a revista, atualizada e ampliada - bdjur · curso de direito administrativo 9." edição...
TRANSCRIPT
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
9." edição revista, atualizada e ampliada
MARÇAl JUSTEN FilHO
Saraiva: 1. a edição: 2005 - 2. a edição: 2006 - 3. a edição: 2008 - 4. a edição: 2009 - 5. a edição: 2010 -Editora Fórum: 6. a edição: 2010 - 7. a edição: 2011 - 8. a edição: 2012.
Este livro também pode ser adquirido na versão eBook. visite: tivrariart.com.br
© desta edição [2013]
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
GISELLE T APAI Diretora responsável
Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400 - Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, Sp, Brasil
TODOS os DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a
110 da lei 9.610, de 19.02.1998, lei dos Direitos Autorais).
CENTRAL DE RELACIONAMENTO RT
(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas)
Tel. 0800-702-2433
e-mail deatendimentoaoconsumidor:[email protected]
Visite nosso site: www.rt.com.br
Impresso no Brasil [04-2013]
Universitário (texto)
Fechamento desta edição [11.04.2013]
02592
ISBN 978-85-203-4763-8
Sumário
CAPÍTULO 1 DEFINiÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
1.1 A dificuldade da definição do direito administrativo.............................................. 89
1.2 Definição................................................................................................................. 90
1.2.1 O direito administrativo é o conjunto de normas jurídicas .................... 90
1.2.2 De direito público ................................................................................... 91
1.2.3 Que disciplinam as atividades................................................................. 91
1.2.4 Administrativas....................................................................................... 91
1.2.5 Necessárias à satisfação dos direitos fundamentais................................. 92
1.2.6 E a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho........................................................... 93
1.3 A delimitação de interesses individuais.................................................................. 94
1.4 A legitimação democrática do direito administrativo............................................. 95
1.4.1 A questão do poder e da violência: o tema da legitimidade do direito.... 95
1.4.2 Os tipos de legitimação segundo Max Weber ......................................... 96
1.4.3 O Estado de Direito................................................................................. 97
1.4.4 O Estado Social....................................................................................... 98
1.4.5 O processo comunicacional e os direitos fundamentais ......................... 99
1.5 O Estado Democrático de Direito e a atividade administrativa ............................... 101
1.6 Atuação estatal e relações entre particulares ........................................................... 101
1. 7 A constitucionalização do direito administrativo.. .......... ................................ ....... 102
1.8 O direito administrativo: presente e futuro............................................................. 103
1.8.1 As características da "modernidade"............................ .......... ................. 103
1.8.2 A afirmação da "pós-modernidade" ........................................................ 103
1.8.3 O Estado e o direito administrativo pós-modernos ................................ 104
1.8.4 A compreensão da pós-modernidade...................................................... 104
1.8.5 A questão da globalização................................ ........................ ........ ....... 105
1.8.6 Um direito administrativo pós-moderno? .............................................. 106
1.8.7 A superação da controvérsia service public - Puissance publique ...... ....... 107
1.9 O Estado Democrático de Direito brasileiro e o direito administrativo .................. 107
1.10 Os perigos do fascismo ........................................................................................... 108
1.11 A visão institucionalista.................................................................................... ...... 109
12 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
CAPíTULO 2 A ATIVIDADE DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 A separação de poderes estatais .............................................................................. 113
2.2 O conteúdo da separação de poderes ............ .......... .............................. ........ .......... 114
2.3 A separação de poderes e as peculiaridades de cada país........................................ 114
2.4 A concepção da tripartição de poderes.... ........ .......... .............. ................................ 115
2.4.1 A impossibilidade de separação absoluta de funções .............................. 115
2.4.2 As funções estatais anômalas em face da concepção tradicional............. 115
2.4.2.1 O controle de constitucionalidade ..................................... 116
2.4.2.2 O controle da regularidade de atos estatais e não estatais.. 116
2.5 A separação de poderes no Brasil.. ........ ...... .................. ........ ................ ........ .......... 117
2.5.1 A formal tripartição de poderes .............................................................. 117
2.5.1.1 A heterogeneidade das competências de cada Poder.......... 117
2.5.1.2 A autonomia do Ministério Público e do Tribunal de Con-tas....................................................................................... 118
2.5.2 A autonomia e a atuação harmônica ....................................................... 119
2.6 A função administrativa.......................................................................................... 120
2.6.1 A amplitude da função administrativa.................................................... 120
2.6.2 A definição de função administrativa...... .............................. .................. 121
2.6.2.1 A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos 121
2.6.2.2 Destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção dos direitos fundamentais.. 121
2.6.2.3 Cujo desempenho exige uma organização estável e perma-nente .................................................................................. 122
2.6.2.4 Exercitados sob regime jurídico infralegal......................... 122
2.6.2.5 E que se exteriorizam em atividades destituídas de natureza jurisdicional...... ........................ ......................................... 122
2.7 A separação estrutural de poderes: o Poder Executivo ........................................... 122
2.8 Os efeitos da separação de poderes sobre a função administrativa...... .............. ..... 123
2.9 Função administrativa e função de governo ........................................................... 124
2.10 Função administrativa e atividade administrativa .................................................. 125
2.11 O regime de direito administrativo e a atividade administrativa............................. 125
2.12 Os tipos de função administrativa estatal................................................................ 126
2.12.1 Função administrativa conformadora ou ordenadora ............................ 126
2.12.2 Função administrativa regulatória ................ .................. .......... .............. 126
2.12.3 Função administrativa de fomento ......................................................... 126
2.12.4 Função administrativa prestacional........................................................ 127
2.12.5 Função administrativa de controle ......................................................... 127
2.13 A função administrativa não estatal.................................................. ...................... 127
2.13.1 Estado e sociedade civil.......................................................................... 128
2.13.2 A necessidade de disciplina da função administrativa não estatal.......... 128
SUMÁRIO I 13
2.13.3 O monopólio estatal de certas funções administrativas .......................... 129
2.13.4 A atuação dos particulares ...................................................................... 130
CAPfTULO 3 REGIME JURfDICO DE DIREITO PÚBLICO
3.1 As espécies normativas ........................................................................................... 131
3.1.1 As normas jurídicas: as regras.......................................................... ....... 132
3.1.2 As normas jurídicas: os princípios jurídicos............ ............ .......... ......... 132
3.1.3 A distinção entre princípios e regras....................................................... 133
3.1.4 A importância das regras......................................................................... 134
3.1.5 A conjugação de regras e princípios........................................................ 135
3.2 A Constituição e o direito administrativo ............................................................... 136
3.2.1 A dimensão constitucional do direito administrativo.... ........ .......... ....... 136
3.2.2 A importância dos princípios no direito administrativo .............. ...... ..... 136
3.2.3 A relativa indeterminação dos princípios constitucionais administrati-vos........................................................................................................... 137
3.2.4 A intangibilidade dos princípios constitucionais.................................... 137
3.2.5 A adoção de limites à autonomia do aplicador dos princípios ................ 137
3.3 A questão do regime jurídico .................................................................................. 138
3.3.1 A composição entre princípios e regras .................................................. 138
3.4 O regime jurídico de direito público....................................................................... 139
3.4.1 Os regimes de direito público e de direito privado ................................. 139
3.4.2 O direito privado e a autonomia da vontade........................................... 139
3.5 O conceito jurídico de "função" ............................................................................. 140
3.5.1 A função: a situação jurídica de dever-poder .......................................... 141
3.5.2 A ausência de autonomia de vontade em sentido próprio ...................... 142
3.5.3 A vedação à omissão............................................................................ ... 142
3.5.4 A natureza funcionalizada das competências estatais ............................. 142
3.6 A distinção entre funções pública e privada............................................................ 143
3.7 A questão do fundamento do regime de direito administrativo.......... .......... .......... 143
3.7.1 O princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público ..... 143
3.7.2 A primeira objeção: a ausência de um fundamento jurídico único......... 144
3.7.2.1 A coexistência de uma pluralidade de princípios jurídicos 144
3.7.2.2 A ausência de hierarquia entre os princípios jurídicos....... 144
3.7.2.3 Ausência de supremacias jurídicas absolutas..................... 145
3.7.2.4 A solução em face do caso concreto ................................... 145
3.7.3 A segunda objeção: a ausência de um interesse público unitário............ 145
3.7.3.1 A pluralidade de interesses protegidos juridicamente........ 145
3.7.3.2 A generalização do conceito e sua inutilização .................. 146
3.7.4 A terceira objeção: contraposição entre direitos e interesses .................. 146
14 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
3.7.4.1 A distinção entre direito subjetivo e interesse.................... 146
3.7.4.2 A proteção reforçada ao direito subjetivo........................... 147
3.7.4.3 O "conflito" entre interesse público e direito subjetivo pri-vado ......................................................................... ,.......... 147
3.7.4.4 Ausência de supremacia de interesse em face do direito.... 147
3.7.4.5 O eventual conflito entre direitos subjetivos...................... 148
3.7.4.6 O eventual conflito entre interesses ................................... 148
3.7.5 A quarta objeção: a ausência de conteúdo do "interesse público" .......... 148
3.7.5.1 Conceituação negativa (excludente) de interesse público. 149
3.7.5.1.1 O interesse público não se confunde com o interesse do Estado .................................... 149
3.7.5.1.2 O interesse público não se confunde com o interesse do aparato administrativo ........... 149
3.7.5.1.3 O interesse público não se confunde com o interesse do agente público........................ 150
3.7.5.1.4 O interesse público não se confunde com o interesse da sociedade................................ 150
3.7.5.1.5 O interesse público não se confunde com o interesse da totalidade dos sujeitos priva-dos ........................................................... ,. 151
3.7.5.1.6 O interesse público não se confunde com o interesse da maioria dos sujeitos privados. 151
3.7.5.2 A tese da qualidade diferenciada de alguns interesses priva-dos...................................................................................... 152
3.8 O direito administrativo e a realização dos direitos fundamentais.......................... 152
3.8.1 A indisponibilidade do interesse antecede a sua publicização ................ 153
3.8.2 O fundamento da indisponibilidade: os direitos fundamentais .............. 153
3.8.3 A afirmação dos direitos fundamentais................................................... 153
3.8.4 A multiplicidade dos direitos fundamentais indisponíveis ..................... 153
3.8.5 O descabimento da invocação vazia de um interesse público ................. 154
3.8.6 A substituição de interesse público por interesses coletivos................... 154
3.8.7 Rejeição a uma concepção individualista................................................ 155
3.8.8 A jurisprudência dos tribunais ............................................................... 155
3.8.9 Síntese: o fundamento do direito administrativo.................................... 158
3.8.10 "Personalização" do direito administrativo ............................................ 158
3.9 A construção do regime de direito administrativo .................................................. 160
3.9.1 A relevância da jurisprudência constitucional........................................ 160
3.9.2 Os instrumentos de produção do sistema jurídico ................................. 161
3.10 As técnicas hermenêuticas .......................... "",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 162
3.10.1 A interpretação conforme à norma superior ........................................... 162
3.10.2 O chamado princípio da razoabilidade ................................................... 163
3.10.3 O chamado princípio da proporcionalidade ........................................... 163
SUMÁRIO I 15
3.10.3.1 O princípio ou a técnica da proporcionalidade .................. 164
3.10.3.2 A atividade administrativa como composição entre normas e interesses contrapostos.................................................... 166
3.11 As normas de compatibilização............................................................................... 168
3.11.1 O critério da superioridade normativa.................................................... 169
3.11.2 O critério da temporalidade.................................................................... 169
3.11.3 O critério da especialidade...................................................................... 169
3.11.4 O critério da compatibilidade lógica no procedimento........................... 170
3.12 Os direitos fundamentais ........................................................................................ 171
3.12.1 Direitos fundamentais e princípios do direito administrativo ................ 171
3.12.2 Considerações gerais sobre os direitos fundamentais ........ ................ ..... 172
3.12.2.1 Definição de direito fundamental....................................... 172
3.12.2.1.1 Direito fundamental consiste em um conjunto de normas jurídicas.................................... 172
3.12.2.1.2 Previstas primariamente na Constituição.. 172
3.12.2.1.3 E destinadas a assegurar a dignidade humana em suas diversas manifestações................. 174
3.12.2.1.4 De que derivam posições jurídicas............. 175
3.12.2.1.5 Para os sujeitos privados e estatais............. 175
3.12.2.2 A dignidade humana.......................................................... 176
3.12.2.2.1 Dignidade humana: o ser humano como sujeito ........................................................ 176
3.12.2.2.2 Transcendentalidade da dignidade huma-na ............................................................... 177
3.12.2.2.3 Dignidade humana e jusnaturalismo ......... 177
3.12.3 A questão do "especismo" ....................................................................... 180
3.12.4 Pluralidade de dimensões dos direitos fundamentais ............................. 181
3.12.4.1 Os direitos fundamentais individualistas (primeira gera-ção) .................................................................................... 181
3.12.4.2 Os direitos fundamentais democráticos (segunda gera-ção) .................................................................................... 181
3.12.4.3 Os direitos fundamentais sociais (terceira geração) ........... 182
3.12.4.4 Outras categorias ............................................................... 182
3.12.5 As prestações objeto dos direitos fundamentais...................................... 183
3.12.5.1 Direitos de defesa............................................................... 183
3.12.5.2 Direitos a prestação ............................................................ 184
3.12.5.3 Direitos a proteção ............................................................. 184
3.12.5.4 Limitações a poderes e competências................................. 184
3.12.6 A eficácia dos direitos fundamentais....................................................... 185
3.12.6.1 A rejeição à eficácia direta .................................................. 185
3.12.6.2 A imposição constitucional da eficácia .............................. 186
3.12.6.3 A vedação à omissão .......................................................... 186
3.12.6.4 A reserva do possível.......................................................... 186
3.12.6.5 O conflito com a disciplina da Separação dos Poderes....... 194
16 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
3.12.6.6 Atividade administrativa fundada na Constituição............ 196
3.12.6.7 A limitação da concepção da Constituição dirigente ........... 196
3.12.6.8 Direitos fundamentais e pessoas jurídicas.......................... 197
3.12.7 Direitos fundamentais e regime de direito administrativo .............. ........ 197
3.12.7.1 A (indevida) confusão........................................................ 198
3.12.7.2 Os direitos fundamentais pertinentes ao regime de direito administrativo .................................................................... 199
3.12.8 Os direitos fundamentais gerais.............................................................. 199
3.12.8.1 A liberdade......................................................................... 199
3.12.8.1.1 A liberdade como característica humana e razão de ser do direito............ ...... .............. 199
3.12.8.1.2 A liberdade como direito fundamental...... 200
3.12.8.1.3 A liberdade e a atividade administrativa.... 201
3.12.8.2 A igualdade ........................................................................ 202
3.12.8.2.1 A igualdade como direito fundamentaL.... 202
3.12.8.2.2 A relevância da igualdade .......................... 202
3.12.8.2.3 A exigência de diferenciação efetiva entre as situações.................................................... 203
3.12.8.2.4 A relevância do fim a que se norteia a discri-minação ..................................................... 204
3.12.8.2.5 As decorrências da isonomia sobre a atividade administrativa ............................................ 204
3.12.8.3 A democracia republicana.................................................. 204
3.12.8.3.1 A convergência entre os conceitos de demo-cracia e de república .................. ................. 205
3.12.8.3.2 O conteúdo do princípio da democracia republicana...... .................. .............. .......... 205
3.12.8.3.3 A atividade administrativa numa democracia republicana ................................................ 206
3.12.8.4 A legalidade.................................... .................................... 206
3.12.8.5 A federação......................................................................... 207
3.12.8.5.1 A Federação brasileira................................ 207
3.12.8.5.2 Os principais tópicos da organização estru-tural federativa brasileira........................... 208
3.12.8.5.3 Os principais tópicos da competência dos entes federativos........................................ 209
3.12.8.5.4 Os reflexos da organização federativa sobre a atividade administrativa .......................... 210
3.12.8.5.5 A federação e a dissociação das competências legislativas e administrativas...................... 210
3.12.8.5.6 O núcleo do conceito de federação e suas decorrências............................................... 211
3.12.8.5.7 A atribuição constitucional de competências administrativas...................... ............. ........ 211
SUMÁRIO I 17
3.12.8.5.8 A atribuição constitucional de competências legislativas........... ....................................... 212
3.12.8.5.9 A questão das normas gerais ...................... 213
3.12.8.5.10 A complexidade do regime de direito admi-nistrativo.................................................... 213
3.12.8.6 A procedimentalização no exercício das competências...... 214
3.12.8.6.1 A democracia como garantia contra o arbí-trio ............................................................. 214
3.12.8.6.2 A consagração constitucional da procedi-mentalização democrática.. ...... .................. 215
3.12.8.6.3 A procedimentalização como garantia de-mocrática ............. ...................................... 215
3.12.8.6.4 A pluralidade de interesses e sua perfeita identificação............................................... 215
3.12.8.6.5 A adoção de cautelas técnicas e a obtenção da melhor informação possível.. ........ ........ 215
3.12.8.6.6 A publicidade e seus efeitos inibitórios...... 215
3.12.8.7 A eficiência administrativa................................................. 216
3.12.8.7.1 A eficiência econômica .............................. 216
3.12.8.7.2 O dever de otimização dos recursos públi-cos.............................................................. 216
3.12.8.7.3 A eficiência estatal esua configuração própria: a eficácia estatal.......................................... 216
3.12.9 Os direitos fundamentais sociais ............................................................ 218
3.12.9.1 A solidariedade................................................................... 218
3.12.9.2 A integração das categorias econômicas e das classes so-ciais .................................................................................... 218
3.12.9.3 Os direitos sociais .............................................................. 219
3.12.10 Os direitos fundamentais econômicos.................................................... 219
3.12.10.1 A propriedade privada dos meios de produção .................. 219
3.12.10.2 A livre iniciativa ................................................................. 220
3.12.10.3 A livre concorrência........................................................... 221
CAPiTULO 4 O REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO E A LEGALIDADE
4.1 A relevância da legalidade....................................................................................... 223
4.2 Uma questão fundamental: princípio ou regra? ...................................................... 223
4.3 As acepções da expressão lei ................................................................................... 224
4.3.1 A distinção entre lei e norma jurídica ..................................................... 224
4.3.2 A lei e suas diversas expressões............................................................... 225
4.3.3 A tese do princípio da constitucionalidade............................................. 226
4.4 O conteúdo do princípio da legalidade ............ .......... ............ .................. ...... ......... 227
1 8 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
4.5 A questão da súmula vinculante ............................................................................. 227
4.6 As dimensões da legalidade em face da distinção público-privada ......................... 228
4.6.1 Os contornos básicos da distinção .......................................................... 229
4.6.2 A necessidade de interpretação sistemática ............................................ 229
4.6.3 A disciplina jurídica da atividade administrativa.................................... 229
4.6.4 A situação jurídica do particular em face da atividade administrativa.... 230
4.7 A competência normativa e a competência legislativa ............................................ 230
4.7.1 A distinção entre competência normativa e competência legislativa ...... 231
4.7.2 As diversas espécies normativas.............................................................. 231
4.8 A competência normativa do Poder Executivo ....................................................... 232
4.8.1 A figura do regulamento ......................................................................... 233
4.8.2 As espécies de regulamentos................................................................... 233
4.9 A situação no direito brasileiro ............................................................................... 233
4.9.1 A questão da reserva de lei no direito brasileiro...................................... 233
4.9.2 A supremacia da lei................................................................................. 235
4.9.3 O regime presidencialista........................................................................ 235
4.9.4 A solução limitada adotada na EC 32/2001 ............................................ 236
4.9.5 A rejeição ao regulamento contrário à lei... ............................................. 236
4.9.6 As divergências sobre o tema .................................................................. 236
4.9.6.1 A sistematização dos entendimentos vigentes.................... 236
4.9.6.2 A consagração da tese da concretização constitucional..... 237
4.9.6.3 A rejeição à tese da delegação legislativa ao regulamento.. 238
4.9.6.3.1 A disciplina constitucional da delegação legislativa .. ...... .... ...... ...... ..... .... ..... .... ......... 238
4.9.6.3.2 A rejeição à tese da deslegalização ............. 239
4.9.6.4 A opção pela terceira corrente e a rejeição à quarta............ 239
4.10 O conteúdo da disciplina legal: a discricionariedade.............................................. 240
4.11 A discricionariedade ............................................................................................... 240
4.11.1 Definição de discricionariedade.............................................................. 241
4.11.1.1 A discricionariedade é o modo de disciplina normativa .... 241
4.11.1.2 Da atividade administrativa ............................................... 242
4.11.1.3 Que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concre-to........................................................................................ 242
4.11.1.4 Respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídi-co ....................................................................................... 243
4.11.2 Diferenciação entre interpretação e discricionariedade .......................... 243
4.11.3 Peculiaridades da disciplina jurídica e não caracterização de discriciona-riedade ............................................. ,. ..... ...... ... ...... ........ ...... ........ ..... ...... 244
4.11.3.1 A redação legal insatisfatória ou ultrapassada.................... 244
4.11.3.2 A textura aberta da linguagem ........................................... 245
SUMÁRIO I 1 9
4.11.3.3 As técnicas legislativas de ampliação controlada da autonomia do aplicador ....................................................................... 246
4.11.3.3.1 A utilização de conceitos técnico-científi-cos.............................................................. 246
4.11.3.3.2 A utilização de conceitos jurídicos (parcial-mente) indeterminados........ ...................... 246
4.11.3.3.2.1 A limitação à autonomia do aplicador ...................................... ......... 247
4.11.3.3.2.2As três áreas de abrangência dos conceitos jurídicos indeterminados ...... 247
4.11.3.3.2.3 A autonomia na aplicação do conceito jurídico (parcialmente) inde-terminado.............................................. 248
4.11.3.3.3 A utilização de conceitos valorativos ......... 248
4.11.4 A discricionariedade propriamente dita.................................................. 249
4.11.5 Direito subjetivo e discricionariedade .................................................... 249
4.11.6 Ausência de poder normativo autônomo................................................ 250
4.11. 7 Ausência de discricionariedade na ausência de lei.................................. 250
4.11.8 Desnecessidade de previsão legislativa explícita..................................... 251
4.11.9 A derivação em face das normas legislativas ........................................... 251
4.11.10 A discricionariedade e a liberdade da autoridade administrativa............ 251
4.11.11 Discricionariedade normativa e decisória ............................................... 252
4.11.12 A questão da densidade normativa mínima e da estrita legalidade ......... 253
4.11.12.1 Legalidade simples e estrita................................................ 253
4.11.12.2 Discricionariedade e delegação legislativa ......................... 255
4.11.13 A questão da discricionariedade técnica ................................................. 256
4.11.13.1 Discricionariedade comum e discricionariedade técnica... 256
4.11.13.2 A proximidade entre os institutos...................................... 257
4.11.13.3 A falácia da tecnicidade das decisões ................................. 257
4.11.14 Ausência de homogeneidade do institu to da discricionariedade ............ 257
4.11.15 A rejeição aos conceitos de ato discricionário e ato vinculado................ 258
4.11.16 O conteúdo variável da discricionariedade............................................. 258
4.11.17 A discricionariedade quanto aos fins ...................................................... 258
4.11.18 A discricionariedade na hipótese de incidência ............ ............ .............. 259
4.11.19 A discricionariedade no mandamento .................................................... 260
4.11.20 A discricionariedade como instrumento de controle .............................. 260
4.11.21 O controle das decisões discricionárias: a questão do mérito ................. 260
4.12 Atividades discricionárias e vinculadas................................................................... 261
4.12.1 O tipo de regulação normativa................................................................ 261
4.12.2 Os graus de vinculação e de discricionariedade...................................... 261
4.12.3 Efeitos da qualificação da atividade como discricionária e vinculada..... 262
4.12.4 A rejeição à tese da sujeição especial...................................................... 262
20 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
CAPfTULO 5 A ORGANIZAÇÃO ESTRUTURAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
5.1 Estrutura administrativa do Estado ........................................................................ 265
5.1.1 A expressão Administração Pública........................................................ 265
5.1.2 A Administração Pública em sentido subjetivo....................................... 266
5.1.2.1 Abrangência dos três Poderes ............................................ 266
5.1.2.2 Abrangência das três esferas da Federação......................... 266
5.2 A composição subjetiva da Administração Pública................................................. 266
5.2.1 Sujeitos de direito ................................................................................... 266
5.2.1.1 As pessoas físicas................................................................ 267
5.2.1.2 As pessoas jurídicas............................................................ 267
5.2.1.3 A distinção qualitativa entre pessoas físicas e jurídicas...... 267
5.2.2 Pessoas jurídicas de direito público e de direito privado ........................ 268
5.3 Pessoas jurídicas e órgãos....................................................................................... 268
5.4 Órgão público ......................................................................................................... 269
5.4.1 Definição................................................................................................. 269
5.4.1.1 Órgão público é uma organização criada por lei ................ 269
5.4.1.2 Composta por uma ou mais pessoas físicas........................ 269
5.4.1.3 Investida de competência para formar e exteriorizar a vontade de uma pessoa jurídica de direito público.......................... 270
5.4.1.4 E que, embora destituída de personalidade jurídica própria, pode ser investida na titularidade de posições jurídicas subjetivas ........................................................................... 270
5.4.2 Órgãos públicos e competências heterogêneas ....................................... 271
5.5 O processo de desconcentração do poder............................................................... 271
5.6 O processo de descentralização do poder ............................................................... 272
5.6.1 A concentração e a centralização do poder.. ............ ...... ........ ................. 272
5.6.2 A descentralização do poder ................................................................... 272
