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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ Coordenação de Direito
ALUNA: ROSIANE BENEDITA RODRIGUES FELICIDADE ORIENTADOR: MAURÍCIO CORRÊA
A INEFICÁCIA DA GUARDA COMPARTILHADA NA EDUCAÇÃO DOS FILHOS
MACAPÁ 2008
Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro de Ensino Superior do Amapá, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do professor Maurício Corrêa.
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Banca examinadora
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Dedicatória Ao meu pai e à minha mãe; aos meus filhos e amigos que me ajudaram nas horas mais difíceis quando mais precisei.
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Agradecimentos Agradeço primeiramente à Deus, Todo Poderoso, pela oportunidade de chegar até aqui. A meus filhos Ruan, Tainan e Natan, tesouros incomparáveis e exclusivamente meu, pelas compreensões nos momentos de ausência e tensões, próprios de quem trilha por essa estrada. A meus pais e irmãos pela força nos momentos de desânimo, ocasionados pelas dificuldades financeiras. Aos colegas de turma conquistados ao longo desta jornada, que muito contribuíram com suas opiniões, críticas, sugestões e materiais didáticos, a fim de possibilitar o enriquecimento deste estudo. Aos professores, que nos mostraram o horizonte que conduz ao porto seguro da sabedoria. Aos meus inimigos, pois não imaginavam, que enquanto torciam para aplaudir a minha queda, incentivavam-me a não retroceder em meio à inveja e desamor. Agradeço de coração a todos que, de alguma forma, direta ou indiretamente, contribuíram para que eu escrevesse com tinta ‘sucesso’ a estrada da minha vida.
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“De fato, esse mundo é incompreensível. Quando as crianças nascem elas são especiais, o centro do mundo, mas pouco a pouco muitos adultos as deixam na periferia de suas vidas. Os beijos e as carícias evaporam-se. Os pais trabalham para o futuro pos seus filhos, querem lhes dar o mundo, mas não têm tempo para dar a si mesmos. Eles precisam ter uma alma de criança para penetrar no mundo das crianças”. Augusto Cury (2002, p. 54)
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RESUMO A hora da separação de um casal é sempre um momento difícil, pior ainda quando se separam, disputando a guarda do filho. Desde a aprovação do divórcio no Brasil em 1977, a maioria das separações manteve a guarda das crianças com as mães. Mas nestes quase 30 anos, os homens passaram a reivindicar mais a convivência com os filhos, culminando com artigo no novo Código Civil, em 2003, determinando que pais e mães separados têm direitos iguais de ficar com a guarda dos filhos. Pensando no bem-estar, cresce o número de casais que fazem um acordo para que as crianças não fiquem nem com ele nem com ela, mas com os dois. É a chamada “guarda compartilhada”. O que antes era uma reivindicação, agora virou lei. Aprovada no dia 13 de agosto, a lei prevê a guarda compartilhada de filhos de casais divorciados, de uniões estáveis ou de relações eventuais. PALAVRAS-CHAVE: Guarda. Educação. Família. Psicologia. Menor.
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SUMÁRIO INTRODUÇÃO................................................................................... 07
CAPÍTULO I – PODER FAMILIAR....................................................... 09 1.1 HISTÓRICO................................................................................... 09 1.2 O PÁTRIO-PODER E O CÓDIGO DE 1916........................................... 14 1.3 O PODER FAMILIAR E O CÓDIGO CIVIL DE 2002................................ 16 1.4 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR.................................................... 17 1.5 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.................................. 18 1.6 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR...................................................... 19
CAPÍTULO II – GUARDA COMPARTILHADA........................................ 21 2.1 ORIGEM........................................................................................ 21 2.2 FAMÍLIA TRADICIONAL E A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA....................... 22 2.3 A GUARDA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA........................................... 24 2.4 PRIORIDADE PARA ATRIBUIÇÃO DA GUARDA: o interesse do menor..... 27 2.5 MODELOS DE GUARDA.................................................................... 30
CAPÍTULO III – GUARDA COMPARTILHADA: aspectos psicológicos, jurídicos e pedagógicos....................................................................
33
3.1 GUARDA DOS FILHOS: aspectos psicológicos..................................... 33 3.2 O ABUSO DE DIREITO NO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR................. 38 3.3 GUARDA COMPARTILHADA: uma nova dimensão na convivência familiar. O discurso do judiciário............................................................
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3.4 GUARDA COMPARTILHADA E A MEDIAÇÃO FAMILIAR.......................... 42 3.5 AMOSTRAGEM DO POSICIONAMENTO JUDICIAL................................. 44 3.6 EDUCAÇÃO DOS FILHOS: aspectos psicopedagógicos.......................... 47
CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................. 51
REFERÊNCIAS................................................................................... 53
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INTRODUÇÃO
Inúmeras mudanças ocorreram ao longo do tempo no âmbito da
sociedade, conseqüentemente a instituição família e o Direito também foram
afetados por tais mudanças.
O êxodo rural, a Revolução Industrial, o crescente ingresso das mulheres
no mercado de trabalho, a revolução feminista, foram apenas alguns dos fatores
que desencadearam enormes alterações na sociedade e na família.
Dentre as mudanças, as que mais possuem relevância em relação ao
presente estudo dizem respeito à crescente igualdade entre homens e mulheres
e ao aumento da importância dispensada às crianças e adolescentes. A primeira
ensejou o princípio da isonomia entre homem e mulher constitucionalmente
garantido e a segunda o princípio do melhor interesse da criança contido nos
diplomas legais nacionais e internacionais referentes à criança e ao adolescente
(Estatuto da Criança e do Adolescente).
Estes princípios trouxeram a confirmação e a normatização de situações
que já estavam imbuídas na sociedade: isonomia entre os sexos e a preocupação
de se preservar e atender ao melhor interesse da criança.
Desde a aprovação do divórcio no Brasil em 1977, a maioria das
separações manteve a guarda das crianças com as mães. Mas com o ingresso
das mulheres no mercado de trabalho e estas se ocupando cada vez mais, tendo
pouco tempo para o lar, os homens passaram, gradualmente, a preencher a
lacuna deixada pelas trabalhadoras, exercendo as atividades do lar, incluindo nos
cuidados dos filhos. No divórcio, devido a essa aproximação, os pais (homens)
começaram a reivindicar mais a convivência com os filhos, isto é, que a guarda
não seja mais exclusivamente única, em que o cuidado do menor ficava a cargo
da mãe.
O que se pede nos tribunais é a guarda compartilhada. Ela compreende a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
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comuns. Desta forma, a guarda compartilhada nada mais é do que a
incumbência imposta a ambos os pais quanto aos direitos e deveres relativos os
filhos comuns. Isso engloba o dever de sustentar, proporcionar educação
adequada, alimentos, vestuário, e quando necessários forem, recursos médicos e
terapêuticos.
Mas mesmo com vários casos de sucesso da guarda compartilhada e com
o referencial teórico em que autores a defendem como sendo o melhor tipo de
guarda para os filhos, existem fatos em que este modelo de guarda não pode ser
considerado como o melhor para o filho, principalmente no que diz respeito à
educação.
Por ter sido recentemente homologada no dia 13 de agosto do corrente
ano, ainda é muito cedo para dizer se este modelo de guarda é o melhor para a
criança. Existe, porém, alguns casos em que ela não poderia ser aplicada,
entretanto, poucos são os realmente divulgados, visto que, a maioria do sistema
judiciário do país, ainda não possui um sistema eficiente e bem informatizado
que divulgue, a nível de pesquisa e a nível nacional, os casos julgados contra a
aplicação da guarda compartilhada, e claro, o por quê desta não servir para
àquela situação.
O referido trabalho está dividido em três capítulos. O primeiro fala do
Poder Familiar, seu histórico, o pátrio-poder e o código de 1916, sua relação com
o código de 2002, como pode ocorrer sua suspensão, extinção, perda ou
destituição. O segundo fala da guarda compartilhada, sua origem, a diferença da
família tradicional e a família contemporânea, sua relação da legislação
brasileira, a prioridade para a atribuição da guarda, enfocando o interesse do
menor e os modelos de guarda. O terceiro averigua os aspectos psicológicos,
jurídicos e pedagógicos da guarda compartilhada. Nos aspectos psicológicos, é
abordado qual influência psicológica a guarda causa na criança, o abuso do
direito no exercício do poder familiar. Aos olhos do judiciário, a dimensão da
guarda na convivência familiar, sua relação com a mediação familiar. É feito uma
amostragem do posicionamento judicial acerca da guarda compartilhada, assim
como os aspectos psicopedagógicos na educação dos filhos. Por fim, vêm as
considerações finais e as referências.
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CAPÍTULO I – PODER FAMILIAR
1.1 HISTÓRICO
A história da humanidade, assim como os estudos antropológicos sobre os
povos e culturas distantes de nós (espaço e tempo), esclarecem-nos o que é
família, como existiu e existe. Mostra-nos como foram e como são ainda hoje
variadas as formas sob as quais as famílias evoluem, se modificam, assim como
são diversas as concepções do significado social dos laços estabelecidos entre os
indivíduos de uma dada sociedade.
Se olharmos a linha do tempo no sentido inverso, percebe-se então, que
desde a pré-história, a família constituía um grupo no qual um líder exercia a
autoridade religiosa e civil. Já no final do Período Paleolítico, os povos se
organizavam em grupos, os quais eram matriarcais, isto é, liderados por
mulheres.
Chegando ao Período Neolítico, houve o desenvolvimento da agricultura
com a domesticação de animais e os grupos passaram a ser dirigidos por
homens, denominando-se patriarcais. Desse modo, os grupamentos humanos
destacam-se de diversas formas com diferentes finalidades.
Os povos, desde os primórdios da civilização, se reuniam em torno de algo
ou de alguém, constituindo uma família, ainda que fossem de forma
indisciplinada, pois o essencial era o agrupamento.
Percorrendo um pouco mais a linha da história, encontra-se um
interessante conceito na Roma Antiga sobre família. O termo família é derivado
do latim famulus, que significa escravo doméstico. Os antigos romanos referiam-
se à família como reunião de escravos, de criados que pertenciam a um só
indivíduo ou serviço público. (PRADO, 1985).
Nessa visão, a família romana não se importava com tipagem sanguínea, o
homem era considerando em Roma o chefe político, religioso e juiz, era pai da
família, que exercia o direito de vida e morte sobre todos os membros de seu
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grupo, impondo penalidade e tratando-os como coisas pertencentes ao seu
patrimônio.
Ribeiro (2002, p. 03) comenta que:
O Estado Romano praticamente não interferia no grupo familiar, sendo este de responsabilidade do pater que exercia uma jurisdição paralela a estatal, autorizada pelo próprio Direito Romano. O homem exercia seu domínio na família, assim como o imperador o fazia no vasto domínio Romano, existindo entre eles, o pater e o imperador, uma correlação, já que acreditava-se que a família era a representação dos estados.
A família em Roma era tida como unidade política, jurídica, econômica e
religiosa, sendo comandada pela figura masculina. Para tanto, as famílias
romanas eram consideradas, na visão contemporânea, um tanto tradicionais,
tendo o homem como o mentor e dominador de todo o contexto familiar.
