• Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

A

DE

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL N2 )()(} -2009-ANSC/OAJ

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS

Gerente de Políticas de Gestión de Recurso•

Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

AUTORIDAD NACIONAL on SERVICIO CIVIL GERENCIA OE POLITICAS DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

Humanosf f AGO. 2009

RECIBIDO Firma: --~-~:L ........ Hora: •• ·-·················

REFERENCIA Oficio N° 0177-2009-A-MDAA

ASUNTO Consulta sobre el contenido de un Convenio Colectivo

FECHA Lima,

11 o AGO 2009

Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de emitir la opinión legal respecto a la consulta de

la Municipalidad Distrital del Alto de la Alianza en el Departamento de Tacna, sobre la

aplicación del marco legal que regula el contenido de la negociación colectiva, en particular el

incremento de remuneraciones.

Al respecto cabe indicar lo siguiente:

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

1.1 El artículo 28º de la Constitución Política del Perú expresamente señala lo siguiente:

"Artículo 28.- Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga. El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala

sus excepciones y limitaciones".

Para el caso de los servidores y funcionarios públicos, el artículo 42º de la Constitución

reconoce, sin mencionar expresamente al derecho de negociación colectiva, los otros

derechos de sindicación y huelga:

"Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional".

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1.2 El numeral 2 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411 - Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, establece lo siguiente:

"La aprobación y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad. Su fijación se efectúa de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N!2 070-85-PCM, publicado el 31 de julio de 1985 y de conformidad a lo prescrito en el presente artículo. Corresponde al Concejo Provincial o Distrital, según sea el caso y bajo responsabilidad, garantizar que la aprobación y reajuste de los precitados conceptos cuenten con el correspondiente financiamiento debidamente previsto y disponible, bajo sanción de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que los formalicen. No son de aplicación a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público. Cualquier pacto en contrario es nulo".

1.3 El artículo 5º de Ley Nº 29289 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2009, cuando regula la gestión presupuestaria en el presente ejercicio señala lo siguiente:

"Artículo 5.- De los ingresos del personal 5.1 En las entidades públicas, incluyendo el Seguro Social de Salud (EsSalud), organismos reguladores y la Empresa Petróleos del Perú (PETROPERÚ S.A.), queda prohibido el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole; excepto para el Cuerpo de Gerentes Públicos regulado por el Decreto Legislativo N!2 1024, contratados en el marco del Decreto Legislativo N!2 1026, el Ministerio del Ambiente, la Contraloría General de la República y el Servicio Nacional de Capacitación para la Industria y la Construcción (Sencico). Los arbitrajes en materia laboral que se efectúen de acuerdo con la normatividad de la materia se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente Ley.

5.2 Dicha prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudieran efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas, y aquellos incrementos que se autoricen dentro de dicho rango, con excepción de los Presidentes y Consejeros que vinieron percibiendo ingresos menores a los topes establecidos en el Decreto de Urgencia N!2 038-2006".

1.4 El literal a) y b) del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, (en adelante la Autoridad) establece como una de sus funciones, planificar y formular las políticas nacionales del Sistema en materia de recursos humanos, compensación entre otras en el servicio civil, así como proponer la política remunerativa que se desarrolla en el marco de los límites presupuestarios establecidos por la Ley y en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.

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El mismo Decreto Legislativo, en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, prevé que el Consejo Directivo aprobará, en un plazo no mayor de un año desde su instalación, el Plan de Mediano Plazo para la implementación progresiva de sus funciones, considerando las condiciones presupuestales, el desarrollo de los sistemas de información, la capacidad de las entidades públicas y demás factores técnicos que fueren aplicables, previstos en el referido Plan

11 ANÁLISIS

2.1 Un primer nivel de análisis es determinar la competencia de la autoridad para definir, a través de la absolución de la presente consulta, el contenido de las limitaciones presupuestales aplicables a las entidades públicas cuando negocian pactos colectivos.

2.2 Al respecto, cabe in.dicar que la hasta la fecha no se ha emitido reglamentación sobre las políticas del Sistema en materia de remuneraciones, compensaciones o incentivos monetarios y no monetarios, las cuales serán emitidas en el marco de lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, respecto a la implementación progresiva de nuestras competencias.

