A LEGITIMAÇÃO DO DIREITO: NOTAS CRÍTICAS SOBRE AS POSIÇÕES DE ALF

ROSS E HANS KELSEN

Newton de Oliveira Lima1

Resumo: O problema da legitimação do

Direito na sociedade moderna implica o

reconhecimento da insuficiência do

positivismo, por isso deve-se fazer em

confrontação da obra de Kelsen e Ross

como paradigmas a ser criticados nesse

processo de estudo da legitimação.

Abstract: The problem of the legitimation

of the Right in the modern society implies

the recognition of the insufficience of the

positivism, therefore it must be made in

confrontation of the workmanship of

Kelsen and Ross as paradigms to be

criticized in this process of study of the

legitimation.

Palavras-chave: legitimação – sociedade

moderna – Kelsen – Ross- positivismo

Keywords: legitimation – modern society-

Kelsen – Ross-positivism

1. O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE DO DIREITO E O CONTEXTO DA

DOUTRINA POSITIVISTA NO SÉCULO XX

Reconhecer o ordenamento jurídico como ordem social válida e eficaz tem sido

uma problemática de cunho efetivamente relevante ao longo da história do

pensamento jurídico: encontrar o fundamento pelo qual as pessoas obedecem e

reconhecem as normas como eficazes e respeitam o ordenamento jurídico implica

1 Mestre em Direito pela UFRN.

um desafio histórico para a Ciência do Direito e um debate constante no âmbito da

filosofia jurídica.

O tema da legitimidade, enquanto fenômeno jurídico de efetividade global do

ordenamento jurídico e o respeito pelo mesmo no contexto de sua incidência social,

inserem múltiplas análises de cunho político, sociológico, axiológico etc, porém no

presente trabalho monográfico as discussões serão conduzidas no âmbito da teoria

positivista, que possui paradigmas bem objetivos em torno da discussão desses

âmbitos culturais relacionados à legitimidade do direito.

O positivismo em geral buscou estudar o direito em vista de suas

fundamentações pós-metafísicas e predominantemente vinculadas com a

problemática de um direito estatal, não se deixando influenciar pela torrente

axiologista, sociologista ou culturalista de maneira unilateral ou predominante.

O estudo do reconhecimento do ordenamento como um todo válido implica um

estudo de algumas de suas nuances constitutivas, a validade, a eficácia e a

efetividade, sendo que a discussão em torno da legitimidade passa pela análise

dessas estruturas, mas não se resume a elas, exatamente por se interligar aos

supra-citados âmbitos culturais.

As visões sobre a questão da legitimidade apresentaram-se as mais

diversificadas ao longo da história, sendo que o presente trabalho monográfico

pretende abordar, em uma análise comparativa e crítica, as posições sobre o tema

exaradas por dois grandes expoentes do positivismo jurídico no século XX, Alf Ross

e Hans Kelsen.

A fim de situar o debate sobre o tema da legitimidade em função da corrente

jusfilosófica positivista e especificar dentro da mesma os posicionamentos de Kelsen

e Ross, procurar-se-à nesse primeiro momento uma pequena caracterização do

ideário positivista jurídico e, logo em seguida, situar os dois doutrinadores no

contexto do mesmo.

Observa-se que o positivismo jurídico foi uma das correntes de pensamento

jurídico que mais estudou o problema da efetividade, validade e vigência do direito,

tanto que a teoria da norma jurídica recebeu ao longo do século XX importantes

formulações, principalmente concernentes ao estado de desenvolvimento

encontrado no âmbito das teorias positivistas, neokantianas e realistas da Filosofia

do Direito, a qual se pauta em uma nova diretriz em relação ao sistema de

fundamentação que até então recebera do positivismo tradicional advindo do século

XIX e do jusnaturalismo em suas múltiplas vertentes.

O positivismo tradicional, principalmente de matriz francesa(BATALHA,

1999,p.45), apregoava que o fazer filosófico era um misto de experiência e razão,

onde o método científico determinaria qual seria o verdadeiro objeto de estudo do

conhecimento, e aceitando tão-somente o método científico como revelador da

verdade, na sua esquematização racional e descritiva de conceitos após a extração

do conteúdo empírico concreto da realidade social, no chamado raciocínio indutivo,

o qual generalizava os conteúdos empíricos da realidade e depois normatizava.

A própria atividade filosófica era passível de questionamento pela ciência e

filosofia positivas, pois os conceitos de conhecimento da Filosofia tradicionalmente

considerados, principalmente de ordem metafísica, foram considerados pelos

positivistas como pseudo-científicos, e assim eles passaram a pregar a substituição

da atividade filosófica pela científica. Nesse sentido:

o caráter fundamental da filosofia positiva é tomar todos os

fenômenos como sujeitos a leis naturais invariáveis, cuja

descoberta precisa e cuja redução ao menor número possível

constituem o objetivo de todos os nossos esforços(...)

Pretendemos somente analisar com exatidão as

circunstâncias de sua produção e vinculá-las umas às outras,

mediante relações normais de sucessão e de

similitude.(COMTE, 1996, p.7).

O positivismo é, pois, um método e uma vertente do conhecimento que centra

sua técnica cognitiva na verificação empírica dos objetos cognitivos e numa rígida

concepção do real como sendo direcionado por um esquema explicativo-causalista

calcado na verificação científica de dados controláveis objetivamente, buscando

descreve leis causais de conexão entre os fenômenos observáveis.

No âmbito jurídico, a ascendência do positivismo foi enorme porquanto o

novo espírito científico erigido pelo movimento alargou-se pela Europa e seu círculo

de influência como o verdadeiro modelo de conhecimento. Várias correntes do

pensamento jusfilosófico dialogaram com o movimento positivista, a normativista, a

sociológica, a neokantiana etc.

O problema da legitimidade na senda do positivismo clássico é estudado na

Alemanha do Século XIX por Bierling, Bergbohm, dentre outros, no âmbito da

“Teoria Geral do Direito” (Algemeine Rechtslehre), calcada nos conceitos dos

pandectistas teutônicos e sua ‘Jurisprudência dos conceitos’(principalmente

Windscheid),com o que procuravam substituir a Filosofia do Direito como

instrumento hermenêutico da juridicidade através da constatação científica da

normatividade que eles julgavam primordial no fenômeno jurídico; só teria valor

investigativo para o cientista do Direito os conceitos positivos presentes nas normas

e oriundos do legislador (REALE, 1998, p.16).

