES. § 1º - Os contribuintes em regime de estimativa bem como as instituições financeiras e equiparadas deverão gerar as guias de recolhimento do ISSQN próprio devido na forma estabelecida no caput deste artigo, informando, respectivamente, o valor do imposto estimado e o apurado na Declaração de Serviços, prevista no inciso VII do art. 55 do Regulamento do ISSQN, baixado pelo Decreto nº 4.032, de 17 de setembro de 1981. § 2º - As guias de recolhimento de que trata este artigo, geradas após a data de vencimento do imposto terão data-limite de pagamento especificada pelo contribuinte ou responsável tributário. Art. 12 - Os arquivos eletrônicos relativos às bases de dados das DES, transmitidos ou apresentados na forma deste Decreto, deverão ser conservados em meio magnético ou impresso, para imediata exibição ao Fisco sempre que solicitados, pelo prazo de 05 (cinco) anos contados da data da sua transmissão ou apresentação à repartição fazendária do Município. Parágrafo único - A obrigação de que trata este artigo é extensiva aos comprovantes de retenção na fonte do imposto e de entrega ou transmissão da DES, às guias de recolhimento do imposto e aos documentos fiscais ou não, emitidos ou recebidos em razão de serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários ou de dedução da base de cálculo e demais comprovantes dos dados e informações declarados. Art. 13 - O inciso III, do parágrafo único, do art. 11 do Decreto nº 11.321, de 02 de maio de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 11 (...) Parágrafo único (...) III - anexar à via fixa da nota fiscal de serviços ou nota fiscal fatura de serviços emitida o correspondente documento fornecido pelo responsável tributário, comprobatório do valor do ISSQN retido na fonte.(NR)" Art. 14 - O art. 13 do Decreto nº 11.321, de 02 de maio de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação:

191

"Art. 13 - Os responsáveis pela retenção na fonte e recolhimento do ISSQN ficam obrigados a emitir pelo programa de computador da DES o documento comprobatório do valor do imposto retido e a fornecê-lo ao prestador do serviço respectivo. (NR)" Art. 15 - O art. 65 do Regulamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - RISSQN, baixado pelo Decreto no 4.032, de 17 de setembro de 1981, passa a vigorar acrescido do § 7o, com a seguinte redação: "Art. 65 (...) § 7º - A nota fiscal de serviços, inclusive a nota fiscal fatura de serviços, deverá ser emitida individualmente por alíquota incidente sobre os serviços prestados, sendo vedada a consignação, em um mesmo documento fiscal, de serviços sujeitos a alíquotas diversas. (AC)" Art. 16 - Não serão recebidas as DES apresentadas ou transmitidas pelas pessoas e entidades referidas no art. 4o deste Decreto que não promoveram o seu recadastramento no sistema de Cadastro Municipal de Contribuintes de Tributos Mobiliários - CMC, nos termos do Decreto nº 11.393, de 17 de julho de 2003. Art. 17 - Ficam extintos o Livro de Registro de Serviços Prestados, o Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência e a Relação de Serviços/Retenção do ISSQN na Fonte previstos, respectivamente, no art. 45 do Regulamento do ISSQN baixado pelo Decreto nº 4.032, de 1981 e no art. 13 do Decreto nº 11.321, de 2003. Parágrafo único - Os livros fiscais de que trata este artigo deverão ser escriturados até 31 de outubro de 2003, na forma da legislação vigente, quando deverão ser encerrados e conservados pelo prazo de cinco anos, contados da data do encerramento da escrituração, para exibição obrigatória ao Fisco quando solicitada. Art. 18 - O art. 6º do Decreto nº 9.877, de 17 de março de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 6º - Nas hipóteses previstas no art. 5º deste Decreto, caso a Nota Fiscal de Serviços tenha sido emitida em mês anterior ao do efetivo recebimento e havendo a incidência de reajuste e encargos moratórios, deverá ser emitida Nota Fiscal complementar, contendo a indicação do número da Nota Fiscal à qual se referem os acréscimos. (NR)" Art. 19 - Os modelos das Notas Fiscais de Serviços série "A" e série "B" e da Nota Fiscal Fatura de Serviços, integrantes do RISSQN, alterados pelo art. 18 do Decreto nº 11.321, de 2003, passam a vigorar em conformidade com os modelos previstos respectivamente nos Anexos I, II e III deste Decreto. Parágrafo único - Os documentos fiscais autorizados e confeccionados segundo os modelos vigentes até a data de publicação deste Decreto poderão ser utilizados no prazo de sua validade.

192

Art. 20 - Este Decreto entra em vigor no dia 1º de novembro de 2003, revogando as disposições em contrário e, especialmente, os arts. 45, 46, 47, 48, 54 e o § 6º do art. 65, todos do Regulamento do ISSQN baixado pelo Decreto nº 4.032, de 1981. Belo Horizonte, 08 de outubro de 2003. (Publicado no "DOM" de 09/10/03)

ANEXO I DO DECRETO Nº 11.467

(DADOS RELATIVOS À FIRMA EMITENTE)

NOTA FISCAL DE SERVIÇOS

VIA SERIE "A" No 000001

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

(ENDEREÇO DO ESTABELECIMENTO EMITENTE)

(MUNICÍPIO) (ESTADO)