2.3 En el presente caso, nuestra competencia se circunscribe a evaluar la base legal así como los límites que dicho marco normativo le establece al Estado cuando actúa como empleador dentro de una negociación colectiva.

Como se puede apreciar, cuando la Constitución Política del Perú reconoce como derechos fundamentales, el derecho a sindicalización{1), negociación colectiva(2) y huelga(\ le da la mayor jerarquía normativa posible a dichos derechos, por lo que cualquier limitación contenida en una norma de menor jerarquía (como una Ley o un Decreto Supremo) debe ser interpretada de manera restrictiva a fin de no vulnerar dichos derechos fundamentales.

2.5 De otro lado, cuando el Estado actúa como empleador, si bien asume las obligaciones que la ley le impone en beneficio del trabajador, también se debe tomar en cuenta que su competencia y facultades para pactar en una negociación colectiva se debe realizar dentro de los límites y facultades que el propio marco normativo estatal le impone.

1 Se entiende como derecho a sindicalización a la facultad de los trabajadores para constituir libremente (en forma autónoma e independiente) las organizaciones sindicales. 2 La negociación colectiva es aquella que se realiza entre los trabajadores de una empresa o sector, normalmente reunidos a través de un sindicato o grupo de sindicatos y la empresa o representantes de empresas del sector. La finalidad de la negociación es llegar a un acuerdo en cuanto a las condiciones laborales aplicables a la generalidad de los trabajadores del ámbito en el que se circunscribe la negociación. 3 La huelga es reconocida como un derecho fundamental de los trabajadores que consiste básicamente en dejar de trabajar con el objetivo de consegu ir ventajas laborales o sociales

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En dicho contexto, se debe tener en cuenta que no se ha señalado de manera expresa, en el artículo 42º de la Constitución Política del Perú, el derecho de los servidores y funcionarios públicos a la negociación colectiva.

2.6 También se debe tomar en cuenta que el "Estado - Empleador" a diferencia de cualquier otro empleador privado, tiene potestades regladas, es decir, que la ley define todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo. En este tipo de potestad no se deja margen de actuación, la administración sólo debe de constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado exhaustivamente para después constatarlo con el tipo legal.

Las potestades discrecionales del Estado (por ejemplo el ejercicio del control difuso de la Constitución) se encuentran reservadas a pocas actividades e instituciones públicas a fin de evitar la imprevisibilidad de las decisiones estatales y el establecimiento de criterios subjetivos e incluso discriminadores en el accionar estatal.

2.7 Por ello, cuando el "Estado - Empleador" participa en una negociación colectiva, no puede desligarse de las potestades previamente regladas como límites para la formación de su voluntad, por lo que cualquier exceso a dicho límites, carecería de sustento legal válido.

De acuerdo a lo expuesto, la potestad reglada de los gobiernos locales, en materia de remuneraciones, se encuentra regulada, en principio por el numeral 2 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, donde se faculta a los Consejos Provinciales o Distritales aprobar el reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad.

2.9 Sin embargo, para el presente ejercicio presupuesta!, el numeral 5.1 del artículo 5º de la Ley Nº 29289 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2009 establece una limitación aplicable a toda entidad pública en virtud de la cual, se estaría eliminando cualquier posibilidad de incremento remunerat ivo (independientemente de la denominación, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos.

2.10 En aplicación del literal f) del artículo 4º de la Ley Nº 28411, corresponde a la

Dirección Nacional del Presupuesto Público, emitir opinión autorizada en materia presupuesta! de manera exclusiva y excluyente en el Sector Público .

En ese sentido, corresponderá a la Dirección Nacional del Presupuesto Público dilucidar el sentido en el que debe interpretarse para el caso a los Gobiernos Locales, la limitación del numeral 5.1 del artículo 5º de la Ley de Presupuesto.

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11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

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111 CONCLUSION

Cualquier decisión que adopte el Estado, en calidad de empleador, aun cuando se origine en un Convenio Colectivo, debe emitirse dentro del marco de las potestades regladas que la Ley le faculta.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MANUEL MESONES CASTELO Jer. de la Otlcina de Aletorla Jurldica

~ NAC10llAL DEL SERVICIO CML

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