Bierling, além de ser um dos corifeus máximos da Algemeine Rechtslehre

formulou, outrossim, a “Teoria do Reconhecimento”(Anerkennung Rechtslehre),

apregoando que o Direito só teria validade com o reconhecimento

social(legitimidade), reavivando dessa forma o contratualismo clássico de Hobbes e

Locke, posição qualificada por Reale(1998, p.16) de neocontratualismo.

Reale (1998, p.17) leciona que essa posição revigora mais uma validade

externa, que legitima o direito por meio de uma eficácia social, que interna

(coerência do sistema consigo próprio).

Em Bierling, contudo, já está presente uma noção não apenas de adesão

contratual à norma jurídica mas um reconhecimento com efeito psicológico, de

vontade, de temor e vinculação ao ordenamento jurídico.

Essa posição de reconhecimento do direito legítimo a partir da noção de

“contrato” foi de certa forma reforçada pelo sociologismo (Roscoe Pound, Summer

Maine) que se fundamentou, segundo Reale (1998, p. 59 ss), nos arrazoados de

Émile Durkheim, o qual criou o conceito de “consciência coletiva”, o conjunto de

conteúdos psicológicos somados ao longo da historicidade humana; essa entidade

psicossocial determinaria o conteúdo da juridicidade, e formaria os ideais e

conceitos do Direito os quais seriam, portanto, mutáveis dentro desse grande

esquema sócio-psíquico, mas que serviriam de base para a legitimação da norma

jurídica.

Pedro Lessa, positivista brasileiro, também vincula a legitimidade do direito

em função de elementos extraídos da realidade da vida humana em sociedade

perfazendo o sistema de controle social dentro de um conjunto de leis constituídas

pela experiência social (BATALHA, 1981, p.166). No fundo, o juízo subjacente ao

positivismo sociológico é que a legitimidade é oriunda da vinculação com a matriz do

‘espírito social’. Nesse sentido apregoa Lessa:

Ao cientista compete averiguar quais são as condições de

vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade,

dependentes da vontade humana e formar uma teoria da

limitação das atividades voluntárias, tendo em atenção essas

condições. Ao legislador incumbe indagar quais são os meios

de que pode dispor o Estado para assegurar, quanto

possível, a realização dessas condições voluntárias (apud

BATALHA, 1981, p.167).

Outro expoente do positivismo que tratou do problema da legitimidade, mas

vinculando esta última à validade do direito foi Georg Jellinek, que na senda do

relativismo jurídico de cunho positivista, desenvolveu uma teoria eclética que abarca

elementos sociológicos e normativos como constitutivos da juridicidade.

Admitindo elementos volitivos e racionais, bem como individuais e coletivos

na formação e legitimação do Direito e do Estado no universo histórico, Jellinek

assevera na sua “Teoria do Estado” que este pode encarado tanto no aspecto

histórico-social como no aspecto ideal(jurídico-axiológico),havendo uma verdadeira

oposição entre ambas as acepções(REALE, 1998, p.95 ss).

A par dessa inovadora concepção estatal, que Kelsen critica por considerar

contraditória (SGARBI, 2007, p.141) e (REALE, 1988, p.160), Jellinek tinha um

entendimento sui generis da fundamentação do Direito, baseado em elementos

diferentes mas complementares entre si.A legitimação seria a tentativa de

coordenação entre esses elementos constituintes.

2. KELSEN : POSITIVISMO E NEOKANTISMO GNOSEOLÓGICO

Em Kelsen fica estabelecida a conjuntura de uma nova formulação da teoria

das normas, posto que seu pensamento desenvolveu-se como uma vinculação com

a realidade associativa de uma doutrina gnoseológica neokantiana da Escola de

Marburg de onde inspira-se para construir o método da pureza formalista de que é o

sujeito que cria o objeto de estudo, da doutrina lógico-formalista do Círculo de Viena

e sua análise linguística e analítica do discurso jurídico, e de uma conotação

positivista, como ele próprio assevera na teoria pura (KELSEN, 1984, p.17).

Por positivismo Kelsen entende um estudo da estrutura dogmática jurídica tem

do em vista fatores que sejam determinantemente objetos da ciência jurídica

enquanto tal. A definição da metodologia jurídica possuindo apenas objetos ditos

“puros”(as normas),que não sejam oriundos de outras áreas do conhecimento ou de

áreas diversas do âmbito cultural decorre de um esforço metodológico de definir um

objeto do direito não dependente de aspectos mutáveis, advindos de outras

ciências, ou extrínsecos ao sistema jurídico (KELSEN, 1984, p.17).

Na teoria pura a norma jurídica enquanto objeto central da Ciência do Direito

não é tratada no paradigma distanciado entre a realidade do Estado e a realidade

do Direito que marcou o culturalismo, positivismo sociológico ou a “jurisprudência

dos interesses”, mas com a identificação de ambos o pensador austríaco estatui

uma nova fenomenologia do campo jurídico, a qual se faz presente como uma

sistemática organização de dados concatenados a uma finalidade: a pureza

científica do sistema jurídico.

Kelsen (1984, p.18) elabora a crítica da Ciência do Direito e da Filosofia

Jurídica do século XIX no sentido de que as teorias desenvolvidas não se pautaram

pela pureza metódica do conhecimento dogmático do sistema jurídico.

Amalgamaram fatores extrínsecos e não pertinentes ao sistema dogmático-positivo

jurídico.

A normatividade para Kelsen não era entendida simplesmente em sentido de

uma relação de poder estatal que se serve da estrutura cultural para se firmar e ser

obedecida sem efetividade social.

Para Kelsen, a visão panorâmica do fundamento da Jusfilosofia seria outra que

a do positivismo tradicional, pois ele foi formado no âmbito da Escola de Marburg e,

pelo menos na primeira fase de seu pensamento a norma seria um construto lógico,

um produto da relação lógica entre conceitos formais que se auto-sustentariam e se

delineariam a partir da sua vinculação escalonada com a norma hipotética

fundamental e dentro da estrutura estatal, que é una com a estrutura jurídica.