5.6.3 A Administração direta e a Administração indireta ................................ 273
5.6.3.1 As pessoas políticas............................................................ 274
5.6.3.2 As pessoas administrativas................................................. 274
5.6.3.3 Reconhecimento constitucional da Administração indire-ta ........................................................................................ 274
5.7 O processo de concentração de poder..................................................................... 275
; 5.8 A sistematização das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública ....... 275
5.9 A disciplina do Decreto-lei 200/1967...................................................................... 276
5.9.1 A composição da Administração direta e da Administração indireta...... 276
5.9.2 A hierarquia do Dec.-lei 200/1967.......................................................... 276
5.9.3 A dinamicidade da disciplina da Administração indireta........................ 277
5.9.4 O Dec.-lei 200/1967 e os demais entes da Federação.............................. 277
5.10 As autarquias........................................................................................................... 277
SUMARIO I 21
5.10.1 Definição................................................................................................. 277
5.10.1.1 A autarquia é uma pessoa jurídica...................................... 278
5.10.1.2 De direito público .............................................................. 278
5.10.1.3 Instituída para desempenhar atividades administrativas sob regime de direito público .............. .................. ...... ............. 278
5.10.1.4 Criada por lei ..................................................................... 279
5.10.1.5 Que determina o grau de sua autonomia em face da Admi-nistração direta................................................................... 279
5.10.2 Os vínculos da autarquia em face do ente político.................................. 279
5.10.2.1 Os âmbitos de autonomia da autarquia .............................. 279
5.10.2.2 O poder de tutela sobre a autarquia ................................... 280
5.10.3 A especialidade da competência ............................................................. 281
5.10.4 As chamadas autarquias especiais........................................................... 281
5.10.4.1 As agências executivas e as agências reguladoras indepen-dentes................................................................................. 282
5.10.4.2 As universidades públicas .................................................. 282
5.10.5 As autarquias reguladoras de categorias profissionais ............................ 282
5.10.5.1 O panorama geral............................................................... 282
5.10.5.2 A disciplina do art. 58 da Lei 9.649/1998........................... 283
5.10.5.3 A solução específica para a OAB ........................................ 283
5.10.6 Ainda a ausência de uniformidade de regime jurídico das autarquias.... 284
5.11 As fundações de direito público.............................................................................. 285
5.11.1 A controvérsia entre fundações de direito público e autarquias ............. 285
5.11.2 A posição passada e a sua correção ......................................................... 285
5.12 Os consórcios públicos ........................................................................................... 286
5.12.1 Definição................................................................................................. 287
5.12.1.1 Consiste numa associação pública entre entes políticos diversos ............................................................. , .... ...... ... ... 287
5.12.1.2 Constituída a partir de autorizações legislativas ................ 288
5.12.1.3 E investida na titularidade de atribuições e poderes públi-cos...................................................................................... 288
5.12.1.4 Para relações de cooperação federativa .............................. 288
5.12.1.5 Tendo por objeto o desenvolvimento de atividades perma-nentes e contínuas.............................................................. 289
5.12.2 A constituição dos consórcios públicos .................................................. 289
5.12.3 A definição das competências transferidas.............................................. 290
5.12.4 O contrato de rateio................................................................................ 290
5.12.5 A posição jurídica do consórcio público ................................................. 290
5.12.6 A fiscalização pelo Tribunal de Contas ................................................... 290
5.12.7 O contrato de programa.......................................................................... 290
5.12.8 A Autoridade Pública Olímpica (APO) ................................................... 291
5.13 As empresas estatais................................................................................................ 291
22 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
5.13.1 Admissibilidade de estatais não federais................................................. 291
5.13.2 A criação mediante autorização legislativa ............................................. 292
5.13.2.1 A exigência constitucional................................................. 292
5.13.2.2 O descabimento de autorização indeterminada e ilimitada 292
5.13.2.3 A questão da autorização por lei específica ........................ 293
5.13.2.4 O cumprimento dos requisitos previstos no direito priva-do ....................................................................................... 293
5.13.2.5 A autorização para transformação de empresa privada em empresa estatal................................................................... 294
5.13.3 O regime jurídico dos bens..................................................................... 294
5.13.4 O regime jurídico comum às empresas estatais ...................................... 294
5.13.5 A disciplina comum de direito privado................................................... 295
5.13.5.1 O relacionamento com terceiros ........................................ 295
5.13.5.2 Ausência de aplicação do regime estatuário para emprega-dos...................................................................................... 295
5.13.5.3 A questão da responsabilidade patrimonial e da falência ... 296
5.13.5.4 A funcionalização das competências.................................. 297
5.13.6 A disciplina comum de direito público................................................... 297
5.13.6.1 A submissão aos princípios da atividade administrativa .... 297
5.13.6.2 Os controles interno e externo........................................... 297
5.13.6.3 A obrigatoriedade da licitação ...... ...................................... 298
5.13.6.4 A exigência de concurso público para contratação de em-pregados............................................................................. 298
5.13.7 O regime jurídico diferenciado em vista da natureza da atividade.......... 298
5.13.7.1 A distinção entre serviço público e atividade econômica propriamente dita............................................................... 299
5.13.7.2 A vedação a privilégios para a exploradora de atividade econômica... ............ .... .... .... ..... ..... ....... .... ............. ............. 299
5.13.7.3 A jurisprudência relativa às estatais prestadoras de serviço público ... ........ .... ....... .... .......... ...... ......... ..... ......... .............. 299
5.13.7.4 A não extensão as estatais vocacionadas ao lucro .............. 301
5.13.7.5 A atuação cumulativa......................................................... 302
5.13.8 O regime jurídico diferenciado em vista da dependência financeira....... 302
5.14 As empresas públicas .............................................................................................. 303
5.14.1 Definição................................................................................................. 303
5.14.1.1 Empresa pública é uma pessoa jurídica.............................. 303
5.14.1.2 De direito privado .............................................................. 303
5.14.1.3 Dotada de forma societária................................................. 303
5.14.1.4 Cujo capital é de titularidade de pessoas de direito públi-co ....................................................................................... 304
5.14.1.5 E cujo objeto social é a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público ou de serviços de apoio ao próprio Estado............................................................... 304
SUMÁRIO I 23
5.15 As sociedades de economia mista ........................................................................... 305
5.15.1 Definição................................................................................................. 305
5.15.l.1 A sociedade de economia mista é uma sociedade anônima 305
5.15.l.2 Sujeita a regime diferenciado ............................................. 306
5.15.l.3 Sob controle de entidade estatal......................................... 306
5.15.l.4 Cujo objeto social é a exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público ................................ ......... 307
5.15.2 Regime jurídico....................................................................................... 307
5.15.3 A competência jurisdicional da Justiça Federal...................................... 308
5.15.4 Os riscos para o equilíbrio federativo ..................................................... 309
5.16 As empresas controladas ......................................................................................... 309
5.16.1 Definição................................................................................................. 309
5.16.l.1 A empresa estatal controlada é uma pessoa jurídica .......... 309
5.16.l.2 De direito privado .............................................................. 310
5.16.l.3 Constituída sob forma societária........................................ 310
5.16.l.4 Que se encontra sob controle............................................. 310
5.16.l.5 De outra empresa estatal.................................................... 310
5.16.l.6 Em virtude de autorizaçãO legislativa................................. 311
5.16.2 Regimejurídico....................................................................................... 311
5.16.3 A expressão "empresa subsidiária" ......................................................... 311
5.17 As fundações públicas............................................................................................. 312
5.17.1 Definição................................................................................................. 312
5.17.l.1 A fundação pública é uma pessoa jurídica de direito priva-do....................................................................................... 312
5.17.l.2 Instituída mediante autorização legislativa........................ 313
5.17.l.3 Sob a forma de fundação .................................................... 313
5.17.l.4 Para o desempenho de atividades de interesse coletivo, destituídas de cunho econômico........................................ 313
5.17.l.5 Mantida total ou parcialmente com recursos públicos....... 314
5.17.2 Distinção entre fundação pública e figuras similares .............................. 314
5.17.2.1 Fundação pública e fundação de direito público ............... 314
5.17.2.2 Fundação pública e ausência de personalidade de direito público............................................................................... 314
5.18 Os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado .................. 315
5.18.1 Definição................................................................................................. 315
5.18.l.1 Consórcio público com personalidade jurídica de direito privado............................................................................... 315
5.18.1.2 Consiste numa pessoa jurídica sem fins econômicos, formada exclusivamente por entes da Federação............................. 316
5.18.l.3 Para estabelecer relações de cooperação federativa............ 316
5.19 Sociedade com participação estatal minoritária ...................................................... 317
5.19.1 Definição................................................................................................. 317
24 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
5.19.1.1 Sociedade com participação estatal minoritária é uma pessoa jurídica de direito privado.................................................. 317
5.19.1.2 Sob controle de particulares ............................................... 317
5.19.1.3 Sujeita a regime de direito privado..................................... 317
5.19.1.4 De cujo capital participa minoritariamente um ente esta-tal....................................................................................... 317
5.19.2 Não exercício de atividade administrativa .............................................. 318
5.19.3 O desenvolvimento de um modelo de intervenção estatal...................... 318
5.19.4 A necessidade de autorização legislativa e de um interesse estatal rele-vante ....................................................................................................... 319
5.19.5 O regime jurídico de direito privado e eventuais limitações................... 320
5.20 As empresas estatais de fato .................................................................................... 320
5.21 As entidades paraestatais ........................................................................................ 321
5.21.1 Definição......................... ........................................................................ 322
5.2l.1.1 Pessoa jurídica de direito privado criada por lei ................ 322
5.2l.l.2 Atuando sem submissão à Administração Pública...... ....... 322
5.2l.1.3 Para promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais.................................................................... 323
5.21.1.4 De certas atividades ou categorias profissionais................. 323
5.2l.1.5 Que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias...................................................................... 323
5.21.2 Regime jurídico........................................................ ............................... 324
5.22 As organizações não governamentais: o chamado terceiro setor............................. 326
5.22.1 Considerações gerais .............................................................................. 326
5.22.1.1 O terceiro setor................................................................... 326
5.22.1.2 Ausência de inclusão na Administração Pública estatal..... 326
5.22.1.3 A ausência de submissão ao poder de controle de ente es-tatal.................................................................................... 326
5.22.1.4 A fiscalização da atuação das entidades do terceiro setor... 327
5.22.2 Os institutos jurídicos de direito privado ............................................... 327
5.22.2.1 As fundações privadas........................................................ 328
5.22.2.2 As associações civis ............................................................ 328
5.22.3 As qualificações jurídicas de direito público........................................... 328
5.22.3.1 A insuficiência do convênio ............................................... 328
5.22.3.2 A ausência de configuração de categorias de sujeitos ........ 329
5.22.3.3 As organizações sociais ...................................................... 329
5.22.3.3.1 Definição.................................................... 329
5.22.3.3.1.1 Organização social é uma asso-ciação civil ou fundação........ ...... .......... 329
5.22.3.3.1.2 Que, em virtude do preenchi-mento de certos requisitos legais........... 329
5.22.3.3.1.3 É submetida a um regime jurí-dico especial que contempla benefícios
SUMÁRIO I 25
especiais do Estado para execução de determinadas atividades de interesse co-letivo ..................................................... 330
5.22.3.3.2 A participação de representantes do Poder Público....................................................... 330
5.22.3.3.3 Os contratos de gestão ............................... 330
5.22.3.3.3.1 Contrato de gestão e concessão de serviço público................................. 330
5.22.3.3.3.2 Contrato de gestão e atividade econômica em sentido estrito................ 330
5.22.3.3.3.3 Natureza jurídica do contrato de gestão com as organizações sociais... 331
5.22.3.4 As organizações da sociedade civil de interesse público .... 331
5.22.3.4.1 A distinção entre organização social e OSCIP ........................................................ 331
5.22.3.4.2 Comparação entre organização social e OSCIP ........................................................ 331
5.22.3.4.2.1 Ausência de configuração de uma espécie societária autônoma.. ........ 332
5.22.3.4.2.2 A amplitude de atuação ..... ,=._ 332
5.22.3.4.2.3 A expressa referência à incidên-cia dos princípios de direito público ..... 332
5.22.3.4.2.4 O termo de parceria ............... 332
5.22.3.4.2.5 O regulamento de contrata-ções ....................................................... 332
CAPíTULO 6 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA E PROCEDIMENTAlIZAÇAo
6.1 A função administrativa sob um enfoque dinâmico................................................ 335
6.2 A preponderância do conceito de atividade sobre o conceito de ato....................... 335
6.3 A classificação das atividades administrativas.................... ...... ........ ...... .......... ....... 336
6.3.1 A classificação segundo o tipo de função estatal..................................... 336
6.3.2 A classificação segundo o interesse afetado de modo imediato............... 337
6.4 A produção procedimentalizada dos atos administrativos...................................... 337
6.4.1 A procedimentalização............................................................................ 338
6.4.1.1 O conceito de procedimentalização ................................... 338
6.4.1.2 A definição de procedimento ............................................. 339
6.4.1.3 Os fins visados pela procedimentalização .......................... 340
6.4.1.3.1 A procedimentalização como instrumento de controle do poder.................................. 340
6.4.1.3.2 A procedimentalização como instrumento democrático ... ..... ...................... ................. 341
26 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
6.4.1.3.3 A exigência de atividade administrativa isenta de defeitos.................................................. 341
6.4.1.3.4 A redução dos encargos do Poder Judiciá-rio .............................................................. 342
6.4.2 Procedimento, discricionariedade e vinculação...................................... 342
6.4.3 A distinção entre processo e procedimento ............................................ 343
6.4.3.1 A orientação prevalente...................................................... 343
6.4.3.2 A tendência a identificar processo administrativo e processo jurisdicional....................................................................... 344
6.4.3.3 A distinção entre processo jurisdicional e processo admi-nistrativo............................................................................ 344
6.4.3.4 A não aplicabilidade de institutos jurisdicionais................ 345
6.4.3.5 Síntese ................................................................................ 347
6.4.4 A imposição constitucional da procedimentalização. .... .......... ..... ... ....... 347
6.4.4.1 A vinculação dos entes federativos ã garantia constitucio-nal...................................................................................... 347
6.4.4.2 A vinculação dos entes federativos às normas gerais fede-rais ..................................................................................... 347
6.4.4.3 A amplitude da garantia constitucional............................. 348
6.4.5 A pluralidade de modalidades procedimentais ....................................... 350
6.4.6 Conteúdo e princípios norteadores do procedimento administrativo .... 350
6.4.6.1 O princípio da utilidade (efetividade) do procedimento.... 351
6.4.6.2 O princípio da imparcialidade............................................ 351
6.4.6.3 O princípio da publicidade ................................................ 353
6.4.6.4 O princípio do contraditório.............................................. 355
6.4.6.5 O princípio da motivação................................................... 356
6.4.6.6 O princípio da objetividade................................................ 356
6.4.6.7 O princípio da celeridade................................................... 356
6.4.7 As etapas do procedimento ..................................................................... 359
6.4.8 As três modalidades procedimentais básicas........................................... 360
6.5 O procedimento na produção de atos administrativos regulamentares ..... .... .... ..... 360
6.5.1 A procedimentalização como requisito de validade................................ 360
6.5.1.1 A necessidade de coleta de todas as informações necessá-rias ..................................................................................... 361
6.5.1.2 A procedimentalização da produção normativa ................. 361
6.5.2 Etapa interna de colheita de informações e esboço de soluções ............. 362
6.5.3 Etapa externa de consulta ao público ..................................................... 362
6.5.4 Etapa interna de síntese das conclusões e proposta de regulamentação. 363
6.5.5 Etapa interna decisória ........................................................................... 363
6.5.6 Publicação do ato regulamentar.............................................................. 363
6.5.7 Pedido de reconsideração ou impugnação.............................................. 363
6.5.8 A modificação de regulamentação anterior............................................. 363
SUMÁRIO I 27
6.6 O procedimento nos processos administrativos litigiosos........ .............................. 364
6.6.1 Processos administrativos internos e externos....................................... 364
6.6.2 Instauração do processo administrativo litigioso.................................... 365
6.6.2.1 Instauração do processo administrativo de ofício .............. 365
6.6.2.2 Instauração por provocação de interessado........................ 366
6.6.3 Decisão sobre a instauração do processo litigioso................................... 366
6.6.4 Procedimento prévio à instauração do processo litigioso ....................... 366
6.6.5 Decisão motivada.................................................................................... 367
6.6.6 Audiência da parte adversa para resposta ...................................... ......... 368
6.6.6.1 A notificação...................................................................... 368
6.6.6.2 O prazo para defesa ............................................................ 369
6.6.6.3 Conteúdo da defesa............................................................ 369
6.6.7 Instrução................................................................................................. 370
6.6.8 julgalllento.............................................................................................. 371
6.6.9 Recurso ................................................................................................... 371
6.6.10 Princípios norte adores do processo administrativo litigioso .................. 372
6.6.10.1 A prevalência da verdade material...................................... 372
6.6.10.2 Ampla defesa como garantia efetiva ................................... 373
6.6.10.3 Ampla defesa e contraditório ............................................. 374
6.6.10.4 Ampla defesa e imparcialidade do julgador........................ 376
6.6.10.5 Ampla defesa e decisão motivada e completa..................... 376
6.7 O procedimento na produção de decisão administrativa não litigiosa.................... 377
6.7.1 Adequação do procedimento em vista da complexidade da questão ...... 377
6.7.2 Instauração do procedimento e titularidade do interesse afetado........... 378
6.7.3 A instauração do procedimento para decisão sobre interesse privado.... 378
6.7.4 A instauração de procedimento para decisão sobre interesses transindi-viduais .................................................................................................... 378
6.7.5 Formalidades complementares à instauração do procedimento.... ......... 379
6.7.6 A fase de instrução................................................................................... 379
6.7.7 Fase de decisão ....................................................................................... 380
6.8 A questão da preclusão e da coisa julgada administrativa.. ...... ........ ........ ........ ....... 380
6.8.1 Preclusão, coisa julgada formal e coisa julgada material......................... 381
6.8.2 A sistemática do processo administrativo europeu e o modelo brasilei-ro............................................................................................................. 381
6.8.3 A preclusão administrativa............ .............. ...................... .......... ...... ..... 382
6.8.3.1 As três espécies de preclusão.............................................. 382
6.8.3.2 Os limites da preclusão administrativa .............................. 383
6.8.4 A coisa julgada formal administrativa...... ............ ................ .............. ..... 384
6.8.5 A inexistência de coisa julgada material administrativa ...... ................... 384
6.9 A procedimentalização e a revisão dos atos administrativos ................................... 385
6.10 A eficácia administrativa da súmula vinculante do STF.................... ........ .............. 387
28 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
CAPfTULO 7 O ATO ADMINISTRATIVO
7.1 A definição de ato administrativo ........................................................................... 389
7.1.1 Ato administrativo é uma manifestação de vontade ............................... 389
7.1.2 FuncionaL.............................................................................................. 390
7.1.3 Apta a gerar efeitos jurídicos.................................................................. 391
7.1.4 Produzida no exercício da função administrativa ................................... 391
7.2 A qualidade do sujeito produtor do ato .................................................................. 391
7.3 Os fatos e atos no direito administrativo................................................................. 392
7.3.1 A questão genérica da vontade na formação dos atos jurídicos .............. 392
7.3.2 A vontade das pessoas jurídicas .............................................................. 392
7.3.3 A autonomia da vontade privada e a atuação das pessoas jurídicas ........ 392
7.3.4 A função pública e a vontade dos que a exercem.................................... 393
7.3.5 A funcionalização e a objetivação da vontade: a vontade administrativa 393
7.3.6 Decorrências concretas ........................................................................... 394
7.4 A ausência de vontade e o aperfeiçoamento de atos administrativos .... ....... ....... .... 394
7.4.1 O ato administrativo putativo................................................................. 394
7.4.2 O silêncio da Administração Pública ...................................................... 396
7.4.3 O dever de manifestação previsto na Lei 9.784/1999.............................. 397
7.5 O problema do conteúdo do ato: os chamados atos materiais da Administração Pública .................................................................................................................... 398
7.6 Os atos ilícitos......................................................................................................... 398
7.6.1 Ato ilícito pode ser ato jurídico .............................................................. 399
7.6.2 Atos ilícitos podem ser atos jurídicos administrativos...... ...... ... ........ ..... 399
7.7 Atos administrativos em sentido restrito e atos administrativos normativos .... ...... 399
7.8 Existência, validade e eficácia dos atos jurídicos.................................................... 399
7.8.1 A questão da existência do ato jurídico .................................................. 400
7.8.2 A validade do ato jurídico....................................................................... 400
7.8.3 A eficácia do ato jurídico ........................................................................ 401
7.8.3.1 A eficácia limitada dos atos defeituosos ............................. 401
7.8.3.2 Os graus de eficácia dos atos jurídicos ................... .... ........ 402
7.8.3.3 Algumas considerações complementares sobre a eficácia.. 403
7.9 A estrutura do ato administrativo ........................................................................... 404
7.9.1 O entendimento adotado quanto à estrutura do ato administrativo ....... 405
7.9.2 A disciplina jurídica quanto ao sujeito ................................................... 406
7.9.2.1 A competência administrativa............................................ 406
7.9.2.1.1 A discriminação de competências adminis-trativas ....................................................... 406
7.9.2.1.2 A limitação da competência administrativa 406
7.9.2.1.3 A titularidade da competência administra-tiva ............................................................. 407
SUMÁRIO I 29
7.9.2.1.4 Atributos da competência administrativa.. 407
7.9.2.2 A capacidade de fato do sujeito.......................................... 408
7.9.3 Disciplina jurídica quanto à forma do ato administrativo ...................... 708
7.9.3.1 A natureza instrumental da forma e o princípio da propor-cionalidade...... ...... ........ . ... ..... ..... ... .... .... . ............. . ... ... .. ..... 408
7.9.3.2 Modos de formalização dos atos administrativos............... 408
7.9.3.3 Requisitos de eficácia do ato administrativo relativos à forma.................................................................................. 409
7.9.4 Disciplina jurídica quanto ao conteúdo do ato ....................................... 409
7.9.5 Disciplina jurídica quanto ao motivo do ato administrativo................... 409
7.9.5.1 Os fatos e sua representação mental................................... 410
7.9.5.2 Motivo e motivação............................................................ 410
7.9.6 Disciplina jurídica quanto às finalidades do ato administrativo ............. 411
7.9.6.1 A diferença entre motivo e finalidade................................. 411
7.9.6.2 Ainda a diferença entre o mundo externo e a representação mental................................................................................ 411
7.9.6.3 As finalidades em abstrato e em concreto .......................... 411
7.9.6.4 As finalidades normativas e as finalidades do agente ......... 412
7.9.6.5 A autonomia quanto ao meio e a autonomia quanto ao fim...................................................................................... 413
7.9.7 A eficácia própria do ato administrativo: os atributos do ato administra-tivo.......................................................................................................... 413
7.9.7.1 A presunção de legitimidade (e de regularidade) ............... 414
7.9.7.1.1 A presunção de legitimidade como manifes-tação do dever-poder estatal.... ........ .......... 414
7.9.7.1.2 A vinculação dos terceiros por meio do ato administrativo............................................ 414
7.9.7.1.3 O conteúdo da presunção de legitimidade. 415
7.9.7.1.4 A questão formaL...................................... 415
7.9.7.1.5 Os limites da presunção ............................. 415
7.9.7.2 A exigibilidade (imperatividade) ....................................... 417
7.9.7.3 Aautoexecutoriedade ........................................................ 417
7.10 Classificação dos atos administrativos .................................................................... 418
7.10.1 Quanto ao conteúdo ............................................................................... 419
7.10.2 Quanto aos destinatários ........................................................................ 419
7.10.3 Quanto ao âmbito de aplicação............................................................... 419
7.10.4 Quanto ao número de partes................................................................... 419
7.10.5 Quanto à estrutura subjetiva da competência......................................... 420
7.10.6 Quanto à natureza................................................................................... 421
7.10.7 Quanto aos efeitos dos atos decisórios.................................................... 422
7.11 Os veículos instrumentais escritos dos atos administrativos .................................. 422
7.11.1 Decreto ................................................................................................... 422
30 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
7.11.2 Regünento............................................................................................... 423
7.11.3 Instrução................................................................................................. 423
7.11.4 Resolução................................................................................................ 423
7.11.5 Alvará...................................................................................................... 424
7.11.6 Outros instrumentos............................................................................... 424
7.12 As diversas categorias formais de atos administrativos quanto ao conteúdo .......... 424
7.12.1 Regulamento........................................................................................... 424
7.12.1.1 Ainda a questão da legalidade ............................................ 424
7.12.1.2 Aspectos complementares.................................................. 425