Na Grécia, a família também é considerada como algo fundamental como
para o processo evolutivo do indivíduo, desta feita, “a família era representada
pelo grupo ligado ao ancestral comum, aditando-se os cônjuges e enteados,
genros noras, cunhados, a ponto de alguns estudiosos à figura do ‘genro’, devido
tamanho abrangência [...]” (RIBEIRO, 2002, p. 03).
Entende-se que a família na, Grécia, era um tanto colossal, pois todos os
que se casavam com os envolvidos daquele ciclo familiar, passavam a pertencer
aquele grupo, que gradativamente, aumentava.
Como é sabido, a palavra Família no sentido popular, assim como nos
dicionários e, conforme Cegalla (2005, p. 411), significa: “grupo de pessoas
aparentadas que vivem sob o mesmo teto”.
Aparentemente sabemos o que é uma família, já que fazemos parte de
alguma. No entanto, para qualquer pessoa, não é fácil definir esta palavra, e
mais exatamente um conceito que consiga englobar de forma geral a situação
familiar.
Por isso, a maioria das pessoas quando aborda questões familiares, refere-
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se espontaneamente a uma realidade bem próxima, partindo do conhecimento
da própria família, realidade que crêem ser semelhantes para todos, e daí,
acabarem generalizando ao falar das famílias em abstrato.
Nos tempos medievais1, as pessoas começaram a estar ligadas por
vínculos matrimoniais, formando novas famílias. Dessas novas famílias faziam
também parte a descendência gerada que, assim, tinha duas famílias, a paterna
e a materna. Mas essa noção de família nuclear – pais e filhos coabitando – não
existia. Dias (1992, p. 57) ressalta que:
Quando a criança chegava a certa idade, era comum que passasse a viver em outra casa que não a de sua família. Assim, não havia uma função afetiva na família, pois esse não era o seu principal objetivo. A educação da criança ficava a cargo da comunidade em geral.
Com a Revolução Francesa2 surgiram os casamentos laicos3 no ocidente e,
a Revolução Industrial iniciada na Europa que só chegou no Brasil no século XIX,
tornaram-se freqüentes os movimentos migratórios para cidade maiores,
construídas em redor dos complexos industriais. Estas mudanças demográficas
originaram o estreitamento dos laços familiares, a família passou a ocupar um
novo lugar na sociedade. Segundo Dias (1992, p. 61), “Foi por esse período que
a família se transformou no tipo nuclear (pai, mãe e filhos), constituindo desse
modo, a família patriarcal – modelo recebido de padrões culturais portugueses”.
Percebemos que, se antes não havia trocas afetivas dentro da família, e
sim no grupo social mais amplo, a partir do século XIX, “a afeição desenvolvida
no interior da família nuclear passou a ser valorizada e mudou-se o enfoque. (...)
Os pais passaram a se interessar pelos estudos de seus filhos e a acompanhá-los
mais diretamente”. (DIAS, 1992, p. 58)
Portanto, podemos dizer que a família, instituição mais antiga de toda a
sociedade, hoje representa o primeiro espaço que promove a satisfação das
necessidades básicas da criança e simultaneamente o desenvolvimento da
personalidade e da socialização, pois “a família tem a responsabilidade de formar
1 Idade Média 2 1789 3 Que não pertencem a ordens religiosas
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o caráter, de educar para os desafios da vida, de perpetuar os valores éticos e
orais. Os filhos se espelhando nos pais e os pais desenvolvendo a cumplicidade
com os filhos”. (CHALITA, 2001, p. 20)
A família tem tarefas e características próprias e importantes na formação
do sujeito. Segundo Chalita (2001, p. 21). “A família é uma instituição em que as
máscaras devem dar lugar à faces transparentes, sem disfarces”. O diálogo é
necessário para que a criança se sinta amada e, acima de tudo, respeitada.
A construção do conhecimento inicia-se na família, pois as relações
familiares são os primeiros vínculos com o saber. É na família mediadora entre o
indivíduo e a sociedade, que aprendemos a perceber o mundo e a nos situarmos
nele. Como nos lembra Reis (1984, p. 99), a família “é a formadora da nossa
primeira identidade social. Ela é o primeiro ‘nós’ a quem aprendemos a nos
referir”.
Neste sentido, a atual realidade familiar brasileira não varia muito de uma
camada social para outra, referente aos laços que aí são valorizados – amor
entre casal, compreensão e amizade entre pais e filhos –, ao comportamento
esperado entre seus membros – responsabilidade econômica do marido, infra-
estrutura doméstica e afetiva pela mulher, obediência às diretivas paternas –, e
à expectativa dos papéis sociais que deverão ser cumpridos por cada um.
A família, como toda instituição social, apresenta aspectos positivos,
enquanto núcleo afetivo, de apoio e solidariedade. Mas por outro lado, apresenta
aspectos negativos, como a imposição normativa através das leis, usos e
costumes, que implicam nas formas e finalidades rígidas.
Em épocas passadas, o poder familiar era de estrutura patriarcal que não
somente identificava o indivíduo pela origem paterna (patrilinear), mas ainda
dava ao homem o direito prioritário sobre o filho e um poder sobre a pessoa de
sua esposa. Além disso, tem-se a família matrilinear que identificava o indivíduo
por sua origem materna. Com o passar dos anos esse poder mudou para dever,
ou seja, a autoridade dos pais não desapareceu, nem passou a ser questionada
como tal, o que mudou foi a forma de exercer esse poder.
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Vale ressaltar que a sociedade capitalista provocou na família uma crise,
sem lhe conferir compensação alguma e ao mesmo tempo continua a cobrar
dela, sem desconto, a mesma missão de antes, tornando-se maior, mais pesada
e complexa. As mudanças na estrutura familiar estão fazendo com que haja uma
diminuição do número de filhos.
No Brasil, encontra-se muitas famílias nucleares4 em que o casal é unido
por laços legais ou não, seja na classe alta, média ou proletariado. Lembrando
também que encontra-se grande número de famílias chefiadas por mulheres, não
somente em virtude da ausência do marido – mães solteiras, separação, viuvez –
mas sabidamente, a mãe de família tem ido ao mercado de trabalho cada vez
mais e mais, não somente pela necessidade de sobrevivência, mas também em
busca de uma vida confortável. Como nos lembra Prado (1985, p. 77), “ao
contrário do que se imagina através de idealizações, as mulheres chefes de
família são comumente encontradas em pequenos povoados, nas regiões
subalternas e, embora em menor escala, representadas também em todas as
classes urbanas”.
Diante dessas mudanças, vem a idéia de que a família já seria algo do
passado. O que está em crise são os modelos de família e não a família. Os
modelos familiares sempre têm a ver com as formas com que um povo ou uma
sociedade se organiza para produzir ou reproduzir sua vida.
Atualmente, não é mais admissível a direção familiar ser exercida apenas
pelo pater. Baseando-se no princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges e os
companheiros, e no princípio da consagração do poder familiar, disposto na
Constituição Brasileira de 1988, as decisões seriam tomadas em comunhão de
acordo comum pelos conviventes ou marido e mulher.
A consagração de tais princípios retrata uma outra forma de
conjugalidade, sedimentado não mais na família nuclear, mas entre outros
sujeitos autônomos, iguais em direito, justamente porque são diferentes.
4 Formadas de pai, mãe e filhos.
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Mesmo que o módulo familiar tenha mudado, é na família que cada um
encontra, na infância, na adolescência e na velhice, o ambiente mais adequado
para o crescimento corporal, afetivo, social e espiritual, isto é, é nesse ambiente
que está o desenvolvimento do ser humano no sentido pleno. Isso somente será
possível com a participação eqüitativa dos pais, preservando respeitosamente a
dignidade e a personalidade dos filhos.
O Código Civil de 2002 esclarece que o poder familiar passa a ser exercido
pelos genitores, ressaltando ainda que não há alteração do instituto em casa de
ruptura conjugal.
Diniz (1998, p. 24) elucida que,
[...] o pátrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor, não emancipado, exercido em igualdade de condições, para ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Esclarecendo que o Código Civil de 2002 considera entidade familiar a
união estável, a família monoparental, ou seja, as famílias constituídas por
apenas um dos pais e seus descendentes, além daquelas constituídas pelo
matrimônio. Neste caso, o Estado como responsável por todos os indivíduos
dessa sociedade e com intuito protetivo, determina aos pais inumeráveis
responsabilidades quanto à pessoa dos seus filhos, enquanto for menor de idade,
em outras palavras, não emancipado.
1.2 O PÁTRIO-PODER E O CÓDIGO DE 1916
A instituição familiar durante décadas modelou a sociedade ocidental e
influenciar o resto do mundo e dentro dela tinha uma série de valores e idéias
que romperam com as idéias do período medieval, perpassando por diversas
correntes.
Sabe-se hoje, que a família tem sofrido profundas mudanças quanto à
natureza, função e a concepção. Deixando de ser um núcleo econômico e de
reprodução para toma-se um espaço de amor, companheirismo e afeto.
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A tradicional expressão "Pátrio Poder" foi cedendo espaços as novas
formas de denominação como: poder parental e poder de proteção.
Atualmente o entendimento que temos do pátrio poder é muito mais pátrio
dever, mas não só "pátrio". Visto que a Constituinte de 1988 art. 226, parágrafo
5°, iguala os direitos dos pais, do marido e da mulher.
Assim, o pátrio poder ou poder parental é um conjunto incindível de
poderes-deveres que deve ser exercido visando o desenvolvimento dos filhos.
Ressaltando que ambos os pais devem permanecer exercendo, igualitariamente
os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, assegurando a continuidade do
benefício ao menor, mesmo depois de desconstituída a sociedade conjugal.
De acordo com Silva (2006), afeição romana do Pátrio Poder encontrou
guarida nas ordenações do Reino e assim foi translada para o Brasil pela Lei de
20 de outubro de 1823, ou seja, conferiu total poder e domínio do pater familias.
O homem era chefe da sociedade conjugal, o "cabeça do casal" enquanto a
mulher, relativamente incapaz, necessitava de seu amparo e de sua autorização
para a prática de atos da vida civil.
Dias (2007) relata que no Código Civil de 1916, o casamento não se
dissolvia. Caso ocorresse o desquite, os filhos menores ficavam·com o cônjuge
inocente. Ou seja, primeiramente identificava-se o cônjuge culpado para depois
definir a guarda, lembrando que após definido o cônjuge culpado, o mesmo seria
punido com a perda da guarda do menor. Na hipótese de serem ambos os pais
culpados, os filhos menores poderiam ficar com a mãe, caso isso não trouxesse
prejuízo de ordem moral a eles. Mas se a mãe fosse a única culpada em nenhum
momento ela poderia ficar com os filhos independente da idade.
O código civil de 1916 evidenciava uma família transpessoal, hierarquizada
e patriarcal, onde mantia-se à tradição e ao estado social, conservando a
indissolubilidade do matrimônio. O código não priorizava o direito da criança,
olvidando seu interesse em ter as melhores condições de desenvolvimento.