Kelsen, dentro dos pressupostos neokantianos que seguia, afirmou que o

Direito é fenômeno social de incidência regulatória, caracterizado pela

normatividade e pela coercibilidade, pois enquanto estrutura cultural o fenômeno

jurídico é formal, isto é, depende de uma estrutura conceitual, construída

racionalmente para que possa se caracterizar e se separar do restante das ciências

humanas e depois atingir um campo de incidência (efetividade) próprio.

Levando em conta sua formação no âmbito da Escola de Marburg, para a qual

o embasamento logicista neokantiano concebia que é o sujeito quem constrói seu

objeto de compreensão, Kelsen constrói uma visão formalista do objeto jurídico

exatamente em decorrência do procedimento gnoseológico que desenvolve para

delimitar o campo de estudo do Direito.

A Escola de Marburg deu mais importância ao estudo do elemento

gnoseológico no pensamento de Kant, fazendo a análise do livro ‘Crítica da Razão

Pura’, enfatizando a questão do conhecimento, do método, afirmando que é o

pesquisador que constrói o objeto de pesquisa, assumindo dessa maneira uma

postura eminentemente gnoseologista(valorização excessiva da análise do

conhecimento) e logicista(apego exacerbado às indagações do raciocínio formal),a

qual firmou um precedente de apriorismo científico e filosófico.

A Escola de Marburg cerrou-se, destarte, num sistema logicista e cético-

relativista, prendendo-se mais às raízes do kantismo gnoseológico.

O logicismo de Kant foi igualmente seguido por Kelsen através da influência de

Marburgo no pertinente à teoria dos juízos sintéticos e analíticos como fator

principal(juntamente com as categorias apriorísticas espirituais) na hermenêutica da

realidade foi adotada amplamente atraves do metodo formalista. Nisto consiste

principalmente o formalismo logicista(analítica transcendental) de Kant, que como tal

pretende que a partir do sujeito seja criado o objeto pela interpretação do real.

O apriorismo racionalista kantiano foi igualmente adotado por Kelsen, que

acreditava no apriorismo da razão como origem do conhecimento e na presença de

estruturas transcendentais no espírito possibilitadoras de todo ato cognitivo. A

experiência seria uma fonte secundária do conhecimento e a lógica transcendental

desenvolvida a partir das categorias do entendimento seria predominante. Kelsen

seguia também a tese de Kant e da Escola de Marburgo de que não há um

conhecer específico, mas apenas genérico, que pode ser extraído da razão.

2.2. CONCEITO DE NORMA E DE VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA EM

KELSEN A PARTIR DO DESENVOLVIMENTO DE SEUS PRESSUPOSTOS

GNOSEOLÓGICOS

Como normativista do Direito, Kelsen adentrou no âmago do neokantismo

jurídico, e se imiscuiu da carga gnoseológica relativista(não aceitação de posições

arbitrárias e radicais sem crítica), formalista logicista(não esquecimento da teoria

das categorias a priori e da lógica como estruturação do conhecimento).Conferindo

esses pressupostos formalistas e logicizantes à metodologia da pesquisa jurídica,

baseando primordialmente em Cohen, neokantiano da tendência formalista, e de

Rudolf Stammler, fundador do normativismo em Marburg (GONÇALVES, 2001,

p.75).

Kelsen assimila toda a profundeza da lógica transcendental kantiana e passa

a considerar primordialmente a concepção da teoria de Kant acerca dos juízos de

valor e juízos de realidade, exatamente para separar o mundo normativo do dever-

ser do mundo do ser, isto é, dos fatos. Afirma Gustav Radbruch (1974,p.48)

explicando a teoria de separação de ser e dever-ser que se deduz do neokantismo:

Os preceitos do dever-ser, os juízos de valor, as valorações,

não podem fundar-se indutivamente sobre verificações do

existente mas só dedutivamente sobre outros preceitos,

outros juízos de valor, outras valorações de idêntica natureza.

Ora os juízos de valor e os juízos de existência pertencem a

dois mundos completamente independentes que vivem lado-

a-lado um do outro, mas sem se penetrarem reciprocamente.

E é esta consideração que está na base daquilo a que

chamamos dualismo metodológico.

Kelsen seguia ainda a posição kantiana de que o fenômeno dependeria da

definição, do conceito basilar que conduziria a regulação dos fenômenos jurídicos.

Para ele, um pensamento jurídico calca-se na conceituação formal, definindo o

campo de abrangência do Direito a partir de categorias internas, somente assim

haveria direito verdadeiramente científico.

Para Kelsen somente após a caracterização formal é que se pode efetivamente

se uma conduta ou uma relação social possuiriam ume caráter jurídico ou não, pois

os fenômenos seriam conhecidos como jurídicos porque o Direito os definia como

tais.

A noção da metodologia purista e unificadora a priori do fenômeno jurídico,

conquista indelével do neokantismo kelseniano, é o instrumento de maior eficiência

para se distinguir o jurídico do não-jurídico, trazendo à baila a matéria jurídica,

evitando que aquilo que deva ser tutelado em prol dos valores jurídicos seja

aproveitado e aquilo que não o seja possa ser descartado.

Para o sistema kelseniano, o norteamento formal é fundamental, pois só pela

análise formal apreende-se o Direito como fenômeno; a importância da forma foi

expressa por Giorgio Del Vecchio:

Uma proposição jurídica só é tal, enquanto partícipe da forma

lógica, universal, do Direito. Fora dessa forma, que é

indiferente à variabilidade do conteúdo, nenhuma experiência

jurídica é possível, pois lhe falta justamente a qualidade que

permitiria incluí-la nessa espécie. A forma lógica do Direito é

um dado a priori, isto é, não empírica, e constitui

precisamente a condição-limite da experiência jurídica em

geral (apud REALE, 1998,p. 47).

Assim, se o Direito é que prescreve o que é o fenômeno jurídico e constrói sua

normatividade intrisecamente, pela metodologia lógica, formalista e auto-referente,

somente o direcionamento normativo pode definir o campo de incidência jurídico.