7.12.1.3 Regulamento e decreto....................................................... 425
7.12.2 Licença.................................................................................................... 426
7.12.3 Autorização............................................................................................. 426
7.12.4 Permissão................................................................................................ 427
7.12.5 Concessão............................................................................................... 428
7.12.6 Homologação.......................................................................................... 429
7.12.7 Aprovação............................................................................................... 429
7.12.8 Certidão .................................................................................................. 430
7.12.9 Atestado.................................................................................................. 431
7.13 A produção dos atos administrativos.................................................. .................... 431
7.14 A extinção dos atos administrativos........................................................................ 432
7.14.1 O exaurimento integral da eficácia do ato............................................... 432
7.14.2 O decurso do tempo................................................................................ 433
7.14.3 O desaparecimento do pressuposto fático............................................... 433
7.14.4 A força maior e o caso fortuito............................................................ .... 433
7.14.5 A renúncia do interessado....................................................................... 433
7.14.6 A rescisão por inadimplemento (resilição) ............................................. 434
7.14.7 A invalidação pela própria Administração .............................................. 434
7.14.8 A revogação............................................................................................. 434
7.15 A invalidade do ato administrativo ......................................................................... 434
7.15.1 A teoria das nulidades no direito administrativo brasileiro .................... 435
7.15.2 ASúmula473doSTF............................................................................. 435
7.15.3 A ausência de uma categoria única de vícios .......................................... 436
7.15.3.1 A distinção entre ilicitude e invalidade do ato administra-tivo..................................................................................... 436
7.15.3.2 A afirmação da preponderância dos valores sobre a forma. 436
7.15.3.3 Os diferentes graus de invalidade....................................... 437
7.15.4 Os aspectos do ato administrativo e seus defeitos................................... 438
7.15.4.1 Vícios quanto à competência ............................................. 439
7.15.4.1.1 A inexistência de competência................... 439
7.15.4.1.2 A invalidade do ato administrativo por defeito quanto ao sujeito .......... ........ ...... ............... 440
SUMÁRIO I 31
7.15.4.1.3 Excesso de poder ....................................... 441
7.15.4.2 Vícios quanto à forma do ato administrativo ..................... 441
7.15.4.2.1 Requisitos de forma relativos à existência e validade do ato administrativo................... 442
7.15.4.2.2 A questão da procedimentalização da ativi-dade administrativa.................................... 442
7.15.4.2.3 A questão da motivação do ato administra-tivo............................................................. 442
7.15.4.2.4 As irregularidades irrelevantes ou aparen-tes............................................................... 444
7.15.4.3 Vícios quanto ao conteúdo do ato administrativo.............. 444
7.15.4.3.1 Requisitos de existência do ato administrativo quanto ao conteúdo................................... 444
7.15.4.3.2 Requisitos de validade do ato administra tivo quanto ao conteúdo................................... 445
7.15.4.4 Vícios quanto ao motivo do ato administrativo ................. 445
7.15.4.4.1 Motivo e disciplina vinculada da competência do agente...... .............................................. 446
7.15.4.4.2 Motivo e disciplina discricionária da com-petência do agente..................................... 447
7.15.4.4.2.1 Existência de escolha de mo ti-vos......................................................... 447
7.15.4.4.2.2 A produção decisória incons-ciente..................................................... 447
7.15.4.4.2.3 O equívoco quanto à ocorrência dos fatos ................................................ 448
7.15.4.4.2.4 O equívoco quanto à relação de causalidade entre o motivo e a decisão.. 448
7.15.4.4.2.5 O equívoco quanto à relação de necessidade entre o motivo e a decisão. 448
7.15.4.4.2.6 A decisão objetivamente acer-tada........................................................ 448
7.15.4.4.2.7 A teoria dos motivos determi-nantes.................................................... 448
7.15.4.5 Vícios quanto à finalidade do ato administrativo .......... ..... 449
7.15.4.5.1 O cabimento de controle positivo quanto às finalidades eleitas....................................... 450
7.15.4.5.2 O desvio de poder ...................................... 450
7.15.4.5.3 O desvio de procedimento ......................... 451
7.15.4.5.4 Abuso de poder .......................................... 452
7.15.5 Atos administrativos defeituosos e a solução jurídica............................. 452
7.15.5.1 O dever de reconhecer a existência do defeito ................... 452
7.15.5.2 A configuração de defeito sanáveL.................................... 452
7.15.5.3 A configuração de defeito convalidável.............................. 453
32 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
7.15.5.4 A configuração de ato inexistente, nulo ou anuláveL....... 453
7.15.5.4.1 A ponderação dos interesses na pronúncia do vício...................................................... 454
7.15.5.4.2 A preservação da eficácia de a tos adminis-trativos defeituosos.................................... 454
7.15.5.4.3 A disciplina da inconstitucionalidade e os efeitos daí derivados ...... ..... ... ... ............. .... 455
7.15.5.4.4 O direito europeu e o princípio da proteção da confiança............................................... 456
7.15.5.4.5 A situação do direito brasileiro .................. 457
7.15.5.5 A observãncia do devido processo legal na invalidação ..... 460
7.15.5.6 A invalidação e a responsabilidade civil do Estado ............ 464
7.16 Atos administrativos não convenientes: a revogação do ato administrativo ........... 465
7.16.1 Revogação e discricionariedade .............................................................. 465
7.16.2 Revogação e efeitos jurídicos aperfeiçoados ........................................... 465
7.16.3 Revogação e direito de indenização ........................................................ 465
7.16.4 A revogação e a insuficiência da mera invocação ao interesse público ... 466
7.16.5 A revogação e a responsabilidade civil do Estado ................................... 466
7.16.6 A observância do devido processo legal.................................................. 466
CAPíTULO 8 CONTRATO ADMINISTRATIVO
8.1 Exposição do problema........................................................................................... 469
8.2 O contrato administrativo em sentido amplo ........................ .... .......... ...... ..... ........ 469
8.2.1 Definição de contrato administrativo em sentido amplo ........................ 470
8.2.1.1 Contrato administrativo é um acordo de vontades ............ 470
8.2.1.2 Destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obriga-ções, tal como facultado legislativamente .......................... 470
8.2.1.3 E em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa ........................................................ 471
8.2.2 As espécies de contratos administrativos em sentido amplo .. , ..... ... ... .... 471
8.3 Os acordos de vontade da Administração Pública .................................................. 471
8.3.1 Convênio público ................................................................................... 472
8.3.1.1 A ausência de intuito lucrativo .......................................... 472
8.3.1.2 A produção de efeitos vinculantes...................................... 472
8.3.1.3 A distinção entre o convênio e os contratos administrativos em sentido restrito.................. ........................................... 472
8.3.2 Contrato de gestão.................................................................................. 473
8.3.3 Termo de parceria ................................................................................... 473
8.3.4 O consórcio público................................................................................ 474
8.3.5 Contratos de fomento ............................................................................. 474
SUMÁRIO I 33
8.3.6 Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) ............................................. 475
8.4 O contrato administrativo em sentido restrito ........................................................ 476
8.4.1 Definição................................................................................................. 476
8.4.l.1 A satisfação direta de necessidades da Administração Pú-blica.................................................................................... 476
8.4.l.2 A constituição de uma delegação a um particular da prestação de serviço público .... ............ .......................... .................... 477
8.4.2 O regime jurídico específico dos contratos em sentido.................... ....... 477
8.4 .2.1 As competências extraordinárias em favor da Administração Pública ...... ............... .......................................................... 477
8.4.2.2 As garantias extraordinárias em favor do particular........... 478
8.4.3 A natureza jurídica do contrato administrativo em sentido restrito ....... 478
8.4.3.1 Anaturezacontratual......................................................... 478
8.4.3.2 A impossibilidade de dissociar o contrato em dois atos unilaterais. ............................ ............................................. 479
8.4.4 Contrato administrativo e vontade funcionalizada................................. 479
8.4.5 Classificação dos contratos administrativos em sentido restrito............. 480
8.4.5.1 Classificação quanto ao regime jurídico............................. 480
8.4.5.2 Classificação quanto aos efeitos para as partes................... 481
8.4.5.3 Quanto aos efeitos para a Administração ........................... 481
8.4.5.4 Classificação quanto ao fim imediato ................................. 482
8.4.5.5 Classificação quanto à importância da pessoa do particu-lar....................................................................................... 483
8.4.5.6 Classificação quanto ao objeto da prestação ...................... 484
8.4.6 A disciplina legislativa: as normas gerais ................................................ 484
8.4 .6.1 A competência da União para dispor sobre normas gerais. 485
8.4.6.2 Reserva de competência local............................................. 485
8.4.6.3 Ressalva ao princípio federativo......................................... 486
8.4.6.4 A decisão do STP ................................................................ 486
8.4 .6.5 A ausência de exaustão da competência legiferante federal 4786
8.4.7 A abrangência subjetiva das normas gerais............................................. 487
8.4.8 As competências extraordinárias da Administração Pública................... 487
8.5 Os contratos administrativos de colaboração.. .............. .................. .............. ......... 488
8.5.1 Definição................................................................................................. 488
8.5.2 A ausência de contratos de colaboração nominados............................... 489
8.5.3 As definições contratuais ........................................................................ 489
8.6 A produção do contrato administrativo em sentido restrito............ .............. ......... 490
8.6.1 A distinção entre etapas interna e externa do procedimento de contrata-ção .......................................................................................................... 490
8.6.2 A etapa pré-contratual (interna ou preparatória) ................................... 491
8.6.2.1 A configuração de um procedimento interno prévio ......... 491
8.6.2.2 As condições necessárias à instauração da licitação.. ......... 491
34 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
8.6.2.3 A conclusão da etapa interna (preparatória) ...................... 492
8.6.2.4 A audiência pública nas contratações de grande valor ....... 492
8.7 Licitação..................................... ............................................................................. 493
8.7.1 Definição................................................................................................. 494
8.7.1.1 A licitação é um procedimento administrativo .................. 494
8.7.1.2 Disciplinado por lei............................................................ 495
8.7.1.3 E por um ato administrativo prévio que determina critérios objetivos............................................................................. 495
8.7.1.4 Visando à seleção da proposta de contratação mais vanta-josa..................................................................................... 496
8.7.1.5 E à promoção do desenvolvimento nacional sustentável... 496
8.7.1.6 Com observância ao princípio da isonomia ....................... 496
8.7.1.7 Conduzido por um órgão dotado de competência específi-ca........................................................................................ 497
8.7.2 A pluralidade de regimes licitatórios ...................................................... 498
8.7.3 O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) ...................... 498
8.7.4 Princípios norteadores da licitação ......................................................... 499
8.7.4.1 O princípio da proporcionalidade ...................................... 499
8.7.4.2 Os princípios da impessoalidade e da objetividade do jul-gamento ............................................................................. 499
8.7.4.3 Os princípios da moralidade e da probidade...................... 500
8.7.4.4 O princípio da publicidade ................................................ 500
8.7.4.5 O princípio da eficiência .................................................... 501
8.7.5 Ainda o princípio da isonomia................................................................ 501
8.7.6 A promoção do desenvolvimento nacional sustentável e a isonomia ..... 502
8.7.6.1 A Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC) ..... 502
8.7.6.2 A Instrução Normativa 01l2010-SLTIIMPOG.................... 502
8.7.6.3 A alteração do art. 3.° pela Lei 12.349/2010....................... 502
8.7.6.4 Asdecorrências.................................................................. 502
8.8 Os regimes licitatórios ... ..... ..... ...................... ............. ......... ................... ................ 503
8.8.1 A licitação da Lei 8.666/1993.................................................................. 503
8.8.1.1 Pressupostos de aplicação .................................................. 503
8.8.1.2 Características.................................................................... 503
8.8.1.3 Principais aspectos ................ ...................... ........ ........ ....... 504
8.8.2 A licitação da Lei 10.520/2002................................................................ 504
8.8.2.1 Pressupostos de aplicação .................................................. 504
8.8.2.2 Características.................................................................... 504
8.8.2.3 Principais aspectos.... ........ .............. .......... ................ ......... 505
8.8.3 A licitação da Lei 12.462/2011................................................................ 505
8.8.3.1 Pressupostos de aplicação .................................................. 505
8.8.3.2 Características.. ....... ......... ..... ......... .................................... 505
SUMÁRIO I 35
8.8.3.3 Principais aspectos............................................................. 506
8.8.3.4 Síntese ................................................................................ 506
8.9 O ato convoca tório da licitação............................................................................... 507
8.9.1 Definição de ato convoca tório da licitação ............................................. 507
8.9.2 Importância fundamental do editaL...................................................... 507
8.9.3 Conteúdo do edital................................................................................. 508
8.9.5 Vícios do edital....................................................................................... 510
8.10 Julgamento das propostas ....................................................................................... 510
8.10.1 A aceitabilidade das propostas ................................................................ 510
8.10.2 A vantajosidade propriamente dita ......................................................... 510
8.10.3 Os defeitos irrelevantes ou sanáveis........................................................ 511
8.11 Ahabilitação........................................................................................................... 511
8.11.1 Natureza vinculada da habilitação .......................................................... 512
8.11.2 Comprovação via documentos................................................................ 512
8.11.3 Elenco legal dos requisitos de habilitação............................................... 512
8.11.4 Requisitos de habilitação inválidos......................................................... 512
8.11.5 Os requisitos de habilitação autorizados por lei ............ ......................... 513
8.11.5.1 Ahabilitaçãojurídica......................................................... 513
8.11.5.2 A regularidade fiscaL........................................................ 513
8.11.5.3 A regularidade trabalhista .................................................. 514
8.11.5.4 A qualificação técnica......................................................... 514
8.11.5.5 A qualificação econômico-financeira ................................. 515
8.11.5.6 A comprovação da regularidade quanto ao trabalho de lnenores.............................................................................. 515
8.12 Os recursos e seu julgamento................................................................... ............... 515
8.12.1 A concentração dos recursos na etapa final do procedimento ................ 516
8.12.2 Os procedimentos com habilitação anterior ao julgamento.................... 516
8.13 A etapa de providências complementares ............................................................... 516
8.13.1 Aanulação.............................................................................................. 516
8.13.2 A revogação.............................................................................. ............... 517
8.13.3 A adjudicação e a homologação .............................................................. 519
8.13.4 A adjudicação do objeto licitado ao vencedor......................................... 519
8.13.4.1 A competência e o momento para a adjudicação ............... 519
8.13.4.2 Os efeitos da adjudicação................................................... 519
8.14 Ausência de obrigatoriedade de licitação ........ ............ ...................... ................ ...... 521
8.14.1 O provimento em cargos e empregos públicos ....................................... 521
8.14.2 A delegação de atribuições para entes descentralizados ......................... 522
8.14.3 A pactuação de convênios públicos ........................................................ 522
8.15 As contratações diretas ........................................................................................... 523
8.16 A contratação direta por inexigibilidade de licitação .............................................. 523
8.16.1 Inviabilidade de competição é um gênero ................................................. 523
36 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
8.16.1.1 Ausência de pluralidade de alternativas............................. 524
8.16.1.2 Ausência de mercado concorrencial................................... 524
8.16.1.3 Impossibilidade de seleção do objeto segundo critérios objetivos............................................................................. 524
8.16.1.4 Ausência de definição objetiva da prestação a ser executa-da ....................................................................................... 524
8.16.2 A função normativa dos três incisos do art. 25 da Lei 8.666/1993.......... 525
8.16.3 A hipótese do art. 25, I............................................................................ 525
8.16.3.1 Abrangência a serviços e obras........................................... 525
8.16.3.2 A situação de monopólio de direito ou de fato ................... 526
8.16.3.3 A comprovação da exclusividade ....................................... 526
8.16.4 A hipótese do art. 25, II .......................................................................... 526
8.16.4.1 Os serviços técnicos profissionais especializados............... 526
8.16.4.2 A razão da inviabilidade de competição ............................. 527
8.16.4.3 A restrição da amplitude: o objeto singular........................ 527
8.16.4.4 A notória especialização..................................................... 528
8.16.5 A hipótese do art. 25, 1II ......................................................................... 529
8.16.5.1 A arte e a sua avaliação....................................................... 529
8.16.5.2 Desempenho artístico e inviabilidade de competição ........ 529
8.16.5.3 Avaliação artística e o concurso ......................................... 529
8.16.5.4 A adequação da escolha em face dos motivos .................... 530
8.17 A contratação direta por dispensa de licitação ........................................................ 530
8.18 As hipóteses de dispensa de licitação ...................................................................... 531
8.19 A formalização da contratação administrativa ........................................................ 532
8.19.1 Dever de promover a contratação ........................................................... 532
8.19.2 Questões formais genéricas..................................................................... 533
8.19.2.1 A distinção entre contrato e instrumento contratual......... 533
8.19.2.2 A distinção entre termo de contrato e outros instrumentos escritos............................................................................... 533
8.19.2.3 Formalização por escrito.................................................... 534
8.19.2.4 Instrumento público .......................................................... 534
8.19.2.5 Procedimentalização da formalização da contratação........ 534
8.19.2.6 Eficácia do contrato: a questão da retroatividade............... 534
8.19.2.7 Convocação do adjudicatário............................................. 535
8.19.2.8 Convocação dos demais licitantes...................................... 535
8.19.3 O instrumento contratual: impossibilidade de inovação ou contradição.... 535
8.19.4 A exigência de garantia ........................................................................... 536
8.19.5 Prazo de vigência contratual................................................................... 537
8.19.5.1 Prazo de vigência contratual e prazo para adimplemento das obrigações.................................................................... 537
8.19.5.2 A vigência contratual e a natureza das prestações.............. 537
SUMARIO I 37
8.19.5.3 A regra geral: vigência da lei orçamentária......................... 537
8.19.5.3.1 Os contratos autorizados no plano plurianual: art. 57, L..................................................... 538
8.19.5.3.2 Os serviços contínuos: art. 57, II ............... 538
8.19.5.3.3 Os equipamentos e programas de informática: art. 57, IV................................................... 538
8.19.6 A publicação como condição de eficácia................................................. 538
8.20 O sistema de registro de preços............................................................................... 539
8.20.1 Definição................................................................................................. 539
8.20.2 O registro de preços é um cadastro de produtos e serviços e de fornece-dores ....................................................................................................... 539
8.20.3 Principais tópicos quanto ao registro de preços...................................... 540
8.20.4 Registro de preços e formalização de contratos específicos .................... 540
8.21 O adimplemento contratual........ ...... .............. ............ ............................................ 541
8.21.1 A fiscalização quanto ao recebimento do objeto ..................................... 541
8.22.2 O pagamento ao particular ..................................................................... 541
8.23 A alteração dos prazos contratuais originais ........................................................... 541
8.23.1 Alteração das condições contratuais por ato unilateral da Administra-ção .......................................................................................................... 541
8.23.2 Inadimplemento da Administração ........................................................ 542
8.23.3 Caso fortuito ou de força maior .............................................................. 543
8.23.4 Fato de terceiro ....................................................................................... 543
8.23.5 Formalização da prorrogação.................................................................. 543
8.23.6 Prorrogação do contrato e recomposição da equação econômico-finan-ceira ........................................................................................................ 543
8.24 As alterações do contrato administrativo ...... ............ .......... .............. ...................... 543
8.24.1 Competência discricionária para a alteração de contrato ....................... 543
8.24.2 Limites da modificação contratual.......................................................... 544
8.24.3 Alteração contratual e desvio de poder ................................................... 544
8.24.4 Alterações unilaterais e consensuais ....................................................... 544
8.24.5 As alterações unilaterais: visão geral....................................................... 544
8.24.5.1 Modificações qualitativas: alteração do projeto ou de suas especificações..................................................................... 545
8.24.5.2 Modificações quantitativas................................................. 545
8.24.6 As alterações consensuais: visão geral.................................................... 545
8.24.6.1 Substituição da garantia ..................................................... 546
8.24.6.2 Modificação do regime de execução ou do modo de forne-cimento.............................................................................. 546
8.24.6.3 Alteração das condições de pagamento.............................. 546
8.24.6.4 A alteração para promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro ........................................................ 546
8.24.7 Os limites para alterações ....................................................................... 546
4IIIIIIii
38 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
8.24.7.1 Não aplicação à hipótese de recomposição da equação econômico-financeira (inciso lI, d) ........ ............................ 547
8.24.7.2 A referência a "acréscimo" ou "supressão" ........................ 547
8.24.7.3 A natureza compulsória da alteração nos casos de inade-quação de projetos ........ ........ ................ ........ ........ ............. 547
8.24.7.4 A orientação do Teu ......................................................... 547
8.25 A intangibilidade da equação econômico-financeira .............................................. 548
8.25.1 A equação econômico-financeira............................................................ 548
8.25.2 Abrangência ............................................................................................ 548
8.25.3 Natureza constitucional do princípio ..................................................... 549
8.25.3.1 Intangibilidade da equação econômico-financeira e a tutela à função administrativa...................................................... 549
8.25.3.2 Intangibilidade da equação econômico-financeira e isono-mia ..................................................................................... 549
8.25.3.3 Intangibilidade da equação econômico-financeira e proteção à propriedade privada........................................................ 549
8.25.3.4 A regra constitucional específica........................................ 549
8.25.4 O aperfeiçoamento da equação econômico-financeira............................ 550
8.25.5 A quebra do equilíbrio econômico-financeiro ........................................ 551
8.25.5.1 Os eventos causadores de quebra da equação econômico--financeira .......................................................................... 552
8.25.5.2 O fato do príncipe (álea administrativa) ............................ 552
8.25.5.3 A ocorrência de fatos supervenientes imprevistos (álea econômica) .............. ............. ............................................. 554
8.25.5.4 As sujeições imprevistas..................................................... 556
8.25.5.5 O caso fortuito ou de força maior ...................................... 556
8.25.5.6 A alteração unilateral das condições originais ................... 557
8.25.5.7 A prática de ato ilícito contratual pela Administração Pública (fato da Administração)....................................................... 557
8.25.6 Formas de recomposição da equação econômico-financeira .................. 558
8.25.6.1 As três modalidades básicas ............................................... 558
8.25.6.2 Revisão (recomposição) de preços ..................................... 559
8.25.6.3 Reajuste contratual............................................................ 560
8.25.6.4 Repactuação ....................................................................... 560
8.25.6.5 Redução dos encargos do contratado.... .......... ........ ........... 561
8.25.7 Reciprocidade dos efeitos do princípio ................................................... 561
8.26 O inadimplemento contratuaL..... ............... ....... ........... ......................... ................. 562
8.27 A extinção do contrato administrativo.................................................................... 564
8.27.1 Extinção por acordo entre as partes........................................................ 564
8.27.2 Adimplemento das partes: exaurimento do objeto ................................. 565
8.27.3 Adimplemento das partes: atingimento do termo final de vigência........ 565
8.27.4 Decretação de invalidade (anulação) ...................................................... 565
SUMÁRIO I 39
8.27.4.1 Vícios na licitação e vícios na contratação ......................... 565
8.27.4.2 Espécies de vícios............................................................... 565
8.27.4.2.1 A inexistência do contrato ......................... 565
8.27.4.2.2 A nulidade do contrato .............................. 566
8.27.4.3 A vinculação administrativa ao ato viciado ........................ 566
8.27.4.4 A responsabilidade civil do Estado..................................... 567
8.27.4.5 Vedação ao enriquecimento sem causa .............................. 567
8.27.5 As hipóteses de rescisão do contrato....................................................... 568
8.27.5.1 A rescisão por inadimplemento das partes......................... 568
8.27.5.2 A rescisão contratual por ato unilateral da Administração Pública............................................................................... 569
8.27.5.3 A rescisão por caso fortuito ou de força maior ................... 571
8.27.5.4 Os princípios hermenêuticos aplicáveis............................. 572
8.28 A formalização da extinção do contrato administrativo.......................................... 572
8.28.1 A competência para a formalização da extinção ..................................... 572
8.28.2 A extinção administrativa e o devido processo legal............................... 573
8.28.2.1 A anulação do contrato e o direito de ampla defesa ........... 573
8.28.2.2 Rescisão do contrato e direito de ampla defesa .................. 574
8.28.2.3 Desfazimento do contrato e decisão motivada ................... 574
8.28.2.4 Indenização por perdas e danos devida ao particular......... 575
8.28.2.5 Responsabilidade pessoal do agente estataL...................... 576
8.28.3 Decorrências da rescisão administrativa por inadimplemento do parti-cular........................................................................................................ 577
8.28.3.1 Assunção do objeto do contrato......................................... 577
8.28.3.2 A revogação do dispositivo pertinente à delegação de serviço público ...... ......... ....... ........ ..... ........... ................. ................ 577
8.28.3.3 Indenização das perdas e danos da Administração ............ 578
8.28.3.4 A aplicação de multa .......................................................... 578
8.28.3.5 A constituição de título executivo...................................... 578
8.28.3.6 Retenção de créditos .......................................................... 579