INSCRIÇÃO NO CNPJ_____ ________________________________

INSCRIÇÃO MUNICIPAL __________________________________

NATUREZA DA OPERAÇÃO _______________________________

VIA DE TRANSPORTE ____________________________________

DATA DA EMISSÃO DA NOTA _____/_____/_____

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AO(S) Sr(S) ______________________________________________ INSCRIÇÃO ___________________

ENDEREÇO _____________________________________________ Nº ______________ SALA ________

NA CIDADE DE __________________________ ESTADO_______ CNPJ Nº ________________________

EM DE _______ DE __ _____ CONDIÇÕES DE PAGAMENTO _________________________

Quantidade Unid. DISCRIMINAÇÃO DO SERVIÇO

PREÇO

Unitário Total

193

VALOR TOTAL DA NOTA

R$ ____________

Alíquota do ISSQN % ____________

Valor do ISSQN R$ ____________

NOME, ENDEREÇO E OS NÚMEROS DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E NO CNPJ DO IMPRESSOR DA NOTA, E DATA E A QUALIDADE DE IMPRESSÃO, O NÚMERO DE ORDEM DA

PRIMEIRA E DA ÚLTIMA NOTA IMPRESSA E RESPECTIVA SÉRIE E SUB-SÉRIE E O NÚMERO DA AUTORIZAÇÃO DE IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

RECEB___ OS SERVIÇOS CONSTANTES DA PRESENTE NOTA-SÉRIE "A" No 000001.

BELO HORIZONTE, ___ de_______ de _____ ______________________ _____________ __________________

NOME CPF ASSINATURA

TAMANHO NÃO INFERIOR A 115 x 117 mm. EM QUALQUER SENTIDO

194

ANEXO II DO DECRETO Nº 11.467

(DADOS RELATIVOS À FIRMA EMITENTE)

NOTA FISCAL DE SERVIÇOS

VIA SERIE "B" Nº 000001

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

(ENDEREÇO DO ESTABELECIMENTO EMITENTE)

(MUNICÍPIO) (ESTADO)

INSCRIÇÃO NO CNPJ _____ ________________________________

INSCRIÇÃO MUNICIPAL __________________________________

NATUREZA DA OPERAÇÃO _______________________________

VIA DE TRANSPORTE ____________________________________

DATA DA EMISSÃO DA NOTA _____/_____/_____

AO(S) Sr(S) ______________________________________________ INSCRIÇÃO ___________________

ENDEREÇO _____________________________________________ Nº ______________ SALA ________

NA CIDADE DE __________________________ ESTADO_______ CNPJ Nº ________________________

EM DE _______ DE ___ CONDIÇÕES DE PAGAMENTO _________________________

Quantidade Unid. DISCRIMINAÇÃO DO SERVIÇO PREÇO

Unitário Total

195

VALOR TOTAL DA NOTA

R$ ____________

Alíquota do ISSQN % ____________

Valor do ISSQN R$ ____________

NOME, ENDEREÇO E OS NÚMEROS DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E NO CNPJ DO IMPRESSOR DA NOTA, E DATA E A QUALIDADE DE IMPRESSÃO, O NÚMERO DE ORDEM DA PRIMEIRA E DA ÚLTIMA NOTA IMPRESSA E RESPECTIVA SÉRIE E SUB-SÉRIE E O NÚMERO DA AUTORIZAÇÃO DE IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

RECEB___ OS SERVIÇOS CONSTANTES DA PRESENTE NOTA-SÉRIE "B" Nº 000001.

BELO HORIZONTE, ___de_______ de ____ ____________ _______________ ____________________

Nome CPF Assinatura

TAMANHO NÃO INFERIOR A 75 x 105 mm. EM QUALQUER SENTIDO.

ANEXO III DO DECRETO Nº 11.46

(DADOS RELATIVOS À FIRMA EMITENTE)

(ENDEREÇO) (MUNICÍPIO) (ESTADO)

INSCRIÇÃO NO CNPJ

INSCRIÇÃO MUNICIPAL

INSCRIÇÃO ESTADUAL

DATA DA EMISSÃO:

FATURA Nº

Fatura Duplicata

Duplicata DATA EMISSÃO

VENCIMENTO NOTA FISCAL/FATURA

Valor R$ Nº de Ordem

Desconto de até

Condições Especiais

196

NOME DO SACADO

ENDEREÇO

MUNICÍPIO ESTADO

PRAÇA DO PAGAMENTO

INSC. NO CNPJ INSC. ESTADUAL Nº

VALOR POR

EXTENSO

................................... DEVE (M) A ..............................................................., ESTABELECIDA EM BELO HORIZONTE, À RUA ......................................., MINAS GERAIS, A IMPORTÂNCIA DESTA NOTA FISCAL/FATURA, PROVENIENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONFORME DISCRIMINAÇÃO ABAIXO.

NOTA FISCAL/FATURA

NAT. DA OPERAÇÃO: Prestação de Serviços PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

1ª VIA - CLIENTE

PREÇOS - R$

DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS UNITÁRIO TOTAL

VALOR TOTAL DA NOTA R$

Alíquota do ISSQN %

Valor do ISSQN R$

NOME, ENDEREÇO E OS NÚMEROS DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E NO CNPJ DO IMPRESSOR DA NOTA, DATA E QUALIDADE DA IMPRESSÃO, O NÚMERO DE ORDEM DA PRIMEIRA E DA ÚLTIMA NOTA IMPRESSA, E O NÚMERO DA AUTORIZAÇÃO DE IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS.

