เช่น การคุ้มครองการลงทุน...
TRANSCRIPT
การคมครองการลงทน และการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน(Investment Protection & Investor - State Dispute Settlement)
กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ
กระทรวงการตางประเทศ
จดทำ�โดย
การคมครองการลงทนและการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน(Investment Protection & Investor - State Dispute Settlement)
หากตองการขอมลเพมเตมสามารถดไดท http://ww
w.m
fa.go.th/businessหรอ โทรสอบถามกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ ไดท 0 2643 5000 ตอ 14252, 14260
กลไก ISDS ในความตกลงฯ ทประเทศไทยมผลผกพนแลว เชน
ความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทนระหวางไทยและ 35 ประเทศภาค
ความตกลงดานการลงทนอาเซยน (ASEAN Comprehensive Investment Agreement -
ACIA)
ความตกลงการคาเสรระหวางอาเซยนและประเทศคเจรจา (ASEAN + 1 FTA) อาท
ความตกลงการคาเสรระหวางอาเซยนกบออสเตรเลยและนวซแลนด ความตกลงการคาเสร
ระหวางอาเซยนกบสาธารณรฐเกาหล
ความตกลงการคาเสรของไทยกบประเทศอนๆ อาท ความตกลงหนสวนเศรษฐกจไทย - ญปน
(JTEPA) ความตกลงการคาเสรไทย - ออสเตรเลย และความตกลงการคาเสรไทย - นวซแลนด
กลไก ISDS ในความตกลงฯ ทอยระหวางการเจรจา เชน
ความตกลงพนธมตรทางเศรษฐกจระดบภมภาค (Regional Comprehensive Economic
Partnership - RCEP)
ความตกลงการคาเสรระหวางไทย - สหภาพยโรป
หากทานตองการขอมลเรอง ISDS เพมเตมสามารถตดตอสอบถามกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ
ไดท 0 2203 5000 ตอ 14252, 14260 หรอทางอเมล [email protected]
เวบไซต www.mfa.go.th/business
อางองขอมล ISDS จากเวบไซตตางๆ : ขอมลรายละเอยดขอเทจจรงเรอง ISDS: คณะกรรมาธการ
ยโรป
UNCTAD Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS),
May 28 - 29 2013
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf
Interpretation of IIAs: What State can do?
http://unctad.org/en/Docs/webdiaeia2011d10_en.pdf
Investor–State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration
http://unctad.org/en/pages/PublicationArchive.aspx?publicationid=422
กระบวนการระงบขอพพาททางเลอก คออะไร
กระบวนการระงบขอพพาททางเลอก (Alternative Dispute Resolutions – ADR)
เปนการระงบขอพพาทนอกศาลโดยอาจใชวธการเจรจาและการหารอ (Consultation
and Negotiation) การไกลเกลย (Mediation) และการประนประนอมยอมความ
(Conciliation) เชน การระบใหมบคคลทสามเขามาชวยไกลเกลยและระงบขอพพาท
โดยใชวธการเชงปฏบตการทเหมาะสมและเปนธรรมตอคกรณทงสองฝายมากกวาการใช
ขอบทกฎหมาย การใชวธการระงบขอพพาทนอกศาลเปนแนวทางใหมในการบงคบใช
พนธกรณการคมครองการลงทนทมประสทธภาพ รวดเรว ชวยลดคาใชจายในการระงบ
