A PUBLICIDADE COMO CARACTERIZADORA DA JURISDIO

Autor: EMERSON WENDT

1 Introduo:

1 Introduo; 2 Conceito de Jurisdio; 3 Jurisdio e Jurisdicionalidade; 4 Caracterizaes da Jurisdio: 4.1 A teoria da substituio de Chiovenda; 4.2 A teoria da Coisa Julgada de Calamandrei e Allorio; 4.3 A teoria da Lide de Carnelutti, e; 4.4 A teoria da Imparcialidade; 5 Outras Consideraes; 6 Uma nova proposta.

Nas abordagens sobre o exerccio do poder jurisdicional do Estado, atravs do Poder Judicirio, uma de suas mais primorosas funes, indaga-se, e acrescenta-se, sempre, a questo da preservao de soberania, tida esta como uma no interveno externa de poder, portanto, com decises prprias e no dependentes de outro (s) Estado (s), e na questo da defesa de suas fronteiras, questo esta analisada no campo topo-geogrfico.

Tambm, perquire-se, desde os primrdios, sobre a principal

caracterstica da Jurisdio, que, no exclusividade do Poder Judicirio, j que permeia a totalidade dos poderes, seja executivo, seja legislativo, seja judicirio, como haveremos de ver.

Ao par disto, resolvemos colocar uma questo aos insignes pensadores e

idealizadores de uma nova Teoria Geral do Processo, cuja referncia passa, necessariamente, sobre uma definio de jurisdio e sua necessria limitao aos lindes do exerccio do poder jurisdicional dentro do Poder Judicirio.

2 Conceito de Jurisdio:

Buscamos, originariamente, o conceito terminolgico de jurisdio,

esboado por Aurlio[2]: Poder atribudo a uma autoridade para fazer cumprir determinada categoria de leis e punir quem as infrinja em

determinada rea., ou Alada, competncia, ou rea territorial dentro da qual se exerce este poder, referindo-se jurisdio contenciosa como aquela exercida pelo juiz ao conhecer, julgar e executar os litgios.

Ao buscar uma conceituao sobre o tema, Ovdio Baptista[3] refere que o ato jurisdicional ao ser praticado pelo juiz, este deve faz-lo como finalidade especfica de seu agir, vindo a diferenciar-se da atuao do administrador, que tem na lei seu limite de ao. Referiu o autor, tambm, que outro componente fundamental do ato jurisdicional a imparcialidade do julgador, mantendo-se numa posio de independncia e estraneidade relativamente ao interesse a ser tutelado.

Galeno Lacerda, citado por Athos Gusmo Carneiro[4], tem a seguinte

definio: a atividade pela qual o Estado, com eficcia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito concreto. claro que esta conceituao, como veremos, adota como caracterstica da jurisdico a coisa julgada, ao referir-se aos termos eficcia vinculativa plena. Tambm, utiliza o conceito de lide.

Embora valiosas as conceituaes apontadas, mais valorosas so as

discusses que trazem consigo.

3 Jurisdio e Jurisdicionalidade:

Importante para o presente trabalho, limitarmos o termo jurisdio, j

que ao aceit-lo teramos necessariamente de vincul-lo aos outros poderes que

no o Judicirio.

Averiguamos isso na medida em que se exigirmos a presena de um juiz,

no haveramos como explicar o juzo arbitral, atividade privada que est fora das funes do Estado. Tambm, se exigirmos que o juiz seja rgo do Poder Judicirio deixaramos de explicar o Processo de Impeachment[5].

Para tanto, vemos a necessidade de limitarmos o tema da jurisdio ao campo do Poder Judicirio, denominando-a de jurisdicionalidade, quando o ato praticado perante ou por - o juiz de direito. Ou, como faz referir Ovdio: natureza do ato jurisdicional.

4 - Caracterizaes da Jurisdio:

Vrias teorias procuram explicar a natureza da atividade jurisdicional do Estado, mas no conseguem driblar as crticas contra si apontadas. Vejamos as principais, em breves notas:

4.1 A teoria da substituio de Chiovenda[6]:

Refere Chiovenda que a funo dos juizes seria a de afirmar e atuar a vontade abstrata da lei, onde a caracterstica da funo jurisdicional seja a

substituio por uma atividade pblica de uma atividade privada de outrem, sendo que a substituio de que fala poderia estar presente tanto no processo cognitivo quanto no de execuo[7].

Por esta teoria, conforme crtica apontada por Ovdio[8], o juiz no teria

como finalidade de agir o bem comum, mas to somente a prpria lei, para atuao desta. Esta teoria deixa de fora os conflitos sobre valores indisponveis, sobre os quais no se pode alcanar uma soluo pela atividade direta das partes[9], tambm, deixa de lado o processo inquisitrio e as decises sobre questes de processo, principalmente, quando dizem respeito prpria atividade

do juiz[10].