197

CAPÍTULO XII O PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL

O processo administrativo fiscal destina-se a ordenar a prática dos atos da Administração e do contribuinte, dando forma à relação tributária, a fim de garantir direitos. Temos cinco espécies de processos administrativos fiscais:

I. Constituição e cobrança amigável de crédito tributário – Ação Fiscal; II. Consulta de contribuinte; III. Repetição de indébito; IV. Parcelamento de débito tributário; V. Reconhecimento de direitos.

Constituição e cobrança amigável de crédito tributário Essa espécie de processo é aquela que determina o crédito e estabelece a exigência do seu pagamento, sempre decorrente de um lançamento tributário. Chama-se, também, Ação Fiscal porque geralmente se origina de uma ordem de fiscalização, resultando ou não em lavratura de auto de infração. Vários Municípios somente transformam a Ação Fiscal em processos administrativos quando ocorre auto de infração, mas entendemos que todas as ordens de fiscalização deveriam provocar a constituição de processo, inclusive aquelas que constatam o integral cumprimento de suas obrigações pelo contribuinte, não só para dar maior transparência aos atos fiscais, como, também, garantir ao sujeito passivo maior tranqüilidade em relação aos compromissos cumpridos. Sua regulamentação, em nível federal, está contida nas normas do Decreto nº 70.235/72, mas a maioria dos Estados e dos Municípios reproduz seus termos em suas legislações. O processo fiscal inicia-se com o “Termo de Início de Fiscalização”, mas pode iniciar-se com outros atos, tais como “Termo de Apreensão de Livros e Documentos”, ou até mesmo com o próprio auto de infração, comum em casos de ações de rua, chamadas “blitz fiscais”. O principal efeito do início da fiscalização é fazer cessar a espontaneidade da denúncia apresentada pelo sujeito passivo com vistas aos benefícios concedidos pelo art. 138 do CTN: “Art. 138 – A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos

198

juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”. Apresentado o “Termo de Início de Fiscalização”, faz valer o parágrafo único do citado artigo: “Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”. A fase contenciosa do processo administrativo começa com a impugnação do lançamento formulada no auto de infração. A partir daí, seguem-se os atos de instrução do processo até o julgamento em primeira instância. Os atos de instrução podem gerar realizações de diligências ou de perícias, a critério do responsável pela decisão em primeira instância. Geralmente, o Fiscal Tributário que lavrou o auto de infração é o mesmo a ser designado para responder inicialmente aos termos da contestação formulada pelo contribuinte. No entanto, nada impede ao julgador em primeira instância de ouvir em processo outro Fiscal, fato comum quando o responsável pela emissão do auto de infração está afastado por motivo de férias ou licença. A decisão em primeira instância é monocrática, devendo o julgador proferir sentença minuciosa, discorrendo sobre todos os aspectos abordados na contestação e na resposta do Fiscal responsável, baseando-se nas provas documentais e periciais, prevalecendo o princípio do livre convencimento do julgador. Na maioria das legislações municipais, quando a decisão de primeira instância é favorável ao contribuinte, no todo ou em parte, torna-se obrigatória a remessa do processo ao órgão superior para reexame, chamando-se tal procedimento de “recurso de ofício”. Caberá, então, ao órgão superior homologar ou não a decisão de primeira instância. Conforme determinar a legislação municipal, o contribuinte poderá recorrer da decisão de primeira instância, encaminhando o processo à segunda instância. Segunda Instância Temos três situações que caracterizam ou descaracterizam a segunda instância, dependendo da legislação local:

• Conselho de Contribuintes, ou Órgão Colegiado;

• Decisão monocrática de Autoridade Administrativa;

• Inexistência de segunda instância. O Conselho de Contribuintes, como o nome diz, é composto por representantes dos contribuintes locais e membros da Administração Pública. A decisão de estabelecer um conselho desse tipo acarreta muitas vezes conflitos de ordem política, principalmente em municípios pequenos e de tamanho médio. Surgem vários candidatos a participarem do referido conselho, representantes de várias categorias profissionais, como Sindicatos

199

ou Associações, às vezes adversários políticos do Prefeito. Por esse motivo, entre outros, é comum encontrarmos municípios que não adotam em suas leis a instituição de conselho de contribuintes, preferindo que a segunda instância seja decidida internamente, através de um colegiado de administradores públicos, ou pela decisão monocrática de um só Administrador. Merece destaque o comentário de Hugo de Brito Machado, a respeito da matéria: “Quando o Supremo Tribunal Federal, no controle direto de constitucionalidade, denegou medida liminar para suspender o dispositivo que exige o depósito de trinta por cento do crédito impugnado como condição para o recurso aos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, justificou a decisão com o argumento de ser admissível até a extinção do segundo grau de jurisdição administrativa. A nosso ver, porém, o segundo grau de jurisdição administrativa é uma garantia constitucional. E, em termos práticos, é induvidosa a necessidade desse segundo grau de jurisdição administrativa, posto que os julgamentos de primeiro grau constituem, no mais das vezes, simples homologação do auto de infração, desprovida de qualquer fundamento consistente. A segunda instância administrativa é, sem qualquer dúvida, uma garantia fundamental para o contribuinte contra os abusos do fisco, tanto no plano federal, como no estadual e no municipal. A vivência de mais de trinta anos não nos permite admitir o contrário” (Curso de Direito Tributário, 23ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 427). Sem dúvida, damos razão ao grande mestre pela acintosa posição assumida pelos julgadores de primeira instância em sempre indeferir os recursos dos contribuintes, tornando-se o primeiro grau de recurso simples cumprimento do ritual formalístico do processo administrativo, sem esquecermos, todavia, de notáveis exceções espalhadas por este Brasil. A piorar, temos os casos em que o julgador de primeira instância exerce função de confiança, cargo político, não possuindo qualificações técnicas condizentes à responsabilidade de analisar e decidir matéria tributária, resguardando-se, diante de sua insegurança, ao pronunciamento do Fiscal no processo. Todavia, não podemos esquecer a situação real enfrentada pelos municípios menores, incapazes de instituir um conselho de contribuintes que efetivamente garanta uma decisão imparcial e baseada exclusivamente nos dispositivos legais. Não há, realmente, obrigação constitucional de o Município estabelecer uma segunda instância administrativa, conforme observou o STF, segundo os comentários do ilustre tributarista. Em muitos casos, não seria a instituição do segundo grau de instância administrativa a nos dar certeza de garantia contra os abusos do fisco, tornando-se muito mais uma central de nefasto uso político e de prevaricações. No tocante à exigência de depósito prévio como condição de possibilitar recurso, tanto em primeira ou segunda instância, apesar da decisão do STF, consideramos tal exigência um evidente cerceamento do direito à ampla defesa no processo administrativo. Aliás, não deve existir nenhuma exigência prévia como condicionante ao legítimo exercício de defesa, nem