Esclarecendo que a nova Lei admitia abrandamento em prol dos filhos, sendo
facultado ao juiz tomar a melhor decisão. Devido as discriminações no Código
Civil de 1916, no qual produziu reflexos significativos no poder familiar, houve a
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necessidade de uma nova reformulação do Código Civil brasileiro, deixando de
vingar a prioridade absoluta a criança e adolescente.
1.3 O PODER FAMILIAR E O CÓDIGO CIVIL DE 2002
Na Roma antiga o chefe de família tinha poder quase que absoluto sobre
seus membros, tanto de ordem, patrimonial como sobre suas vidas. O filho não
tinha patrimônio, tampouco direitos, mas com o tempo esses poderes foram se
restringindo. Conforme Grisard (2002), as famílias romanas eram baseadas na
submissão de seus membros ao Pater familias.
Recentemente, a expressão "pátrio poder" foi substituída pelo poder
familiar, onde o Código Civil de 2002 substitui o de 1916, evidentemente pela
decorrência da atual crise da família masculina patriarcal e a presença de novas
configurações familiares, além dos avanços tecnológicos e sociais.
Mesmo que o modelo de família patriarcal esteja em crise não significa um
indício de que a família irá desaparecer, mostra, apenas a sua transformação e a
sua adequação com o terceiro milênio. Ou seja, com todos esses processos as
pessoas ainda sentem vontade de formar família, independentemente da
orientação sexual.
O poder familiar é um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e
bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade
de condições. Sendo assim, o poder familiar é um instituto que busca atender ao
interesse dos filhos menores de idade que estão sob a proteção dos pais ou
responsáveis, em face de suas condições peculiares de desenvolvimento.
O Novo Código Civil de 2002 trouxe uma outra visão, com a ampliação das
formas de constituição do ente familiar e a consagração do princípio da igualdade
de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos,
hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua
origem familiar.
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Retrata também que é considerado entidade familiar, a união estável, a
família monoparental, ou seja, as famílias constituídas por apenas um dos pais e
seus descendentes, além daquelas constituídas pelo matrimônio.
A finalidade do poder familiar reside ao máximo de proximidade entre pais
e filhos, ainda que estes pais estejam separados e haja conflitos familiares entre
si. Vale dizer que uma maior proximidade resulta em fortalecimento dos laços
afetivos e proporciona uma convivência saudável entre os integrantes dessa
relação.
O pagamento de pensão alimentícia, juntamente com a fiscalização dos
atos do guardião não são bastante para fazer vale o poder familiar.
1.4 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
O Estado fiscaliza o cumprimento dos deveres e obrigações dos pais
para com seus filhos, e se não for respeitado, pode acarretar na suspensão
do Poder Familiar. Por exemplo, a forma comportamental dos pais, como
abuso de autoridade, faltando com os deveres para com seus filhos, pode
ocasionar a suspensão do Poder Familiar. O Novo Código Civil de 2002
elucida estes exemplos:
Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, se qualquer
um dos genitores quebrar o dever de sustento, não cumprir determinações
judiciais ou em relação à educação e à guarda dos filhos menores pode provocar
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a suspensão do Poder Familiar. Essa suspensão pode compreender todos os
filhos, alguns ou somente um. De acordo com a gravidade do caso é que a
decisão judicial será tomada.
Em conformação com Silva (2006, p. 33),
A suspensão do Poder Familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes ou apenas alguns deles a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do que lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos, alguns ou somente um. Cessará a suspensão se ficar comprovada a regularização dos atos que geraram.
A suspensão e a destituição constituem sanções aplicadas aos genitores
pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que não sirvam
como pena ao pai faltoso. O intuito não é punitivo – visa muito mais preservar o
interesse dos filhos, afastando-os de influências nocivas. Em face das seqüelas
que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua
mantença coloca em perigo a segurança ou a dignidade do filho.
Representa a suspensão do poder familiar medida menos grave, tanto que se sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la. Pode ser decretada com referência a um único filho e não a toda a prole, como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar. Em caso de má gestão dos bens dos menores, possível é somente afastar o genitor da sua administração, permanecendo ele com os demais encargos inerentes ao poder familiar. (DIAS, 2007, p. 387)
1.5 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Como atitude drástica, pode advir nos episódios em que gravíssimos
atos de violência aos deveres paternos restarem confirmados. Poderá
apreender apenas um dos progenitores passando os direitos e obrigações
do Poder Familiar, incondicional e unicamente, ao outro. Caso este não
tenha condições de ostentar a responsabilidade, o Juiz deverá indicar tutor
ao menor.
A perda ou suspensão do poder familiar de um ou ambos os pais não retira
do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido
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contrário premiaria quem faltou com seus deveres. Tampouco a colocação da
criança ou do adolescente em família substituta ou sob tutela afasta o encargo
alimentar dos genitores.
A perda do poder familiar não deve implicar a extinção no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente. De qualquer forma, como o princípio da proteção integral dos interesses da criança deve ser, por imperativo constitucional, o norte, parece que a regra de se ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer hipótese de perda não é a que melhor atende aos interesses do menor. (DIAS, 2007, p.389)
Se o responsável pela guarda da criança permitir ou obrigá-la a trabalhos
que não sejam adequados à sua idade, que de certa forma agrida sua formação
ou sua moralidade, este poderá ter o Poder Familiar destituído. Desta mesma
forma, o pai ou a mãe que aceita atos libidinosos de seus filhos ou os induzem à
prostituição ou à prática de atos criminosos, que além de ser privado do Poder
Familiar, poderá ser enquadrado em uma sanção penal.
1.6 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
Primeiramente, deve-se distinguir a doutrina perda e extinção do Poder
Familiar. Perda é uma sanção imposta por sentença judicial, enquanto a extinção
ocorre pela morte, emancipação ou extinção do sujeito passivo. Assim, há
impropriedade terminológica na lei que utiliza indistintamente as duas
expressões. A perda do Poder Familiar é sanção de maior alcance e corresponde
à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não
facultativa. De acordo com o art. 1635 do Novo Código Civil (2002), extingue-se
o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação; III -
pela maioridade; IV - pela adoção do filho por terceiros; e V - em virtude de
decisão judicial.
A morte de ambos os pais impõe a nomeação de tutor ao menor. Caso só um dos pais venha a falecer, o encargo ficará com o sobrevivente se tiver condições de com ele arcar. A emancipação antecipa a maioridade e pode ocorrer: quando dada por quem detém o Pátrio Poder; na ocorrência do casamento do menor; em caso de emprego público; com a conquista de grau de ensino superior e por vir a possuir estabelecimento civil ou comercial com economia própria. (SILVA, 2006, p. 34)
20
Quando a maioridade de 21 anos é atingida, extingue a incapacidade
relacionada à menoridade, mas o Novo Código Civil (2002) habilita para a prática
de todos os seus direitos civis, a pessoa tendo 18 anos completos, de acordo
com o 5º artigo, inciso II. Neste mesmo artigo, o parágrafo único, diz que
cessará a incapacidade para os menores de idade, quando:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior (foi suprimida a palavra científico, após grau); V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.
A relação entre pais e filhos não é mais de poder, mas de autoridade,
devendo ser baseada no sentido de construir e preservar de modo saudável a
personalidade dos filhos, bem como sua dignidade, e que somente é possível
com a participação de todos equitativamente.
É necessário estabelecer e manter uma relação baseada no convívio, na
troca de experiências e responsabilidades em relação a alguém que não pediu
para vir ao mundo, e o que é pior que não merece estar em um campo de guerra
familiar.
21
CAPÍTULO II – GUARDA COMPARTILHADA
2.1 ORIGEM
A separação é sempre um momento complicado para toda a família e em
especial para as crianças. Porém, existe hoje uma forma para evitar que este
sofrimento seja maior para os filhos.
Entrou em vigor a Lei 11.698/08 que cria a guarda compartilhada dos
filhos de pais separados. A legislação sinaliza uma transformação nos critérios de
responsabilidades e deveres de pais e mães. A lei altera artigos do Código Civil e
prevê que os pais decidam juntos as atividades do dia-a-dia dos filhos, como
escola, cursos, passeios e prática religiosa.
A noção de guarda conjunta originou-se a partir das críticas que são feitas
ao sistema tradicional de guarda (guarda única); da extinção da desigualdade
entre homem e mulher e do desequilíbrio do exercício do poder familiar pelos ex-
cônjuges, como elucida Silva (2006, p. 67), “A noção de guarda conjunta ou
compartilhada surgiu na Common Law, no Direito Inglês na década de sessenta,
quando houve a primeira decisão sobre guarda compartilhada (joint custody)”.
Em muitos casos de separação ou divórcio, os procedimentos jurídicos ao
invés de ajudarem acabam reforçando a disputa existente entre as partes,
conseqüentemente faz gerar prejuízos de várias ordens para os genitores e
principalmente para os filhos. A guarda compartilhada surge como uma
possibilidade de unir os pais ou pelo menos não aumentar a desunião. Após a
separação mister é que as relações entre pais e filhos sejam mantidas e com
esse intuito surgiu o modelo de guarda compartilhada.
Diante do número cada vez maior de crianças filhas de pais separados ou
divorciados e da necessidade de reorganizar as relações entre pais e filhos
quando da desunião da família, desponta a guarda compartilhada, como um meio
de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separação causa na
família. Por isso, este novo modelo vem ganhando espaço e despertando
interesse de pesquisadores de todas as áreas relacionadas.
22
Assim, a igualdade entre homem e mulher, o desequilíbrio do exercício do
poder familiar pelos ex-cônjuges e o princípio do melhor interesse da criança
fizeram com que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda.
2.2 FAMÍLIA TRADICIONAL E A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
No modelo familiar antigo a guarda pertencia ao pai. É curioso constatar
que tal não era a prática até o final do século XIX: era atributo do pai deter a
guarda e o pátrio poder de seus filhos, e a mulher se submetia às suas
determinações.
Outrora todos os membros da família trabalhavam no campo e contribuíam
para o sustento. Com a Revolução Industrial foi alterado significativamente o
modo como as famílias conviviam, assim, os filhos deixam de ser considerados
fatores de produção e passam a ficar mais tempo sob os cuidados da mãe. O pai
teve que deixar o lar por certo período do dia para trabalhar nas fábricas, o que
influiu no seu afastamento do convívio com a prole. Esta mudança ocorrida na
sociedade também alterou o papel do pai dentro do lar, que passou a ser o de
provedor e a mãe era quem dava a atenção diária aos filhos.
Assim, a figura materna torna-se indispensável, os filhos passam a ser
vistos como os que sofrerão danos irreparáveis se separados da mãe,
principalmente durante a primeira infância. Esse pensamento deu à mãe a
preferência da atribuição da guarda. Essa preferência legal pela guarda materna
permaneceu até a década de 60, sendo o pai o provedor e sem nenhum papel
direto na educação dos filhos.
No passado, as relações intrafamiliares não eram tão complexas como são
hoje em dia, por isso as decisões eram mais facilmente tomadas pelos juízes e
mais facilmente aceitas pelas partes. As desigualdades entre homem e mulher
eram naturalizadas e legitimadas culturalmente.