Não se pode, assim, explicar as funções do direito nem diferenciar um fenômeno

jurídico de um não-jurídico sem referí-lo a normas. É necessário, portanto, para se

definir o que é o Direito, saber o que é uma norma.

Na tentativa de determinar o conceito de norma, Kelsen explica que a norma

possui um significado, expresso no sentido que o homem atribui aos seus atos. O

que objetiva dentro do direito o sentido subjetivo de um ato de vontade é a

existência de uma norma jurídica que preveja esse fato e lhe atribua efeitos

jurídicos.

O dever ser é o sentido subjetivo de qualquer ato de vontade dirigido à conduta

de outrem. Essa distinção entre um plano do ser, que congrega o mundo dos fatos,

e um plano do dever ser, onde encontrar-se-iam as normas, é mais um produto da

formação marburguiana de Kelsen, que seguia a distinção elaborada por Kant entre

ontologia e deontologia. Pronuncia o pensador austríaco:

A diferença entre ser e dever ser não o ser não pode ser

ulteriormente explicada. É um dado imediato da nossa

consciência. Ninguém pode negar que dizer: ´Uma coisa

existe` (afirmação com a qual se descreve um objeto real)

seja essencialmente diverso de dizer: `Uma coisa deve ser'

(afirmação com a qual se descreve uma norma); e ninguém

pode negar que do fato que alguma coisa existe não pode

derivar que alguma coisa deve ser, assim como do fato que

alguma coisa deve ser não se pode derivar que alguma coisa

é (KELSEN, 1984, p.23).

Estabelecendo o caráter normativo do fenômeno jurídico o sistema kelseniano

distingue o direito como ordem normativa coercitiva diferenciado em elação à moral

e a outros sistemas sociais.

O Direito enquanto ordenamento é um sistema de normas. A norma possui

então, dentro do sistema, os planos de validade, eficácia e vigência.

Vigência, portanto, é a existência específica da norma(KELSEN, 1984, p.28),

que se insere no âmbito do dever-ser. Se uma conduta prevista na norma jurídica

não é efetivada no mundo dos fatos num sentido de concretizar-se como ato de

vontade querido pelo sujeito regulado, ela é ineficaz, mas não inválida, pois continua

vigente, já que a vigência caracteriza-se pelo dever-ser e não pelo ser (KELSEN,

1984, p.30).

O domínio de vigência de uma norma é um elemento de seu conteúdo e este

pode ser pré-determinado por uma norma superior (KELSEN, 1984, p.32). Daí

porque o conceito de vigência depende do de validade. A validade de uma norma

vincula-se a um procedimento específico de produção de normas.

O ato criador do sistema normativo é a norma fundamental (grundnorm), que

baseia num sentido lógico-transcendental a validade no sistema, que funda a cadeia

de validade normativa do ordenamento (KELSEN, 1984, p. 33).

A norma fundamental não é uma norma posta, positiva. É uma norma

pressuposta. O ordenamento jurídico é um sistema dinâmico. A validade de uma

norma no seu interior deriva do fato de ter sido produzida do modo previsto em uma

outra norma. A norma fundamental, em um sistema dinâmico, não pode ser senão

uma norma que estabelece um procedimento produtor de normas, isto porque

Kelsen concebia que a norma fundamental de um ordenamento jurídico positivo é

precisamente a regra básica de acordo com a qual as várias outras normas do

ordenamento são construídas.

O Direito como sistema de organização social implica numa desnecessidade de

justificação ética, assim, não se requer que uma ordem jurídica tenha um

fundamento moral, daí porque a discussão colocada na obra kelseniana, baseada

na problemática incitada por Sto. Agostinho sobre a diferença entre a ordem jurídica

e a ordem de salteadores, sendo que essa última, para Kelsen (1984,p.75), por não

possui a sanção normativo-estatal, não é uma ordem válida e não pode ser

reconhecida pela comunidade, pois suas sanções não possuem reconhecimento.

O direito, para Kelsen, possui eficácia porque deduz-se de um sistema

normativo válido e, como tal, pode ser imposto aos indivíduos de uma dada

comunidade e ser aceito como norma portadora de sanção: o sistema jurídico é

eficaz contra a ordem de salteadores, por exemplo, porque sua ordem é

reconhecida como válida(e possui coação) e a dos salteadores não.

O sistema jurídico exerce pela eficácia de suas sanções uma pacificação social

que culmina na segurança coletiva, no entanto, não se pode tratar tal eficácia como

um elemento de justificação do direito a partir da problemática axiológica, buscando

identificar, por exemplo, um valor de justiça, que é sempre relativo, se for levado em

consideração, ao sistema jurídico ao qual se refere.

O sistema jurídico não pode deixar de comportar sanções em caso de

descumprimento de seus preceitos, isto porque caso assim ocorresse, atingiria-se

uma situação crítica de descumprimento das normas. Dessa forma, mesmo os

deveres jurídicos que aparentemente não possuem sanção, como as denominadas

obrigações naturais ou as normas procedimentais, vinculam-se indiretamente ou

como conseqüência de sua aplicabilidade a normas portadoras de sanção

(KELSEN, 1984,p.86-87).

2.3. O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE EM KELSEN

Dada a caracterização dos conceitos de validade, vigência e eficácia acima

referidos, observa-se que as normas do direito positivo são antes de mais nada

válidas, isto é, elas devem ser obedecidas, não porque elas são, como as leis do

direito natural, derivadas da ditames cosmológicos, divinos ou racionais abstratos,

nem muito menos de um princípio do absolutamente bom, certo ou justo, de um

valor absolutamente supremo ou norma fundamental que se revista da pretensão de

uma validade absoluta, mas meramente porque a ordenação normativa é produto de

um procedimento específico e protegido por sua estrutura coercitiva.

Observou-se que as normas não existem de forma isolada. Elas estão unidas

em um sistema. No ordenamento jurídico, as normas distribuem-se em camadas

hierárquicas, que descem da norma fundamental até as normas individuais

prolatadas pelos órgãos aplicadores.

Esta estrutura escalonada tem a ver com o processo de produção normativa: as

normas superiores dispõem sobre a criação das normas inferiores, não podendo

haver nenhuma norma válida que não tenha sido criada de acordo com o previsto

em outra norma do sistema.