8.29 A repressão a condutas ilícitas do particular ........................................................... 579
8.29.1 A responsabilização civil......................................................................... 579
8.29.2 A responsabilização penal....................................................................... 580
8.29.3 A responsabilização administrativa......................................................... 580
8.30 As sanções administrativas ao particular .... ...................... ................ ...... ................ 580
8.30.1 O regime jurídico da punição.. .......................... ...... .......... ...... .......... ..... 580
8.30.2 A disciplina da Lei 8.666/1993 ............................................................... 581
8.31 A advertência .......................................................................................................... 581
8.32 A multa ........ .............. .................. ............ ..... ............ ......... ...... ................ .......... ..... 581
8.33 A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade .... ................ ........ ............ 582
8.33.1 Necessidade de precisar os pressupostos de sancionamento .................. 582
40 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
8.33.2 Distinção entre as figuras ........................................................................ 582
8.33.3 Pressupostos de aplicação das sanções ................................................... 582
8.33.4 O problema da ausência de especificação ............................................... 583
8.33.5 A "reabilitação" do sujeito declarado inidôneo....................................... 584
8.33.6 Cumulação de sanções............................................................................ 584
8.34 O impedimento de licitar e contratar.... .......... .............. .................. ........ ........ ........ 584
8.35 Os contratos administrativos de delegação de competências administrativas.. ...... 585
8.36 Os contratos de direito privado pactuados pela Administração Pública.. ........ ....... 585
8.36.1 A disposição do art. 62, § 3°, da Lei 8.666/1993 ..................................... 585
8.36.2 A preservação da iniciativa privada e do mercado............................ ...... 585
8.36.3 A escolha de regime jurídico.. .................... ................ .............. ............... 586
8.36.4 Regime do contrato de direito privado da Administração Pública.......... 587
CAPITULO 9 TIPOS DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: LIMITAÇÃO
DA AUTONOMIA PRIVADA (PODER DE POlICIA ADMINISTRATIVA)
9.1 Definição................................................................................................................. 589
9.1.1 O poder de polícia administrativa é a cqmpetência ................................ 589
9.1.2 Para disciplinar o exercício da autonomia privada.. ............ ........ ........... 589
9.1.3 Para a realização de direitos fundamentais............................................. 590
9.1.4 E da democracia...................................................................................... 590
9.1.5 Segundo os princípios da legalidade....................................................... 591
9.1.6 E da proporcionalidade........................................................................... 591
9.2 Também os direitos privados se subordinam ao princípio da proporcionalidade... 592
9.3 A modificação do conceito e da abrangência das medidas de poder de polícia....... 592
9.3.1 A instrumentalização à proteção dos direitos fundamentais................... 592
9.3.2 A imposição de deveres de fazer ............................................................. 594
9.4 A distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária ................................... 594
9.5 Serviço público e poder de polícia .......................................................................... 596
9.5.1 A distinção teórica entre poder de polícia e serviço público................... 596
9.5.2 A integração material das atividades....................................................... 597
9.5.3 A vinculação aos direitos fundamentais.................................................. 598
9.5.4 Síntese..................................................................................................... 598
9.6 Poder de polícia, discricionariedade e vinculação .................................................. 598
9.6.1 A limitação à liberdade como função estatal........................................... 598
9.6.2 A competência legislativa e administrativa de poder de polícia.............. 599
9.6.3 Poder de polícia e poder discricionário .................................................. 599
9.6.4 A discricionariedade no âmbito do poder de polícia............................... 600
9.6.5 Os limites da discricionariedade e o poder de polícia administrativa ..... 600
9.7 A discriminação de competências federativas......................................................... 602
SUMÁRIO I 41
9.7.1 A competência territorial........................................................................ 602
9.7.2 A adoção de outros critérios ................................................................... 603
9.8 A impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares......................... 603
9.9 Os instrumentos formais de exercício do poder de polícia ..................................... 604
9.10 As taxas pelo exercício do poder de polícia............................................................. 605
9.11 A classificação do poder de polícia administrativa.................................................. 606
9.12 A questão da vigência e eficácia das medidas de polícia.......................................... 607
9.12.1 A questão da irretroatividade.................................................................. 607
9.12.2 Os graus de eficácia das medidas de polícia............................................ 607
9.12.2.1 Medidas de polícia com grau de eficácia mínimo............... 607
9.12.2.2 Medidas de polícia com grau de eficácia médio ................. 607
9.12.2.3 Medidas de polícia com grau de eficácia máximo .............. 608
9.12.3 A utilização da força material................................................................. 608
9.13 Poder de polícia, ilícito e sanções administrativas .................................................. 608
9.13.1 Diferença entre poder de polícia e sancionamento administrativo ......... 609
9.13.2 A sanção administrativa como manifestação do poder de polícia........... 609
9.13.3 O regime jurídico das sanções administrativas ....................................... 609
9.13.3.1 O princípio da legalidade ................................................... 609
9.13.3.1.1 Legitimação democrática da punição......... 610
9.13.3.1.2 A previsibilidade quanto ao exercício de poderes de coação ...................................... 610
9.13.3.2 O princípio da especificação (tipicidade)........................... 610
9.13.3.2.1 O argumento da sujeição especiaL............ 610
9.13.3.2.2 A necessidade de determinação legal míni-ma ..................................................... ,........ 611
9.13.3.3 O princípio da proporcionalidade...................................... 613
9.13.3.4 O princípio da culpabilidade.............................................. 613
9.13.3.5 As garantias na aplicação das sançoes ................................ 614
9.14 Manifestações específicas no âmbito dos direitos reais ........................................... 615
9.14.1 A consagração da função social da propriedade...................................... 615
9.14.2 Ainda o princípio da proporcionalidade ................................................. 615
9.14.3 Limitações e restrições à propriedade privada ........................................ 615
9.14.4 Regime jurídico da propriedade privada................................................. 616
9.14.5 Os principais institutos administrativos de alteração do regime geral privatístico ............................ """"."."". ...................... ......... .................. 616
9.14.6 Breve comparação entre limitação, servidão e tombamento ................... 617
9.15 A limitação administrativa à propriedade ............................................................... 617
9.15.1 Definição ......................................................... ,........................... ..... ....... 617
9.15.1.1 Limitação administrativa à propriedade privada consiste numa alteração do regime jurídico privatístico da proprie-dade.................................................................................... 617
9.15.1.2 Produzida por ato administrativo unilateral...................... 618
42 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
9.15.1.3 De cunho geral................................................................... 618
9.15.1.4 Impondo restrição das faculdades de usar e fruir de bem imóvel................................................................................ 618
9.15.1.5 Aplicável a todos os bens de uma mesma espécie .............. 618
9.15.1.6 Que usualmente não gera direito de indenização ao parti-cular ................................................................................... 618
9.15.2 A competência estatal............................................................................. 620
9.15.3 A questão da discricionariedade ............................................................. 620
9.15.4 A desnaturação da limitação à propriedade ............................................ 620
9.16 As servidões administrativas................................................................................... 622
9.16.1 Definição................................................................................................. 622
9.16.1.1 A servidão administrativa consiste no regime jurídico espe-cífico .................................................................................. 622
9.16.1.2 Imposto por ato administrativo de cunho singular ............ 622
9.16.1.3 Quanto ao uso e fruição ..................................................... 622
9.16.1.4 De determinado bem imóvel.............................................. 623
9.16.1.5 E que acarreta dever de suportar e de não fazer ................. 623
9.16.1.6 Podendo gerar direito de indenização................................ 623
9.16.2 Algumas disputas doutrinárias ............................................................... 624
9.16.2.1 A questão da relação de dependência................................. 624
9.16.2.2 A controvérsia sobre o nascimento da servidão administra-tiva ..................................................................................... 624
9.16.2.3 A questão do direito real de natureza pública .................... 625
9.16.2.4 A questão do modo de constituição da servidão administra-tiva ..................................................................................... 625
9.16.3 O conteúdo jurídico da servidão administrativa..................................... 626
9.16.4 A indenização em virtude da instituição da servidão administrativa ...... 626
9.16.5 A instituição da servidão e a observância do devido processo legal........ 627
9.17 O tombamento ........................................................................................................ 627
9.17.1 Definição................................................................................................. 627
9.17.1.1 O tombamento consiste num regime jurídico específico ... 627
9.17.1.2 Imposto por ato administrativo unilateral de cunho singu-lar ....................................................................................... 627
9.17.1.3 Quanto ao uso e fruição ..................................................... 628
9.17.1.4 De coisa.............................................................................. 628
9.17.1.5 Determinada ...................................................................... 628
9.17.1.6 Cuja conservação seja de interesse da coletividade............ 628
9.17.1.7 E que acarreta o dever de manter a identidade do objeto... 628
9.17.1.8 Podendo gerar direito de indenização ................................ 628
9.17.2 O fundamento constitucional do tombamento....................................... 629
9.17.3 As normas gerais sobre tombamento ...................................................... 629
9.17.3.1 A competência para o tombamento.................................... 629
SUMÁRIO I 43
9.17.3.2 O procedimento administrativo de tombamento ............... 629
9.17.3.3 A formalização do tombamento ......................................... 630
9.17.4 O tombamento de bens públicos ............................................................ 630
9.17.5 Os efeitos jurídicos do tombamento ....................................................... 630
9.17.5.1 Efeitos em relação ao proprietário...................................... 631
9.17.5.2 Efeitos em relação ao Poder Público .................................. 631
9.17.5.3 Efeitos do tombamento sobre terceiros .............................. 631
9.17.5.4 A antecipação dos efeitos do tombamento ......................... 632
9.17.5.5 Direito de preferência......................................................... 632
9.18 A ocupação temporária de bens privados................................................................ 633
9.18.1 Definição................................................................................................. 633
9.18.1.1 Ocupação temporária consiste no apossamento, mediante ato administrativo unilateral....... ........ .......................... ..... 633
9.18.1.2 De bem privado.................................................................. 633
9.18.1.3 Para uso temporário........................................................... 634
9.18.1.4 Em caso de iminente perigo público .................................. 634
9.18.1.5 Com o dever de restituição no mais breve espaço de tempo................................................................................. 634
9.18.1.6 E o pagamento da indenização pelos danos eventualmente produzidos......................................................................... 635
9.19 Requisição de bens.............................................................. .................................... 635
9.20 Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios............................................. 635
9.20.1 Definição................................................................................................. 635
9.20.1.1 Atos administrativos unilaterais, de competência munici-pai...................................................................................... 636
9.20.1.2 Que impõem alteração compulsória .................................. 636
9.20.1.3 Na configuração do uso e da fruição de imóvel privado urbano................................................................................ 636
9.20.1.4 Para adeqUá-lo à sua função social..................................... 636
9.20.1.5 Nos termos de lei municipal específica e de acordo com o plano diretor da cidade...................................................... 636
9.20.2 As providências autorizadas ................................................................... 637
9.20.2.1 Parcelamento compulsório................................................. 637
9.20.2.2 Edificação compulsória...................................................... 637
9.20.2.3 Utilização compulsória ...................................................... 637
9.20.3 A interpretação quanto à compulsoriedade ............................................ 638
9.20.4 A autonomia privada .............................................................................. 638
9.20.5 O devido processo legal.......................................................................... 638
9.21 Desapropriação ....................................................................................................... 639
9.21.1 A desapropriação é um ato...................................................................... 639
9.21.2 Estatal..................................................................................................... 639
9.21.3 Unilateral................................................................................................ 639
44 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
9.2l.4 Que produz a extinção da propriedade sobre um bem ou direito e a aqui-sição do domínio sobre ele pela entidade expropriante ...... ........ ............ 639
9.21.5 Mediante indenização justa .................................................................... 640
9.21.6 Uma advertência prévia sobre a questão da competência ....................... 640
9.21.7 As diversas modalidades expropriatárias................................................ 642
9.21. 7.1 A desapropriação por necessidade ou utilidade pública..... 642
9.21. 7.2 A desapropriação por interesse social................................ 642
9.2l.8 Os efeitos da edição superveniente da CF/1988 ..................................... 643
9.2l.9 O regime jurídico complexo ................................................................... 643
9.2l.10 Competências estatais anômalas e garantias ao particular...................... 643
9.21.10.1 O princípio da eficácia administrativa ............................... 643
9.21.10.2 O princípio da proporcionalidade ...................................... 644
9.21.10.3 O controle jurisdicional da atividade administrativa ......... 644
9.21.11 O regime de direito material do instituto da desapropriação .................. 644
9.21.11.1 O sujeito ativo da desapropriação ...................................... 644
9.2l.11.2 O sujeito passivo da desapropriação .................................. 645
9.21.11.3 Os bens e direitos sujeitos à desapropriação ...................... 646
9.21.11.3.1 Propriedade imateriaL.............................. 646
9.21.11.3.2 Desapropriação e encampação ................... 646
9.21.11.3.3 Impossibilidade de expropriação de compe-tência alheia............................................... 646
9.21.11.3.4 A finalidade da desapropriação e sua altera-ção.............................................................. 647
9.21.11.3.5 A chamada desapropriação por zona ......... 650
9.21.11.4 Os direitos do sujeito passivo da desapropriação............... 651
9.21.12 O regime de direito processual do instituto da desapropriação .............. 652
9.21.l3 A relevância do devido processo legal..................................................... 652
9.21.l3.1 O procedimento prévio ...................................................... 652
9.21.13.2 A autorização orçamentária ............................................... 653
9.21.l3.3 A autorização legislativa..................................................... 653
9.21.l3.4 A autorização de outra esfera federativa............................. 653
9.21.13.5 A decretação de utilidade ou necessidade públicas ou inte-resse social......................................................................... 653
9.21.l3.5.1 Natureza constitutiva do decreto ............... 654
9.21.l3.5.2 Conteúdo do decreto ................................. 654
9.2l.l3.5.3 A vinculação do decreto ao elenco legal..... 654
9.2l.l3.5.4 Efeitos do decreto ...................................... 656
9.2l.l3.5.5 Caducidade do decreto .............................. 656
9.2l.l3.5.6 Decreto expropriatário como ato adminis-trativo comum........................................... 656
SUMÁRIO I 45
9.21.13.6 O procedimento administrativo posterior ao decreto ........ 657
9.21.13.6.1 Instauração de processo administrativo..... 657
9.21.13.6.2 A apuração da justa indenização................ 657
9.21.13.6.3 A decisão administrativa sobre as questões 657
9.21.13.6.4 Atos complementares e a desapropriação amigável..................................................... 657
9.21.13.6.5 A extinção do domínio do expropriado e a aquisição do domínio pelo expropriante .. , 657
9.21.13.7 O processo judicial- desapropriação judiciaL.................. 658
9.21.13.7.1 Ação de desapropriação ............................. 658
9.21.13.7.2 A imissão provisória na posse .................... 659
9.21.13.7.3 Ainda a questão do interesse público......... 661
9.21.13.7.4 A imissão provisória na posse de imóveis residenciais................................................ 662
9.21.13.7.5 A apuração da justa indenização................ 662
9.21.13.7.5.1 A determinação do valor dos bens....................................................... 663
9.21.13.7.5.2 O direito de extensão ........... 664
9.21.13.7.5.3 A questão da correção mone-tária do valor apurado na perícia........... 665
9.21.13.7.5.4 O pagamento da indenização mediante precatório judiciaL............... 665
9.21.13.7.5.5 As soluções adotadas antes da EC 62..................................................... 666
9.21.13.7.5.5.1 Os juros compensató-rios ("lucros cessantes") ........ ......... 666
9.21.13.7.5.5.2 Os juros moratórios .. , 669
9.21.13.7.5.5.3 A compensação pela desvalorização monetária............... 669
9.21.13.7.5.6 As regras introduzidas pela EC 62/2009 ... ..... ...... ........... .......... .............. 670
9.21.13.7.5.7 A questão dos honorários ad-vocatícios do patrono do expropriado... 671
9.21.13.7.6 O aperfeiçoamento da desapropriação ....... 672
9.21.13.8 A chamada desapropriação indireta ................................... 672
9.21.13.8.1 A configuração da desapropriação indireta 672
9.21.13.8.2 Ação de indenização seguindo procedimento ordinário .................................................... 673
9.21.13.8.3 A prescrição da ação de desapropriação indireta....................................................... 674
9.21.13.8.4 A necessidade de repressão a condutas ilíci-tas............................................................... 674
9.21.14 Desfazimento da desapropriação ............................................................ 675
46 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
CAPíTULO 10
TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: A REGULAÇÃO ECONÓMICO-SOClAL
10.1 Definição................................................................................................................. 677
10.1.1 A regulação ............................................................................................. 677
10.1.2 Econômico-social................................................................................... 677
10.1.3 Consiste na atividade estatal................................................................... 678
10.1.4 De intervenção indireta........................................................................... 678
10.1.5 Sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados ................................... 678
10.1.6 De modo permanente e sistemático ........................................................ 678
10.1. 7 Para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais .......................................................................................... 679
10.2 A configuração de um Estado regulador ................................................................. 679
10.2.1 A regulação como a opção preferencial pela intervenção indireta .......... 679
10.2.2 A regulação não se confunde com o dirigismo estatal............................ 679
10.2.3 O modelo do "Estado regulador" ............................................................ 680
10.2.4 A disputa ideológica ............................................................................... 681
10.3 Regulação e poder de polícia........................ ........................................................... 683
10.3.1 O poder de polícia como instrumento da atuação estatal repressiva ...... 683
10.4 A competência regulatória ...................................................................................... 683
10.5 A produção da regulação............... .......................................................................... 683
10.5.1 A observância de procedimento preparatório ......................................... 684
10.5.1.1 A vedação à "imprudência" e à "imperícia" regulatórias.... 684
10.5.1.2 O planejamento.................................................................. 685
10.5.1.3 O princípio da prevenção (ou precaução) .......................... 685
10.5.1.4 A definição de políticas públicas........................................ 686
10.5.2 A exigência da Análise de Impacto Regulatório................ ................ ...... 686
10.5.3 A exigência de consulta e audiência pública........................................... 687
10.6 O instrumental jurídico da regulação ..................................................................... 688
10.6.1 Os comandos normativos proibitivos e mandatórios.............................. 689
10.6.2 A competiçâo. ......................................................................................... 690
10.6.3 O consenso ............................................................................................. 691
10.6.4 O incentivo ............................................................................................. 691
10.6.5 Síntese..................................................................................................... 692
10.7 O âmbito subjetivo da regulação............................................................................. 692
10.7.1 A vinculação estatal espontânea ............................................................. 692
10.7.2 A atribuição de competência regulatória a entidades independentes ..... 693
10.8 O âmbito de abrangência objetiva da regulação.. .......... ................ ................ .......... 693
10.9 A intervenção estatal na ordem econômica............................................................. 694
10.9.1 A disciplina constitucional da ordem econômica ................................... 694
10.9.1.1 A intervenção indireta ou normativa ................................. 694
SUMARIO I 47
10.9.l.2 A intervenção direta ........................................................... 695
10.9.l.3 Atividade econômica e serviço público .............................. 696
10.9 .l.3.1 A diferença entre serviço público e atividade econômica.................................................. 696
10.9.l.3.2 Serviço público e racionalidade econômica 697
10.9.l.3.3 O campo das atividades econômicas em sentido restrito........................................... 697
10.9.l.3.4 As atividades econômicas monopolizadas pelo Estado................................................ 698
10.9.l. 4 O surgimento de uma terceira categoria: o serviço de interesse econômico coletivo............................................................ 698
10.10 As finalidades da regulação: a regulação econômico-social.................................... 700
10.10.1 A proposta da autorregulação do mercado.............................................. 700
10.10.2 A regulação exclusivamente econômica - a primeira "onda regulatória" 700
10.10.2.1 Deficiência na concorrência ............................................... 701
10.10.2.2 Bens coletivos (satisfação de necessidades essenciais) ....... 701
10.10.2.3 Externalidades ................................................................... 702
10.10.2.4 Assimetria na informação................................................... 702
10.10.2.5 Desequilíbrio de mercado .................................................. 702
10.10.3 A regulação social- a segunda "onda regulatória" ................................. 703
10.10.4 A desregulação e are-regulação .............................................................. 703
10.10.5 As novas concepções regulatórias........................................................... 704
10.11 As agências reguladoras independentes.............. .............. ................................. ..... 704
10.1l.1 Pressupostos de estudo do instituto das agências .............................. ..... 705
10.1l.l.1 A heterogeneidade do fenômeno........................................ 705
10.11.l.2 A adaptação do modelo estrangeiro à ordem jurídica nacio-nal...................................................................................... 705
10.1l.2 As agências reguladoras e executivas...................................................... 706
10.1l.3 A agência reguladora independente no direito brasileiro........................ 707
10.1l.4 Definição............................................................................................ ..... 707
10.11.4.1 Agência reguladora independente é uma autarquia ........... 707
10 .11.4.2 Especial, sujeita a regime jurídico que assegura a autonomia em face da Administração direta ........ .................... ...... ...... 707
10.1l.4.3 E que é investida de competência para a regulação setorial 708
10.1l.5 Considerações gerais sobre o regime jurídico das agências reguladoras independentes......................................................................................... 709
10.1l.5.1 A previsão constitucional de órgãos reguladores ............... 709
10.1l.5.2 A titularidade de competências administrativas................. 710
10.1l.5.3 A primeira peculiaridade das agências: a titularidade de competências privativas ..................................................... 711
10.1l.5.4 A segunda peculiaridade das agências: a titularidade de competência regulamentar................................................. 712
48 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
10.11.5.5 A terceira peculiaridade das agências: a titularidade de competência discricionária...... ................................ .......... 713
10.11.5.6 A quarta peculiaridade das agências: cargo em comissão com prazo determinado .... ........................................ ......... 713
10.11.5.6.1 A solução legislativa................................... 714
10.11.5.6.2 A demissibilidade dos administradores das agências...................................................... 714
10.11.5.7 A quinta peculiaridade: a autonomia financeira................. 714
10.11.5.8 Os limites da autonomia das agências reguladoras ............ 715
10.11.6 Autonomia das agências e contrato de gestão......................................... 715
10.11.6.1 O chamado contrato de gestão ........................................... 716
10.11.6.2 A interpretação contratualista para a figura ....................... 716
10.11.6.3 A interpretação conforme: contratualização em acepção ampla ................................................................................. 716
10.11.6.4 A interpretação adequada para o contrato de gestão brasi-leiro .................................................................................... 717
10.11.6.4.1 Ausência de natureza contratual................ 717
10.11.6.4.2 Amplitude de efeitos .................................. 718
10.11.6.4.3 Fixação de objetivos e metas concretos: as virtudes do contrato de gestão ................... 718
10.11.6.4.3.1 Virtudes do contrato de ges-tão ......................................................... 718
10.11.6.4.3.2 Eventual relevância jurídica do contrato de gestão ............................ 719
10.11.7 A tentativa de uniformização da disciplina jurídica das agências ........... 719
10.12 O desempenho de atividades regulatórias setoriais................................................. 719
CAPiTULO 11 TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: FOMENTO
11.1 Definição................................................................................................................. 721
11.1.1 Fomento é uma atividade pública administrativa.............. ..................... 721
11.1.2 De intervenção no domínio econômico.................................................. 721
11.1.3 Para incentivar condutas dos sujeitos privados ...................................... 721
11.1.4 Mediante a outorga de benefícios diferenciados....................................... 722
11.1.5 Inclusive mediante a aplicação de recursos financeiros.......................... 722
11.1.6 Visando a promover o desenvolvimento econômico e social.......... ........ 722
11.2 A atuação regulatória diferenciada: o "Estado Fomentador" .. ...... ........ .................. 722
11.2.1 O fundamento teórico: a formação das condutas humanas .................... 723
11.2.1.1 A ilusão da racionalidade econômica absoluta................... 723
11.2.1.2 A demonstração da multiplicidade de elementos relevan-tes....................................................................................... 723
11.2.1.3 A função promocional do direito (Bobbio) ........................ 724
SUMÁRIO I 49
11.2.1.4 As manifestações concretas da função promocional.......... 724
11.2.1.5 A função estatal promocional ou de fomento..................... 725
11.2.1.6 O "Estado Fomentador" ..................................................... 725
11.3 Regulação e fomento............................................................................................... 726
11.4 Os instrumentos jurídicos para o fomento.......... .................................................... 726
11.5 Os contratos de fomento......................................................................................... 727
11.6 A participação minoritária em sociedades privadas ................................................ 727
11.6.1 A insuficiência de providências comuns de fomento ................ ........ ...... 728
11.6.2 A solução da participação estatal minoritária ......................................... 728
11.6.3 A Sociedade de Propósito Específico privada.......................................... 728
11.6.3.1 A não configuração de modalidade societária específica.... 728
11.6.3.2 O poder de controle compartilhado e os acordos de acionis-ta ........................................................................................ 729
11.6.3.3 A não integração na Administração Pública....................... 729
11.6.3.4 A não submissão ao controle externo................................. 729
11.6.3.5 A não submissão à prestação de contas .............................. 729
11.6.3.6 A não submissão ao controle jurisdicional da atividade administrativa ............. ....................................................... 730
11.6.3.7 O controle no nível do sócio integrante da Administração Pública..... ............... ........................................................... 730
CAPiTULO 12 TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: SERViÇO PÚBLICO