A evolução social, a quebra de tradições e as decisões nos processos de
família ao longo do tempo demonstram que a instituição família sofreu mudanças
23
no decorrer da história da humanidade, é mutável, ou seja, a família muda
conforme se alteram as estruturas da história através do tempo.
Na década de setenta houve a revolução feminista e o ingresso cada vez
maior das mulheres no mercado de trabalho, nova alteração ocorreu no seio
familiar, pois a mãe passou também a assumir o papel de provedora do lar. A
mulher foi sobrecarregada com os afazeres domésticos, o cuidado com os filhos e
o trabalho fora do lar. Com isso, a figura do pai voltou a ter importância, pois as
responsabilidades e os cuidados com os filhos foram divididas entre pai e mãe. O
pai se tornou muito mais consciente do seu papel no desenvolvimento da prole.
As grandes mudanças ocorridas no mundo culturalmente, ambientalmente
e tecnologicamente, foram advindas da urbanização, revolução industrial,
entrada das mulheres no mercado de trabalho, controle da fertilidade pela
contracepção nos anos 60 etc. Provocaram o desaparecimento de muitas
diferenças que existiam entre os povos, assim, novas formas de pensar, viver
são adotadas e não é diferente na família. Essa instituição também sofreu e sofre
continuamente as conseqüências das mudanças.
Com isso, a família é obrigada a trilhar novos e revolucionários caminhos,
projetados pelas mudanças ocorridas. O aspecto unilateral da família já não é
mais aceito sem contestações, pois a família, por sua vez, não pode ser
concebida sob um aspecto unilateral. Toda criança foi trazida ao mundo pela
atuação de um pai e uma mãe, de modo que a visualização da família é
composta da união dos dois pólos.
Há uma necessidade de redefinição dos papéis na família, a tendência de
se atribuir a guarda invariavelmente à mãe vem sofrendo a oposição de pais,
enquanto aquelas vêm desistindo de assumir exclusivamente mais este encargo,
devido às dificuldades de sobrevivência.
Até pouco tempo era dever social da mulher cuidar dos filhos e do homem
levar para casa o sustento de toda a família. Numa eventual separação dos
cônjuges, a guarda da criança ficava com a mãe e cabia ao pai cumprir o regime
de visitas determinada por ela ou por ordem judicial.
24
Hoje, o mundo moderno colocou a figura feminina no mercado de trabalho
e aproximou os homens do ambiente familiar. Eles querem dividir as despesas e
o convívio com os filhos. E os pesquisadores mostram que, em caso de
separação do casal, a guarda compartilhada pode ser a melhor solução para as
crianças.
Com a isonomia entre homem e mulher, cada vez mais, o casal moderno é
levado a dividir as responsabilidades na criação e educação da prole. Fato é que
a figura da mãe dona de casa e do pai como único provedor não mais subsistem
na atual sociedade.
Para Santos (2005, p. 97), o entendimento da família atual é,
Afetiva, democrática, indelevelmente destinada à preservação e ampliação da dignidade humana, em sua integralidade – essa é a nova família. Cônjuges e prole solidificando laços sentimentais e de amizade que jamais poderiam ser desfeitos, mesmo em se acatando a desvinculação formal entre os primeiros.
A família clássica é aquela estruturada na hierarquia vertical, na rígida
divisão de tarefas e focada no casamento como fundamento para a procriação,
ou seja, trata-se de uma família baseada no passado e a família nuclear, que se
restringe ao casal e aos descendentes menores, em que é suprimida a hierarquia
e a divisão de papéis, ganhando na qualidade do afeto. Tem-se aqui uma família
norteada para o futuro.
Diante disso, verifica-se que a família contemporânea é nuclear,
democrática e cada vez mais há igualdade e afetividade entre seus membros,
com isso, nota-se a necessidade de adotar-se um modelo de guarda que se
coadune com a atual realidade em que se vive.
2.3 A GUARDA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A guarda de filhos, no direito brasileiro, está regulamentada na Lei
6.515/77 (Lei do Divórcio). Difere da guarda prevista na Lei 8.069/90 (Estatuto
da Criança e do Adolescente), referente a menores em situação irregular
(abandonados ou infratores). Assim dispõe a Lei do Divórcio sobre a guarda de
25
filhos, conforme Silva (2006, p. 47), “Art. 9º. No caso de dissolução da
sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o
que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.
Este artigo relega a fixação da guarda dos filhos ao entendimento dos pais,
em ações de separação judicial por mútuo consentimento. Pode ocorrer em
separação judicial litigiosa, quando a questão da guarda for incontroversa.
Art. 10. Na separação judicial fundada no 'caput' do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa. §1º. Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles. §2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges. (SILVA, 2006, p. 47-48)
Nos casos de separação judicial litigiosa, intentada com base em atitude
culposa de uma das partes, a guarda deverá ser atribuída ao cônjuge que não
deu causa à separação, ou seja, que não praticou os atos ofensivos aos deveres
do casamento (CC, art. 231). Muito embora a jurisprudência venha suavizando a
aplicação deste artigo, em detrimento dos interesses dos menores, o dispositivo
não é letra morta e, portanto, exige atenção na instrução do processo para
determinar-se a culpa pela separação.
Se ambos os cônjuges forem considerados culpados pela separação, a
guarda deve ser atribuída à mãe. Esta determinação legal, de cunho sociológico,
respalda a presunção (relativa) referente aos atributos maternos e seus reflexos
benéficos na criação dos filhos. Trata-se, ademais, de uma garantia, uma
segurança a mais à mulher para a propositura da ação de separação, fazendo
cessar situações domésticas atentatórias a sua dignidade e segurança.
Por analogia, o mesmo entendimento deve ser aplicado no caso de
separação judicial sem culpa (ação deflagrada com base no falecimento da
sociedade conjugal sem que ocorra ofensa aos deveres do casamento por um dos
cônjuges).
O parágrafo primeiro deste artigo prevê uma exceção ao deferimento da
26
guarda à mãe, em caso de separação judicial por culpa recíproca ("...salvo se o
juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles").
A subjetividade do dispositivo pende para a mãe, de forma que somente em
casos excepcionais (abandono; falha grave nos cuidados com a saúde da criança;
etc.) a guarda lhe deve ser negada.
A legislação pátria já dá a base legal para estimular a guarda
compartilhada, com uma legislação moderna e avançada, que ainda contrasta
com o enraizado preconceito machista, secularmente transmitido, de que o
cuidado dos filhos, deve ser tarefa da mãe, cabendo ao pai, a responsabilidade
de prover seus alimentos. A isto, Silva (2006, p. 46) reforça o comentário
dizendo que “[...] a Lei nº 5.582/70 determinou que o filho natural, quando
reconhecido pelo pai e pela mãe, ficasse sob a guarda da mãe, não mais do pai,
a não ser que fosse prejudicial ao menor [...]”.
O legislador, por outro lado, vem introduzindo paulatinamente no
ordenamento jurídico, vários normativos que por certo, acabarão por consolidar
a guarda compartilhada, como um instrumento legal hábil para a melhoria da
qualidade do relacionamento entre pais separados e seus filhos. Segundo
BONATO; MAIA (org. 2005, p. 20)
É importante a criança conviver com ambos os pais, para que construa uma relação e forme por si uma imagem de cada um dos seus pais. Esta convivência está relacionada ao tempo em que estão juntos pai e filhos ou mãe e filhos, que no contexto atual, tende a ser em pouca quantidade, mas que se pretende ter boa qualidade na convivência. [...]. A convivência com pai e mãe estreitam os vínculos e é importante que estes ultrapassem as brigas e desentendimentos dos adultos, e que sobrevivam à separação do casal.
O marco decisivo para a implantação da guarda provisória, encontra-se na
Constituição Federal de 1988, que trouxe em seu artigo 226, § 3º e 4º, o
reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar;
o § 5º, do mesmo artigo, trouxe grande contribuição, ao regulamentar que os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. O artigo 229, da Carta Magna, atribui aos pais "o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores".
27
Posteriormente, o Estatuto da Criança e do Adolescente, conhecido como
ECA, Lei nº 8069/90, de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º, como dever da
família, ao lado da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público,
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e
comunitária.
Tal dispositivo contido no ECA, na verdade, deu efetividade ao artigo 227,
da Constituição Federal, que consolida como dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os
direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar.
O ECA, no artigo 5º, proíbe em relação às crianças e adolescentes,
qualquer modalidade de discriminação, negligência, exploração e violência,
determinando a punição dos responsáveis por qualquer atentado aos direitos
fundamentais. Nos artigos subseqüentes, trata das disposições que devem ser
observadas e garantidos às crianças e adolescentes, para a garantia dos direitos
fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido.
Mais recentemente, o Código Civil, Lei nº 10.406/2002, estabeleceu o
Poder Familiar, em substituição ao Pátrio Poder, adaptando a legislação
infraconstitucional, aos princípios constitucionais da Carta de 1988, disciplinando
o exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe, sempre atento ao interesse do
menor, em conformidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que
a disciplina do exercício do poder familiar se encontra inserta no artigo 1634 do
Estatuto Civil.
2.4 PRIORIDADE PARA ATRIBUIÇÃO DA GUARDA: o interesse do menor
Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, e
sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em
transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo,
devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho)
desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de
28
visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de
moradia. Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do
que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais)
uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam
disputas nem conflitos.
O Direito da Família contemporâneo tem alguns princípios fundamentais e
norteadores que o regem como, afeto, igualdade e alteralidade, pluralidade de
famílias, melhor interesse da criança/adolescente, autonomia de vontade e
intervenção estatal mínima.
Compartilhar a educação dos filhos seria o ideal. Pais presentes,
participativos. Porém, essa premissa não é a realidade das Varas de Família. Nas
relações judiciais, às vezes, o elo determinante da família, o amor, o afeto, o
respeito, perdem espaço para conflitos, desentendimentos. E os filhos se
encontram no meio da história da degradação pessoal dos pais. .Poupar os filhos,
como o casal é tarefa preciosa do juiz e advogado, auxiliados por estudiosos da
psicologia da psicanálise. Enfim, o caminho é sinuoso, porém repleto de vitórias
se assim for dirimido.
“É nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor emerge
como o ponto central, a questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na
disputa entre os pais pela guarda do filho”, enfatiza Silva (2006, p. 51)
Importa também considerar, que família e parentesco são categorias
distintas. O cônjuge pertence à família, e não é parente do outro cônjuge.
Enquanto perdura à relação conjugal, marido e mulher são consortes, que
compartilham uma comunhão de vida. Dissolvida à sociedade conjugal, não
existirá liame jurídico entre os ex-cônjuges. Já os filhos, continuam fazendo
parte daquela relação finalizada, e precisam conviver com àqueles que um dia
formaram um casal. Portanto a separação é da família conjugal e não da família
parental.