4.2 A teoria da Coisa Julgada de Calamandrei e Allorio[11]:

Para esta teoria a essncia do ato jurisdicional diga-se, da jurisdicionalidade estaria em sua aptido para produzir a coisa julgada, sendo que o efeito declaratrio o sinal inequvoco da verdadeira e prpria

jurisdio[12]. Calamandrei afirma que a coisa julgada a pedra de toque do ato jurisdicional.

As crticas a esta teoria so fortes, j que ficariam de fora os processos de

execuo e cautelar, alm da jurisdio voluntria[13]. Poder-se-ia dizer que a coisa julgada atributo prprio da jurisdio, porm, esta no tem aquela como atributo nico[14].

4.3 A teoria de lide de Carnelutti:

Sob o ngulo desta teoria, a jurisdio consiste na justa composio da lide, pressupondo um conflito de interesses, qualificado pela pretenso de

algum e pela resistncia de outrem. Isso caracterizaria a lide: a pretenso resistida, e, sem haver lide no haveria atividade jurisdicional.

A priori, Carnelutti excluiu da formulao originria de sua teoria o

processo de execuo, mas posteriormente incluiu o conceito de pretenso insatisfeita, consistindo, portanto, a lide em pretenso resistida (processo de conhecimento) ou insatisfeita (processo de execuo).

H, no entanto, que se considerar a existncia de casos em que no h

lide entre as partes, v.g. as aes constitutivas necessrias.

Calamandrei, citado por Cndido Rangel Dinamarco[15], disse: parece

que a existncia da lide no pode ser considerada como condio necessria para o interesse de agir em todos os caos nos quais, mesmo se lide no existisse, nem por isso seria possvel ao interessado

conseguir extrajudicialmente, pelo consenso espontneo da outra parte, aquilo que somente a sentena pode dar-lhe.

4.4 A teoria da Imparcialidade:

Como j referimos, Ovdio Baptista refere como essencial componente do ato jurisdicional a condio de terceiro imparcial em que se encontra o juiz com relao ao interesse sobre o qual recai a sua atividade. Podemos questionar a hiptese de o juiz, considerado suspeito para o julgamento de determinado caso, no assim se declarar.

De outra parte, a caracterizao do juiz como terceiro imparcial tem seu

ponto fraco no processo penal, especialmente quando o nico ofendido o

Estado, de que ele juiz rgo.

5 Outras Consideraes:

E no se trata aqui de verificarmos todas as questes atinentes

processualstica civil ou penal. Cabe, contudo, efetuar verificaes que fazem crticas ao at agora adotado e pensado. Assim, na simples afirmao de que o juiz regula a relao entre autor e ru, ignoramos o instituto da substituio processual, em que no h coincidncia entre as partes em sentido material e as

partes em sentido formal. Tambm, ao afirmarmos que cabe ao juiz aplicar a lei existente, desconsideraramos a aplicao da equidade e os princpios norteadores do direito, quando quele cabe suprir as lacunas deixadas pela lei.

Se considerarmos que os rgos jurisdicionais so inertes, deixaramos de

lado o processo inquisitrio, quando o juiz age de ofcio: decretao, ex officio, da falncia de um comerciante, quando no curso do processo de concordata

verifica a falta de um requisito para esta[16]; o caso da execuo trabalhista[17], e; tambm, a concesso ex officio de habeas corpus[18].

6 Uma nova proposta:

A idia de que os envolvidos em um processo ficam sujeitos autoridade do Estado, que, atravs de seu rgo jurisdicional, impor aos mesmos uma deciso inatacvel, no nova, tendo surgido quando houve a necessria abstrao da relao de direito processual da relao de direito material.

Embora, na maioria da vezes, o que se discute em juzo seja do interesse

restrito dos envolvidos, interesse maior se reserva ao Estado, que persegue uma grande gama de interesses pblicos (sociais e polticos), com o fim de proteg- los[19]. Dinamarco acrescenta a necessidade de que o processo seja permeado da conotao de pblico, para que aparea e funcione como instrumento do Estado.

No queremos confundir a condio publicista do processo com o tema

analisado caracterstica da jurisdicionalidade , mas, to somente, aproveitar as observaes j expostas e inclu-las neste contexto, uma vez que no podemos desconsiderar as novas exigncias da Ordem Constitucional, ditadas no plano poltico, porm de interesses cruciais ordem jurdica processual moderna.

O interesse pblico, no dizer de Cndido Dinamarco[20],

transcendente aos limites objetivos e subjetivos do litgio que fada ineficcia a inrcia das partes ou ato dispositivo de situaes jurdico- processuais, pois do contrrio esses comportamentos conduziriam

indiretamente ao sacrifcio da sociedade interessada no resultado do

pleito.