12.1 Definição................................................................................................................. 731
12.1.1 Serviço público é uma atividade ...................... .......... .............. .......... ..... 731
12.1.2 Pública.................................................................................................... 731
12.1.3 Administrativa ........................................................................................ 732
12.1.4 De satisfação concreta de necessidades................................................... 732
12.1.5 Individuais ou transindividuais ............ ................ .......... ................ ........ 732
12.1.6 Materiais ou imateriais............................................................................ 732
12.1. 7 Vinculada diretamente a um direito fundamental................................... 733
12.1.8 Insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada.................................................................................... 733
12.1. 9 Destinada a pessoas indeterminadas....................................................... 734
12.1.10 Qualificada legislativamente.................... ..................... .......................... 734
12.1.11 E executada sob regime de direito público ............................................. 734
12.2 A natureza institucional do serviço público............................................................ 735
12.3 Os três aspectos do conceito de serviço público ................................................ ..... 735
12.4 O serviço público é uma intervenção estatal no domínio econômico ................ ..... 736
12.4.1 O serviço público reflete decisões políticas fundamentais...................... 737
12.5 A qualificação da atividade como um serviço público ............................................ 737
50 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
12.6 Os serviços públicos no direito brasileiro ............................................................... 737
12.6.1 A previsão constitucional quanto a serviços públicos............................. 738
12.6.1.1 A subordinação a requisitos previstos na lei ordinária ....... 738
12.6.1.2 A previsão constitucional de autorização........................... 739
12.6.1.3 A discriminação de competências federativas .................... 740
12.6.1.4 A sistemática constitucional quanto a atividades de grande essencialidade .................................................................... 741
12.6.2 A autonomia infraconstitucional para a criação do serviço público ....... 741
12.6.3 Serviços públicos e a opção legislativa infraconstitucional..................... 742
12.7 O regime jurídico do serviço público...................................................................... 743
12.7.1 A titularidade estatal do serviço.............................................................. 743
12.7.2 A exclusividade na prestação do serviço ................................................. 744
12.7.3 Os chamados princípios de serviço público............................................ 744
12.7.3.1 A continuidade................................................................... 744
12.7.3.2 A igualdade ........................................................................ 745
12.7.3.2.1 A universalidade ........................................ 746
12.7.3.2.2 A neutralidade ........................................... 746
12.7.3.2.3 A isonomia e as tarifas ............................... 746
12.7.3.3 A mutabilidade ou adaptabilidade ..................................... 746
12.7.4 Os novos postulados do serviço público................................................. 747
12.7.4.1 A adequação do serviço...................................................... 747
12.7.4.2 A transparência e a participação do usuário....................... 747
12.7.4.3 A ausência de gratuidade ................................................... 747
12.7.4.4 A modicidade tarifária........................................................ 748
12.7.5 Ausência de vínculo contratual e as competências anômalas ................. 748
12.7.6 As competências anômalas ..................................................................... 748
12.7.7 A aplicação subsidiária do direito do consumidor .................................. 749
12.8 A chamada crise do serviço público ............ ............................ ...... ........ .................. 750
12.8.1 A evolução tecnológica e seus efeitos .... .............. ...... ........ ........ ...... ....... 750
12.8.1.1 O conceito de monopólio natural...................................... 750
12.8.1.2 A evolução tecnológica e as inovações ............................... 751
12.8.2 A influência comunitária europeia.......................................................... 751
12.8.3 A dissociação entre a regulação e a prestação do serviço público .... ....... 752
12.8.4 A extinção da uniformidade jurídica ...................................................... 752
12.8.5 A diferenciação qualitativa entre os serviços ........ ...... ............................ 753
12.8.6 A questão da exclusividade na prestação do serviço público .......... ........ 753
12.8.7 O tratamento jurídico peculiar para os serviços em rede........................ 754
12.8.7.1 Fragmentação (dissociação) das atividades de serviço pú-blico ................................................................................... 754
12.8.7.2 A ampliação da competição................................................ 755
12.8.7.3 A dissociação entre propriedade e exploração da rede ....... 755
SUMÁRIO I 51
12.8.7.4 O compartilhamento da rede ............................................. 755
12.8.7.5 O compartilhamento compulsório..................................... 755
12.9 A sobrevivência do serviço público......................................................................... 756
12.10 As classificações de serviço público ........................................................................ 757
12.10.1 Serviços públicos quanto à competência federativa................................ 757
12.10.2 Serviços públicos quanto ao grau de essencialidade ............................... 758
12.10.3 Serviços públicos quanto à natureza da necessidade a ser satisfeita ....... 758
12.11 A delegação do serviço público............................................................................... 759
12.11.1 Considerações gerais .... .......................... .......... .............. ........................ 759
12.11.2 O direito positivo brasileiro e a concessão de serviço público ................ 759
12.11.3 A concessão como instrumento de políticas públicas............................. 760
12.11.4 Ainda a natureza institucional do serviço público: os reflexos sobre a concessão ............................................... ................................................. 760
12.12 A concessão comum de serviço público.................................................................. 761
12.12.1 Definição de concessão comum de serviço público ................................ 761
12.12.1.1 A concessão de serviço público é um contrato plurilateral
12.12.1.2 De natureza organizacionaL.............................................. 762
12.12.1.3 E associativa....................................................................... 762
12.12.1.4 Por meio do qual a prestação de um serviço público ......... 762
12.12.1.5 É temporariamente delegada pelo Estado .......................... 763
12.12.1.6 A um sujeito privado que assume seu desempenho direta-mente em face dos usuários, mas sob controle estatal e da sociedade civil.................................................................... 763
12.12.1.7 Mediante remuneração extraída do empreendimento........ 763
12.12.2 O objeto da concessão de serviço público............................................... 764
12.12.2.1 Concessão exclusivamente de serviço público................... 764
12.12.2.2 Concessão de serviço público antecedida da execução de obra pública ...................... ................................................. 765
12.12.2.3 Concessão de exploração de obra pública a ser edificada.. 765
12.12.2.4 A concessão da exploração de obras já existentes .............. 766
12.12.3 As concessões próprias e as impróprias .................................................. 766
12.12.3.1 A concessão-descentralização ............................................ 767
12.12.3.2 A concessão-convênio........................................................ 768
12.12.3.3 A exploração da concessão como atividade econômica ..... 769
12.12.4 Os limites atinentes ao objeto da delegação: a questão da rentabilidade econômica. .... .... ...... ...... .... .... ..... ... ..... ..... ... .... ...... .... ............. .... ... ... ... ..... 770
12.12.4.1 O serviço público econômico............................................. 770
12.12.4.2 O serviço público rentável................................................. 770
12.12.5 A outorga da concessão de serviço público - Questões genéricas........... 771
12.12.5.1 AtribuiçãO à Administração indireta e desnecessidade de licitação ................... ..... .............................................. ........ 771
12.12.5.2 A aplicação subsidiária e supletiva dos conceitos, princípios e regras da Lei 8.666/1993................................................. 771
52 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
12.12.5.3 A autorização legislativa..................................................... 771
12.12.5.4 As soluções regulatórias..................................................... 771
12.12.5.5 A competência para a licitação........................................... 771
12.12.5.5.1 A atribuição à Administração indireta ....... 771
12.12.5.5.2 A delegação a outros entes federativos....... 772
12.12.5.6 A natureza organizacional e associativa da concessão e os efeitos sobre a licitação.. ...... ................ .......... ........ ............ 772
12.12.6 A etapa interna preliminar (produção da licitação) ................................ 772
12.12.6.1 O ato justificativo............................................................... 773
12.12.6.2 A audiência prévia do art. 39 da Lei 8.666/1993 ................ 774
12.12.6.3 As regras do art. 7.° da Lei 8.666/1993 e da LRF ................ 774
12.12.7 O edital................................................................................................... 774
12.12.7.1 A modalidade da licitação .................................................. 774
12.12.7.2 Requisitos de habilitação.................................................... 774
12.12.7.3 Critérios de julgamento (tipos de licitação)....................... 775
12.12.7.4 A fixação das condições necessárias à amortização do in-vestimento......... .............. ......... ..... ........... .......................... 775
12.12.8 O processamento da licitação ................................................................. 775
12.12.8.1 A concorrência segundo o modelo da Lei 8.666/1993....... 775
12.12.8.2 A concorrência anômala do art. 18-A................................. 775
12.12.9 A simultânea outorga de concessão e privatização .................. ............... 776
12.12.10 O contrato de concessão de serviço público ........................................... 776
12.12.10.1 A natureza institucional-associativa da concessão ............. 777
12.12.10.2 As competências anômalas (prerrogativas extraordinárias) do poder concedente.......................................................... 777
12.12.10.3 A garantia da intangibilidade da equação econômico--financeira...... ............ ......... ..... .......................... ..... ........... 777
12.12.10.4 A participação da sociedade civil....................................... 779
12.12.10.5 O surgimento de um patrimônio afetado à satisfação de um fim...................................................................................... 780
12.12.10.5.1 Os bens públicos afetados.......................... 780
12.12.10.5.2 Os bens privados afetados.......................... 781
12.12.10.5.3 Bens reversíveis e não reversíveis............... 781
12.12.10.6 A remuneração dos serviços públicos concedidos ............. 782
12.12.10.6.1 A questão imposto-taxa ............................. 783
12.12.10.6.2 A questão taxa-tarifa .... ........ ...................... 784
12.12.10.6.2.1 A distinção entre taxa e tari-fa ........................................................... 784
12.12.10.6.2.2 A jurisprudência do STF e do STJ.................................................... 786
12.12.10.7 Os modelos tarifários e distinção fundamental: concorrência ou monopólio........... .................... ............ .......................... 787
SUMÁRIO I 53
12.12.10.8 As soluções tarifárias para serviços públicos monopolísti-cos...................................................................................... 788
12.12.10.8.1 O modelo da tarifa pelo custo do serviço... 789
12.12.10.8.1.1 As dúvidas sobre o custo: custo médio e custo marginal................ 789
12.12.10.8.1.2 A abrangência de todas as despesas................................................. 790
12.12.10.8.1.3 As dificuldades no tocante à determinação dos custos....................... 791
12.12.10.9 As críticas ao modelo do custo do serviço.......................... 791
12.12.10.10 As novas propostas para a fixação da tarifa ........................ 792
12.12.10.10.1 A padronização de custos........................... 792
12.12.10.10.2 A regulação por padrão de comparação ..... 792
12.12.10.10.3 Os modelos concretos................................ 793
12.12.10.10.3.1 O modelo IPC - X (RPI -X) .......................................................... 793
12.12.10.10.3.2 O modelo IPC - X + Y....... 793
12.12.10.10.3.3 A compatibilidade do mo-delo com a ordem jurídica brasileira..... 793
12.12.10.10.4 Receitas alternativas e soluções atinentes à exploração econômica intensiva................ 794
12.12.10.11 Fixação da tarifa no caso concreto ..................................... 795
12.12.10.11.1 Critérios político-sociais de fixação das tarifas ......................................................... 795
12.12.10.11.2 A tarifa social............................................. 796
12.12.10.11.3 A tarifa mínima.......................................... 796
12.12.10.11.4 A tarifa extrafiscal...................................... 797
12.12.11 Análise genérica sobre o regime jurídico da concessão comum de serviço público.................................................................................................... 798
12.12.11.1 A posição jurídica do poder concedente.. ........ .................. 798
12.12.11.1.1 Poder concedente é o Estado..................... 798
12.12.11.1.2 A situação das agências reguladoras inde-pendentes................................................... 799
12.12.11.1.3 Os deveres-poderes do poder concedente.. 799
12.12.11.1.4 Deveres propriamente ditos em vista do concessionário........................................... 799
12.12.11.1.4.1 Dever de adotar as providên-cias de coerção jurídica......................... 799
12.12.11.1.4.2 Dever de suprimir obstáculos à exploração.......................................... 799
12.12.11.1.4.3 Dever de reprimir condutas de frustração da exclusividade.............. 799
12.12.11.1.4.4 Dever de realizar pagamen-tos.......................................................... 800
54 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
12.12.11.1.4.5 Dever de pagar o justo preço por bens incorporados no patrimônio público ................................... ,.............. 800
12.12.11.2 A posição jurídica do concessionário................................. 800
12.12.11.2.1 Relacionamento com o poder concedente... 800
12.12.11.2.2 Relacionamento com os usuários............... 801
12.12.11.2.3 Relacionamento com terceiros................... 801
12.12.11.2.4 A questão da interrupção dos serviços....... 801
12.12.11.2.4.1 O serviço público em favor dos carentes de recursos........................ 802
12.12.11.2.4.2A interrupção em virtude do inadimplemento do usuário .................. 802
12.12.11.3 A posição jurídica dos usuários.......................................... 805
12.12.11.3.1 A posição dos usuários como categoria .............. , ........................ ,........ 805
12.12.11.3.2 A posição dos usuários como fruidores do serviço............................... 805
12.12.11.4 Intervenção do poder concedente na concessionária......... 806
12 .12 .11. 4.1 Prevalência do princípio da continuidade do serviço público........................................... 806
12.12.11.4.2 A excepcionalidade da intervenção............ 806
12.12.11.4.3 A intervenção como providência de cunho cautelar .......... """""""" ............ ................ 806
12.12.11.4.4 A formalização da intervenção................... 807
12.12.11.4.5 A extinção da intervenção.......................... 807
12.12.11.5 A extinção da concessão de serviço público....................... 807
12.12.11.5.1 Normas gerais sobre extinção .................... 807
12.12.11.5.1.1 Assunção do serviço pelo poder concedente .................................. 808
12.12.11.5.1.2 Ocupação de instalações.... 808
12.12.11.5.1.3 Reversão de bens................ 808
12.12.11.5.1.4 Indenização ao concessioná-rio por bens não amortizados ou depre-ciados .................................................... 808
12.12.11.5.1.5 Extinção de garantias......... 809
12.12.11.5.1.6 O regime diferenciado intro-duzido pelo art. 58 da Lei 11.445/2007... 809
12.12.11.5.2 Extinção por advento do termo contratual... 811
12.12.11.5.3 Extinção por encampação.......................... 811
12.12.11.5.3.1 Encampação e desapropria-ção ......................................... ".............. 812
12.12.11.5.3.2A autorização legislativa para a encampação ........................................ 812
SUMÁRIO I 55
12.12.11.5.3.3 Providências prévias e devido processo legaL...... ........ ...... ........ .......... 812
12.12.11.5.3.4 O pagamento prévio da in-denização .............................................. 813
12.12.11.5.4 Extinção por caducidade ........................... 813
12.12.11.5.4.1 A expressão caducidade ..... 814
12.12.11.5.4.2 A definição legal de caduci-dade....................................................... 814
12.12.11.5.4.3 Natureza da sanção de cadu-cidade.................................................... 814
12.12.11.5.4.4 Processo administrativo..... 814
12.12.11.5.4.5 Desnecessidade de autoriza-ção legislativa ........................................ 815
12.12.11.5.4.6 Caducidade e direito a inde-nização ................... ..... .......................... 815
12.12.11.5.4.7 Extensão da indenização.... 815
12.12.11.5.5 Extinção por rescisão fundada em inadim-plemento do poder concedente.................. 815
12.12.11.5.5.1 Inadimplemento do Estado e indenização......................................... 815
12.12.11.5.5.2 A questão da exceptio non adimpleti contractus ............................... 816
12.12.11.5.6 Extinção por anulação da outorga ............. 816
12.12.11.5.6.1 Aplicação dos princípios ge-rais......................................................... 817
12.12.11.5.6.2 Efeitos da anulação ............ 817
12.12.11.5.7 Extinção por eventos relacionados com a existência da concessionária ...................... 817
12.12.1l.5.8 Extinção por distrato ................................. 818
12.12.11.5.9 Extinção por desaparecimento do objeto... 818
12.12.1l.5.1O Extinção por força maior ........................... 819
12.12.1l.6 A questão da prorrogação da concessão ............................. 819
12.12.1l.6.1 A prorrogação previamente prevista .......... 819
12.12.11.6.2 A prorrogação como instrumento de recom-posição da equação .................................... 819
12.12.1l. 7 A questão da arbitragem para composição de litígios........ 820
12.12.11.7.1 Breve exposição sobre a arbitragem ........... 820
12.12.1l.7.2 Pressupostos da pactuação da arbitragem.. 820
12.12.1l.7.3 A arbitragem na concessão......................... 821
12.12.11.7.4 A expressa autorização para a cláusula com-promissória................................................ 825
12.12.1l.7.5 A restrição imposta .................................... 825
12.13 As parcerias público-privadas........ ...... ...... .................................... ........ ........ ......... 826
56 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
12.13.1 A concessão patrocinada......................................................................... 826
12.13.1.1 A concessão patrocinada é uma concessão de serviço públi-co ....................................................................................... 827
12.13.1.2 Subordinada genericamente às regras da Lei 8.987/1995... 827
12.13.1.3 Em que o poder concedente se responsabiliza parcialmente pela remuneração devida ao concessionário...................... 827
12.13.1.4 O que constitui objeto de garantias especiais por parte do Poder Público..................................................................... 828
12.13.2 A concessão administrativa..................................................................... 828
12.13.2.1 A concessão administrativa é um contrato administrativo em sentido restrito............................................................. 828
12.13.2.2 De objeto complexo ........................................................... 828
12.13.2.3 E duração continuada ........................................................ 829
12.13.2.4 Que impõe a um particular obrigações de dar e fazer ........ 829
12.13.2.5 Direta ou indiretamente em favor da Administração Públi-ca........................................................................................ 829
12.13.2.6 Mediante remuneração total ou parcialmente proveniente dos cofres públicos............................................................. 830
12.13.2.7 E objeto de garantias diferenciadas .................................... 830
12.13.3 A concessão administrativa e o modelo francês...................................... 830
12.13.4 Algumas peculiaridades das PPP ............................................................ 831
12.13.4.1 Vedações legais................................................................... 831
12.13.4.2 A remuneração subordinada à disponibilização da prestação pelo particular.................................................................... 832
12.13.4.3 A natureza da remuneração................................................ 832
12.13.4.4 A questão do risco de qualidade......................................... 832
12.13.4.5 O regime de garantias......................................................... 833
12.13.4.6 A utilização da arbitragem ................................................. 834
12.13.4.7 As inovações quanto à licitação e os riscos previsíveis....... 835
12.14 Outros instrumentos de delegação do serviço público ........................................... 836
12.14.1 A permissão de serviço público .............................................................. 836
12.14.1.1 A definição de permissão de serviço público...................... 837
12.14.1.2 A disputa sobre a natureza da permissão ........................... 837
12.14.1.3 A permissão não envolve obrigações de investimento pelo permissionário................................................................... 837
12.14.1.4 As formalidades na outorga e extinção da permissão......... 838
12.14.1.4.1 A obrigatoriedade de licitação.............. ...... 838
12.14.1.4.2 A referência a contrato de adesão............... 838
12.14.1.4.3 A questão do prazo .................................... 838
12.14.1.5 As práticas de desnaturação da permissão ......................... 838
12.14.1.6 A questão da prévia licitação.............................................. 840
12.14.2 Autorização de serviço público............................................................... 843
SUMÁRIO I 57
12.14.2.1 Autorização e as atividades privadas.. .............. ...... ............ 844
12.14.2.2 O mascaramento de outra figura ........................................ 844
12.14.2.3 A utilização excepcional da autorização para o serviço pú-blico ................................................................................... 845
12.14.3 A concessão urbanística.......................................................................... 845
12.14.3.1 Definição............................................................................ 845
12.14.3.2 A atribuição de encargos complexos .................................. 846
12.14.3.3 O modo de remuneração.................................................... 846
12.14.3.4 Modelo estrangeiro ............................................................ 846
12.14.3.5 As dificuldades derivadas da omissão legislativa................ 847
12.14.4 Franquia empresarial................... ..................................................... ...... 847
12.14.4.1 Definição............................................................................ 847
12.14.4.2 Configuração econômica da franquia................................. 847
12.14.4.3 Utilização da franquia no âmbito de serviços públicos ...... 848
12.14.4.4 A franquia de serviços postais ............................................ 848
12.14.5 A terceirizaçâo ........................................................................................ 850
12.14.5.1 Definição............................................................................ 851
12.14.5.2 Instituto econômico........................................................... 851
12.14.5.3 Administração Pública e terceirização ............................... 851
12.14.5.4 As acepções da terceirização da atividade administrativa.. 852
12.14.5.5 A questão dos limites à terceirização.................................. 852
12.14.5.5.1 A orientação original da Súmula TST 331.. 853
12.14.5.5.2 A confusão jurídica resultante ................... 853
12.14.5.5.3 A ausência de competência da Justiça do Trabalho ..................................................... 853
12.14.5.5.4 A ausência de configuração de "terceiriza-ção" ............................................................ 854
12.14.5.5.5 Os limites à contratação de prestadores de serviço.................................................. ...... 854
12.14.5.5.6 A questão da responsabilidade da Adminis-tração Pública ............................................ 856
CAPfTUlO 13
TIPos DE ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: EXPLORAÇÃO DIRETA
DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO
13.1 Definição................................................................................................................. 859
13.1.1 Desempenho por entidade administrativa .............................................. 859
13.1.2 Sob forma e regime de direito privado .................................................... 859
13.1.3 De atividade econômica propriamente dita ............................................ 860
13.1. 4 Nas hipóteses previstas na Constituição................................................. 860
13.1.5 Ou em lei ................................................................................................ 860
58 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
13.1.6 Quando necessário aos imperativos da segurança nacional.................... 860
13.1. 7 Ou à satisfação de relevante interesse coletivo........................................ 861
13.2 A questão da ordem econômica .............................................................................. 861
13.3 O desempenho direto de atividade econômica propriamente dita .......................... 861
13.3.1 O capitalismo e a atuação econômica privada......................................... 861
13.3.2 O princípio da subsidiariedade ............................................................... 862
13.3.2.1 A concepção funcional e a democracia republicana........... 862
13.4 Os pressupostos da atuação direta do Estado no domínio econômico.................... 863
13.4.1 Os casos previstos na Constituição......................................................... 863
13.4.1.1 Atividade econômica e monopólio estatal.......................... 863
13.4.1.2 Monopólio estatal e serviço público................................... 865
13.4.1.3 A questão do gás canalizado local...................................... 865
13.4.2 O imperativo de segurança nacional....................................................... 865
13.4.2.1 O conceito de segurança nacional...................................... 865
13.4.2.2 O núcleo do conceito de segurança nacional..................... 866
13.4.2.3 A natureza indeterminada do conceito de segurança nacio-nal...................................................................................... 866
13.4.2.4 As atividades necessárias à segurança nacional.................. 867
13.4.2.5 A dificuldade da aplicação ao caso concreto ...................... 867
13.4.2.6 A promoção das atividades de segurança nacional é de competência da União........................................................ 867
13.4.3 O relevante interesse coletivo ................................................................. 868
13.4.3.1 A existência de um interesse coletivo relevante ................. 868
13.4.3.2 A necessidade da intervenção estatal para sua satisfação... 868
13.5 As entidades administrativas................................................................................... 868
13.6 Função administrativa e exercício direto de atividade econômica.......................... 869
13.7 A submissão parcial ao regime de direito público ................................................... 869
13.8 A participação minoritária em empresas privadas................................................... 870
CAPíTULO 14 ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO ESTADO: OS AGENTES PÚBLICOS
14.1 Definição................................................................................................................. 871
14.1.1 Agente público é uma pessoa física......................................................... 871
14.1.2 Que atua como órgão estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado ..................................................................................................... 871
14.2 A teoria do órgão..................................................................................................... 871
14.2.1 A ausência de configuração de representação ......................................... 872
14.2.2 A atuação de um indivíduo como órgão estatal...................................... 872
14.2.3 A atuação como órgão estatal, integrante de qualquer Poder ................. 873
14.3 A democracia republicana: a proteção ao ocupante da função relevante ................ 873
14.3.1 A concepção napoleônica da Administração Pública.............................. 873
SUMÁRIO I 59
14.3.2 A institucionalização da organização administrativa e a democracia...... 873
14.3.3 A concepção institucional.. ......................................................... "..... ..... 874
14.4 A terminologia adotada............................................. .............................................. 875
14.5 As diversas categorias de agentes estatais ............................................................... 875
14.5.1 Agentes estatais sem vínculo jurídico formal.......................................... 876
14.5.2 Agentes estatais com vínculo jurídico formal......................................... 878
14.6 A suspensão da eficácia da alteração da redação do art. 39 da CF/88...................... 879
14.6.1 A disciplina original do dispositivo: o regime único............................... 880
14.6.2 A EC 19/1998.......................................................................................... 880
14.6.3 O julgamento da medida liminar na ADI 2. 135-4/DF ............................. 880
14.6.4 O cenário jurídico decorrente................................................................. 881
14.6.5 Os efeitos concretos da decisão na ADI 2.135......................................... 882
14.7 Os agentes estatais com vínculo jurídico de direito privado................................... 882
14.7.1 Agentes com vínculo empregatício ......................................................... 883
14.7.l.1 Os empregados públicos e os demais empregados estatais 883
14.7.l.2 Os entes estatais empregadores.......................................... 884
14.7.l.3 O regime jurídico dos empregados públicos ...................... 884
14.7.2 Agentes sem vínculo empregatício.......................................................... 884
14.8 Os agentes estatais com vínculo jurídico de direito público ................................... 884
14.8.1 Os agentes políticos ................................................................................ 885
14.8.l.1 A identificação dos agentes políticos.................................. 885
14.8.l.l.1 A referência literal da CF/1988 .................. 885
14.8.l.l.2 O conceito sob o prisma da função política
14.8.l.l.3 A orientação adotada pelo STF quanto à questão do nepotismo................................ 885
14 .8.l.l. 4 O conceito sob o prisma da responsabilização diferenciada ............................................... 886
14.8.l.l.5 O conceito proposto .................................. 887
14.8.l.2 Agentes políticos no âmbito do Poder Executivo............... 887
14.8.l.3 Agentes políticos no âmbito do Poder Legislativo ............. 887
14.8.l.4 O regime jurídico dos agentes políticos ............................. 888
14.8.l.4.1 O regime jurídico constitucional............... 888
14.8.l.4.2 A investidura.............................................. 888
14.8.1.5 A extinção do vínculo ........................................................ 889
14.8.l.6 A condenação do Presidente da República por crime ........ 889
14.8.l.7 O regime dos crimes de responsabilidade .......................... 889
14.8.l.7.1 A disciplina no âmbito federal (Lei l.079/1950) ............................................... 890
14.8.l.7.2 A disciplina no âmbito estadual e distrital... 890
14.8.l.7.3 A disciplina no âmbito municipal.............. 891
14.8.2 Os agentes não políticos ......................................................................... 891
60 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