Surge, porém um dilema. Com quem ficará o filho ou filhos? Convivendo
com ambos? O melhor caminho? Mas a experiência mostra que isso só ocorre, se
29
os pais saíram da separação/divórcio, sem mágoas, ressentimentos,
amadurecidos. E no caso de conflitos, determinar que a guarda seja concedida
apenas a um (obedecendo ao melhor interesse do menor), e ao outro, o direito
de visitas. Que situação frustrante, tanto para as partes, como para o julgador.
Porém como nas relações de "estado", as situações são momentâneas,
posteriormente aquela situação poderá ser mudada, em qualquer tempo, pois a
vida segue seu curso.
Segundo Leite (1997, p. 195 apud SILVA, 2006, p. 54),
O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o exercício da autoridade parental sem questionar a existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido da criança é de ser educado por seus dois pais; mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o exercício daquele direito. O interesse do menor é utilizado, de outro lado, como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, a atribuição da autoridade parental e do exercício de suas prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita pelo juiz do interesse do menor.
Também é importante observar, que nem sempre filhos de pais separados
são infelizes. O tom para uma vida serena dos filhos, será dado na infância. E,
justamente na infância, que se sedimenta, a pessoalidade, à história pessoal de
cada indivíduo, à construção de seus valores morais, éticos, e a maneira de
enfrentar as vicissitudes da vida. Esse momento é importante.
Sob outra óptica, também os filhos de pais casados, que vivem em
situações de eterno conflito, traduzem problemas para a criação dos filhos. A
história é repleta de acontecimentos nefastos, quando o casamento era
indissolúvel, e a única forma de constituir família. Não havia como sair de uma
relação de desamor. É prefirível o Estado Laico, Securalizado, com várias formas
de constituir família, que prioriza a dignidade da pessoa humana, e tem no afeto,
Princípio do Direito de Família.
Segundo Silva (2006, p. 59), não se deve fazer a pergunta: “com quem
você quer ficar?”, aos filhos, pois eles sabem que
30
escolhendo um, o outro ficará magoado e, na verdade, o de que eles gostariam é que sua família permanecesse unida. Desse modo, não se pode submeter uma criança a esse questionamento, sem maiores considerações a respeito das fantasias relativas à lealdade, medos, traições, vinganças, só para citar algumas das que habitam o mundo inconsciente infantil e que pode ser manipulado pelo genitor que possui maior ascendência ou domínio psicológico sobre ela.
Neste contexto, o juiz tem o dever de avaliar, em caso de preferência por
um dos pais, sendo explanada pela criança, se a preferência feita está em
consenso com a melhor solução aplicável ao acontecimento. Dependendo da
situação, a criança pode escolher àquele que é menos exigente, podendo causar
sérios resultados, a longo prazo.
2.5 MODELOS DE GUARDA
O modelo de guarda tradicional no Brasil é o da guarda única, com a
atribuição da guarda a quem tenha mais possibilidade de resguardar o melhor
interesse da criança. A idéia de que a guarda prevalece com a mãe, muito
embora difundida no Brasil, não é e não pode mais ser aceita, dada a concepção
de igualdade entre os genitores e, principalmente, o melhor interesse da criança,
podendo a guarda inclusive ser deferida a terceiro (não genitor).
A modalidade de guarda única: é a modalidade de guarda mais comum e
que impera com maior ênfase no ordenamento jurídico nacional, na qual é dado
à mãe a preferência de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais.
Nos casos de guarda única, a titularidade do poder familiar continua com o
pai e a mãe, porém, a guarda é atribuída isoladamente ou exclusivamente a
somente um dos genitores.
Neste modelo o genitor guardião irá administrar os interesses e bens do
filho, este terá uma residência fixa que será a residência do guardião. O genitor
não-guardião terá o direito de visitar (com horários rígidos e limitados, em regra)
e ter o filho em sua companhia, bem como fiscalizar sua manutenção podendo
invocar o Poder Judiciário para fazer valer suas opiniões, se forem divergentes
das do genitor guardião.
31
Existe também a guarda uniparental, que de acordo com Dias (2007, p.
394), é “quando um filho é reconhecido somente por um dos pais – geralmente a
mãe –, é claro que fica sob a guarda de quem o reconheceu (CC 1.612)” Neste
caso, irá se constituir uma família monoparental. Entretanto, se a genitora for
casada, o filho não poderá morar no lar matrimonial se não houver a
aquiescência do consorte. A guarda unilateral acaba gerando uma hierarquia
entre os pais – guardião e visitante. Na guarda conjunta não há um genitor com
poder maior, já que equilibrados pelo adequado exercício das funções do sistema
familiar.
Com isso, verifica-se que na guarda compartilhada o genitor que não tem
a guarda física não se limitará a supervisionar a educação e criação dos filhos,
pelo contrário, ambos os pais participarão efetivamente da vida da prole, como
detentores de poder e autoridade iguais para tomar decisões diretamente
referentes aos filhos.
A guarda conjunta permite aos pais uma divisão mais eqüitativa do tempo
de convívio com os filhos e das responsabilidades, ou seja, ambos continuam a
agir como pais, o que não aconteceria, em regra, se a guarda fosse única,
cabendo ao outro somente o direito de visitas, fiscalização e pagamento de
alimentos.
Em contrapartida, a guarda conjunta, por ser um instituto relativamente
novo, sem grande efetividade no Brasil, traz consigo inúmeras dificuldades,
principalmente quanto à sua compreensão, benefícios e aplicabilidade, sendo
muitas vezes confundida com a alternada.
A confusão em relação aos conceitos de guarda alternada e compartilhada
vêm prejudicando a aceitação e a aplicação desta. Por conseguinte, deve-se
deixar bem claro o conceito de guarda alternada e as diferenças básicas entre os
dois modelos de guarda, para que dessa forma, a confusão que muitos
operadores do Direito, bem como a sociedade faz em relação aos dois modelos
seja esclarecida e banida.
Na guarda alternada ocorre a atribuição da guarda física e jurídica a cada
32
um dos genitores, alternadamente. Este modelo consiste em que por períodos de
tempo previamente estabelecidos, normalmente de forma igual entre ambos os
pais, o genitor guardião, enquanto permanecer com o filho, terá de forma
exclusiva a totalidade dos poderes e deveres que integram o poder familiar.
Enquanto um dos pais exerce a guarda, ao outro cabe o direito de visita.
Depois do término do período convencionado, trocam-se os papéis, sendo que
esta troca de guardião não depende de medida judicial. Assim, ao final de cada
período o menor deixa a casa do genitor que estava exercendo a guarda e passa
para o genitor que até então estava exercendo somente o direito de visita e
assim sucessivamente.
Muitas pessoas e até mesmo juízes, advogados e promotores de justiça
confundem a guarda compartilhada com a alternada e devido a esta confusão de
conceitos acabam por criticar o modelo de guarda compartilhada, apenas por não
saberem as diferenças básicas entre ambos.
A guarda alternada pressupõe uma divisão estrita igual das horas que a
criança passará com cada genitor, diferentemente da guarda conjunta em que
não há divisão rígida de tempo. Na primeira, há alternância de lares, bem como
a alternância da guarda dos filhos, já a segunda não implica necessariamente a
alternância de domicílios e a guarda não se altera, ao contrário é compartilhada.
33
CAPÍTULO III – GUARDA COMPARTILHADA: aspectos psicológicos,
jurídicos e pedagógicos
3.1 GUARDA DOS FILHOS: aspectos psicológicos
Investir num único casamento deixou de ser uma meta na vida moderna.
Quando os conflitos passam a ocupar espaço no convívio conjugal, surge o
questionamento: deve-se tentar salvar a união ou tentar a vida sem a
companhia do cônjuge? A opção pela separação é freqüente; porém, a decisão é
difícil. Quando há consenso entre os membros de que a separação é o único
caminho, a reorganização da família é mais tranqüila. No entanto, raramente é
mútua esta decisão. Geralmente, um dos cônjuges tem a iniciativa,
demonstrando mais pressa na dissolução da união conjugal. O processo de
separação é vivenciado como uma situação dolorosa e estressante, já que
provoca nos cônjuges sentimentos de fracasso, impotência e perda.
Nos processos de separação judicial é bastante comum que as emoções
humanas sejam exibidas de forma intensa, tornando-o doloroso, tanto para o
casal quanto para os filhos. Os conflitos podem apresentar-se ainda mais
acirrados quando há disputa por interesses, como, por exemplo, em processos
que envolvam a disputa pela guarda de filhos. Muitas vezes as partes estão
vivendo os mesmos sentimentos. Medo, hostilidade, ódio, vingança, depressão e
ansiedade, fazem parte do elenco das emoções experimentadas por pessoas que
enfrentam a separação.
O processo de separação conjugal, principalmente quando o casal tem
filhos, implica numa série de adaptações e dificuldades em relação aos aspectos
sociais, afetivos, relacionais, psicológicos e financeiros. Tanto o casal quanto os
filhos necessitam de ajuda profissional, nestas ocasiões, para saber lidar com as
questões decorrentes de uma ruptura conjugal. Neste sentido, um auxílio
profissional adequado contribui para amenizar os sofrimentos e facilitar a
resolução dos conflitos de forma satisfatória. Silva (2005, p. 14) acrescenta que,
É crescente o número de pais separados e filhos que chegam ao consultório, quer para orientações ou para tratamento, quer por determinação judicial, para se submeterem a uma perícia psicológica.
34
Nos primeiros casos, normalmente os filhos estão apresentando alguns sintomas, que equivocadamente, são atribuídos à separação do casal. Equivocadamente, porque aqueles sintomas não guardam relação com a separação, mas sim, com a falta que faz o progenitor ausente, [...].
Isto tem como conseqüência, o natural distanciamento entre pais e filhos,
já que na grande maioria dos casos, estes ficam sob a guarda e responsabilidade
da mãe. A rotineira fixação de visitas pré-estabelecidas, em dias e condições
pactuadas entre os separandos, se mostra muitas vezes insuficiente para atender
a expectativa dos filhos, notadamente quando na tenra idade.
Certamente, a grande maioria não consegue assimilar e entender a nova
situação criada, pois de um dia para o outro, se vêm distanciados do convívio do
pai, antes sempre ou quase sempre presente, e agora um mero visitante
ocasional.
Parece difícil para os filhos menores, entenderem a nova situação criada,
especialmente quando não existe um diálogo franco, aberto, sem subterfúgios,
entre pais e filhos, afinal, a interrupção da convivência entre os pais, não
significa que ambos, pai e mãe, deixem de amar e de querer bem, seus filhos.
O reflexo da separação, na maioria das vezes, se faz sentir no cotidiano
dos filhos, que passam a se sentir desamparados, abandonados, esquecidos, de
maneira especial pelo pai, quando é este que deixa o lar. Tal insatisfação acaba
resultando em rebeldia, baixo rendimento escolar, dificuldade no relacionamento
com outras crianças, descontrole emocional, dentre outras atitudes negativas,
que acabam por afetar grande parte das crianças e adolescentes. Silva (2005, p.