ขอพพาท และท�าใหไดรบความนยมมากขน เนองจากเปนกลไกทนกลงทนและรฐผรบ
การลงทนชะลอการใชกระบวนการอนญาโตตลาการระหวางประเทศได
ประโยชนทนกลงทนจะไดจากกลไก ISDS และอ�านาจในการก�าหนดนโยบายของรฐ
ใหสทธนกลงทนในการเขาสกระบวนการระงบขอพพาทกบรฐผรบการลงทน
ในรปแบบตางๆ ทมประสทธภาพ ตามทก�าหนดในความตกลงฯ
สรางความมนใจใหกบนกลงทนทจะมทางเลอกในการระงบขอพพาท นอกเหนอ
จากการด�าเนนคดภายใตกระบวนการยตธรรมภายในประเทศ
เพมขดความสามารถในการแขงขนแกนกลงทนไทย ทจะแสวงหาโอกาส
ทางธรกจดวยการไปลงทนในตางประเทศ
รฐผรบการลงทนยงคงมอ�านาจเตมในการก�าหนดนโยบายทเปนสาธารณ-
ประโยชน (right to regulate) ทงน การใชกลไก ISDS จะกระท�าไดกตอเมอ
มการละเมดพนธกรณตามทก�าหนดในความตกลงฯ และมความเสยหาย
ตอการลงทนของนกลงทนอยางแทจรงเทานน
การด�าเนนกระบวนการระงบขอพพาทจะไมมผลใหรฐผรบการลงทนตองยกเลก
กฎระเบยบหรอกฎหมายภายในประเทศผไดรบการลงทน ทงน การชดเชย
ความเสยหายจากกรณพพาทจะตองไมเกนความเสยหายทเกดขนจรง
การคมครองการลงทนและกลไก ISDS เปนการสรางสมดลระหวางผลประโยชน
ของนกลงทน รวมทงผลประโยชนทรฐไดรบจากการลงทนของเอกชน และ
การก�าหนดขอบเขตในการด�าเนนนโยบายการพฒนาประเทศของรฐทเหมาะสม กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ
กระทรวงการตางประเทศ
จดทำ�โดย
หากตองการขอมลเพมเตมสามารถดไดท http://www.mfa.go.th/business
หรอ โทรสอบถามกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ ไดท 0 2643 5000 ตอ 14252, 14260
AW3.indd 1 5/28/14 5:36 PM
โลกในยคโลกาภวตนมลกษณะไรพรมแดน ท�าใหการเคลอนยายเงนทนจาก
ประเทศหนงไปยงอกประเทศหนง หรอจากภมภาคหนงไปยงอกภมภาคหนงเปนไปอยาง
สะดวกมากขน ซงการเคลอนยายหรอการไหลเขาของเงนลงทนจะเกดขนหลงจากทเจาของ
เงนลงทนประเมนวาประเทศหรอภมภาคทตนจะไปลงทนมสภาวะหรอบรรยากาศทเออตอ
การลงทนหรอไม เพราะการลงทนมความเสยง และเจาของเงนทนจะตองบรหารจดการ
เพอลดความเสยงดงกลาว ทงความเสยงเชงพาณชยและความเสยงทางการเมอง ส�าหรบ
ความเสยงทางพาณชยอาจใชความรความสามารถทางการบรหารเพอลดทอนลงได สวนความเสยง
ทางการเมอง อาท ความไมมนคงทางการเมอง สภาวะจลาจลหรอความวนวาย รวมถงความ
ไมแนนอนของระบบกฎหมายและระเบยบของประเทศตางๆ เปนตน อาจลดทอนลงไดบาง
หากรฐบาลประเทศทรบการลงทนใหหลกประกนการใหความคมครองการลงทน
การใหความคมครองการลงทนจากความเสยงทางการเมองกระท�าผานการจดท�า
ความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทน (Bilateral Investment Treaties –
BITs) รวมทงพนธกรณการคมครองการลงทนภายใตความตกลงการคาเสร (Free Trade
Agreements – FTAs) ซงจะรบประกนมาตรฐานขนต�าทเปนมาตรฐานสากลใหกบนกลงทน
ทเขาไปลงทนในประเทศผรบการลงทนทเปนภาคความตกลงฯ ท�าใหนกลงทนมนใจไดวา
หากเกดความเสยงทางการเมองประการใดขนและเขาขายตามความตกลงฯ การลงทนของ