14.9 Os agentes militares e os agentes civis .................................................................... 892
14.9.1 Os agentes militares ........................................................... 892
14.9.1.1 As alterações da EC 18....................................................... 893
14.9.1.2 O regime jurídico dos militares.......................................... 894
14.9.2 Os agentes civis....................................................................................... 895
14.9.2.1 Os agentes do Poder Executivo.......................................... 896
14.9.2.1.1 Os não servidores....................................... 896
14.9.2.1.2 Os servidores ............................................. 897
14.9.2.2 Os agentes do Poder Legislativo......................................... 897
14.9.2.3 Os agentes do Poder Judiciário .......................................... 898
14.9.2.3.1 Os servidores do Poder Judiciário.............. 898
14.9.2.3.2 Os não servidores do Poder Judiciário ....... 898
14.9.2.3.3 As esferas federativas ................................. 900
14.9.2.4 Os agentes do Ministério Público...... .................. ............... 900
14.9.2.4.1 As diversas categorias de agentes ............... 900
14.9.2.4.2 A organização nos diversos entes federa ti-vos.............................................................. 900
14.9.2.5 Os agentes do Tribunal de Contas...................................... 901
14.9.2.5.1 As diversas categorias de agentes............... 902
14.9.2.5.2 A organização nos diversos entes federa ti-vos.............................................................. 902
14.10 Os servidores públicos.......... ............... ......... ...... .......... ...... ....................... ............. 902
14.10.1 Definição................................................................................................. 902
14.10.1.1 O servidor público é uma pessoa física que atua como órgão .................................................................................. 902
14.10.1.2 De uma pessoa jurídica de direito público ......................... 902
14.10.1.3 Mediante vínculo jurídico de direito público..................... 903
14.10.1.4 Caracterizado ..................................................................... 903
14.10.1.5 Pela investidura.................................................................. 903
14.10.1.6 Em posição jurídica criada por lei...................................... 903
14.10.1. 7 Pela ausência de função política.... .......... ........................... 903
14.10.1.8 Pela ausência de integração em corporações militares....... 904
14.10.1.9 E pela remuneração proveniente dos cofres públicos ........ 904
14.10.2 Classificação ........................................................................................... 904
14.10.2.1 Classificação quanto à órbita federativa vinculada............. 904
14.10.2.2 Classificação quanto ao poder estatal a que se vinculam... 905
14.10.2.3 Classificação quanto à titularidade de cargo público ......... 905
14.11 Os servidores públicos estatu tários......................................................................... 905
14.11.1 Definição................................................................................................. 906
14.11.2 O cargo público.................................................................. ..................... 906
14.11.2.1 Definição............................................................................ 906
14.11.2.1.1 O cargo público é uma posição jurídica ..... 906
SUMÁRIO I 61
14.11.2.1.2 Utilizada como instrumento de organização da estrutura administrativa ........................ 906
14.11.2.1.3 Criada e disciplinada por lei ...................... 907
14.11.2.1.4 Sujeita a regime de direito público pecu-liar.............................................................. 907
14.11.2.1.5 Caracterizado por mutabilidade por deter-minação unilateral do Estado........ ........ ..... 908
14.11.2.1.6 E por certas garantias em prol do titular.... 908
14.11.2.2 As espécies de cargos públicos quanto à investidura do ocupante............................................................................ 908
14.11.2.3 A estrutura administrativa e a organização dos cargos pú-blicos.................................................................................. 909
14.11.3 Os cargos de provimento efetivo............................................................. 909
14.11.3.1 Definição............................................................................ 909
14.11.3.1.1 Cargo público de provimento efetivo é aquele sujeito a regime jurídico próprio no tocante à exoneração.............................................. 909
14.11.3.1.2 À remuneração e à futura aposentadoria.... 910
14.11.3.1.3 Cuj o provimento é condicionado ao preenchi-mento de requisitos objetivos, usualmente avaliados mediante concurso público........ 910
14.11.3.2 Exceção: cargos de provimento efetivo sem concurso pré-vio ...................................................................................... 910
14.11.3.3 Definição de concurso público........................................... 911
14.11.3.3.1 O concurso público é um procedimento.... 911
14.11.3.3.2 Conduzido por autoridade específica ........ 912
14.11.3.3.3 Especializada.............................................. 912
14.11.3.3.4 E imparcial................................................. 912
14.11.3.3.5 Subordinado a um ato administrativo pré-vio .............................................................. 912
14.11.3.3.6 Norteado pelos princípios da objetividade 912
14.11.3.3.7 Da isonomia............................................... 913
14.11.3.3.8 Da impessoalidade ..................................... 914
14.11.3.3.9 Da legalidade.............................................. 915
14.11.3.3.10 Da publicidade........................................... 916
14.11.3.3.11 E do controle público................................. 916
14.11.3.3.12 Destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em em-prego público ............................................. 916
14.11.3.4 O estabelecimento de requisitos de participação ............... 918
14.11.3.5 Os critérios de julgamento: provas ou provas e títulos ...... 920
14.11.3.6 A questão das condições psicológicas (teste psicotécnico)... 922
62 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
14.11.3.7 Controle da decisão do concurso ....................................... 924
14.11.3.8 Aprovação no concurso e direito à nomeação .................... 928
14.11.3.9 A reserva de cargos para pessoas portadoras de deficiência .. , 935
14.11.4 Os cargos em comissão ....................................... , ... ............... ............. .... 937
14.11.4.1 As hipóteses de criação de cargo em comissão................... 938
14.11.4.2 Cargo em comissão e função de confiança (função gratifi-cada) ............................................................................... 938
14.11.4.3 A excepcionalidade da categoria do cargo em comissão .... 938
14.11.4.4 A competência para provimento e exoneração de cargo em cOlnissão ............................................................................ 940
14.11.4.4.1 A discricionariedade quanto à investidura do sujeito.. ..... ............................................ 940
14.11.4.4.2 Rejeição à tese da acessoriedade do cargo em comissão .................................................... 942
14.11.4.5 A vedação ao nepotismo..................................................... 942
14.11.4.6 A restrição constitucional do art. 37, V.............................. 946
14.11.4.7 A restrição constitucional do art. 84, XlV.......................... 946
14 .11. 4.7.1 O procedimento especial de nomeação...... 946
14.11.4.7.2 Cargos em comissão com mandato a prazo certo e garantias contra exoneração........... 947
14.11.5 A acumulação de cargos públicos ........................................................... 947
14.11.5.1 A incompatibilidade entre o exercício do cargo e qualquer outra atividade........................... .......... ..... ............ ............. 947
14.11.5.2 A possibilidade de acumulação do cargo com a atividade privada............................................................................... 948
14.11.5.3 A acumulação de cargos e empregos públicos.................... 948
14.11.5.3.1 A acumulação em atividade ....................... 948
14.11.5.3.2 A acumulação com proventos de aposenta-doria ............... , .... , ... , ..... , ........ ,., .... , ..... , .... ,. 949
14,11,6 O provimento ............................................... ,.......................................... 950
14,11.6.1 Competência para o provimento........................................ 950
14.11.6.2 O registro pelo Tribunal de Contas .................................... 950
14,11.6.3 Modalidades de provimento............................................... 951
14.11.6.3.1 Nomeação ........................... , ..................... , 951
14.11.6.3.2 Promoção................................................... 952
14.11.6.3.3 Readaptação ................... , ................ ,.......... 952
14.11.6.3.4 Reversão ......... ,........................................... 953
14.11.6.3.5 Aproveitamento ......................................... 953
14.11.6.3.6 Reintegração .............................................. 953
14.11.6.3.7 Recondução ............................................... 954
14.11.6.3.8 A vedação à reclassificação...... ................... 954
14.11. 7 Investidura, posse e exercício ........ .............................. ...... ........... .......... 955
SUMÁRIO I 63
14.11.7.1 Os resquícios do direito privado ........................................ 955
14.11.7.2 A posse............................................................................... 955
14.11.7.3 A investidura...................................................................... 956
14.11.7.4 A restrição da posse ao provimento por nomeação............ 957
14.11.7.5 O exercício ......................................................................... 958
14.11.8 O estágio probatório ............................................................................... 958
14.11.8.1 A questão do prazo do estágio probatório.......................... 958
14.11.8.2 A razão de ser do estágio probatório .................................. 959
14.11.8.3 A procedimentalização da avaliação no estágio probatório.... 960
14.11.8.4 A objetividade (possível) da avaliação ............................... 960
14.11.8.5 A conclusão pela ausência de aptidão e capacidade ........... 962
14.11.8.6 A possibilidade de demissão a qualquer tempo.................. 963
14.11.8.7 O encerramento do estágio probatório............................... 963
14.11.8.8 A estabilidade do servidor .................................................. 963
14.11.8.8.1 O conteúdo da garantia da estabilidade ..... 964
14.11.8.8.2 A efetividade e a estabilidade ..................... 964
14.11.8.8.3 A aquisição da estabilidade mediante ava-liação prévia............................................... 965
14.11.8.9 A vitaliciedade.................................................................... 965
14.11.8.10 Distinção entre efetividade e vitaliciedade ......................... 966
14.11.9 Institutos jurídicos específicos da carreira funcional.............................. 966
14.11.9.1 Progressão funcional.......................................................... 967
14.11.9.2 Remoção ............................................................................ 967
14.11.9.3 Redistribuição.................................................................... 970
14.11.9.4 Licença ............................................................................... 970
14.11.9.4.1 Licenças de previdência social................... 971
14.11.9.4.2 Licenças não vinculadas à previdência so-cial............................................................. 971
14.11.9.5 Afastamento....................................................................... 972
14.11.9.6 Disponibilidade.................................................................. 972
14.11.10 O conteúdo do regime jurídico estatutário............................................. 974
14.11.10.1 A natureza funcional da questão ........................................ 974
14.11.10.2 Os limites da alteração ....................................................... 974
14.11.10.2.1 A alteração das competências atribuídas ao cargo .......................................................... 975
14.11.10.2.2 A alteração de direitos e deveres ................ 975
14.11.10.3 A alteração unilateral e a questão do direito adquirido ...... 975
14.11.10.3.1 O conceito de direito adquirido ................. 976
14.11.10.3.2 A proteção constitucional ao direito adqUi-rido ............................................................ 976
14.11.10.3.3 O regime estatutário e o direito adquirido. 977
64 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
14.11.10.3.4 O surgimento do direito adquirido no âmbito estatutário. .......... ... ....... ........ .......... ....... .... 977
14.11.10.3.5 A ausência de direito adquirido ao regime jurídico ... ...... .... ........ ..... ......... ............. ...... 977
14.11.10.3.6 Direitos e deveres condicionados............... 979
14.11.10.3.7 Direitos e deveres não condicionados........ 979
14.11.10.3.8 O controle de constitucionalidade da modi-ficação do regime jurídico.......................... 980
14 .11.11 Os deveres do servidor público............................................................... 980
14.11.11.1 A aplicação do princípio da legalidade............................... 980
14.11.11.1.1 Ainda a rejeição à teoria da sujeição espe-cial............................................................. 981
14.11.11.1.2 A tradução dos deveres por ato administrativo geral........................................................... 981
14 .11.11.1.3 A definição dos deveres como garantia do cidadão.. .... ..... ....... .... ...... ........ ............. ...... 981
14.11.11.2 Deveres de meio e deveres de resultado ............................. 981
14.11.11.2.1 A distinção entre obrigações de meio e de resultado .................................................... 981
14.11.11.2.2 A distinção no âmbito do direito adminis-trativo ........................................................ 982
14.11.11.2.3 O dever de fim na atividade administrativa 982
14.11.11.2.4 A decorrência da natureza finalística dos deveres....................................................... 982
14.11.11.2.5 Deveres de meio e a realização dos fins nor-teadores da Administração Pública ........ .... 982
14.11.11.3 Elenco dos deveres de meio ............................................... 983
14.11.11.3.1 Dever de presença física (assiduidade) ...... 983
14.11.11.3.2 Dever de cortesia........................................ 984
14.11.11.3.3 Dever de obediência................................... 984
14.11.11.3.4 Dever de diligência (dedicação e produtivi-dade) .......................................................... 984
14.11.11.3.5 Dever de lealdade....................................... 984
14.11.11.3.6 Dever de impessoalidade ........................... 985
14.11.11.4 A vedação à atuação em conflito de interesses ................... 985
14.11.11.4.1 Impedimento e suspeição .......................... 986
14.11.11.4.2 Impedimento e investidura no cargo ......... 986
14.11.11.4.3 Impedimento circunstancial...................... 987
14.11.11.4.4 Conflito com interesses de segmentos esta-tais ............................................................. 987
14.11.11.4.5 Conflito de interesse e inimizade ............... 987
14.11.12 Os direitos e as garantias do servidor público......................................... 987
14.11.12.1 Deveres-poderes................................................................. 989
SUMÁRIO I 65
l4.11.12.1.1 Dever-poder de posse e início de exercício 989
14.11.12.1.2 Dever-poder de exercício das competências e atribuições............................................... 989
l4.11.12.1.3 Dever-poder de defesa das instituições e do direito........................................................ 989
14.11.12.2 Direitos fundamentais...... ..... ........................ ...... ............... 989
14.11.12.3 Direitos atinentes ao vínculo funcional propriamente dito 990
14.11.12.3.1 Direitoàgreve............................................ 990
14.11.12.3.2 Direito à sindicalização .............................. 991
l4.11.12.3.3 Direito ao devido processo legal................ 991
l4.11.12.3.4 Direito a condições materiais adequadas ao exercício das funções................................. 993
14.11.12.3.5 Direitos patrimoniais ................................. 993
l4.11.12.3.6 Direito à progressão funcional................... 993
14.11.13 A remuneração........................................................................................ 993
14.11.13.1 A composição da remuneração .......................................... 993
l4.11.13.2 A razão de ser da instituição da figura do subsídio ............ 995
14.11.13.3 A sistemática de vencimentos ............................................ 995
l4.11.13.4 A sistemática das vantagens pecuniárias ............................ 995
l4.11.13.4.1 Os adicionais.............................................. 996
l4.11.13.4.2 As gratificações .......................................... 996
l4.11.13.5 A sistemática de cálculo das vantagens pecuniárias ........... 996
14.11.13.5.1 A questão da incorporação das vantagens pecuniárias................................................. 996
14.11.13.5.2 As vantagens incorporáveis e as não incor-poráveis...................................................... 997
l4.11.13.6 O regime jurídico da remuneração dos servidores ............. 998
l4.11.13.6.1 O princípio da estrita legalidade ................ 998
l4.11.13.6.2 O princípio da irredutibilidade da remune-ração .......................................................... 998
l4.11.13.6.3 O princípio da revisão anuaL.................... 1000
14.11.13.6.4 A observância do teto remuneratório......... 1000
14.11.13.6.5 Impossibilidade de remuneração inferior ao salário mínimo ........ ................ ........ ........... 1000
14.11.14 Asindenizações ...................................................................................... 1001
14.11.15 Avacânciadocargo ................................................................................ 1001
l4.11.15.1 A vacância do cargo em virtude da extinção do vínculo.... 1002
14.11.15.1.1 A exoneração Cart. 33, I, Lei 8.112/1990).... 1002
l4.11.15.1.1.1 A exoneração a pedido ....... 1002
l4.11.15.1.1.2 A exoneração de ofício....... 1003
14.11.15.1.2 A perda do cargo do servidor estável......... 1003
14.11.15.1.3 A demissão Cart. 33, lI, Lei 8.112/1990).... 1003
66 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
14.11.15.1.4 A anulação do ato de investidura ............... 1003
14.11.15.1.5 O falecimento (art. 33, IX, Lei 8.112/1990)... 1005
14.11.15.2 A vacância do cargo em virtude da modificação do vínculo com o sujeito...................................................................... 1005
14.11.15.2.1 A promoção e a readaptação (art. 33, III e VI, Lei 8.112) ............................................. 1005
14.11.15.2.2 A aposentadoria ......................................... 1005
14.11.15.2.3 O equívoco da lei ....................................... 1005
14.11.16 A aposentadoria do servidor público...................................................... 1005
14.11.16.1 Definição............................................................................ 1005
14.11.16.1.1 A aposentadoria é um ato estatal unilateral 1005
14.11.16.1.2 Que constitui a relação jurídica de inativi-dade ........................................................... 1006
14.11.16.1.3 Assegurando a percepção vitalícia de pro-ventos em valor determinado..................... 1006
14.11.16.1.4 Com cunho declaratório ou constitutivo de extinção do vínculo jurídico entre o Estado e o servidor ................................................ 1006
14.11.16.2 A aposentadoria comum e outros regimes de inativação... 1007
14.11.16.3 As espécies de aposentadoria ............................................. 1007
14.11.16.4 A disciplina constitucional do tempo de contribuição....... 1008
14.11.16.4.1 A vedação a tratamento diferenciado para categorias ................................................... 1008
14.11.16.4.2 A contagem recíproca ................................ 1008
14.11.16.4.3 A vedação à contagem de tempo de contri-buição fictício ............................................ 1009
14.11.16.4.4 A regra do art. 4.° da EC 20/1998............... 1009
14.11.16.5 A disciplina constitucional sobre os proventos de aposen-tadoria ................................................................................ 1009
14.11.16.5.1 O critério de cálculo dos proventos ........... 1009
14.11.16.5.2 A atualização do valor das remunerações.. 1009
14.11.16.5.3 O limite individual..................................... 1010
14.11.16.5.4 O limite geral do art. 37, XI, da Constitui-ção.............................................................. 1010
14.11.16.5.5 A atualização periódica .............................. 1010
14.11.16.5.6 A vedação à vinculação aos vencimentos... 1010
14.11.16.5.7 A vedação à acumulação de proventos....... 1011
14.11.16.5.8 A adoção futura de sistema de previdência complementar............................................ 1011
14.11.16.6 A adoção da contribuição previdenciária ........................... 1012
14.11.16.7 A contribuição previdenciária dos servidores portadores de doença incapacitante.......................................................... 1013
14.11.16.8 A delonga no deferimento da aposentadoria ...................... 1014
SUMÁRIO I 67
14.11.17 A aposentadoria por invalidez permanente ............................................ 1015
14.11.17.1 Definição............................................................................ 1015
14.11.17.1.1 Evento fático superveniente à investidura no cargo ..................................................... 1015
14.11.17.1.2 Perda das condições físicas ou intelectuais... 1016
14.11.17.1.3 Perda permanente das condições............... 10 16
14 .11.17.1. 4 Perda das condições necessárias ao desem-penho de função pública............................ 1016
14.11.17.1.5 Decretação a pedido ou de ofício ............... 1016
14.11.17.2 A fixação dos proventos ..................................................... 1017
14.11.18 A aposentadoria compulsória ................................................................. 1017
14.11.18.1 Definição............................................................................ 1017
14.11.18.1.1 A aposentadoria compulsória é aquela que decorre do atingimento da idade................ 1017
14.11.18.1.2 A aposentadoria decorre do atingimento da idade de setenta anos ................................. 1017
14.11.18.2 A fixação dos proventos ..................................................... 1018
14.11.19 A aposentadoria voluntária..................................................................... 1018
14.11.19.1 Definição............................................................................ 1018
14.11.19.1.1 A aposentadoria voluntária depende de pedido do servidor ..................................... 1018
14.11.19.1.2 A aposentadoria voluntária depende do preenchimento de requisitos cumulativos ......... 1018
14.11.19.1.3 A aposentadoria voluntária é fundada no tempo de contribuição ............................... 1019
14.11.19.2 Os requisitos de idade e de tempo mínimo de serviço ....... 1019
14.11.19.2.1 A situação dos servidores do sexo masculi-no............................................................... 1019
14.11.19.2.2 A situação dos servidores do sexo femini-no............................................................... 1019
14.11.19.2.3 A redução dos requisitos no caso de magis-tério............................................................ 1019
14.11.19.3 O regime transitório das emendas constitucionais............. 1020
14.11.19.3.1 A garantia do direito adquirido.................. 1020
14.11.19.3.2 Regime especial para servidores providos até 16 de dezembro de 1998............................ 1020
14.11.19.3.3 Regime especial para servidores providos até 31 de dezembro de 2003............................ 1021
14.11.19.3.4 Incentivo à permanência em atividade....... 1021
14.11.19.3.5 Regime especial alternativo (EC 47/2005).... 1021
14.11.20 A pensão por morte e outros benefícios previdenciários pecuniários..... 1022
14.11.20.1 A pensão por morte............................................................ 1022
14.11.20.1.1 Os limites impostos pela EC 41/2003 aos proventos .............. ..................................... 1023
68 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
14.11.20.1.2 A disciplina infraconstitucional da pensão.... 1023
14.11.20.2 Outros benefícios aos dependentes.................................... 1024
14.11.21 Outros benefícios pecuniários ao servidor.............................................. 1024
14.11.22 A competência jurisdicional para litígios................ ...... ........ ........ .......... 1024
14.12 Os empregados públicos ......................................................................................... 1025
14.12.1 Definição................................................................................................. 1026
14.12.1.1 Empregado público é a pessoa física .................................. 1026
14.12.1.2 Que desempenha a função de órgão no âmbito de pessoa estatal com personalidade de direito público ..................... 1026
14.12.1.3 Submetida ao regime de direito do trabalho, com as modi-ficações próprias do regime de direito público................... 1026
14.12.2 Ainda a questão do regime único............................................................ 1027
14.12.3 As funções atribuíveis aos empregados públicos .................................... 1027
14.12.4 O regime jurídico do emprego público ................................................... 1028
14.12.4.1 Asregrasgerais .................................................................. 1028
14.12.4.2 A questão da investidura.................................................... 1029
14.12.4.3 O regime jurídico do exercício........................................... 1029
14.12.4.4 Os deveres .......................................................................... 1029
14.12.4.5 Os direitos.......................................................................... 1029
14.12.4.6 A demissão ......................................................................... 1030
14.13 Os servidores com regime jurídico especiaL.......................................................... 1031
14.14 A limitação da despesa com pessoal permanente .................................................... 1033
14.14.1 Os limites remuneratórios globais .......................................................... 1033
14 .14 .1.1 As restrições de nível constitucionaL................................ 1033
14.14 .1.1.1 Disponibilidade orçamentária.................... 1034
14.14.1.1.2 Suspensão de repasses de verbas federais... 1034
14.14.1.1.3 Redução de despesas.................................. 1034
14.14.1.1.4 Exoneração de servidores não estáveis ...... 1034
14.14.1.1.5 A exoneração do cargo de servidores está-veis............................................................. 1034
14.14.1.2 As restrições constantes da Lei Complementar 101/2000.... 1035
14.14.1.2.1 A definição de despesa total com pessoal... 1035
14.14.1.2.2 A definição dos limites............................... 1036
14.14.1.2.3 A cominação de nulidade........................... 1037
14.14.1.2.4 A elevação de despesa em final de manda-to................................................................ 1037
14.14.1.2.5 As demais providências de redução de des-pesa............................................................ 1040
14.14.1.2.6 Os dispositivos suspensos pelo STF........... 1040
14.14.2 Os limites remuneratórios individuais.................................................... 1041
14.14.2.1 A vedação à vinculação ou equiparação por lei.................. 1041
SUMARIO I 69
14.14.2.2 A remuneração do Executivo como teto para os cargos semelhantes........................................................................ 1041
14.14.2.3 O limite máximo remuneratório individual....................... 1041
14.14.2.3.1 O teto é o subsídio pago em espécie........... 1042
14.14.2.3.2 O teto alcança vantagens pecuniárias pesso-ais............................................................... 1042
14.14.2.3.3 O teto alcança a remuneração decorrente de vencimentos de cargos cumulados............. 1042
14.14.2.3.4 Tetos nas demais esferas federativas........... 1042
14.14.2.3.5 Efeito do teto ............................................. 1043
14.15 A responsabilidade administrativa. ............... ............. ................ ............. ................ 1043
14.15.1 Definição................................................................................................. 1044
14.15.1.1 A responsabilidade administrativa consiste no dever de o agente estatal responder......... ............................. ............... 1044
14.15.1.2 A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelos efeitos....................................................... 1044
14.15.1.3 A responsabilidade administrativa abrange a atuação admi-nistrativa estatal......... ............ ................ ............................ 1044
14.15.1.4 A responsabilidade administrativa abrange o sancionamento administrativo .................................................................... 1045
14.15.1.5 O sancionamento administrativo pressupõe a prática de ato ilícito.................................................................................. 1045
14.15.2 O regime jurídico da ilicitude funcional e do seu sancionamento .......... 1045
14.15.2.1 Incidência do regime de direito penaL.............................. 1046
14.15.2.1.1 Incidência do princípio da legalidade ........ 1046
14.15.2.1.2 A questão da culpabilidade ........................ 1046
14.15.2.1.3 A incidência do princípio da proporcionali-dade ........................................................... 1048
14.15.2.1.4 A incidência da garantia do devido processo legal............................................................ 1048
14.15.2.2 A definição dos ilícitos e das sanções por meio da lei locaL.... 1048
14.15.3 O ilícito funcional................................................................................... 1049
14.15.3.1 Definição............................................................................ 1049
14.15.3.1.1 O ato ilícito funcional consiste na conduta reprovável ........................... , .. ... ... . .... .. . .. .... 1049
14.15.3.1.2 Omissiva ou comissiva, praticada por servi-dor ............................................................. 1049
14.15.3.1.3 E infringente de dever jurídico .................. 1049
14.15.3.1.4 A ele imposto por lei.................................. 1049
14.15.4 A sanção administrativa funcional.......................................................... 1049
14.15.4.1 Definição............................................................................ 1050
14.15.4.1.1 A sanção administrativa funcional é uma punição .......... ;........................................... 1050
70 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
14.15.4.l.2 Consistente na restrição de direitos ou na ampliação de deveres .............. ................... 1050
14.15.4.l.3 Cominada em lei........................................ 1050
14.15.4.1.4 Como decorrência da prática de infração funcional.................................................... 1051
14.15.4.1.5 E imposta por meio de processo administra-tivo ............................................................. 1051
14.15.4.2 A competência para impor a sanção................................... 1051
14.15.5 A disciplina da Lei 8.112/1990............................................................... 1053
14.15.5.1 A independência das instâncias e responsabilidades.......... 1053
14.15.5.2 O elenco das sanções e a proporcionalidade ...................... 1054
14.15.5.3 A sanção de advertência ..................................................... 1055
14.15.5.4 A sanção de repreensão ...................................................... 1055
14.15.5.5 A sanção de suspensão ....................................................... 1056
14.15.5.6 A sanção de demissão......................................................... 1056
14.15.5.6.1 Especificação legal dos pressupostos ......... 1056
l4.15.5.6.2 A demissão como efeito da condenação penal.......................................................... 1057
14.15.5.7 A sanção de cassação da aposentadoria ou disponibilidade ..... 1057
14.15.5.8 A sanção de destituição do cargo em comissão .................. 1057
l4.15.5.9 A sanção de destituição da função gratificada.................... 1058
14.15.6 O processo administrativo punitivo........................................................ 1058
l4.15.6.1 A ausência de direito abstrato de agir................................. 1058
14.15.6.2 A disciplina variada da questão.......................................... 1059
l4.15.7 A disciplina do sancionamento prevista na Lei 8.112/1990.................... 1059
14.15.7.1 A pretensa dispensa do processo administrativo................ 1059
l4.15.7.2 A existência de três procedimentos administrativos .......... 1060
14.15.7.3 Asindicância...................................................................... 1060
14.15.7.3.1 A instauração da sindicância...................... 1060
14.15.7.3.2 A condução da sindicância......................... 1061
l4.15.7.3.3 A ampla defesa........................................... 1061
l4.15.7.3.4 A apuração dos fatos e a produção de pro-vas.............................................................. 1062
14.15.7.3.5 A decisão.................................................... 1063
14.15.7.4 O processo administrativo com procedimento simplificado do art. 133......... ..................................... ..... ....................... 1063