Mas para determinar o estatuto da eficácia da norma na obra de Kelsen,

deve-se primeiramente determinar a sua relevância no nível do ordenamento

jurídico, pois mesmo com o interesse centrado na questão da validade e da eficácia

da norma singular, não se pode desconsiderar o fato característico de que a eficácia

da ordem jurídica como um todo é uma condição necessária para a validade de

cada norma individual da ordem.

Para Kelsen, somente ordenamentos coercitivos em relação aos quais se

pressupõe a norma fundamental podem ser considerados direito. E somente em

relação a ordenamentos eficazes essa pressuposição pode ser feita, pois somente

ordenamentos eficazes podem ser considerados válidos.

O conteúdo da norma fundamental se encontra determinado pela matéria

fáctica que legitima a criação e a aplicação de um ordenamento jurídico dela

decorrente, e sua efetividade é garantida pela generalidade dos casos em que a

conduta dos indivíduos regidos por esse mesmo ordenamento é tutelada por uma

aplicação incidental e eficiente das normas desse ordenamento.

Vista a eficácia como condição da validade do ordenamento jurídico, serão

examinadas agora as conseqüências da perda da eficácia do ordenamento jurídico

como um todo. Este é um problema que Kelsen analisa quando trata do conceito de

revolução.

O ordenamento ineficaz perde validade porque simplesmente ele não possui

mais uma norma fundamental que lhe confira validade. Em geral, a norma

fundamental refere-se a ordenamentos coercitivos eficazes.

Kelsen (1984, p.292) tenta definir o quantum de eficácia necessário à validade

do ordenamento ou de uma norma. No caso do ordenamento, ele é considerado

válido quando as suas normas são eficazes de um modo genericamente

abrangente.

Assim como não se exige uma obediência integral ao ordenamento para este

ser considerado válido, assim também para as normas singulares serem tidas como

válidas, não é exigida uma conformidade plena entre o que ela estatui e o

comportamento concreto dos destinatários, pois isso suporia que ela prescreve algo

que deve ocorrer necessariamente como se fosse um ser, uma vinculação mecânica

ou natural nu sentido determinístico. Não se pode olvidar jamais o caráter de dever-

ser da norma e do próprio ordenamento jurídico.

Sua eficácia, contudo, é uma condição essencial da sua validade, e sua

ineficácia uma condição essencial de sua carência de validade. A validade de uma

norma traz consigo a sua obrigatoriedade. Dizer que uma norma é válida equivale a

afirmar que deve-se agir em conformidade com ela (KELSEN, 1984, p.28).

O direito, para Kelsen, possui eficácia porque deduz-se de um sistema

normativo válido e, como tal, pode ser imposto aos indivíduos de uma dada

comunidade e ser aceito como norma portadora de sanção: o sistema jurídico é

eficaz contra a ordem de salteadores, por exemplo, porque sua ordem é

reconhecida como válida(e possui coação) e a dos salteadores não.

O sistema jurídico exerce pela eficácia de suas sanções uma pacificação social

que culmina na segurança coletiva, no entanto, não se pode tratar tal eficácia como

um elemento de justificação do direito a partir da problemática axiológica, buscando

identificar, por exemplo, um valor de justiça, que é sempre relativo, se for levado em

consideração, ao sistema jurídico ao qual se refere.

O sistema jurídico não pode deixar de comportar sanções em caso de

descumprimento de seus preceitos, isto porque caso assim ocorresse, atingiria-se

uma situação crítica de descumprimento das normas. Dessa forma, mesmo os

deveres jurídicos que aparentemente não possuem sanção, como as denominadas

obrigações naturais ou as normas procedimentais, vinculam-se indiretamente ou

como conseqüência de sua aplicabilidade a normas portadoras de sanção(KELSEN,

1984,p.86-87).

O fato é que toda norma jurídica possui uma interligação com a sanção jurídica

extensiva ao sistema como um todo e, como tal, possui uma função coativa,

presente mesmo nas assim denominadas normas jurídicas autônomas, que servem

apenas para a consecução ou a interpretação de outras normas.

Assim, podemos reduzir o problema da legitimidade para Kelsen nos seguintes

pontos essenciais: 1- Em última análise, todo ordenamento é válido porque é

produzido dentro de um procedimento que implica a fundamentação em uma norma

hipotética lógico-transcendental fundamental; 2- essa norma fundamental encontra-

se como fundamento de validade do sistema, e conseguintemente é reconhecida

imemorialmente como condição inicial e transcendental de validade, sendo que o

reconhecimento não é necessariamente uma externação psicológica palpável, mas

representa uma adesão social, política e, conseguintemente pode-se dizer “natural”,

sedimentada no direito vigente; 3- Mesmo que eventualmente uma norma válida do

ordenamento vigente deixe de ser aplicada por qualquer fator extrínseco à ordem

jurídica, ocorrendo o fenômeno pontual da ineficácia, se o ordenamento jurídico

globalmente continuar a ser aplicado, ele ainda será válido, eficaz, vigente e, por

conseguinte, legítimo, pois ainda possuirá a validez decorrente da norma

fundamental associada ao reconhecimento sócio-político da sua capacidade de

coação e vigência.

Sucintamente, o ordenamento jurídico ainda possui legitimidade mesmo diante

do fenômeno social da ineficácia pontual, acidental, do sentido de aplicação de uma

norma ou mesmo de algumas normas desse ordenamento.

A legitimidade, em Kelsen, possui vinculação com o reconhecimento não

apenas sociologicamente(positivismo sociológico), nem somente

psicologicamente(“teoria do reconhecimento”), mas sobretudo de natureza lógico-

transcendental, um reconhecimento subsumido à norma fundamental, uma crença

na eficácia, validade e vigência do ordenamento, a qual expressa-se de modo

natural, oriunda da vontade humana(portando, aqui, um elemento psicológico), e

não de uma dedução racional ou mero temor reverencial ou emprego da força física.

Kelsen admitia a função legitimadora da norma fundamental quando se

apercebia da questão da necessidade da adesão política à ordem jurídica vigente

por parte dos comandados, os quais teriam que aderir ao comando normativo para

fazer valer materialmente o conteúdo do Direito.