Portanto, vemos como imprescindvel e inarredvel a caracterstica da

publicidade da jurisdicionalidade, porquanto o interesse no se restringe s partes, mas sociedade interessada no pleito.

Verificamos, sem dvida, adiantando crticas, que em determinados casos

h a necessria restrio do assunto sub judice to somente s partes, mas nem por isso deixamos de verificar a presena dos requisitos da publicizao dos atos inter partes, primordialmente na processualstica penal e no direito de famlia.

A exempli gratia podemos mencionar a Lei 9.296/96 interceptao das

comunicaes telefnicas onde, atravs de seu art. 1, in fine, h referncia ao segredo de justia, sendo certo que haver manuteno deste com o fim nico de salvaguardar o interesse pessoal, restrito do investigado, j que, posteriormente, ter acesso s provas, podendo efetuar sua defesa validamente.

Outra hiptese a estabelecida para que o condenado ou reincidente

solicite a reabilitao, cujas diligncias sero realizadas cercadas de sigilo possvel (art. 745 do CPP).

Em outros casos, a violao de sigilo estabelecido em lei vem a configurar

infrao penal. Veja-se o disposto nos art. 17 e 26 da Lei 6.368/76 Lei Anti-txicos.

Portanto, est posta a discusso referente a publicidade como principal

caracterstica do ato jurisdicional, em breve notas no audaciosas, mas crticas, tomadas com base na nova realidade constitucional.

O presente trabalho teve como base de pesquisa as aulas ministradas no

Curso de Ps-Graduo em Direito Lato Sensu da URI Campus Frederico Westphalen pelos Professores Jos Luiz Bolzan de Moraes e Joo Protsio

Domingues Farias de Vargas, alm dos livros mencionados em notas de rodap.

[1] O autor Delegado de Polcia da Polcia Civil do Estado do Rio Grande

do Sul desde agosto de 1998. Formou-se pela Universidade Federal de Santa Maria RS, em janeiro de 1997. ps-graduando em Direito Lato Sensu pela Universidade Integrada do Alto Uruguai e das Misses URI Campus de Frederico Westphalen RS, tendo entregue a monografia sobre Direito Penal Ambiental. Atualmente, professor de Direito Processual Penal no 5 Semestre

da URCAMP Universidade Regional da Campanha Campus de So Gabriel.

[2] In Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, 2 Edio

Revista e Ampliada, Ed. Nova Fronteira.

1991.

[3] In Curso de Processo Civil, Vol. I, 2 Edio, Porto Alegre: SAFE,

[4] In Jurisdio e Competncia, 6 Edio, So Paulo: Saraiva, 1995.

[5] Art. 86, e seus , da Constituio Federal de 1988, e Lei 1079/50,

que trata dos Crimes de Responsabilidade.

[6] So seguidores desta teoria, no Brasil: Calmon de Passos, Moacyr

Amaral dos Santos e Celso A. Barbi.

[7] Vide Ovdio Baptista, ob. cit., p. 19.

[8] Ob. cit., p. 20.

[9] Especificamente os casos de Jurisdio Voluntria (tutela pblica dos interesses privados: de pessoas incertas v.g. nascituro, herana jacente ; de incapazes v.g. ptrio poder ; de atos da vida privada v.g. registros pblicos ; da prova de fatos jurdicos v.g. produo antecipada de provas , e; assistncia judiciria para suprir a incapacidade financeira). Esta, que se limita cognio e cautela, diferencia-se da contenciosa, que abrange tambm a execuo.

[10] V.g., os casos de suspeio e as questes de competncia.

[11] So seguidores desta teoria, no Brasil: Jos Frederico Marques,

Arruda Alvim, A. A. Lopes da Costa, Kasuo Watanabe, dentre outros.

[12] Conforme definio de Allorio, citada por Ovdio, ob. cit., p. 22.

[13] Veja-se nota 9.

[14] Athos Carneiro, ob. cit., p. 12.

[15] In A Instrumentalidade do Processo, 3 Edio, So Paulo:

Malheiros, 1993, p. 48 (nota de rodap 8).

[16] Art. 162 da Lei de Falncias.

[17] Art. 878 da CLT.

[18] Art. 654, 2, do CPP.

[19] Dinamarco, ob. cit., p. 51, refere vrios pontos de preponderncia da ordem pblica sobre os interesses privados: a) a inafastabilidade do controle jurisdicional; b) garantia do juiz natural; c) impulso oficial (do processo); d) livre investigao das provas, liberdade de convencimento, dever de fundamentar sentena; e) conhecimento de ofcio (objees); f) nulidades absolutas; g) indisponibilidades; h) contraditrio efetivo e equilibrado; i) ampla defesa; j) autoridade do juiz, seu dever de polcia, dever de lealdade, repulsa litigncia de m-f e atos atentatrios dignidade da Justia; k) tutela penal do processo.