15) ressalta que em relação a estes problemas, eles podem ser facilmente
observáveis,
No âmbito do consultório, quando da avaliação ou do atendimento a crianças filhas de pais separados, nota-se a presença de sintomas que tiveram origem na separação dos pais. Na sua grande maioria, os sintomas apresentados são: dificuldades cognitivas, ansiedade, agressividade e depressão. No entanto, verifica-se que esses sintomas têm relação com a falta que faz um dos pais e não com o distrato do casamento. Nas fantasias dessas crianças, o progenitor ausente abandonou-as. Também observa-se que o afastamento das crianças de um dos pais, decorre das desavenças conjugais e do conseqüente
35
estabelecimento da guarda que não atende às necessidades dos envolvidos.
É certo que o modelo convencional de guarda e visita estabelecido pelos
pais, quando da separação ou divórcio, não atende muitas vezes, de forma
satisfatória o interesse dos filhos menores, pois estes são surpreendidos com a
separação repentina, e não estão preparados para viver a nova situação que
acabou de se criada. No início da separação, quando a mãe geralmente assume o
encargo da guarda, com todas as suas conseqüências, também desgastada
emocionalmente, e dentro de uma nova realidade econômica, via de regra, difícil
de ser superada.
Num primeiro momento, a mãe passa a ver a guarda como um ônus,
porque em razão da nova situação e necessidades, sente a imediata necessidade
de tentar se inserir no mercado de trabalho, quando não trabalhava, ou ainda,
de ascender à melhor posição, quando já trabalha, com o intuito de aumentar
sua renda, para enfrentar as dificuldades que de pronto, começam a aparecer.
Mas o modelo de família mudou com o passar dos tempos. Antes, a guarda
dos filhos era exclusividade da mãe, por esta estar sempre presente em casa, de
educar, dar afeto, conselhos sermões e, ao pai sua missão era somente dar o
sustento da casa. Mas “os arranjos familiares mudam no decorrer da história e
em cada cultura. [...] A distinção entre os papéis de pai e mãe tornou-se menos
clara na medida em que ambos contribuem para o sustento da família e dividem
os cuidados com os filhos”. (SILVA, 2005, p. 16)
Entretanto, o judiciário entende de outra forma, podendo trazer danos
psicológicos à criança.
Quando se trata da separação destes pais e da estipulação da guarda sobre os filhos menores, parece que, tanto o Judiciário quanto os pais, ainda tomam como referência aquele modelo de família, no qual é apanágio do pai o pagamento da pensão alimentícia (sustento da família) e da mãe, o cuidado dos filhos (guarda exclusiva). Basear-se nesse modelo de família pode trazer conseqüências indesejáveis para a criança, já que não corresponde à família de pais e mães que procuram obter ou compartilhar a guarda dos filhos, onde há divisão econômica (mulheres trabalhando fora e contribuindo para o sustento do lar) e de divisão nos cuidados com os filhos (homens que dividem com elas os cuidados com os filhos). Neste sentido, penso que a guarda exclusiva
36
está associada à organização de família na qual cabia à mãe o cuidado dos filhos e ao pai o sustento (pensão alimentícia). (SILVA, 2005, p. 16-17)
E continua, relatando que
Infelizmente tem-se ainda, um discurso reproduzido socialmente que está internalizado, cristalizado na cultura, de que a mãe está naturalmente melhor preparada para ser a cuidadora do filho, como se já pré-determinado biologicamente. Discurso este, equivocado, que necessita ser quebrado, para que possa haver a igualdade de direitos tão preconizada nos dias de hoje. O amor materno é um mito (Badinter, 1985) no sentido que não vem pré-determinado, mas sim, que é construído nas relações estabelecidas como qualquer outro amor, e a sua intensidade vai depender de cada relação e de cada pessoa. Assim, o amor materno não é superior ao amor paterno, nem melhor nem pior, e nem todas as mulheres e nem todos os homens os sentem, e quando os sentem é de uma forma singular – marcados pelas suas histórias e relações. (SILVA, 2005, p. 17)
As funções de pais e mães já não são tão rigorosas e deliberadas, e é
nesta conjuntura que surgem o que se chama hoje de nova paternidade. São
homens que representam os pais que de forma cada vez mais significativa, vêm
querendo ocupar um outro lugar junto aos filhos, que não apenas o de provedor.
(SILVA, 2005)
As desvantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade
de arranjos quando há conflito continuado entre os pais; na exploração da
mulher se a guarda compartilhada é usada como um meio para negociar
menores valores de pensão alimentícia; e na inviabilidade da guarda conjunta
para famílias de classes econômicas mais baixas.
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos,
que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação
que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda
compartilhada podem ser muito lesivos aos mesmos. Para essas famílias,
destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferi-la ao genitor menos
contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.
Para que o exercício da guarda compartilhada possa funcionar, importa
que os pais revelem capacidade de cooperação e de educar, em conjunto, o filho
37
menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, já que somente é possível o
exercício desse modelo quando existe, entre os genitores, uma relação marcada
pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Esta contra-indicação
tem relevância nos casos em que a guarda compartilhada é decidida
judicialmente sem que ela aconteça na forma de um acordo espontâneo entre os
separandos.
Mesmo em sendo litigiosa a separação ou o divórcio, poderá não haver
divergências acerca da guarda dos menores, o que já autoriza a conceder a
guarda compartilhada. Ao revés, a proximidade, e o comum interesse em
resguardar o bem estar e saúde emocional de sua prole, poderá unir os pais, ou,
ao menos, não aumentar as diferenças e desavenças porventura ainda
existentes. Ou seja, em casos de desavenças crônicas entre os pais, os
benefícios decorrentes do compartilhamento não superariam os prejuízos aos
infantes, quer de ordem psicológica, quer de ordem moral.
Assim vejo que se os pais estão em litígio, os problemas de obstrução de contato com o progenitor que não detém a guarda podem ficar explícitos para a criança, pois a própria palavra “visita” já é por si só restritiva, e o progenitor que detêm a guarda já será legalmente considerado “mais importante”, já que é ele que tomará as decisões na vida da criança, tendo isso um peso simbólico considerável. Esta situação poderá induzir a criança ao afastamento do outro. Logo, mesmo em litígio, a guarda compartilhada – em termos psicológicos, é a melhor solução para os filhos. Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idéia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemas que os litígios causariam, não se modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas etc. (SILVA,2005, p. 20-21)
3.2 O ABUSO DE DIREITO NO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
A autoridade dos pais sobre os filhos decorre da própria natureza humana,
isso porque o homem é uma das raras espécies do reino animal que nasce com a
mínima, ou sem nenhuma condição de sobrevivência, demandando cuidados
especiais durante muitos anos.
O poder familiar teve início no Direito Romano, isto porque, o Varão, o úni-
38
co a exercer este poder tinha autoridade sobre seus filhos e, também, sobre sua
mulher. Este poder não era puramente doméstico, pois o pai poderia deixar viver
ou morrer seu próprio filho, recebendo-o no momento de seu nascimento ou
deixando-o a própria sorte, abandonado fora de casa, esperando que alguém lhe
acolhesse ou não.
O poder do pai sobre seus filhos e mulher somente terminava com sua
morte. Mesmo casados os filhos ainda permaneciam sobre o poder do pai,
demonstrando a amplitude desse poder entre os romanos.
Já entre os povos germânicos, devido ao cristianismo, os filhos e esposas
eram tratados de forma mais branda, ou seja, os pais acreditavam que deviam
cuidar e educar seus filhos, mas que na medida em que adquirissem capacidade
deveriam ser libertados dessa subordinação.
A tradição romana, mantida nos países de direito escrito, consagrava a predominância do pai em detrimento do filho e lhe atribuía um poder perpétuo sobre seus descendentes. O munt germânico concebia o pátrio poder como um direito e um dever dos pais orientados à proteção dos filhos (é o gérmen da doutrina da proteção integral, partilhada pela Lei 8.069/90) como parte de uma proteção mais geral projetada para todo o grupo familiar, em evidente reação à tradição romana: seu exercício era temporário, suas funções eram também atribuídas à mãe e não impedia que os filhos possuíssem bens. (GRISARD, 2002, p. 32)
Após a civilização romana e germânica o instituto do poder familiar sofreu
consideráveis modificações com o passar dos tempos, mas o legislador optou por
um modelo próximo ao germânico fixando mais deveres aos pais.
Em 1902, o projeto elaborado por Clóvis Beviláqua foi aprovado na
Câmara dos Deputados, porém, enviado ao Senado sofreu inúmeras alterações e
aguardou por longos catorze anos, até ser convertido na Lei 3.071, de 1º de
janeiro de 1916.
Posteriormente, transformações e movimentos sociais instituíram a idéia
de igualdade entre os cônjuges, direcionando o exercício do ‘pátrio poder’ a
ambos os pais, mas consagrado definitivamente na Constituição Federal de 1988.
39
Mais recentemente, a Lei 10.406/2002 substituiu o Pátrio Poder pelo Poder
Familiar, reafirmando os princípios constitucionais impostos pela Magna Carta de
1988 e aliado ao Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina o exercício do
poder familiar por ambos os cônjuges sempre visando o bem estar e interesse do
menor.
Em suma, o legislador acompanhou as mudanças socioculturais
vislumbrando a proteção de bens de cunho extra patrimonial, valorizando o afeto
e a proteção dos entes familiares punindo os abusos do exercício desse
poder/dever perante os filhos menores.
Aquele que impede o outro genitor de ver os filhos, frustra os filhos do
contato e da convivência com o pai ou a mãe ou deixa de dar carinho e afeto aos
mesmos viola os direitos do menor. Assim disciplina o artigo 227 da Constituição
Federal de 1988 e artigo 19 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.
(SIMÃO, 2005).
O mau exercício desse poder é considerado pela doutrina como um
verdadeiro abuso de direito. Violam princípios constitucionais como o da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.
Cabe aos operadores do direito resguardar tais princípios cobrando a
reparação daqueles que os violar. Há casos em que se configura o abuso quando
qualquer dos pais deixa de dar afeto aos filhos e os Tribunais já têm entendido
neste sentido que a extinção do poder familiar pode ocorrer quando: o pai é
extremamente agressivo; ocorre abandono moral e material dos filhos; há
diligências do Conselho Tutelar e demais órgãos comunitários de assistência
social; medida determinada com vistas nos superiores interesses das crianças;
há ausência dos laços de afeição; há expectativa de colocação em lar substituto
(adoção) e; há apelação improvida.
Existem, ainda, casos em que as visitas ao menor são determinadas pela
justiça e o genitor deixa de dar cumprimento à decisão judicial. Nestes casos os
magistrados têm tomado todas as providências necessárias para o devido
cumprimento da ordem judicial que visa manter adequadamente a guarda e
40
companhia dos filhos com seus pais, inclusive a aplicação de multa e
acompanhamento psicológico. Saliente-se que o artigo 249 do Estatuto da
Criança e do Adolescente já previa a cominação de multa para os casos de não
cumprimento da ordem judicial, conforme segue:
Art.249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação de autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. (ECA, 1990 apud SIMÃO, 2005, p. 47)
Nenhum dos genitores pode subtrair o filho do convívio familiar ou do
contato com o outro genitor. Aquele que comete tal abuso, além de ser punido,
conforme providência jurisdicional acima mencionada podem ser encaminhados
para tratamento psicológico conforme artigo 129, inciso III do Estatuto da
criança e do adolescente. Isto porque o poder familiar é um dever que os pais
têm com os filhos e a sociedade, e principalmente de exercê-lo com
compromisso.