Assim, o problema da legitimidade da norma jurídica num sentido amplo, ou

social, se quiser-se definir o campo de incidência tal como aqui pretendido, é

realmente uma questão que assume o fator de uma problemática resolvida por

Kelsen num sentido de enquadramento com a normatividade pressuposta ao

sistema do ordenamento, que através da coerção garante sua eficácia e,

consequentemente, sua legitimidade.

3. ROSS : POSITIVISMO E REALISMO JURÍDICO

O realismo jurídico foi outra vertente filosófico-jurídica que influiu bastante na

época atual; aparentado do historicismo, com o qual comunga numa apreciação

eminentemente sociologista do Direito, pode ser como típica gestação intelectual

nórdica, calcada num realismo filosófico de matriz aparentada com o positivismo

pela adesão ao esquema empirista de fonte do conhecimento e pela pós-metafísica

radical, que vê no fenômeno jurídico uma exclusiva produção encoberta da força

política vinculativa entre Direito e querer-poder do intérprete (juiz).

Na escola de Upsala (Suécia) encontra sua base primordial, e tem em

pensadores como Karl Olivecrona, Axel Hargenstrom, dentre outros, seus principais

corifeus (GUSMÃO, 2006, p. 191).

Para o realismo jurídico, não existe valor jurídico em si, como ente

independente espiritualmente, mas apenas atos de valoração do Direito por quem

detém o poder - para o realismo escandinavo, que segue a acepção psicologista do

fenômeno jurídico, valor é igual a valorar, assim, impingir valor ao Direito é tarefa de

quem possui o controle do poder político ou de quem possa exercer função política

sobre a estrutura jurídica.

O realismo estuda a aplicação do poder em relação ao direito, e como o

fenômeno “poder” na sociedade incide sobre a estrutura jurídica. O poder como

meio de consecução da norma jurídica e os fatores ideológicos e motivacionais,

sociológicos e políticos que influem na decisão judicial, a qual sintetiza o sistema e

serve de instrumento de aplicação e construção exclusiva do aparato finalístico do

Direito.

Comumente tem-se a idéia de que o realismo pretende ‘reduzir’ o Direito à

força, mas em verdade nota-se pelo estudo da obra de Ross que o que se pretende

é estudar os fatores de poder a consecução do direito pelo juiz e a aplicação do

direito por este último como um elemento de poder social.

Outros pressupostos filosóficos de Alf Ross são os advindos do Círculo de

Viena - neopositivismo empirista lógico (Carnap, Wittgenstein) e da Escola de

Oxford – método analítico do discurso jurídico (Austin).

O critério de verificação deve ser utilizado na busca pela verdade – o discurso

deve ser submetido à verificabilidade com sua correspondência empírica. O sentido

de uma expressão ou conceito linguistico é o que a experiência de seu uso nos

indica, conforme aduz Ludwig Wittgenstein(MONDIN, 2000, p.123). Não é válido

fazer generalizações nem abstrações sem uma correspondência com a base

empírica referencial, como asserta Carnap apud Mondin (2000, p.119).

A construção de um discurso plausível(inclusive do discurso jurídico), passa

pela interligação coerente, de base realística e empírica, que se faz entre as

expressões linguisticas utilizadas no discurso. Não existe verdade em si(ideal)mas

somente pragmática- a verdade é uma função relacional entre termos

empiricamente fundamentados e coerentemente interligados, ensinamentos de

Carnap e, em geral, da Escola de Oxford.

3.1. VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA EM ROSS

Alf Ross (2003, p.103) doutrina que o ordenamento jurídico não é uma

multiplicidade de normas conjugadas lógica e racionalmente, mas um todo coerente

sujeito a um contínuo processo de evolução.

Para Ross o direito é produto da sociedade,mas não apenas como referencial

fático ou empírico, porém num sentido de validade como categoria de um direito

efetivamente existente (BARZOTTO, 2000, p.80),sendo que o direito deve ser

entendido como um sistema legal, porém com efetividade.

Praticamente, Ross funde os conceitos de efetividade e validade. Partindo da

análise da própria terminologia alemã e dinamarquesa correspondente ao termo

valid(inglês)- que expressa o direito válido mas sem referência direta a sua

efetividade, ele encontra na tradição nórdica e alemã as palavras gyldig

(dinamarquês) e gultig (alemão) que expressam exatamente validez num sentido de

efetividade (BARZOTTO, 2000, p.79).

Na linguagem jurídica dinamarquesa gyldig expressa algo efetivamente

existente. Isso implica conceitualmente, para Ross, uma validade não apenas formal

do sistema legal, mas efetiva, com cumprimento das normas pelas pessoas e a

aplicação efetiva do direito pelo juiz (BARZOTTO, 2000, p.80).

O sistema legal implica, desse modo, um fundamento de validade que se

assenta não apenas na validade,mas na vigência do direito, aqui entendida vigência

como aplicabilidade efetiva do direito pelo juiz – no reconhecimento que o julgador

faz de uma regra válida. O fato é que o juiz deve reconhecer, validando

efetivamente a norma escrita, formal, constitutiva do ordenamento.

A metodologia na tradição anglo-saxã segue uma tendência à convalidação do

pressuposto de validez pela ação orientadora do juiz e pode ser considerada

centrada na empiricidade da vivência do caso concreto, ao passo que a metodologia

do sistema positivo centra-se na visualização da doutrina intelectualizada e

racionalmente construída pela ação dos doutrinadores que esclarecem e orientam o

direito vigente, sendo que a técnica de argumentação nesse caso consiste em

desenvolver o significado do que a lei prevê, qualificando os fatos a partir desse

esclarecimento prévio (ROSS, 2003, p.138).

O fato, porém, é que todo juiz insere-se numa corrente de influência oriunda da

sua visão ideológica, ético-política e não pode fugir à ascendência de suas

inclinações, ao tempo que necessita, a fim de persistir no mundo das decisões

jurídicas dominantes, da ideologia vigente no sistema jurídico no qual se encontra

inserido e que embasa a metodologia jurídica orientadora do processo de

interpretação das normas (ROSS, 2003, p.137).