นกลงทนจะไดรบความคมครองจากรฐผรบการลงทน
กระทรวงการตางประเทศ (โดยกรมเศรษฐกจระหวางประเทศ) มหนาทและความ
รบผดชอบในการเจรจาจดท�า “คว�มตกลงเพอก�รสงเสรมและคมครองก�รลงทน” ระหวาง
ไทยกบประเทศตางๆ เพอเปนการสรางความมนใจใหกบนกลงทนทงของไทยและนกลงทน
ตางประเทศในประเทศไทยวา การลงทนของตนจะไดรบการค มครองจากความเสยง
ทางการเมองตางๆ ทอาจเกดขนในประเทศนนๆ ในระดบมาตรฐานสากล
ขณะน ไทยมความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทนกบประเทศตางๆ
ซงมผลใชบงคบไปแลว จ�านวน 37 ประเทศ (ขอมลป 2557) และอยระหวางเจรจาจดท�า
อกกวา 50 ประเทศ และมกลไกการคมครองการลงทนในความตกลงการคาเสรกบประเทศ
ตางๆ จ�านวน 7 ฉบบ
มาท�าความรจกกบความตกลง เพอการสงเสรมและค มครองการลงทน
คว�มตกลงเพอก�รสงเสรมและคมครองก�รลงทนคออะไร
: ความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทนคอ หนงสอสญญาระหวางประเทศทรฐบาลของ
สองประเทศหรอมากกวารวมกนจดท�าขน เพอก�าหนดพนธกรณในการใหความคมครองการลงทน
ทไดรบอนญาตเขามาในประเทศตามกฎหมายทองถนของประเทศนนๆ โดยใหความคมครอง
ภายหลงจากการเขามาจดตงการลงทน (post - establishment) ในประเทศแลว การจดท�า
ความตกลงดงกลาวจงไมมนยเกยวกบการเปดเสรการลงทน (liberalisation) และจะใหการคมครอง
นกลงทนเฉพาะผลกระทบจาก “ม�ตรก�รทออกโดยรฐ” และไมคมครองความเสยงทเกดจาก
การประกอบธรกจตามปกตของนกลงทนเอกชน
ใครส�ม�รถใชสทธจ�กคว�มตกลงฯ
: ผมสทธใชสทธตามความตกลงฯ คอ
นกลงทนทถอสญชาตของภาคคสญญาอกฝายหนง
นตบคคล รวมถงบรษท บรรษท สมาคมธรกจ และองคกรอนๆ ซงกอตงหรอจดตงขน
ตามกฎหมายของไทย หรอของรฐภาคคสญญาอกฝายหนง
ก�รลงทนประเภทใดไดรบก�รคมครองภ�ยใตคว�มตกลงฯ นบ�ง
: การลงทนทอยในขายไดรบความคมครองตามความตกลงฯ คอ การลงทนใน “สนทรพยทกประเภท”
หรอสทธทไดลงทนตามกฎหมายและขอบงคบของประเทศทเขาไปลงทนทไดรบความเหนชอบ
ใหเขามาลงทนในรฐคภาค โดยอาจลงทนในรปแบบหนงรปแบบใด ตอไปน
สงหารมทรพยและอสงหารมทรพยและสทธในทรพยอนๆ เชน สทธการเชา การจ�านอง
สทธยดหนวง และจ�าน�า หน หลกทรพย และหนก ของบรษท และการมสวนรวมในบรษท
ในรปแบบอนใดทคลายคลงกน
สทธเรยกรองเงนและสทธเรยกรองอนใดใหปฏบตตามสญญาทมมลคาทางเศรษฐกจ
สทธในทรพยสนทางปญญา
สมปทานทางธรกจซงไดรบตามกฎหมายหรอภายใตสญญา รวมถงสมปทานในการคนหา
เพาะปลก สกด หรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต
สทธประโยชนหลกของนกลงทนภ�ยใตคว�มตกลงฯ มอะไรบ�ง
: เมอนกลงทนไดรบผลกระทบจากมาตรการหรอกฎระเบยบของประเทศทเขาไปลงทน หรอไดรบ
ผลกระทบจากการจลาจล ฯลฯ กจะสามารถเรยกรองขอรบความคมครองจากรฐบาลประเทศผรบ
การลงทนได ซงอาจเรยกตามสทธได ดงน
กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ
กระทรวงการตางประเทศ
1. สทธทจะไดรบการประตบตไมนอยกวาคนชาต หรอคนชาตอนๆ ทไดรบความอนเคราะหยง
(National Treatment/Most - Favoured - Nation)