O Estado não tem o poder de fazer com que os filhos sejam amados por
seus genitores, de impedir os prejuízos causados pelo mau uso do poder familiar,
mas é obrigação, sim, do Estado inovar para tentar, no mínimo, diminuir os
impactos dos abusos morais que o abandono afetivo pode causar à formação do
menor. Ainda, é obrigação do estado promover programas de assistência integral
à saúde da criança e do adolescente e “fazer valer” a punição contra aqueles que
cometem abuso, violência e exploração da criança e do adolescente.
3.3 GUARDA COMPARTILHADA: uma nova dimensão na convivência familiar. O
discurso do judiciário
Diante do número cada vez maior de crianças filhas de pais separados ou
divorciados e da necessidade de reorganizar as relações entre pais e filhos
quando da desunião da família, desponta a guarda compartilhada, como um meio
de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separação causa na
família. A igualdade entre homem e mulher, o desequilíbrio do exercício do poder
familiar pelos ex-cônjuges e o princípio do melhor interesse da criança fizeram
com que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda.
41
Apesar de ter sido sancionada recentemente, atualmente a guarda
compartilhada ainda é um modelo praticamente desconhecido pelas partes,
advogados e até por juízes, há pouca abordagem do tema doutrinária e
jurisprudencialmente, além de escassos estudos específicos. Ao contrário do que
ocorre em alguns países estrangeiros.
A importância da guarda conjunta encontra-se no fato de que o genitor
não-guardião, não se limita a supervisionar a educação e criação dos filhos,
como na guarda única; ao contrário, ambos os pais participam efetivamente da
vida dos filhos. São detentores equivalentes do poder familiar e decidem
conjuntamente nas tomadas de decisões concernentes aos filhos, em qualquer
tipo de assunto a respeito da vida destes.
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal (GRISARD, 2002, p. 115).
Mesmo assim, a guarda conjunta não tem uma definição precisa. Ela pode
cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as crianças durante o período
escolar e outro durante as férias, com direito a livre visitação; até arranjos mais
tradicionais, onde o tempo despendido com a prole é menos dividido, e o genitor
que não detém a custódia tem participação em decisões chave relacionadas à
saúde e educação dos menores.
Isto quer dizer que não importa mais tanto quem é que vai morar com a
criança, o destaque vai para os filhos, e aquilo que é melhor para eles: ter
ambos os pais interessados em seu bem-estar, sua educação, sua saúde, e seu
desenvolvimento como um todo. O relevante não é tanto com quem o menor irá
residir, mas sim que ele fique a maior parte do tempo com ambos os genitores.
As tarefas dos pais relativas ao menor após a separação não são exclusivas, ao
contrário, são compartilhadas.
A guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou físico e outro
jurídico. O aspecto material ou físico implica ao genitor ter a prole consigo. Já o
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aspecto jurídico é comum aos genitores, refere-se ao exercício simultâneo de
todos os poderes-deveres inerentes ao poder familiar.
A guarda jurídica é atribuída a ambos os pais e exercida de forma
igualitária envolvendo as decisões importantes que os dois devem tomar
conjuntamente em relação aos filhos, já a física refere-se à um arranjo para que
ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos,
corresponde aos acordos de visita e acesso.
Assim, na guarda compartilhada, a criança terá uma residência fixa (na
casa da mãe ou do pai), por isso, a guarda física estará, em regra, com apenas
um dos genitores em determinado momento. Já a guarda jurídica neste modelo
terá como titular ambos os genitores, mas será imediatamente exercida pelo
genitor que estiver com o menor no momento (guarda física). Há, portanto, o
compartilhamento jurídico e consequentemente o físico também, à medida que a
visitação será mais ampla neste modelo.
Existem vários dispositivos do direito que evidenciam a possibilidade da
utilização da guarda compartilhada. O primeiro fundamento legal para a
aplicação da guarda compartilhada no direito brasileiro são os artigos 5º, inciso
I, da CF/88 que dispõe sobre a igualdade entre homem e mulher, o artigo 226, §
5º que trata da igualdade parental, bem como o § 7º e o artigo 229.
No Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) também pode-se encontrar
dispositivos que fundamentam a guarda conjunta: 1º, 3º, 4º, 6º, 7º, 16, inciso
V, 19, 21 e 33 a 35. O modelo compartilhado, cujo objetivo é o convívio
constante dos genitores com a prole após a separação, encontra no ECA
fundamentos legais para sua aplicação no Brasil, tendo em vista que prima pela
criação no seio familiar
3.4 GUARDA COMPARTILHADA E A MEDIAÇÃO FAMILIAR
No âmbito do Direito de Família, pode ser definido como uma forma de
resolução de conflitos, na qual os interessados solicitam ou aceitam a
intervenção confidencial de uma terceira pessoa, imparcial e qualificada,
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permitindo aos conflitantes tomar decisões por si mesmos e encontrar uma
solução duradoura e mutuamente aceitável, que contribuirá para a reorganização
da vida pessoal e familiar.
Neste caso, mediação se constitui, de acordo com Diniz (1998, p. 235),
No acompanhamento dos pais, separados ou divorciados, através da gestão de seus conflitos, para a tomada de uma eficaz, ponderada e rápida decisão que venha a trazer, nos limites de sua responsabilidade, uma solução satisfatória ao interesse da criança, no que atina ao direito de guarda ou de visita, à pensão alimentícia etc.
A mediação familiar constitui-se num instrumento de grande importância
nos processos de separação judicial e divórcio, uma vez que soluciona todas as
questões pessoais e patrimoniais surgidas da ruptura no relacionamento entre os
cônjuges ou companheiros, bem como os eventuais conflitos acerca da guarda e
do direito de visita aos filhos.
Quando um casamento é firmado em cartório de registro civil, fica ali
arquivado até a sua dissolução. Entretanto, como em todos os ‘relacionamentos’
também no casamento existe um contrato subjacente, não previsto nos
contratos formais mais que permeiam as relações: são as ‘expectativas
implícitas’, ou seja, cada parceiro espera do outro algo mais do que o formal:
quer ser amado, respeitado, reconhecido, entendido, cuidado, quer estabilidade,
segurança, prazer, fidelidade, etc. Não sendo atendida uma ou mais destas
expectativas (ou o que se poderia dizer ‘necessidades básicas de um casamento’)
significa para o outro uma quebra de contrato e por via de conseqüência uma
quebra de confiança.
No início do relacionamento estes aspectos são aceitos e até considerados
positivos, entretanto, com o passar do tempo às pessoas antes ‘amorosas’
passam a ser indiferente ou a agirem agressivamente, o que torna a relação
cada vez mais desconfortável levando-os, muitas vezes, à separação de fato.
Quando o ‘conflito’ é manifestado e o litígio é instalado geralmente acontece o
desequilíbrio emocional e a conseqüente busca do reequilíbrio.
Mas num processo de separação ou divórcio de um casal com filhos estes
44
também passam por todo este processo emocional. Afinal, é um momento de
perda e de dor para toda família. Há toda uma mudança de vida, a qual terão
que se adaptar. É muito importante que os pais tenham um bom relacionamento,
pois continuarão mantendo seus papéis. Bem como também terão seus direitos e
deveres para com os filhos, e, se assim for, todos se sentirão mais seguros com
relação ao futuro.
Quando a dissolução da entidade familiar acontece de fato, questões
relativas a exercício do direito de visita, pensão e partilha, quando não
solucionadas de maneira amigável pelas partes, são submetidas ao Poder
Judiciário, e demandam soluções rápidas e eqüânimes, sob pena de acarretar
maiores prejuízos aos litigantes.
Para Nazareth (2005), a guarda compartilhada não pode ser interpretada
como uma visitação livre, pois para ela compartilhar é muito mais do que isso, é
“colocar os pais e colocarem-se como pais em uma postura totalmente diferente.
É assumir responsabilidades. É comprometer-se em proporcionar melhores
condições possíveis ao adequado desenvolvimento bio-psicossocial dos filhos”.
(NAZARETH, 2005, p. 94).
A autora defende a mediação familiar, dizendo que,
[...] nem sempre a visitação livre é o melhor para a criança. Daí a necessidade da Mediação feita ou assessorada por mediador profissional da Psicologia que conheça o desenvolvimento infantil e o funcionamento familiar, e que, junto com os pais, confeccionará o melhor arranjo levando em consideração os mais diversos elementos (NAZARETH, 2005, p. 94).
3.5 AMOSTRAGEM DO POSICIONAMENTO JUDICIAL
Silva (2006) fez uma amostragem do posicionamento dos magistrados
acerca da guarda compartilhada. Ainda assim, ele avisa que apesar dos
resultados obtidos na análise das respostas, esta amostragem não pode alcançar
o nível de pesquisa científica. Neste caso, foram feitos três questionamentos
sobre a guarda compartilhada.
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As respostas foram as mais variáveis possíveis, mas que deram uma visão
geral do pensamento dos juízes sobre a guarda compartilhada e a mediação
familiar. O primeiro questionamento se refere se a guarda compartilhada tem
sido aplicada nos processos conduzidos por eles.
Silva (2006) mostrou que a grande maioria respondeu que nunca ou
raramente houve a aplicação da guarda, pois o casal estabelecem um comum
acordo sobre com quem vai ficara a guarda dos filhos e o respectivo direito às
visitas. Mas no caso, em que há litígio, a guarda é fixada em favor daquele que
detém melhores condições para exercê-la, se baseando no estudo social e
psicológico das partes. Alguns disseram a aplicaram a partir do consenso dos
guardiões.
O segundo questionamento fala se as partes envolvidas no litígio chegam
a sugerir a guarda o sequer possuem conhecimento sobre ela. Quase a maioria
falou que nunca houve sugestão pelas partes, pois havia desconhecimento por
parte do casal e por parte dos advogados. (SILVA, 2006)
A guarda compartilhada ainda é um modelo praticamente desconhecido
pelas partes, advogados e até por juízes, há pouca abordagem do tema
doutrinária e jurisprudencialmente, além de escassos estudos específicos. Ao
contrário do que ocorre em alguns países estrangeiros.
A pouca divulgação e o pouco estudo no mundo jurídico a respeito da
guarda compartilhada, faz com que em alguns casos em que seria adequada ao
atendimento dos interesses dos menores, seja descartada por magistrados sem
justificativas fundadas ou então nem seja levantada a possibilidade deste novo
modelo pelas partes.
É necessário uma maior divulgação deste modelo de guarda, tem que
haver campanhas para divulgação de como funciona a guarda conjunta e as
vantagens de sua aplicação. Certamente, haveria grande contribuição de
projetos de alunos de faculdade de Direito para levar informação aos mais
variados setores da população, principalmente os mais carentes.
46
Muitas pessoas confundem guarda compartilhada e guarda alternada,
optando pela guarda única. (SILVA, 2006) A terceira questão se refere se às
vantagens e desvantagens da aplicação da guarda ao ver deles.