200

mesmo quando se percebe a flagrante intenção de protelar uma sanção. Se a lei permite, procrastine-se a decisão! Recurso hierárquico É chamada de Recurso Hierárquico a competência da autoridade superior fazendária em rever decisão do Conselho de Contribuintes, quando contrária ao Poder Público, a favor do contribuinte. Esse dispositivo legal é encontrado na legislação de vários Municípios e Estados, geralmente adotando-se a denominação de recurso de ofício. Vem a significar: se o Conselho de Contribuintes votar a favor do contribuinte, ainda caberia ao Fisco a revisão da decisão por parte da autoridade superior fazendária. Se o Conselho de Contribuintes votar a favor do Fisco, ao contribuinte somente caberia à Justiça. O mestre Hugo de Brito Machado chama tal procedimento de “tese própria do autoritarismo”, mas o Superior Tribunal de Justiça pensa diferente, segundo decisão proferida conforme abaixo: “Tributário. Procedimento Administrativo Fiscal. Instância Especial. Possibilidade. Precedentes. 1. Não viola a Constituição Federal (incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF) disposição legal que permite recurso hierárquico especial de decisão do Conselho de Contribuintes para o Secretário de Estado da Fazenda. 2. O fundamento da instância especial está vinculado ao fato do julgamento realizado pelo órgão colegiado ser de natureza definitiva, pelo que é de bom-tom ser revisto, por provocação da Fazenda, à autoridade superior. 3. O recurso hierárquico da Fazenda, desde que regulado por lei específica, não fere o princípio da isonomia processual e não viola o devido processo legal. 4. Recurso não provido” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 12.547-RJ – 1ª Turma – Relator Min. José Delgado - 26.03.02). Um dos argumentos do STJ, que substancia a decisão acima, está fundamentado no fato de que a Administração, vindo a perder no Conselho de Contribuintes, nada mais poderia fazer, porque não seria possível a Administração propor ação contra ato de um de seus órgãos. Em situação contrária, o Contribuinte ainda teria a oportunidade de recorrer ao Poder Judicial. Ocorre, porém, que o Conselho de Contribuintes, por sua natureza e objetivo de função, não pode e nem deve vincular-se à subordinação hierárquica, justamente para permitir aos seus membros a necessária e indispensável independência de votar e decidir. O referido Conselho é instituído exatamente para julgar sem sofrer qualquer tipo de pressão hierárquica, pois, em contrário, sua função se torna absolutamente inútil. Diz Hugo de Brito Machado: “No seu desempenho os membros dos Conselhos de Contribuintes, como quaisquer outros órgãos da Administração Tributária incumbidos de dirimir conflitos entre esta e os contribuintes, são autônomos. Eles não atuam no interesse do Estado – Administração porque desempenham atividade quase – jurisdicional”.

201

Assim, se o Conselho é criado com a intenção de dar transparência e imparcialidade ao recurso administrativo, como última e definitiva instância, incabível seria admitir revisão superior de seus atos, atitude a ser vista como suspeição de sua capacidade técnica, cuja autoridade lhe foi atribuída por lei. Melhor, então, é não existir Conselho de Contribuintes, cuja despesa de manutenção se torna supérflua e desnecessária. Quem pode recorrer A legitimidade de recorrer, na via administrativa, é o sujeito passivo, ou o seu representante legal. A Lei Federal nº 9.784/99 estabelece que são legitimados como interessados no processo administrativo, entre outros, “aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada” (art. 9º, inciso II). E, ainda, atribui legitimidade para interpor recurso administrativo, entre outros, àqueles “cujos direitos e interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida” (art. 58, inciso II). Embora se trate de uma lei federal, na verdade ela consagra simples explicitação de garantias constitucionais que indiscutivelmente os Municípios estão obrigados a respeitar. A Constituição estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, inciso LIV) e que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, inciso LV). Neste teor, admite-se que um terceiro, como é o caso de um inquilino, a quem recai o ônus do tributo porque assumiu esse encargo por meio de uma relação contratual, tenha legitimidade para impugnar, na via administrativa, a exigência de tributos que venham a incidir sobre ele, tratando-se, com referência ao inquilino, os encargos tributários sobre o imóvel que lhe é dado em locação. Em tal situação, temos a distinguir a condição de sujeito passivo da relação tributária, daquela condição do interessado no lançamento do tributo. A distinção consiste em que o sujeito passivo da relação tributária tem direito de se defender contra a exigência, o que significa dizer que a ele há de ser assegurada a oportunidade para o exercício desse seu direito. Já aquele que apenas tem interesse, mas não é parte na relação tributária, não tem o direito de defesa naqueles termos, vale dizer, o lançamento pode ser feito validamente sem que a ele seja assegurada a oportunidade para defender-se. Não lhe pode, porém, ser negada a legitimidade para, por sua iniciativa, impugnar o lançamento do tributo, demonstrando em cada caso o seu interesse. Em outras palavras, a Administração Fazendária não é obrigada a notificar o inquilino, em caso de lançamento referente ao IPTU, e, sim, ao proprietário. Mas, o inquilino pode exercer o seu direito, como parte interessada, de recorrer administrativamente do lançamento.