14.15.7.4.1 Hipóteses de cabimento ............................. 1064
l4.15.7.4.2 A instauração ............................................. 1064
14.15.7.4.3 A indiciação ............................................... 1064
14.15.7.4.4 A citação .................................................... 1064
l4.15.7.4.5 A produção de provas ................................ 1064
14.15.7.4.6 O relatório.................................................. 1064
SUMÁRIO
14.15.7.4.7 O julgamento ............................................ .
14.15.7.5 O processo disciplinar propriamente dito ........................ ..
14.15.7.5.1 A instauração ............................................ .
14.15.7.5.2 O inquérito ............................................... .
14.15.7.5.3 Ojulgamento ............................................ .
14.15.7.5.4 A variação dos fatos relevantes e a renovação do procedimento ...................................... ..
14.15.7.6 A prescrição da ação disciplinar ........................................ .
14.15.7.7 O afastamento cautelar do servidor .................................. ..
14.15.7.8 A garantia quanto à ampla defesa ...................................... .
14.15.7.9 A revisibilidade administrativa da punição ...................... ..
14.15.7.10 A revisibilidade jurisdicional da punição .......................... .
14.16 O sancionamento da improbidade administrativa ................................................ ..
14.16.1 Definição ................................................................................................ .
14.16.l.1 A improbidade administrativa consiste na ação ou omis-
I 71
1064
1065
1065
1066
1067
1067
1068
1069
1070
1072
1072
1073
1073
são...................................................................................... 1073
14.16.l.2 Violadora do dever constitucional de moralidade.............. 1074
14.16.l.3 No exercício da função pública.......................................... 1075
14.16.l.4 Que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais .............................................................................. 1076
14.16.l.5 De modo cumulativo ou não.............................................. 1076
14.16.l. 6 Tal como definido em lei...... .... ...... .............. .. .... .... ............ 10 77
14.16.2 A natureza do instituto da improbidade administrativa.......................... 1077
14 .16.2.1 A insuficiência da interpretação tradicional do art. 12 da Lei 8.429/1992 ......................................................................... 1077
14.16.2.2 A evidência da natureza complexa do instituto da improbi-dade.................................................................................... 1078
14.16.2.3 Anaturezajurídicadassanções ......................................... 1078
14.16.2.4 As sanções para a improbidade .......................................... 1079
14.16.2.5 A intervenção obrigatória do Poder Judiciário ................... 1081
14.16.3 O regime jurídico aplicável..................................................................... 1082
14.16.4 A competência legislativa federal............................................................ 1083
14.16.5 A questão da cumulação das sanções penais........................................... 1083
14.16.6 A configuração de um conceito jurídico indeterminado......................... 1083
14.16.7 As infrações configuradoras de improbidade administrativa.................. 1084
14.16.7.1 A improbidade administrativa por enriquecimento ilícito Cart. 9°) .................................... ,........................................... 1084
14.16.7.l.1 Atos de percepção de vantagens indevidas de terceiros................................................. 1085
14.16.7.l.2 Atos de apropriação indevida..................... 1085
14.16.7.l.3 Atos em conflito de interesse ..................... 1085
14.16.7.l. 4 Atos evidenciadores de enriquecimento sem justificativa. .............. ......... ... ............. ..... .... 1085
72 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
14.16.7.2 A improbidade administrativa por prejuízo ao erário (art. 10)...................................................................................... 1085
14.16.7.2.1 O resultado danoso integra a materialidade da infração ................................................. 1086
14.16.7.2.2 A questão do elemento subjetivo ............... 1086
14.16.7.3 A improbidade administrativa por atentado contra os prin-cípios fundamentais (art. 11) ............................................. 1088
14.16.7.3.1 A composição complexa do tipo ................ 1088
14.16.7.3.2 O elemento subjetivo ................................. 1089
14.16.8 As sanções imponíveis à improbidade administrativa ............................ 1090
14.16.9 A imposição em concreto do sancionamento por improbidade.............. 1092
14.16.9.1 Ainda a ausência de direito abstrato de agir ....................... 1092
14.16.9.2 A submissão da ação de improbidade ao regime da ação penal.................................................................................. 1093
14.16.9.3 A questão do foro privilegiado ........................................... 1094
14.16.9.4 Prescrição........................................................................... 1095
14.17 O sancionamento do abuso de autoridade .............................................................. 1096
14.17.1 Definição................................................................................................. 1096
14.17.2 O exercício abusivo da competência....................................................... 1096
14.17.2.1 A utilização de competência de poder de polícia ............... 1097
14.17.2.2 Os bens jurídicos lesados ................................................... 1097
14.17.2.3 A infração ao princípio da proporcionalidade .................... 1097
14.17.2.4 O abuso como inadequação ............................................... 1097
14.17.2.5 O abuso como ausência de necessidade ............................. 1098
14.17.2.6 O abuso como violação a valores e garantias protegidos pelo direito ... , ................ , ................................ , ........................ , .. 1098
14.17.2.7 O abuso de autoridade por ação ou por omissão................ 1098
14.17.2.8 O elemento subjetivo da infração....................................... 1098
14.17.3 Regras gerais sobre o abuso de autoridade.............................................. 1098
14.17.3.1 O âmbito de abrangência subjetiva da infração de abuso de autoridade .......................................................................... 1098
14.17.3.2 A responsabilização penaL................................................ 1099
14.17.3.3 A responsabilização administrativa.................................... 1099
14.17.3.4 A responsabilização civiL.................................................. 1099
CAPíTULO 15 ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO ESTADO: OS BENS PÚBLICOS
15.1 Definição de bens públicos ..................................................................................... 1101
15.1.1 Bens públicos são bens jurídicos ....... ,..................................................... 1101
15.1.2 Atribuídos à titularidade do Estado ........................................................ 1101
15.1.3 Submetidos a regime jurídico de direito público .................................... 1102
SUMÁRIO I 73
15.1.4 Necessários ao desempenho das funções públicas.................................. 1102
15.1.5 Ou merecedores de proteção especial..................................................... 1102
A concepção norteada pelos direitos fundamentais.. ...... .......... .................... .......... 1103
15.2.1 A concepção do privilégio....................................................................... 1103
15.2.2 As concepções individualistas do Código Civil e da legislação anterior à CF/1988.................................................................................................. 1103
15.2.3 O regime jurídico norteado pelos direitos fundamentais........................ 1104
Os regimes jurídicos de bem público...................................................................... 1106
15.3.1 A pluralidade de regimes de bens públicos ............ ........ .................. ....... 1106
15.3.2 A variação em função da destinação dos bens.......................................... 1106
15.3.3 A inaplicabilidade de conceitos de direito privado ................................. 1107
15.3.3.1 O território brasileiro é pressuposto e não propriedade da República ........................................................................... 1107
15.3.3.2 Bens necessários ao desempenho da função pública.......... 1107
15.3.3.3 A não caracterização de relação jurídica de domínio ......... 1107
15.3.3.4 As dificuldades decorrentes da pluralidade de regimes...... 1108
15.3.3.5 A rejeição à teoria do domínio eminente............................ 1109
15.4 Repressão jurídica ao uso ilícito ou abusivo.. ........ ............ ............ .......... ........ ....... 1110
15.5 As classificações dos bens públicos......................................................................... 1110
15.5.1 As classificações segundo critérios genéricos ......................................... 1110
15.5.2 A classificação do Código Civil............................................................... 1110
15.5.3 Síntese..................................................................................................... 1111
15.6 Os bens de uso comum do povo ............................................................................. 1112
15.6.1 Bem de uso comum tem natureza imobiliária ou mobiliária .................. 1112
15.6.2 O critério de identificação....................................................................... 1113
15.6.3 A relação de propriedade sobre o bem público ....................................... 1113
15.6.4 A titularidade dos entes políticos............................................................ 1114
15.6.4.1 Bens de uso comum do povo de titularidade da União ...... 1114
15.6.4.2 Bens de uso comum do povo de titularidade dos Estados e do Distrito Federal............................................................. 1114
15.6.4.3 Bens de uso comum do povo da titularidade dos Municí-pios .................................................................................... 1114
15.6.5 A competência estatal sobre o uso dos bens de uso comum ................... 1114
15.6.5.1 Competência para disciplinar o uso do bem de uso comum............................................................................... 1115
15.6.5.1.1 Dever-poder de proteção da integridade do bem de uso comum.................................... 1115
15.6.5.1.2 Dever-poder de assegurar a fruição isonô-mica ........................................................... 1116
15.6.5.1.2.1 A regra geral: fruição ampla e isonômica.................. ... ................... ...... 1116
15.6.5.1.2.2 Fruição ordinária e não ordiná-ria .......................................................... 1116
74 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
15.6.5.1.2.3 A vedação à fruição indivi-dual ................................................. .: ..... 1116
15.6.5.1.2.4 Condicionamentos à fruição individual geral..................................... 1116
15.6.5.2 Competência para fiscalizar o uso dos bens de uso comum............................................................................... 1117
15.6.5.3 Competência para assegurar a integridade dos usuários.... 1118
15.7 Os bens de uso especial........................................................................................... 1118
15.7.1 O critério de identificação....................................................................... 1118
15.7.2 A destinação de utilização do. bem de uso especiaL............................... 1118
15.7.3 A titularidade do bem ............................................................................. 1118
15.7.4 Titularidade por entes políticos e da Administração indireta................. 1119
15.7.4.1 Bens de uso .especial de titularidade da União.................... 1119
15.7.4.2 Bens de uso especial da titularidade dos Estados e do Distrito Federal............................................................................... 1119
15.7.4.3 Bens de uso especial da titularidade dos Municípios ......... 1119
15.7.5 O uso e a fruição dos bens de uso especial.............................................. 1119
15.8 O instituto da afetação ............................................................................................ 1120
15.8.1 Definição................................................................................................. 1120
15.8.2 A afetação e as diversas espécies de bens públicos.................................. 1120
15.8.3 O aperfeiçoamento da afetação ............................................................... 1120
15.8.3.1 A afetação intrínseca .......................................................... 1121
15.8.3.2 A afetação como situação consolidada no tempo ............... 1121
15.8.3.3 A afetação por ato administrativo formaL......................... 1121
15.8.3.4 A interpretação conforme para o art. 35 da Lei de Desapro-priações ............. ...... ...................... .................. .. .. ........... .. .. 1122
15.8.4 A desafetação ................................ ;......................................................... 1122
15.8.4.1 A desafetação e a alteração do regime jurídico correspon-dente .................................................................................. 1122
15.8.4.2 Os limites à desafetação ..................................................... 1123
15.8.4.3 A natureza do bem e a possibilidade de desafetação .......... 1123
15.8.4.4 A desafetação como decisão e como constatação ............... 1124
15.8.4.5 A formalização da desafetação ........................................... 1124
15.9 Os bens dominicais................................................................................................. 1124
15.9.1 O critério de identificação....................................................................... 1124
15,9.2 A propriedade estatal e o uso e fruição dos bens dominicais .................. 1125
15.9.2.1 Bens dominicais ociosos..................................................... 1125
15.9.2.2 Bens dominicais utilizados para exploração econômica.... 1125
15.9.3 Titularidade pelas pessoas de direito público ......................................... 1125
15.9.3.1 Bens dominicais de titularidade da União.......................... 1126
15.9.3.2 Bens dominicais da titularidade dos Estados e do Distrito Federal............................................................................... 1126
SUMÁRIO I 75
15.9.3.3 Bens dominicais da titularidade dos Municípios................ ll26
15.9.4 A alienação dos bens dominicais ............................................................ ll26
15.10 Características do regime dos bens públicos........................................................... ll27
15.10.1 A restrição à alienabilidade ..................................................................... ll27
15.10.2 Impenhorabilidade ................................................................................. 1127
15.10.3 Imprescritibilidade.................................................................................. 1128
15.10.4 Desnecessidade de formalidades privatísticas para constituição de direito real.......................................................................................................... 1128
15.11 O patrimônio das entidades administrativas de direito privado ............................. ll29
15.1l.1 O patrimônio das prestadoras de serviço público e entidades de supor-te............................................................................................................. 1130
15.1l.2 O patrimônio das entidades exploradoras de atividade econômica ........ ll30
15.1l.3 Os bens privados das entidades dotadas de personalidade de direito privado.................................................................................................... 1130
15.1l.4 A disposição do art. 99, parágrafo único, do Código CiviL................... ll30
15.12 Panorama geral dos bens públicos e sua distribuição entre os sujeitos................... ll31
15.13 O uso do bem público pelo particular..................................................................... ll31
15.13.1 O uso normal ou ordinário do bem público............................................ ll31
15.13.2 O uso anormal ou extraordinário ........................................................... ll32
15.13.3 A remuneração pelo uso de bem público ................................................ ll33
15.13.3.1 As funções da remuneração ............................................... ll35
15.13.3.l.1 A remuneração com função compensató-ria............................................................... 1135
15.13.3.l.2 A remuneração com função regulatória ..... ll35
15.13.3.l.3 A remuneração com função redistributiva... 1136
15.13.3.2 O fundamento jurídico da remuneração ............................ 1136
15.13.3.2.1 A isonomia................................................. 1136
15.13.3.2.2 A proporcionalidade .................................. ll36
15.13.3.2.3 A legalidade ............................................... ll37
15.13.4 A natureza jurídica da remuneração ....................................................... ll37
15.l4 A fruição exclusiva dos bens públicos imóveis por particulares ............................. ll38
15.14.1 Institutos de direito público ................................................................... ll38
15.l4.l.1 A autorização de uso de bem público................................. ll38
15.l4.l.2 A permissão de uso de bem público................................... 1140
15.l4.l.3 A concessão de uso de bem público ................................... ll42
15.l4.2 Instrumentos jurídicos próprios de direito privado (bens dominicais) .. ll43
15.14.3 Instrumentos substitutivos da alienação de bem público: direito real limitado................................................................................................... 1145
15.14.3.1 Concessão de direito real de uso .......... : ......... ,................... ll46
15.14.3.2 Concessão de uso especial para moradia............................ ll46
15.14.3.3 Os aforamentos da Lei 9.636/1998..................................... ll47
15.l4.3.3.1 O aforamento no direito civil..................... ll47
76 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
15.14.3.3.2 Os aforamentos previstos na Lei 9.636 ...... ll47
15.15 O regime jurídico diferenciado para algumas categorias de bens........ ...... .... ...... .... ll48
15.15.1 As terras devolutas.................................................................................. 1148
15.15.1.1 A situação original dos bens imóveis no Brasil-colônia ..... ll49
15.15.1.2 A evolução desordenada até meados do século XIX........... ll49
15.15.1.3 A Lei de Terras de 1850 e as terras "devolvidas" ................ ll50
15.15.1.4 A alteração superveniente do âmbito de abrangência do conceito.............................................................................. 1151
15.15.1.5 O regime jurídico original das terras devolutas ................. ll51
15~15.1.6 O regime jurídico atual das terras devolutas ...................... ll52
15.15.1. 6.1 O regime de bens dominicais..................... ll52
15.15.1.6.2 A utilidade diferenciada da terra devoluta... ll52
15.15.1.6.3 O partilhamento entre os entes políticos... ll52
15.15.1. 7 A discriminação das terras devolutas ........ .......... ............... ll54
15.15.1.8 As terras devolutas na faixa de fronteira ............................ ll55
15.15.2 Águas públicas........................................................................................ 1157
15.15.2.1 As competências regulatórias............................................. ll57
15.15.2.2 As funções desempenhadas pelas águas............................. ll58
15.15.2.2.1 Dignidade da existência humana ............... ll58
15.15.2.2.2 Equilíbrio do meio ambiente ..................... ll58
15.15.2.3 As águas como bens públicos e como bens privados.......... ll58
15.15.2.3.1 A classificação do Código de Águas ........... ll58
15.15.2.3.2 A disciplina constitucional........................ ll59
15.15.2.3.3 A disciplina da Lei 9.433............................ ll59
15.15.2.3.4 A disciplina do Código CiviL.................... ll60
15.15.2.3.5 A questão da propriedade privada sobre água............................................................ 1160
15.15.2.4 As águas públicas e seu regime jurídico ............................. ll61
15.15.3 O mar territorial...................................................................................... 1162
15.15.4 Os lagos, rios e correntes de água doce................................................... ll63
15.15.4.1 Água doce de titularidade da União ................................... ll63
15.15.4.2 Água doce de titularidade dos Estados............................... ll64
15.15.5 Potenciais de energia hidráulica ............................................................. ll64
15.15.6 Os terrenos de marinha........................................................................... 1164
15.15.7 Os terrenos acrescidos de marinha ......................................................... ll68
15.15.8 Os terrenos reservados ou ribeirinhos .................................................... ll68
15.15.9 As ilhas ................................................................................................... 1170
15.15.10 Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios ...................................... ll70
15.15.11 jazidas e minas ........................................................................................ 1172
15.15.11.1 A disciplina constitucionaL.............................................. ll72
15.15:11.1.1 O regime comum ....................................... ll73
SUMARIO I 77
15.15.11.1.2 O regime monopolístico ............................ ll74
15.15.11.2 A disciplina infraconstitucional......................................... ll75
15.15.12 Sítios arqueológicos e pré-históricos ...................................................... ll75
15.15.l3 Cavidades naturais subterrâneas............................................................. ll76
15.15.14 Flora e florestas ...................... ;................................................................ 1176
15.15.14.1 Adisciplinaconstitucional.. ............................................... ll76
15.15.14.2 A disciplina infraconstitucionaL........................................ ll76
15.15.15 Fauna...................................................................................................... 1178
15.15.15.1 Animais criados em cativeiro ............................................. ll78
15.15.15.2 Animaissilvestres ............................................................... 1179
15.15.16 Espaço aéreo ........................................................................................... 1179
15.15.17 Os espectros de radiofrequência ............................................................. ll80
15.15.17.1 Os espectros de radiofrequência como bens escassos ........ ll80
15.15.17.2 A qualificação legislativa como bens públicos ................... ll80
15.15.17.3 O agravamento contínuo do problema............................... ll81
15.15.17.4 A disciplina do Estado brasileiro quanto ao uso privativo. ll81
15.15.18 Patrimônio genético................................................................................ 1181
CAPITULO 16 O CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
16.1 O significado da expressão controle........................................................................ ll83
16.2 Controles formais e informais sobre os agentes estatais.. ........ .......... ...................... ll84
16.3 A interpretação democrática quanto ao controle.. ................ ................ .................. ll84
16.4 A sistematização didática do controle ..................................................................... ll84
16.4.1 O controle estatal quanto à natureza da atividade estatal controlada ..... ll85
16.4.2 O controle estatal quanto ao sujeito titular da competência ................... ll85
16.4.3 O controle estatal quanto à natureza jurídica dos atos de controle......... ll85
16.4.4 O controle estatal quanto à relação entre o titular e o destinatário do controle................................................................................................... 1185
16.4.5 O controle estatal quanto ao momento temporal de seu exercício ......... ll86
16.4.6 O controle quanto à natureza da atividade controlada............................ ll86
16.5 O controle interno da atividade administrativa ...................................................... ll88
16.5.1 Definição................................................................................................................. 1188
16.5.1.1 O controle interno da atividade administrativa é o dever--poder... .......... .............. ......... ......... ..... ........... .................... 1188
16.5.1.2 Imposto ao próprio Poder .................................................. ll88
16.5.1.3 De promover a verificação permanente e contínua ............ ll88
16.5.1.4 Da legalidade...................................................................... 1189
16.5.1.5 E da oportunidade.............................................................. ll89
16.5.1.6 Da atuação administrativa própria ..................................... ll89
78 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
16.5.1.7 Visando a prevenir ou eliminar defeitos............................. 1190
16.5.1.8 Ou a aperfeiçoar a atividade administrativa ....................... 1190
16.5.1.9 Promovendo as medidas necessárias a tanto...................... 1190
16.5.2 Controle interno e homologação ............................................................ 1191
16.5.3 A competência para o exercício do controle interno............................... 1192
16.5.3.1 A competência genérica de controle interno...................... 1192
16.5.3.2 A competência orgânica específica de controle interno ..... 1193
16.5.4 Os institutos jurídicos do controle ......................................................... 1193
16.5.4.1 O dever de promover o controle de ofício.......................... 1193
16.5.4.2 A competência funcional específica de controle interno.... 1194
16.5.4.3 O controle por provocação de particulares ........................ 1194
16.5.4.3.1 O direito de petição e de obter certidão ..... 1194
16.5.4.3.2 A restrição ao direito de petição e de obter certidão...................................................... 1194
16.5.4.3.3 O indeferimento do requerimento ............. 1195
16.6 O controle externo da atividade administrativa ...................................................... 1195
16.6.1 Definição ......................................... : ............................................... ,....... 1195
16.6.1.1 O controle externo é o dever-poder previsto constitucional-mente e instituído por lei ................................................... 1196
16.6.1.2 Como competência específica de certos Poderes e órgãos.. 1196
16.6.1.3 Tendo por objeto identificar e prevenir defeitos ou aperfeiçoar a atividade administrativa ........ .......................................... 1197
16.6.1.4 Promovendo as medidas necessárias a tanto ...................... 1197
16.6.2 Os limites do controle externo................................................................ 1198
16.6.3 A separação de Poderes, a discricionariedade administrativa e o controle externo.................................................................................................... 1200
16.7 O controle externo sobre a atividade administrativa do Poder Executivo .............. 1202
16.7.1 A natureza dos controles exercitados pelo Judiciário e pelo Legislativo. 1202
16.7.2 O controle externo a cargo do Poder Legislativo propriamente dito ...... 1202
16.7.2.1 O julgamento anual das contas e o exame de relatórios (art. 49, IX, CF/1988) ................................................................ 1203
16.7.2.2 A fiscalização direta dos atos do Poder Executivo (art. 49, X, CF/1988) ....................................................................... 1203
16.7.2.3 A convocação de autoridades para prestarem informações (art. 50, CF/1988) .............................................................. 1203
16.7.2.4 A fiscalização de determinados atos administrativos (art. 49, XII, CF/1988)............................................................... 1204
16.7.2.5 As Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3°, CF/1988).............................................. .............................. 1204
16.7.3 O controle externo a cargo do Tribunal de Contas ................................. 1205
16.7.3.1 As atribuições próprias e privativas do Tribunal de Contas 1205
16.7.3.2 A extensão do controle pelo Tribunal de Contas (artigos 70 e 71, CF/1988) ................................................................... 1208
SUMÁRIO I 79
16.7.3.3 A natureza não jurisdicional das competências ................. 1211
16.7.3.4 O registro dos atos de admissão e de concessão de aposen-tadoria (art. 71, 1lI) ............................................................ 1212
16.7.3.5 A sustação da execução de ato impugnado (art. 71, IX e X e §§ 1° e 2°) ........................................................................ 1213
16.7.3.6 A orientação do STF sobre o processo administrativo perante o TCU .......................................... '....................................... 1214
16.7.3.7 A disputa sobre a pronúncia de inconstitucionalidade ...... 1214
16.7.4 O controle externo a cargo do Ministério Público .................................. 1215
16.8 O controle das empresas estatais federais ............................................................... 1216
16.8.1 A supervisão ministerial......................................................................... 1216
16.8.2 A supervisão presidencial.. .................. .......... ............ ........ ...... ............... 1217
16.8.2.1 O Decreto Federal 757/1993 .............................................. 1217
16.8.2.2 O Decreto Federal 1.091/1994 ........................................... 1217
16.8.2.3 O Decreto FederaI3.735/2001........................................... 1217
16.8.2.4 O Decreto Federal 7.675/2012 ........................................... 1217
16.8.3 O controle externo das empresas estatais pelo Tribunal de Contas ........ 1218
16.9 O controle externo da atividade administrativa pelo Poder Judiciário ................... 1218
16.9.1 Controle em abstrato e em concreto ....................................................... 1219
16.9.2 O controle jurisdicional em concreto ..................................................... 1220
16.9.3 A pluralidade de instrumentos de controle em concreto ........................ 1221
16.10 A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ....................................................... 1221