2. สทธทจะไดรบการประตบตทเปนธรรม เทาเทยมกน และการคมครองอยางเตมท (Fair and
Equitable Treatment)
3. สทธทจะไดรบการคมครองจากการเวนคนและการชดเชยคาเสยหายจากการเวนคน (Expro-
priation and Compensation)
4. สทธทจะไดรบการชดเชยความสญเสยจากเหตการณรนแรงทเกดในประเทศทลงทน (Com-
pensation for Damage or Losses)
5. สทธในการโอนเงนและผลก�าไรโดยเสรในสกลเงนทใชไดโดยเสร (Free Transfers)
6. สทธรบรองการรบชวงสทธตามความตกลงฯ โดยผทชดเชยความเสยหายใหกบนกลงทน
สามารถรบชวงสทธเขามาเปนคกรณกบรฐบาลได (Subrogation)
7. สทธในการระงบขอพพาทโดยใชกระบวนการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน (Investor-
State Dispute Settlement – ISDS) เชน การเจรจาและการหารอ การไกลเกลย และ
กระบวนการอนญาโตตลาการ
นกลงทนส�ม�รถใชประโยชนจ�กคว�มตกลงฯ อย�งไร
: หากการลงทนของนกลงทนไดรบความเสยหายจากมาตรการใดทออกโดยรฐบาลของประเทศผรบ
การลงทน ซงมาตรการดงกลาวเขาขายเปนการผดพนธกรณตามความตกลงฯ นกลงทนสามารถ
รองขอใหรฐบาลผรบการลงทนด�าเนนการแกไขปญหาดงกลาวได โดยเรมจากการเจรจาและ
การหารอ หากการเจรจาไมประสบความส�าเรจ นกลงทนอาจยนขอพพาทไปยงศาลทองถนหรอ
ขอใชสทธระงบขอพพาทผานกระบวนการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน
การระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน คออะไร
การระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน (Investor - State Dispute Settlement – ISDS)
เปนกลไกภายใตความตกลงเพอการสงเสรมและค มครองการลงทน หรอความตกลงการคาเสร
กบรฐบาลของประเทศทตนเข าไปลงทน เช น หากรฐภาคละเมดพนธกรณตามทก�าหนดใน
ความตกลงฯ และสงผลใหการลงทนของนกลงทนไดรบความเสยหายอยางแทจรง นกลงทน
กจะมสทธใชกลไก ISDS ในการระงบขอพพาท ซงไดแก กระบวนการระงบขอพพาททางเลอก
(Alternative Dispute Resolutions) และกระบวนการอนญาโตตลาการระหวางประเทศ (Inter-
national Arbitration) ภายใตองคกรและกฎระเบยบและวธด�าเนนการทก�าหนดในความตกลงฯ
เชน UNCITRAL Arbitration Rules หรอ ICSID Additional Facility
การระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน (Investor-State Dispute Settlement - ISDS)
เปนกลไกภายใตความตกลงเพอการสงเสรมการและคมครองการลงทน หรอความตกลงการคาเสร
ทใหสทธ นกลงทนตางชาตในการระงบขอพพาทกบรฐบาลของประเทศทตนเขาไปลงทน หากรฐภาค
ละเมดพนธกรณตามทก�าหนดในความตกลงฯ และสงผลใหการลงทนของนกลงทนไดรบความเสยหาย
อยางแทจรงเทานน โดยการพจารณาตามกระบวนการ ISDS รวมถงกระบวนการระงบขอพพาท
ทางเลอก และกระบวนการอนญาโตตลาการระหวางประเทศ (International Arbitration) ภายใต
องคกรและตามกฎระเบยบและวธด�าเนนการทก�าหนดในความตกลงฯ เชน UNCITRAL Arbitration
Rules หรอ ICSID Additional Facility
AW3.indd 2 5/28/14 5:36 PM