No processo de efetivação do direito, de procedimentalização da vigência - que é

a relação entre interpretação e técnica argumentativa, tem muito a construir-se com

base nas possibilidades de aplicação da lei – fatores como o texto legal, as

considerações pragmáticas e avaliação fática.

O fato, porém, da realidade do fenômeno jurídico, é que o juiz concede um

propósito à lei que ele na verdade cria em sua ideário e vontade subjetivas em

consonância com os fatos metodológicos, sociológicos, lingüísticos, políticos e

ideológicos dominantes no sistema jurídico do qual ele faz parte (ROSS, 2003,

p.183).

As técnicas de argumentação, muitas das vezes são empregadas com o sentido

de que o juiz justifique uma decisão que na verdade constrói, num sentido mais

amplo, em função da interpretação que ele faz de um texto, e assim instaura uma

aura de justificação para o “fato de poder” construído por ele (ROSS, 2003, p. 183).

O fato é que a des-ideologização da função judicaturial passa exatamente pela

análise e, conseguintemente, revelação dos fatores de poder reais que existem por

trás da decisão, perfazendo uma verdadeira psicologia social da norma pela análise

e dscrição da mesma e não pela mera construção conceitual lógico-dogmática

(ROSS, 2003, p.185).

A análise, pois, do processo de interpretação, revela o caráter

predominantemente centrado na noção material de vigência que Ross imprime ao

direito, o que abre as portas para a discussão em torno da legitimidade.

3.2. O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE EM ROSS

O fato, portanto, do direito vigir pela interpretação dada pelo juiz de acordo

com suas inclinações, ideologia, sentimentos, enfim, pela interação entre o direito

formal com as condições políticas efetivas e pessoalmente significantes

reconhecidas pelo julgador, implica o problema da incidência social do direito e de

como as pessoas aceitam o ordenamento jurídico, como o legitimam como válido.

O problema da legitimidade, para Ross, passa pelo sentido de aplicação da

força, do poder, sobre a regulação das relações sociais – é exatamente isso que o

o julgador perfaz. Ele constitui uma força legitimada pelo aparato jurídico e faz

vigorar o direito a partir dessa estrutura com o processo de interpretação que faz do

ordenamento, no entanto, realmente as pessoas aceitam as decisões judiciais ?

Elas reconhecem como legítimo esse processo decisório ?

Buscar responder a essa indagação sobre a legitimidade dentro do sistema

de Alf Ross implica reconhecer a análise sócio-psicológica que ele faz da relação

direito-sociedade. Ross centra sua análise nos elementos constitutivos da psique

humana, quais sejam, a vontade e a razão.

Implica reconhecer, para Ross, uma série de fatores que influem na formação

da vontade (ROSS, 2003, p.79), os impulsos fundados na necessidade,nascidos do

mecanismo do interesse, e o impulsos calcados no indivíduo pelo meio social, sendo

que os do segundo grupo são interpretados como metafísicos e provenientes de

uma vontade “superior”.

O fato é que a formação da consciência jurídica de obediência à lei implica

uma obediência desinteressada, implica na adesão sem que haja uma constrição à

vontade por meio da força, mas existe um temor de risco pela desobediência, mas

isso para Ross (2003, p.80) não é determinante, porém secundário.

O sistema de obediência à lei, consiste, portanto, em uma adesão em forma

de consciência jurídica, que, se meramente associada ao plano da validade, implica

em consciência jurídica formal, mas se atrelada ao aspecto da transformação do

sentido das normas de acordo com a significação material das mesmas, fundamenta

a consciência jurídica material (ROSS, 2003, p.81).

O fato e que as pessoas em geral possuem uma consciência formal que

mantém a ordem jurídica estável pela adesão aos governantes, aos juízes e ao

direito. Porém, isso não impede uma modificação da consciência jurídica com as

transformações sócio-políticas e, dessa forma, se ocorrer a desvinculação da

consciência ao sistema objetivo jurídico-político, ocorrerá uma ruptura da

legitimidade do mesmo. O governo pode passar a ser considerado tirânico, ilegítimo,

opressor, e não mais jurídico, legítimo – isso significa precisamente a ruptura dessa

consciência jurídica de legitimação do direito (ROSS, 2003, p.81).

O sistema jurídico pode ser considerado legítimo apenas, para

Ross(2003,p81), em função de um elemento de reconhecimento consciencial e

ideológico. Essa parece ser a posição global, inclusive, da própria escola realista de

Uppsala, visto que Olivecrona, segundo Ross (2003, p.80), concorda com essa

posição a respeito da legitimidade.

A consciência jurídica é tão presente como critério de legitimação que

segundo Ross as pessoas seguem as normas mesmo estando as mesmas em

conflito com seu pensamento jurídico específico a respeito da justiça. A força da

consciência de adesão ao direito é um fator de formação da legitimidade.

A alimentação dessa consciência dá-se, por conseguinte, de diversos fatores.

Primeiramente, o pode social, policial, intimidativo do sistema e seu aparato de

força, implica na adesão por ‘temor’ ao sistema – a força constitui elemento

constitutivo da formação da vontade de adesão.

A força pode ser utilizada e representa um poder de coação potencial que

gera um fator de formação da vontade de adesão na consciência jurídica (ROSS,

2003, p.82). Isso é reforçado, logicamente, quando efetivamente a força é utilizada.

A força é sempre um poder que influi na vontade de adesão e que constitui,

segundo Ross (2003, p.83), função da validade do direito.

Ross, como já dito, nem de longe fundamenta a validade do direito na força,

mas reconheça nela um elemento constitutivo da formação da vontade de adesão,

implicando, dessarte, um fator de formação da legitimidade.

O fato é que para Ross o poder e a força como corolário do mesmo

dependem da estrutura jurídica para garantir sua eficácia e ação, dessa forma, não

há uma construção de poder que não tenha de ser competência jurídica legitimada.

O fato é que o direito assegura ao poder a vinculação sócio-psico-ideológico-

política com um sistema de validade que através da adesão psíquica estabiliza as

relações sociais. O fato é que a consciência jurídica formal é adesão ao poder

racional, de legitimação pela validade do ordenamento, na vigência da interpretação

que lhe dá o juiz, aproxima-se do modelo de Max Weber traça em sua sociologia

compreensiva de legitimidade racional-legal (BARZOTTO, 2000, p.84).