16.10.1 Definição ..................... :........................................................................... 1221
16.10.1.1 Ação direta de inconstitucionalidade é uma ação constitu-cional ......................... :....................................................... 1221
16.10.1.2 Orientada a obter conhecimento em abstrato .................... 1222
16.10.1.3 Da compatibilidade de um ato normativo com a Constitui-ção...................................................................................... 1222
16.10.1.4 Da qual pode resultar um provimento declaratório da inva-lidade .................................................................................. 1222
16.10.1.5 Com efeitos vinculantes para terceiros............................... 1222
16.10.2 Condições da ação e pressupostos processuais....................................... 1222
16.10.2.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1223
16.10.2.2 Legitimidade passiva.......................................................... 1223
16.10.2.3 Interesse de agir: controle de atividade administrativa ...... 1223
16.11 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)....................... 1224
16.11.1 Definição................................................................................................. 1224
16.11.1.1 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental consiste numa ação constitucional... ........ .................. ........ 1224
16.11.1.2 De competência do Supremo Tribunal FederaL................ 1224
16.11.1.3 Destinada a obter o conhecimento em abstrato ou em con-creto de condutas estatais.................................................. 1225
80 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
16.11.1.4 Oriundas de qualquer órbita federativa ............................. 1225
16.11.1.5 Aptas a produzir a lesão aos valores fundamentais da Cons-tituição ...... ... ........ ... ... .... ..... ......... .... ... .... ...... ... ..... ..... ........ 1225
16.11.1.6 Que não sejam tuteláveis por outra via .............................. 1225
16.11.1. 7 Podendo resultar em provimento de natureza mandamental ou declaratória.. ............... ........ ............ ..... ............. ............ 1225
16.11.2 Condições da ação e pressupostos processuais ....................................... 1226
16.11.2.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1226
16.11.2.2 Legitimidade passiva .......................................................... 1226
16.11.2.3 Interesse de agir ................................................................. 1226
16.11.2.3.1 A distinção entreADI eADPF ................... 1226
16.11.2.3.2 A utilização para controle de atividade ad-ministrativa................................................ 1228
16.12 O mandado de segurança individual (Constituição, art. 5°, LXIX) ........................ 1228
16.12.1 Definição................................................................................................. 1229
16.12.1.1 O mandado de segurança é uma ação civil constitucional. 1229
16.12.1.2 Mandamental..................................................................... 1229
16.12.1.3 De direito subjetivo............................................................ 1230
16.12.1.4 Líquido e certo ................................................................... 1231
16.12.1.5 Não amparável por habeas corpus ou habeas data............... 1233
16.12.1.6 Em caso de ilegalidade ou abuso de poder ............ ............. 1233
16.12.1.7 Praticado por autoridade pública ou agente no exercício e atribuições do Poder Público .............................. ........ ....... 1234
16.12.2 As condições da ação e os pressupostos processuais............................... 1234
16.12.2.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1235
16.12.2.2 Legitimidade passiva.......................................................... 1235
16.12.2.2.1 A legitimidade passiva é privativa de pessoa física........................................................... 1235
16.12.2.2.2 Atos praticados por órgão de pessoa jurídi-ca................................................................ 1236
16.12.2.2.3 A eventual condição não estatal da pessoa jurídica....................................................... 1236
16.12.2.2.4 Legitimidade passiva e incompetência para o ato impetrado.......................................... 1237
16.12.2.2.5 A ilegitimidade do mero executor do ato... 1237
16.12.2.2.6 O litisconsórcio passivo ............................. 1237
16.12.2.3 Interesse de agir ................................................................. 1238
16.12.2.3..1 A indicação de ação ou omissão lesivas ..... 1238
16.12.2.3.2 Tutela preventiva........................................ 1238
16.12.2.3.3 As hipóteses restritivas do art. 5.° da Lei 12.016........................................................ 1238
16.12.2.4 Possibilidade jurídica do pedido ........................................ 1241
SUMÁRIO I 81
16.12.2.5 Pressupostos processuais ................................................... 1242
16.12.2.5.1 A questão da competência jurisdicional.... 1242
16.12.2.5.2 A questão da competência territorial......... 1245
16.12.2.5.3 A questão do prazo para impetração.......... 1245
16.12.2.5.4 A questão da forma da impetração............. 1246
16.12.2.5.5 A questão da instrução da inicial............... 1246
16.12.3 A decisão do mandado de segurança ...................................................... 1247
16.12.3.1 A concessão liminar da ordem ........................................... 1247
16.12.3.2 A vedação à concessão liminar da ordem........................... 1248
16.12.3.3 A sentença.......................................................................... 1248
16.12.3.4 A tipificação penal do descumprimento............................. 1248
16.12.4 A suspensão da execução de liminar ou sentença................................... 1249
16.12.4.1 A instituição e difusão da figura......................................... 1249
16.12.4.2 A inconstitucionalidade da figura ...................................... 1249
16.12.4.3 A legitimidade ativa ........................................................... 1249
16.12.4.4 O conteúdo da decisão ....................................................... 1250
16.13 O mandado de segurança coletivo .......................................................................... 1251
16.13.1 Distinção entre mandado de segurança individual e coletivo ........ ......... 1251
16.13.1.1 Os direitos coletivos transindividuais ................................ 1252
16.13.1.2 Os direitos coletivos individuais homogêneos................... 1252
16.13.1.3 Mandado de segurança coletivo e litisconsórcio ativo ....... 1252
16.13.2 Variações quanto às condições da ação e pressupostos processuais........ 1252
16.13.2.1 A questão da legitimidade ativa.......................................... 1253
16.13.2.2 O interesse de agir e a questão da pertinência.................... 1253
16.13.2.3 Ainda o interesse de agir: a questão do conflito interno de interesses............................................................................ 1254
16.13.2.4 Ainda o interesse de agir: a impossibilidade de transformação da natureza do instituto .... ..................... ........ ........ ............ 1255
16.13.3 A sentença do mandado de segurança coletivo....................................... 1255
16.14 A ação popular ........................................................................................................ 1256
16.14.1 Definição................................................................................................. 1256
16.14.1.1 A ação popular é uma ação constitucionaL....................... 1256
16.14.1.2 A ação popular destina-se a proteger o interesse difuso e objetivo ............ ....... ............. ........ .............. ................. ....... 1256
16.14.1.3 A ação popular visa a provimento jurisdicional de anula-ção...................................................................................... 1257
16.14.1.4 De ato................................................................................. 1257
16.14.1.5 Praticado por agente estatal ou, se privado, beneficiário de recursos públicos ........ ,...................................................... 1257
16.14.1.6 A ação popular destina-se a proteger o patrimônio............ 1257
16.14.1. 7 A ação popular destina-se a proteger a moralidade adminis-trativa .................................... ~............................................ 1258
82 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
16.14.1.8 A ação popular destina-se a proteger o meio ambiente e o patrimônio cultural ............. ;.............................................. 1258
16.14.2 As condições da ação e os pressupostos processuais............................... 1258
16.14.2.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1258
16.14.2.2 Legitimidade passiva.......................................................... 1259
16.14.2.2.1 A entidade encarregada da gestão de bens ou recursos públicos.................................. 1259
16.14.2.2.2 A pessoa física responsável pessoalmente pelo ato ...................................................... 1259
16.14.:?2.3 Os terceiros beneficiados ...... ........ ........ ..... 1259
16.14.2.2.4 A possibilidade de a entidade ré assumir a condição de autora..................................... 1259
16.14.2.2.5 A assunção da causa por terceiro ou pelo Ministério Público...... .............. ............ ..... 1259
16.14.2.3 Interesse de agir ................................................................. 1260
16.14.2.3.1 A existência de interesse subjacente .......... 1260
16.14.2.3.2 A gravidade do instrumento e seus reflexos sobre o interesse de agir.... ................ ......... 1260
16.14.2.3.3 A funcionalização da autoria da ação popu-lar ............................. ,................................. 1260
16.14.2.4 Possibilidade jurídica do pedido ........................................ 1261
16.14.2.5 Pressupostos processuais ................................................... 1261
16.14.2.5.1 O prazo de prescrição ................................ 1261
16.14.2.5.2 A instrução da inicial................................. 1261
16.14.2.5.3 A questão da competência jurisdicional.... 1262
16.14.2.5.4 A questão da competência territorial......... 1262
16.14.3 O regime jurídico ..................................................... :........................ ...... 1262
16.14.3.1 A decisão de recepção da inicial.. ................................ ....... 1262
16.14.3.2 A suspensão liminar do ato ................................................ 1263
16.14.3.3 O prazo de contestação ...................................................... 1263
16.14.3.4 A sentença de procedência ................................................. 1263
16.14.3.4.1 A incidência do princípio da proporcionali-dade ........................................................... 1264
16.14.3.4.2 A questão da cumulação do defeito com o prejuízo ....... ............... ............. ...... ........ ..... 1264
16.14.3.5 A sentença de improcedência............................................. 1265
16.15 A ação civil pública...... ..... ...... ..................... ......... ................ ..................... ............. 1265
16.15.1 Definição................................................................................................. 1265
16.15.1.1 A ação civil pública destina-se à obtenção de sentença con-denatória ........... .......... .......................... ..... ..... ... .......... ...... 1266
16.15.1.2 A ação civil pública destina-se à responsabilização por danos morais e patrimoniais......................................................... 1266
SUMÁRIO I 83
16.15.1.3 A ação civil pública volta-se contra dano a interesses difusos ou coletivos ...... .................. .............. ........................... ....... 1266
16.15.1.4 A ação civil pública volta-se contra dano especificado em lei ....................................................................................... 1267
16.15.1.5 A legitimação ativa é delimitada......................................... 1267
16.15.2 As condições da ação e os pressupostos processuais............................... 1268
16.15.2.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1268
16.15.2.1.1 A disputa entre representação e substituição processual............... ............... ........ ....... ..... 1268
16.15.2.1.2 A transferência da condição de autor no curso do feito............................................. 1269
16.15.2.2 Legitimidade passiva.......................................................... 1270
16.15.2.3 Interesse de agir ................................................................. 1270
16.15.2.3:1 Interesse estatal não é interesse coletivo nem difuso ..................................... ·.................... 1270
16.15.2.3.2 A atribuição de legitimação ativa não corresponde à ampliação de competências ..... 1270
16.15.2.3.3 Os interesses ofendidos devem ter pertinência com o objeto da associação ........................ 1271
16.15.2.4 A preparação e o ajuizamento mediante dados concretos.. 1271
16.15.2.5 O termo de ajustamento de conduta (TAC) ....................... 1271
16.15.3 O regime jurídico.......................................................................... .......... 1272
16.15.3.1 A competência territorial................................................... 1272
16.15.3.2 A decisão de recepção da iniciaL....................................... 1272
16.15.3.3 A antecipação de tutela e a medida cautelar....................... 1272
16.15.3.4 A sentença de procedência................................................. 1272
16.16 A reclamação ao Supremo Tribunal Federal (ofensa à súmula vinculante)............. 1273
16.16.1 Definição de reclamação (como instrumento de controle da atividade administrativa) ....................................................................................... 1273
16.16.1.1 A reclamação é um instrumento processual destinado a assegurar a prevalência da interpretação constante de súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal............ 1274
16.16.1.2 O qual poderá anular o ato concreto desconforme ............ 1274
16.16.1.3 E determinar, se for o caso, que outro seja produzido, res-peitando o disposto na referida súmula ............................. 1275
16.16.2 A natureza jurídica da reclamação .......................................................... 1275
16.16.2.1 A origem processual da reclamação ................................... 1275
16.16.2.2 A natureza da reclamação................................................... 1276
16.16.2.3 Os efeitos vinculantes da súmula ....................................... 1276
16.16.3 A súmula vinculante ............................................................................... 1277
16.16.3.1 O objeto da súmula vinculante .......................................... 1277
16.16.3.2 O primeiro pressuposto: a consolidação da jurisprudência 1277
84 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
16.16.3.3 O segundo pressuposto: a ausência de observância espon-tânea................................................................................... 1277
16.16.3.4 O terceiro pressuposto: a multiplicação de processos ........ 1277
16.16.3.5 A edição da súmula ............................................................ 1277
16.16.3.6 A revisão ou o cancelamento da súmula ............................ 1278
16.16.4 O procedimento da reclamação .............................................................. 1278
16.16.5 A responsabilização pessoal da autoridade ............................................. 1278
16.17 O mandado de injunção .......................................................................................... 1279
16.17.1 Definição................................................................................................. 1279
16.17.1.1 O mandado de injunção é uma ação mandamentaL......... 1279
16.17.1.2 Constitucional................................................................... 1279
16.17.1.3 Destinada a obter do Poder Judiciário a emissão de norma necessária à plena eficácia.................................................. 1280
16.17.1.4 De direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.......... 1280
16.17.2 A disciplina do mandado de injunção..................................................... 1280
16.17.2.1 A eficácia plena do dispositivo constitucional................... 1280
16.17.2.2 AorientaçâodoSTF ........................................................... 1281
16.17.3 As condições da ação e os pressupostos processuais............................... 1283
16.17.3.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1283
16.17.3.2 A possibilidade jurídica do pedido..................................... 1283
16.17.3.3 Interesse de agir: direito subjetivo ..................................... 1284
16.17.3.4 Ainda o interesse: invocação de direito ou liberdade funda-mental................................................................................ 1284
16.17.3.5 Ainda o interesse: omissão na regulamentação .................. 1285
16.17.3.6 Ainda o interesse: liberdades e direitos prestacionais ........ 1286
16.17.3.7 A competência .................................. :................................. 1286
16.17.4 O provimento jurisdicional..................................................................... 1286
16.18 O habeas data ... :...................................................................................................... 1287
16.18.1 Definição................................................................................................. 1287
16.18.1.1 O habeas data é uma ação civil constitucional................... 1288
16.18.1.2 Destinada a assegurar ao sujeito......................................... 1288
16.18.1.3 O conhecimento de informações sobre ele existentes em registros governamentais ou acessíveis ao público............. 1288
16.18.1.4 Ou a retificação, exclusão ou complementação dos dados incorretos ali constantes .......................... .......... ................ 1288
16.18.2 Disciplina normativa e a jurisprudência ................................................. 1288
16.18.3 Condições da ação e pressupostos processuais ....................................... 1291
16.18.3.1 Legitimidade ativa.............................................................. 1291
16.18.3.2 Legitimidade passiva .......................................... ................ 1291
SUMÁRIO I 85
16.18.3.3 Interesse de agir: direito subjetivo ..................................... 1291
16.18.3.4 Ainda o interesse: a proteção do direito à imagem ............. 1292
16.18.3.5 Ainda o interesse: a recusa do órgão .................................. 1292
16.18.3.6 A competência.................................................................... 1292
16.18.4 O provimento jurisdicional..................................................................... 1293
CAPiTULO 17 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
17.1 Considerações gerais............................... ........................................ ....... .... ..... ... ..... 1295
17.l.1 A responsabilidade como decorrência de um dever................................ 1295
17.l.2 Responsabilidade patrimonial e não patrimonial.................................... 1296
17.l.3 A responsabilidade do Estado e de seus agentes .................. ........ ........... 1296
17.l.4 Atuação sob regime de direito público e sob regime de direito privado.. 1296
17.2 A responsabilidade administrativa do Estado :........................................................ 1296
17.2.1 Definição................................................................................................. 1297
17.2.l.1 A responsabilidade administrativa do Estado consiste na sub-missão da organização estatal ao dever jurídico-político ... 1297
17.2.l.2 De prestar informações ...................................................... 1297
17.2.l.3 E contas por suas ações e omissões .................................... 1297
17.2.l.4 E de corrigir imperfeições verificadas em sua conduta ...... 1297
17.2.2 O regime jurídico............................................................................... ..... 1297
17.3 A responsabilidade civil do Estado .......... ...................................................... ......... 1297
17.3.1 Definição................................................................................................. 1298
17.3.l.1 A responsabilidade civil do Estado consiste no dever de compensar os danos....... ................ ......................... ........... 1298
17.3.l.2 Materiais e morais .............................................................. 1298
17.3.l.3 Sofridos por terceiros ......................................................... 1298
17.3.l.4 Em virtude de ação ou omissão antijurídica ...................... l300
17.3.1.5 Imputável ao Estado ........................................................... l302
17.3.2 A pluralidade de regimes jurídicos para a responsabilidade civil estatal l303
17.3.2.1 A distinção constitucional.................................................. l303
17.3.2.2 A distinção entre responsabilidade contratual e extracon-tratual.. ............ ... ......... ........ ..... ...................... .............. ...... 1303
17.4 Os elementos configuradores da responsabilidade civil do Estado ......................... l304
17.4.1 O evento danoso..................................................................................... 1304
17.4.2 Ação ou omissão imputável ao Estado ................................................ ,... l304
17.4.3 A relação de causalidade ......................................................................... l305
17.5 A antijuridicidade indispensável à responsabilização civil do Estado ..... ;............... l307
17.5.1 A objetivação da culpa ............................................................................ l308
86 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
17.5.2 A relevância jurídica da controvérsia...................... ................................ 1310
17.5.2.1 A distinção entre responsabilidade objetiva e responsabili-dade por atos lícitos ........................................................... 1310
17.5.2.2 A questão da configuração da ilicitude............................... 1311
17.5.3 O dever especial de diligência................................................................. 1312
17.5.4 O tratamento unitário para as ações e as omissões ................................. 1313
17.5.5 As hipóteses de responsabilidade civil por omissão................................ 1313
17.5.6 Atos omissivos e atos comissivos............................................................ 1316
17.5.7 A questão da objetivação do elemento subjetivo .................................... 1319
17.5.8 A "exclusão" da responsabilidade civil do Estado................................... 1319
17.5.8.1 A culpa da vítima ............................................................... 1319
17.5.8.2 A culpa de terceiro ............................................................. 1322
17.5.8.3 O exercício regular de direito pelo agente estataL............ 1322
17.5.8.4 O caso fortuito ou força maior ........................................... 1322
17.6 A responsabilização civil do Estado por atos não administrativos.......................... 1323
17.6.1 A responsabilidade civil do Estado por ato legislativo ...................... ,. .... 1323
17.6.1.1 A responsabilidade civil do Estado por lei inconstitucio-nal...................................................................................... 1323
17.6.1.2 A responsabilidade civil por lei defeituosa .................. ....... 1324
17.6.1.3 A responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa 1325
17.6.2 A responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais ..................... 1326
17.7 A assunção pelo Estado de responsabilidade civil por atos a ele estranhos............. 1327
17.8 A indenização devida .............................................................................................. 1327
17.8.1 O conteúdo da responsabilidade civil por danos materiais..................... 1327
17.8.1.1 A indenização por danos emergentes................................. 1328
17.8.1.2 A indenização por lucros cessantes ..... , ............. , ..... ..... ...... 1328
17.8.1.3 A questão dos juros moratórios.......................................... 1328
17.8.2 O conteúdo da responsabilidade civil por danos morais. ... ..... ..... ........... 1329
17.9 Dever de liqUidar espontaneamente a indenização ................................................. 1330
17.10 A liqUidação mediante o regime de precatórios (CF/1988, art. 100) ...................... 1331
17.10.1 A condenação transitada em julgado e sua liquidação ............................ 1331
17.10.2 A expedição de um precatório requisitório............................................. 1331
17.10.3 A inclusão da verba no orçamento do exercício subsequente................. 1331
17.10.4 A observância da ordem cronológica e a liquidação da dívida ................ 1332
17.10.5 Os desvios verificados............................................................................. 1332
17.10.6 As diversas reformas e a EC 62/2009 ...................................................... 1332
17.11 A responsabilização pessoal do agente estatal......................................................... 1335
17.11.1 A questão do elemento subjetivo ............................................................ 1335
17.11.2 O cabimento de responsabilização civil concomitante ........................... 1336
17.11.3 O dever de promover a ação de regresso................................................. 1336
17.12 A extinção dos direitos de ação por prescrição ....................................................... 1336
SUMÁRIO I 87
CAPiTULO 18 O DECURSO DO TEMPO E A CONSOLIDAÇÃO DE SITUAÇÕES
Considerações gerais............................................................................................... 1337
18.1.1 Estado de Direito e princípio da segurança............................................. 1337
18.1.2 Estado de Direito e princípio da confiança legítima................................ 1339
18.1.3 Legalidade, segurança e confiança legítima ............................................ 1340
18.1.4 Ainda a legalidade................................................................................... 1341
18.1.5 A consolidação das situações pelo decurso do tempo............................. 1342
18.1.6 A impossibilidade de invocação da "supremacia do interesse público".. 1342
Decurso do tempo e os diversos ãmbitos jurídicos ................................................. 1342
Extinção do direito subjetivo e extinção do direito de ação.................................... 1343
18.3.1 A distinção entre direito material e direito de ação................................. 1343
18.3.1.1 A distinção entre direito material e direito de ação e o direito administrativo .................................................................... 1343
18.3.1.2 Controle objetivo (ausência de direito subjetivo) .............. 1344
18.3.2 A extinção da pretensão de direito material e do direito de ação ............ 1344
18.3.2.1 Considerações gerais........................................................... 1345
18.3.2.2 Extinção da pretensão de direito material e do direito de ação no direito administrativo........................................... 1345
18.4 A extinção derivada do decurso do tempo .............................................................. 1345
18.4.1 Os institutos da decadência e da prescrição............................................ 1345
18.4.2 A decadência........................................................................................... 1346
18.4.3 A prescrição ............................................................................................ 1346
18.4.4 A distinção entre prescrição e preclusão ...... .............. ...... ................ ....... 1347
18.4.5 A questão da omissão do interessado...................................................... 1348
18.5 A chamada prescrição administrativa..................................................................... 1348
18.5.1 A ausência de configuração de prescrição............................................... 1348
18.5.2 A inviabilidade da prescrição no âmbito de processos administrativos.. 1349
18.5.3 A distinção entre decadência e preclusão temporal................................ 1349
18.6 A extinção de direitos e poderes da Administração Pública.................................... 1349
18.6.1 A extinção por decadência.... ........ .............. .......................... .................. 1350
18.6.1.1 A regra geral....................................................................... 1350
18.6.1.2 A obrigatoriedade do exaurimento de um processo admi-nistrativo ..... ............... ........ ..... .... ..... ..... ............ ..... ..... ....... 1351
18.6.1.3 A suspensão ou interrupção do prazo durante o processo administrativo ................................ ... ........ ..... ........ ... ... ...... 1351
18.6.1.4 A regra geral do art. 54 da Lei 9.784/1999......................... 1352
18.6.1.5 As regras específicas pertinentes a infrações ...................... 1354
18.6.2 A extinção por preclusão intercorrente...... .............. ............ ................... 1355
18.6.3 A extinção por prescrição ....................................................................... 1356
18.6.3.1 A regra geral....................................................................... 1356
88 I CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
18.6.3.2 A exceção do art. 37, § 5.°, da CF/1988 ............................. 1356
18.6.3.3 O art. 206, § 3.°, do Código Civil....................................... 1358
18.6.3.4 As infrações administrativas que configurem crime. '" ....... 1359
18.6.3.5 Outros dispositivos específicos .......................................... 1359
18.7 A extinção de direitos e poderes do particular .,. .... ........... ........ .... ..... .... ...... ........... 1359
18.7.1 A extinção por decadência...................................................................... 1359
18.7.2 A extinção por prescrição ....................................................................... 1360
18.7.2.1 As regras gerais .................................................................. 1360
18.7.2.2 As regras específicas ........................................................... 1361
18.7.2.3 A questão da desapropriação indireta ................................ 1361
18.7.2.4 A questão da ação de reparação de danos........................... 1362
REFERÊNCIAS ......................................................................................................................... 1367
ÍNDICE DE ASSUNTOS............................................................................................................... 1387
ÍNDICE DA LEGISLACAO............................................................................................................ 1401