Consulta de Contribuinte

202

O processo administrativo de consulta tem por objetivo prestar informações ao contribuinte para eliminar dúvidas na interpretação da legislação tributária, podendo a consulta ser formulada diante de fato concreto ou simples hipótese de uma situação sugerida. Não pode haver ação fiscal contra o contribuinte enquanto não houver resposta à sua consulta, ou, após a resposta, enquanto não se esgotar o prazo nela assinalado para o cumprimento da obrigação. A resposta não deve ser entendida como simples manifestação de um ponto de vista. Trata-se de uma decisão da Administração Fiscal, tendo o efeito de obrigar as partes a assumi-la, ensejando ao contribuinte o direito de impetrar mandado de segurança contra a autoridade, se a resposta for considerada imprópria ou contrária a sua própria interpretação. Ao mesmo tempo, se a resposta for favorável ao contribuinte fica vinculada à Administração Pública o seu acatamento. Isso não significa que a resposta, se constatada indevida posteriormente, esteja impedida de correção, mas, em qualquer caso, a observância pelo contribuinte do entendimento adotado na resposta exclui a aplicação de penalidades. Tendo havido erro de direito, pode ser cobrado o tributo devido, que não tenha sido pago em face da resposta inicialmente obtida. Entretanto, se a revisão da resposta foi decorrente de mudança de critério jurídico, a cobrança do tributo devido só abrangerá o período seguinte à notificação do contribuinte do novo entendimento adotado. Geralmente, as leis municipais consideram irrecorríveis as respostas da Administração Pública quanto ao mérito da questão posta pelo consulente.

Repetição de indébito O contribuinte tem o direito de requerer à autoridade administrativa competente que determine a restituição de pagamento feito indevidamente. Em tais situações, o contribuinte precisa reunir em processo todas as provas indicativas do pagamento indevido. Invariavelmente, a Administração Pública exige a apresentação dos documentos originais, suscitando dúvidas ao contribuinte com receios de ver seus documentos extraviarem na repartição. Exemplo desses casos é a duplicidade de pagamento, quando o contribuinte inadvertidamente recolheu duas vezes o mesmo tributo. Um dos motivos de ser exigida a apresentação dos originais é a segurança da Administração em não ter a mesma repetição de indébito requerida mais de uma vez. Uma das soluções existentes é a Administração carimbar a cópia do contribuinte, registrando que o original está anexado ao processo de tal número. O art. 165 do CTN descreve as situações de cabimento do pedido de restituição do indébito tributário, ou seja:

I. Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

203

II. Erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III. Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Acreditamos que o primeiro inciso comete um pequeno equívoco de redação, porque cobrança indevida de tributo não seria suficiente à restituição e, sim, o efetivo pagamento. Texto mais coerente seria “cobrança e pagamento espontâneo de tributo indevido...”, entendendo-se que houve a cobrança indevida com o correspondente pagamento espontâneo do sujeito passivo. Segundo Luciano Amaro (Direito Tributário Brasileiro, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, pp. 399/400), no direito tributário, basta evidenciar-se a inexistência de obrigação tributária para que caiba a devolução do que se tenha pago, a título de débito tributário. O CTN é expresso ao reconhecer o direito à restituição sem necessidade de nenhuma ressalva prévia quanto ao caráter indevido do pagamento. Ressalta o ilustre tributarista que “o pagamento de certa quantia, a título de tributo, embora sem nenhuma ressalva, não implica, portanto, confissão de dívida tributária”. Erro capital que muitos administradores municipais cometem é considerar o pagamento como confissão ou reconhecimento do débito pago. Isso ocorre freqüentemente no IPTU, quando o contribuinte recolhe o tributo dentro do prazo de cota única, aproveitando-se do desconto, para posteriormente requerer nova medição do imóvel, com a qual não concorda. Constatado o erro, o contribuinte pede a restituição do saldo pago a maior. Não há justificativa para o Município esquivar-se da restituição, ao alegar reconhecimento da dívida decorrente do pagamento. Caso interessante de repetição de indébito ocorreu certa vez em um Município, quando os carnês de ISS – profissionais autônomos – foram entregues em salas trocadas em um prédio comercial. Um médico recolheu o imposto de outro médico, seu vizinho e, após constatar o erro, solicitou segunda via do seu carnê e restituição do valor pago no carnê errado. A Administração Pública emitiu a segunda via solicitada, mas indeferiu o pedido de restituição, pelo fato de o pagamento pertencer a outro contribuinte, não podendo a Administração presumir troca de carnês. Para piorar, o outro médico declarou não ter recebido o carnê do vizinho e se o seu já estava quitado, não tinha nada mais a comentar sobre o assunto. O vizinho inconformado partiu para briga e a pancadaria sobrou até para o Fiscal que tentava separar os dois. O caso foi parar na Delegacia de Polícia.