Quase todos, alegaram praticamente existir só vantagens na guarda, mas
alertaram para que ela pudesse ser eficiente, deveria depender de algumas
situações como: “os pais devem demonstrar condições psicológicas e sem
litigiosidade, para a manutenção do diálogo entre si; as residências dos genitores
devem estar próximas para não haver dificuldade no transporte dos filhos às
escolas”. (SILVA, 2006, p. 183)
Apesar de parecer a melhor forma de criação dos filhos após a separação
do casal, a guarda compartilhada encontra óbices em sua aplicação prática. O
primeiro e mais significativo limite está na própria disposição dos pais em
concordar com esse tipo de guarda.
Quando se está diante de pais cooperativos não se vê nenhum problema
em estabelecer a guarda compartilhada. Por outro lado, se os pais permanecem
em conflito, incapazes de dialogar, utilizando os filhos inclusive para atacar o ex-
cônjuge, dificilmente chega-se a um entendimento amigável quanto à guarda dos
filhos.
Outro problema, este de ordem material, é a questão da moradia. Para
que a guarda compartilhada seja operacionalizada, se faz necessário que os
genitores residam próximos um do outro, por exemplo, na mesma rua, no
mesmo edifício, ou mesmo dentro de um condomínio. Trata-se da única hipótese
em que se pode vislumbrar a denominada guarda compartilhada, ou seja, aquela
em virtude da qual as crianças possam estar simultaneamente na companhia de
ambos os genitores.
Mas houve bastantes respostas com vantagens como a manutenção da
convivência dos filhos com seus dois genitores. Sendo que esse contato seria
benéfico, pois semelhante ao que possuiriam se os pais continuassem vivendo
juntos. A isto, Dias (2007, p. 400) afirma que
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a convivência física e imediata dos filhos com os genitores, mesmo quando cessada a convivência de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, assegurando a permanência de vínculos mais estritos com os genitores, e a ampla participação destes na formação e educação do filho, que a simples visitação não dá espaço
3.6 EDUCAÇÃO DOS FILHOS: aspectos psicopedagógicos
Muitos pais pensam que a porcentagem maior da educação está com as
escolas. Ledo engano. A escola representa um complemento, um
direcionamento, um viés, na complementação da educação familiar. Por mais
que os educadores desempenhem papel primordial na orientação da criança, não
exime os pais da responsabilidade maior na educação de seus pimpolhos. Uma
idade ideal para os pais brindarem seus filhos com excelente educação vai dos
zeros aos sete anos de idade. Dos sete aos 14 a situação complica um pouco.
Depois dos 15 a educação fica meio tenebrosa, hostiliza os responsáveis
pela formação, criação moral, e emocional da garotada. A coletividade surge
quando a criança se ausenta do lar, forma turma, classes, e o somatório disto
tudo é a escola. A educação visa à formação da auto-estima, da personalidade e
do caráter, aliados a personalidade, que está nas diretrizes, nos azimutes
traçados pelos pais. O desvio de conduta deve ser estudado com carinho.
Nessas nuanças a experiência educacional deve ser de suma importância,
útil, principalmente quando a família começa a perder as rédeas na condução da
educação dos filhos. É muito natural ouvir queixa dos filhos sobre determinado
educador (a), deixando nos pais ou responsáveis, uma sensação falsa de
‘injustiça’ contra seu filho. Antes de tudo, a diretoria da escola deve ser
procurada de imediato. Outros acontecimentos do mesmo “Modus operandi”
devem se do conhecimento do pai ou da mãe.
A auto-estima é a principal e mais importante base para se encontrar um
bom lugar no globo terrestre. E, conseqüente à felicidade recíproca. A criança
precisa sentir-se amada e não idolatrada. O amor tem que partir de dentro para
fora e tornar a criança segura e obediente, à medida que ela cresce, a auto-
estima melhora. A harmonia do lar é primordial para ser ter um filho bem
educado. Deve-se procurar calma, pois o desespero é comparável a certo tipo de
48
alucinação, estabelecendo as maiores dificuldades para aqueles que o hospedam
na própria alma. Se a criança desvirtuou o caminho traçado não deve se
desesperar, deve-se manter a calma, mesmo que seja aparente.
Mas apesar de tudo isso, a separação conjugal pode fazer com que tanto a
criança quanto o adolescente tenham comportamentos antagônicos aos que
possuíam antes. E a educação é profundamente afetada, em todos os sentidos.
A idéia de famílias multinucleares nas quais os filhos de pais separados
desfrutem de dois lares em perfeita harmonia é o ideal de convivência adulta e
de estímulo à manutenção dos vínculos afetivos indispensáveis ao sadio
desenvolvimento dos menores; pois os efeitos patrimoniais dos alimentos e da
sucessão assegurados pela lei valem muito pouco quando o afeto é
desestimulado pela instabilidade emocional dos pais.
No plano real, embora a guarda compartilhada já esteja consolidada no no
sistema jurídico, é freqüente que o afastamento dos pais estabeleça verdadeira
disputa, ou injustificável desinteresse no acompanhamento da educação dos
menores, em condutas que acabam aportando aos tribunais, quase sempre para
alimentar o desajuste dos responsáveis e raramente com o propósito de
contribuir à formação dos filhos.
As instituições de ensino acabam por se envolver naquele complexo
ambiente formado pelos pais, pois além da relação contratual com aquele que
ajusta a matrícula do menor, têm com freqüência o encargo pela entrega do
menor na saída da escola e a inevitável recepção dos pais nos encontros
pedagógicos e em outras atividades da agenda escolar. Não raras vezes elas são
alvo de ofícios e de mandados judiciais, como terceiros ou réus, porque a
Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional, sobrepõem-se àquela contratação
estabelecendo verdadeira co-responsabilidade na educação do menor.
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que é encargo da família,
da comunidade, da sociedade e do poder público em geral assegurar, com
absoluta prioridade, entre outros, a efetivação dos direitos referentes à vida,
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saúde, alimentação, educação, ao esporte e lazer, e à convivência familiar e
comunitária; e que o poder de família em relação ao filho será exercido pelo pai
e pela mãe em igualdade de condições, assegurado a qualquer deles o direito de,
em caso de discordância, invocar a autoridade judiciária para solucionar a
divergência.
Aquele mesmo diploma estabelece que os responsáveis pelo menor têm o
direito de conhecer o processo pedagógico e participar da definição das
propostas educacionais, e a obrigação de matricular os infantes e acompanhar
sua freqüência e aproveitamento escolar; e esta previsão coloca as instituições
de ensino, muitas vezes, no meio dos freqüentes desajustes entre os
responsáveis pelo menor, em complexa relação de autoridade; e a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional que os estabelecimentos educacionais,
respeitadas as normas comuns e as do seu sistema de ensino, terão a
incumbência de articular-se com as famílias e de informar responsáveis sobre a
freqüência e o rendimento dos alunos, bem como sobre a execução de sua
proposta pedagógica.
Portanto, enquanto não houver destituição da respectiva quota do poder
familiar assegurada a cada um dos pais, esteja o menor sob a guarda
compartilhada ou não, é direito e dever de cada um deles, e dever da instituição
de ensino – que no ato de matrícula pode colher os dados das famílias –
cientificar aos responsáveis sobre o rendimento escolar do menor. E, quando
insatisfatório o seu rendimento, impor ciência aos responsáveis omissos, ainda
que pela via dos Conselhos Tutelares.
A guarda compartilhada, às vezes faz com que o ex-parceiro se intrometa
na vida da guardiã, inclusive na vida íntima, fazendo com haja conflitos violentos
no que diz respeito ao menor. A guarda, equivocadamente, é entendida como se
o casal tivesse voltado a conviver, dando respaldo da outra parte de exigir
satisfações da vida pessoal, deixando com que esta instituição seja inviável a sua
continuação. Por vezes, isto acontece do lado oposto. Quando o genitor tem a
guarda, a ex-esposa se sente no direito de interferir na vida pessoal da outra
parte. A distância onde as pessoas moram atrapalha também na adoção da
guarda. Se uma morar em uma cidade mais distante fica difícil adotar a
50
instituição, pois a criança terá que se matricular em dois colégios diferentes,
podendo prejudicar e muito, o rendimento escolar, deixando-a mais agressiva,
mais destrutiva, ansiosa, nervosa e, até mesmo histérica. Por fim, a criança pode
começar a apresentar um quadro de depressão.
Por derradeiro, o encargo que aquelas leis atribuem aos responsáveis e às
instituições, mesmo às que exercem a atividade de ensino por delegação pública,
tem por pressuposto que a educação dos menores atende aos direitos humanos
proclamado nas convenções internacionais; e ao preceito da Constituição do
Brasil de que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família,
devendo ser implementada com a colaboração da sociedade visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa e ao seu preparo para o exercício da cidadania.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Hoje em dia, a separação e o divórcio são acontecimentos freqüentes da
vida ocidental. O lugar da família na sociedade sofreu transformações ligadas à
industrialização, à evolução dos costumes e ao desenvolvimento do trabalho
feminino. Essa evolução gerou profundas mudanças no papel do homem e da
mulher e, conseqüentemente, no relacionamento do casal.
Esse novo contexto social suscitou mudanças concernentes à fecundidade,
à queda de popularidade do casamento, ao aumento da instabilidade conjugal, à
monoparentalidade e à recomposição familiar. Dessa forma, percebe-se que,
legais ou não, as uniões tornaram-se mais instáveis. Divórcios e separações são
cada vez mais numerosos e as uniões duram cada vez menos.
A guarda compartilhada pode parecer um avanço nas relações de família,
sendo a mais importante fonte protetiva dos interesses da criança, cujos pais se
encontram separados conjugalmente, permitindo que os filhos vivam e convivam
em estreita relação com pai e mãe. Havendo co-participação em igualdade de
direitos e deveres. Sendo uma relação de aproximação materna e paterna,
visando o bem-estar dos filhos.
São benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relações familiares,
não sobre carregando nenhum dos genitores, passando assim, a dividir
responsabilidades sobre os filhos. Todas as deliberações sobre a rotina das
crianças, como escola, viagens, atividades físicas, passam a ser tomadas em
conjunto. Este novo sistema contraria o regime unilateral, onde apenas aquele
que detém a guarda, tem o poder de tomar essas decisões.
Entretanto, a guarda compartilhada só é possível quando os progenitores
residem na mesma cidade, quando possuem uma relação de respeito e
cordialidade e estão emocionalmente maduros e resolvidos na questão da
separação conjugal.
Haveremos de convir que, se não houver consenso, um fino trato, um
respeito às relações humanas entre casal de separados, não importando a
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modalidade de opção de guarda familiar, seria uma utopia falar-se de aplicação
do presente instituto, dado ao cerne que se dispõe: o melhor bem-estar do
menor.
Sendo assim, se os separandos não conseguem administrar a situação de
conflito conjugal, sem atingir a relação filiar, quando não há diálogo, quando não
conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada
tenderá ao fracasso e não terá possibilidade de ser aplicada com sucesso.
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