Parcelamento de dívidas fiscais Processo administrativo corriqueiro é aquele em que o contribuinte solicita parcelamento de seus débitos fiscais. Os regulamentos municipais costumam descrever um trânsito especial para esses processos, iniciando-se internamente com o despacho de um Fiscal sobre o atendimento dos dispositivos legais pertinentes, passando, depois, para aprovação da autoridade competente. Se o pedido estiver em desacordo com a lei, o

204

pedido é indeferido de plano, sem necessidade de chegar às mãos da autoridade. De qualquer forma, muito importante é o registro cadastral do parcelamento efetuado, anotando-se o fato na ficha cadastral do contribuinte, a fim de ser evitada cobrança errada de impostos já parcelados. Outro ponto a destacar é a chamada confissão de dívidas atrelada ao pedido de parcelamento. Ou seja, a concessão do parcelamento é condicionada ao reconhecimento da dívida, passada a termo pelo contribuinte. O descumprimento das obrigações assumidas no parcelamento provoca o imediato encaminhamento do processo administrativo ao Contencioso Fiscal da Prefeitura, para iniciar a sua cobrança judicial.

Reconhecimento de direitos O processo administrativo de reconhecimento de direitos destina-se à formalização de isenções tributárias, baseadas na legislação local. Em outros casos, solicita-se o reconhecimento de imunidades constitucionais que estejam na dependência de manifestação da autoridade Administrativa.

205

ANEXOS

1) ORDEM DE FISCALIZAÇÃO Nº 00/2003.

Fiscal Tributário Matrícula: Contribuinte: Inscrição: Endereço: Anexo: TELA CADASTRAL E LEVANTAMENTO DE DÍVIDA E MOVIMENTO. DEFINIÇÃO DO TRABALHO: • VERIFICAR TODOS OS TRIBUTOS DE 1998 AO PRESENTE

Observações: Termo de Início de Fiscalização lavrado no Livro Mod. 2, folha _____, em ___/___/___. _____________________________ FISCAL TRIBUTÁRIO Termo de Conclusão de Fiscalização lavrado no Livro Mod. 2, folha ____, em

___/___/___.

_____________________________

FISCAL TRIBUTÁRIO Município, ___ de _______________ de __________________________________

Supervisor

206

2)FICHA DE CONTROLE DE ORDEM DE FISCALIZAÇÃO Nº Fiscal Tributário: Matr.: Contribuinte: Inscrição: Período Fiscalizado: [___/___/___] a [___/___/___] T.I.F: Lavrado no livro Modelo 2, folha(s)[_________] , em [____/___/___]. T.C.F: Lavrado no livro Modelo 2, folha(s)[_________] , em [____/___/___]. N. º. do Processo Fiscal: [ ________/___ ] de [___/___/___ ].

Autos de Infração ou Notificação de Lançamento

Valor em R$ Data da Lavratura

Valor Total Lançado

Informações Complementares: _______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

_______________

207

3) TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO Nº: 00/2003. Aos _____ dias do mês de _______________ de 2003, às _______ horas, dei início à fiscalização relativo ao contribuinte, (Razão Social) estabelecido à (Rua, complemento, bairro, Município, Estado) solicitando os documentos discriminados no anexo deste termo, para apuração dos tributos Municipais, devido no período de [___/___/___] à [___/___/___] e de responsabilidade solidária nos termos da legislação vigente.

Município, ____ de _____________ de 2003.

_______________________________________ Fiscal Tributário

Recebi a 1.ª via em ____/____/____. _____________________________________ Contribuinte/Responsável

O contribuinte recusou-se a assinar: Município, ____/____/____ ______________________________________ Fiscal Tributário A LAVRATURA DESTE TERMO DÁ INÍCIO AO PROCEDIMENTO FISCAL E EXCLUI A ESPONTANEIDADE DO SUJEITO PASSIVO EM RELAÇÃO AOS ATOS ANTERIORES E DOS DEMAIS SUJEITOS ENVOLVIDOS NAS INFRAÇÕES VERIFICADAS.(Lei número)

Obs: 1)Intimação n.º __________ prazo de _____ (___________) dias.

2) Telefone do contribuinte: _______________ ou contador: _______________

208

4) ANEXO AO TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO Nº: 00/2003. 1 – COMPROVANTES DE RECOLHIMENTOS: (x) Comprovante de pagamento de ISS: [_01_/_01_/_98_] a [_31_/_12_/_2003__] (x) Comprovante de pagamento do IPTU: [_01_/_01_/_98_] a [_31_/_12_/_2003__] (x) Comprovante de pag. da T. Fisc. Contr. [_01_/_01_/_98_] a [_31_/_12_/_2003__] (x) Comprovante de pag. da T. Publicidade: [ _01_/_01_/_98 ] a [_31_/_12_/_2003__ ] () Comprovante de pag. da T. Ocup. Solo : [ ____/____/____ ] a [____/____/____ ] () Comprovante de pag. de parcelamento: [ ____/____/____ ] a [____/____/____ ] 2 – LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS: (x) Alvará Inicial (x) Cont. Social/Estatuto/Ata de Const./Alteração Posterior (x) Livro Registro de Apuração do ISS - Modelo 03 (x) Livro Reg. De ut. De Doc. Fisc. E T. de Ocorrência - Modelo 02 () DIRF/DCTF: _____ a _____ (x) Talonário de Notas Fiscais de Serviços - Modelo 01 (x) Talonário de Notas Fiscais Simplificada de Serviços - Modelo 02 () Talonário de Notas Fiscais de Entrada - Modelo 03 (x) Livros: Caixa, Razão e Diário: __1998_ a _2003_. (x) Balanço Patrimonial e Demonstrativo do Resultado do Exercício: __1998_ a __2003 (x) Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica __1998_ a __2003_ () Registro da Soc. Uniprofissional Junto ao Cons. Da Classe. () Sociedade Uniprofissional - Livro de Apuração do ISS - Modelo 04 (x) Contratos Firmados com Empreiteiras de Construção Civil e NFS das Obras. () Autorização de Início de Obra, Atestado de Conclusão de Etapa. () Certificado de Conclusão de Serviço. () Livro de Atendimento de Clientes; Agenda ou Ficha de Atendimento. () Extratos Bancários Confirmando Repasse do SUS, Empresas de Planos de Saúde e Institutos Previdenciários (com as respectivas faturas). () Tabela de Custos Para Exames Particulares (x) Tabela de Mensalidades Escolares (x) Livro Ata de Resultados Finais (x) Livro de Matrículas (x) Diários de Classes (x) Recibos ou Carnes de Mensalidade (x) Publicação no D. O. M. dos Valores das Mensalidades (x) Relação dos Descontos c/os Respectivos Percentuais (x) Relação de Bolsistas. *Local de Apresentação dos documentos: Rua:

Município, ____ de ___ de___

_______________________________________ Fiscal Tributário

Recebi a 2.ª Via em ____/____/____ _________________________________

209

5) TERMO DE CONCLUSÃO DE FISCALIZAÇÃO Nº: 00/2003. Aos ____ dias do mês de ____________ de 2003, às ____ horas, dei por encerrada a fiscalização, do contribuinte (Razão Social) estabelecido à (Endereço, complemento, Município, Estado), iniciada conforme T.I.F. N. 0000/2002 lavrado em ____/____/____ e que abrangeu o período de ____ de _____________ de ______ a ____ de ___________ de ______, tendo sido examinado os documentos discriminados no anexo deste termo, apurando diferença de TRIBUTOS MUNICIPAIS a recolher que, deram origem ao(s) Auto(s) de Infração e Imposição de Multa número(s)___________________________________ _____________________________________________________lavrados nesta data.

Município, ____ de ____________ de ______.

_______________________________________ Fiscal Tributário

Recebi a 2.ª via em ____/____/____ ______________________________ Contribuinte O contribuinte recusou-se a assinar ____/____/____ ______________________________ Fiscal Tributário. Obs. _______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

210

6) ANEXO AO TERMO DE CONCLUSÃO DE FISCALIZAÇÃO Nº:00/2003. 1 – COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO: () Comprovante de pagamento de ISS: [____/____/____] a [____/____/____] () Comprovante de pagamento do IPTU: [____/____/____] a [____/____/____] () Comprovante de pag. da T. Fisc. Contr. [____/____/____] a [____/____/____] () Comprovante de pag. da T. Publicidade: [ ____/____/____ ] a [____/____/____ ] () Comprovante de pag. da T. Ocup. Solo: [____/____/____] a [____/____/____] () Comprovante de pag. de parcelamento: [ ____/____/____ ] a [____/____/____ ] 2 – LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS: () Alvará Inicial () Contrato Social/Estatuto/Ata de Constituição/Alterações Posteriores () Livro Registro de Apuração do ISS - Modelo 03 () Livro Reg. De Utilização. De Doc. Fiscais E T. de Ocorrência - Modelo 02 () DIRF/DCTF: _____ a _____ () Talonários de Notas Fiscais de Serviços - Modelo 01 () Talonários de Notas Fiscais Simplificada de Serviços - Modelo 02 () Talonários de Notas Fiscais de Entrada - Modelo 03 () Livros: Caixa, Razão e Diário: ______ a ______ () Balanço de Demonstrativo Financeiro: ______ a ______ () Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica ______ a ______ () Registro da Soc. Uniprofissional Junto ao Cons. Da Classe. () Sociedade Uniprofissional - Livro de Apuração do ISS - Modelo 04 () Contratos Firmados com Pessoas Jurídicas: CERJ, TELERJ, CEDAE, Etc. () Autorização de Início de Obra, Atestado de Conclusão de Etapa. () Certificado de Conclusão de Serviço – CSE. () Livro de Atendimento de Clientes; Agenda ou Ficha de Atendimento. () Extratos Bancários Confirmando Repasse do SUS, Empresas de Planos de Saúde e Institutos Previdenciários (com as respectivas faturas). () Tabela de Custos Para Exames Particulares () Tabela de Mensalidades Escolares () Livro Ata de Resultados Finais () Livro de Matrículas () Diários de Classes () Recibos ou Carnes de Mensalidade () Publicação no D. O. M. dos Valores das Mensalidades () Relação dos Descontos c/os Respectivos Percentuais () Relação de Bolsistas do MEC. *Local de apresentação dos documentos:

Município, ____ de ____________ de ______.

_______________________________________ Fiscal Tributário

Recebi a 2.ª Via em ____/____/____ ______________________________________

211

7) Encaminhamento da Fiscalização Ao Senhor Supervisor,

ENCAMINHO EM ANEXO A ORDEM DE FISCALIZAÇÃO Nº 00/2003

CONTRIBUINTE: INSCRIÇÃO: ENDEREÇO: _______________________________________________________________ AIIM: ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________

Município, ________ DE ____________________________ DE _______.

_______________________________________ FISCAL TRIBUTÁRIO

212

BIBLIOGRAFIA Direito Municipal: ACKEL FILHO, Diomar. Município e prática municipal: à luz da constituição federal de 1988. São Paulo, RT, 1992. AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova constituição. Rio de Janeiro, Forense, 1993. AGUIAR, Joaquim Castro. O servidor municipal. Rio de Janeiro, José Konfino Editor, 1970. AGUIAR, Joaquim Castro. Processo legislativo municipal. Rio de Janeiro, Forense, 1973. AGUIAR, Joaquim Castro. Regime jurídico dos funcionários municipais. Rio de Janeiro, Forense, 1977. AIQUEL, Angelito A. Questões de direito municipal. Porto Alegre, Instituto de Direito Municipal, 1965. ALMEIDA, Patrícia Ashley. Fazendo o fundo municipal acontecer. Rio de Janeiro, CESPP, 1995. v.4 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1999. ANDRADE, Zênio Rosa. O controle interno de órgãos municipais. Florianópolis, TCE/SC, 1989. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE MUNICÍPIOS. Súmula das tendências e conclusões do VII congresso nacional de municípios e carta municipalista de Guarapari. Espírito Santo, 1972. ATALIBA, Geraldo. Questões de direito e administração municipal. São Paulo, Juriscrédi, s.d.p. BARREIRA, Maurício Balesdent e JACINTHO, Pedro Caetano de. Compreendendo o estatuto da criança e do adolescente. Rio de Janeiro, CESPP, 1995. v.1 BERNARDI, Ovídio. O município e a nova legislação federal após a revolução de 31 de março de 1964. São Paulo, RT, 1965. BRAZ, Petrônio. Direito municipal na constituição. 3. ed. São Paulo, LED, 1996. BRÜNING, Raulino Jacó. A fiscalização do município pelos vereadores: manual de orientação. Blumenau, FURB, 1995.

213

CAMPOS, Célio Gomes e TRINDADE, Carlos Alberto. Conselho municipal dos direitos da criança e do adolescente. Rio de Janeiro, CESPP, 1995. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999. CASTRO, José Nilo de. Direito municipal positivo. Belo Horizonte, Del Rey, 1991. CASTRO, José Nilo de. Direito municipal positivo. 2. ed. Belo Horizonte, Del Rey, 1992. CERATTI, Paulo Renato. Direito municipal: interpretado pelos tribunais. São Paulo, Jurid Vellenich, s.d.p. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001 CORRÊA FILHO, Ruy Barbosa. Dos crimes contra a administração pública e o decreto-lei nº 201/67. São Paulo, Jurid Vellenich, 1974. COSTA, Tito. Responsabilidade de prefeitos e vereadores. São Paulo, Rts, 1979. CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo municipal. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1981. FERNANDES, Flávio Sátiro. Manual do prefeito e do vereador. João Pessoa, 1980. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Elementos de direito municipal. São Paulo, RT, 1993. FERREIRA, Wolgran Junqueira. O município à luz da constituição federal de 1988. 2.ed. Baurú, Edipro, 1995. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Responsabilidade dos prefeitos e vereadores. 6. ed. Baurú, Edipro, 1995. GODOY, Mayr. A câmara municipal e o seu regimento interno. 4. ed. São Paulo, LEUD, 1995. HOFMEISTER, Alfredo A. Barros. Administração municipal e desenvolvimento local. Porto Alegre, s.d.p. IBAM. Manual do prefeito. 5. ed. Rio de Janeiro, IBAM, 1977. IBAM. Municípios do Brasil: quinze anos depois. Rio de Janeiro, IBAM, 1975.

214

JESUS, Silvio Borges de. Câmaras municipais: processo e procedimentos. Blumenau, Acadêmica, 1996. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003 MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coordenador). Curso de Direito Tributário. 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema Tributário na Constituição de 1988. São Paulo, Saraiva, 1989. MARTORANO, Dante. Direito municipal. Rio de Janeiro, Forense, 1985. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 11ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo, Malheiros, 1999. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. 5ª ed., Primeiro Volume, Rio de Janeiro, Forense, 1996. PINASSI, Ayrton. Direito municipalista constitucional. Campinas, Conan, 1995. QUAGLIA, Vicente Celso. Fundamentos de administração municipal. 2. ed. Catanduva, Irmãos Boso, 1964. SANTANA, Jair Eduardo. Roteiro prático do vereador: teoria – prática – legislação. Belo Horizonte, Del Rey, 1995. SILVA, José Afonso da. Manual do vereador. Brasília, SENAM, s.d.p. TEIXEIRA, J. H. Meirelles. A competência municipal na regulamentação dos serviços públicos concedidos. São Paulo, 1948. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1995. UCHÔA, José Renato. Abc do direito municipal. Rio de Janeiro, Forense, 1984.