A consciência jurídica material, instável se revolucionária, implica numa

proximidade com o modelo moral e perfaz uma natureza de cunho não jurídica,

porque exatamente rompe com a consciência formal do respeito à lei, corroendo,

assim, a legitimidade do sistema.

Esquematicamente, tem-se os elementos de composição da legitimidade

para Ross: 1- A vontade de aderir ao direito é formada por elementos psicológicos

que constituem a vontade jurídica formal, implicando na formação da consciência

jurídica formal de obediência ao sistema e a uma consciência material que pode

transformar-se ao longo do tempo e que, caso desvincule-se do sistema ,corrói sua

legitimidade. 2- A ideologia de obediência ao Estado é reforçada por fatores

culturais, políticos, sociológicos etc, servindo para formar um estatuto psicológico de

validade tanto na mente do juiz como na do cidadão. 3- A consciência jurídica

psicológica fundamenta, lato sensu, a validade e esta estabiliza-se como

legitimidade em torno da adesão e do respeito à decisão judicial e ao direito. 4- O

direito legitima-se pela ideologia do poder como coação, que pelo poder compulsório

representa outro fato importante na consubstanciação da legitimidade. O elemento

coativo implica em garantia da força à legitimidade, mas não para ser utilizado

aleatoriamente, mas tão-somente em caso de descumprimento da ordem judicial ou

da norma. 5- Ross conclui que todo poder necessitada da legitimação jurídica, pois

funcionada por meio do direito, é uma competência jurídica, somente assim

podendo legitimar-se e, nesse ato, garante a eficácia do direito.

4. ANÁLISE COMPARATIVA DO CONCEITO DE LEGITIMIDADE EM KELSEN E

ROSS

O debate entre Ross e Kelsen foi profícuo e representou o embate entre um

sistema empirista de cunho psicologista e sociológico em Ross, com o racionalismo

formalista e logicista de Kelsen.

Os dois reforçaram, todavia, a posição positivista, advinda desde a chamada

escola técnica de Laband, Gerber, Orlando (REALE, 1998, p.157 ss) de reconhecer

um direito vigente, materialmente normativo, afastando o puro formalismo das

construções irrealistas, quer metafísicas(algumas correntes do neokantismo) ou

propriamente oriundas de um positivismo sem a vinculação com o problema da

eficácia(jurisprudência dos conceitos).

Nesse sentido, quando Kelsen assinala com uma preocupação para a

eficácia global do sistema assegurar a legitimidade do mesmo, demonstra sua

preocupação com a efetividade, a vinculação com a realidade. Não existe norma

fundamental sem o reconhecimento de sua eficácia, senão, seria a mesma ilegítima.

Ross, todavia, comunga da posição kelseniana de estabilização da

legitimidade em torno da validade. Direito válido é direito eficaz e,

consequentemente, para portar eficácia é necessário uma vinculação com a

legitimação. Se o direito não for sócio-psicologicamente legítimo não é mais direito,

é tirania. Ora, se a validade é o conceito estabilizador da legitimidade para ambos,

onde mora a divergência entre os jusfilósofos aqui estudados ?

Precisamente na problemática do fundamento da validade, a legitimidade. Se

a eficácia é condição da validade, e a vigência o prolongamento efetivo da validade,

a legitimidade, isto é, o porquê o direito obriga, implica em posicionamentos

filosóficos os mais diversos.

Assumir com Bierling o reconhecimento como regra de legitimação,

restaurando a cada momento o pacto social originário como condição de

legitimidade do direito, não pareceu uma idéia muito aceita pelo positivismo no

século XX e mesmo Hart, ao tentar rememorar essa idéia, não perfez um sistema

considerado coerente (BARZOTTO, 2000,p. 117).

O fato é que Kelsen deixa transparecer em seu sistema a obrigatoriedade de

um ponto de vista objetivista, ele não analisa profundamente os motivos da adesão

da vontade à estrutura sistemática do direito, e, assim, fazendo, constrói uma teoria

objetivista-formalista da legitimidade.

Para Kelsen, a validade só pode ser referida ao seu fundamento, que é a

norma fundamental, assim, ele foca a legitimidade no próprio processo de validade

lógico-transcendental, descartando qualquer vinculação com o problema axiológico

ou da eficácia.

Nesse ponto Kelsen ataca Ross (BARZOTTO, 2000,p.57), identificando no

realismo um apelo injustificado à eficácia da aplicação da norma em relação à

conduta, como se o processo de desenvolvimento e auto-reprodução do sistema

jurídico implicasse numa identificação com a conduta por ele tutelada. Novamente,

aplica Kelsen a distinção radical entre ser e dever-ser - não se deduz direito do

campo fático da ação humana.

Apesar de Kelsen (1991, p.123) defender que uma norma em particular pode

até perder a validade por desuso, com o sistema jurídico a eficácia global continua a

assegurar a validade do mesmo, reforçando sua legitimidade.

Observa-se que para Kelsen, ao contrário de Ross, os fundamentos de uma

consciência jurídica formal ou material são irreconhecíveis pela dogmática e a

ciência do direito, sendo tarefa talvez da sociologia ou da psicologia buscar

encontrar os motivos de adesão ao sistema, mas em todo caso a validade do

sistema encontra-se nele próprio e no estudo objetivo da sua estruturação formal.

Ross, ao identificar o fundamento da legitimidade com a consciência jurídica

formal, faz um salto à sociologia, à política e a psicologia. Identificar o “sentido de

aplicação da força” e os “motivos determinantes” na configuração de um ato de

vontade que construa a legitimidade do sistema jurídico parecem, em todo caso,

uma tese divergente do paradigma do positivismo formalista e lógico de Kelsen, que

influencia predominantemente no século XX o chamado pós-positivismo de cunho

analítico da linguagem (BOBBIO, 1995, p. 131 ss).

O problema da eficácia talvez seja melhor trabalhado em Ross, quando

analisa o papel da adesão à decisão e a psicologia do julgador na interpretação do

direito vigorante. O sistema jurídico e sua natureza destinada à regulação da

conduta devem requerem uma eficácia e devem realmente manter pertinência com

a realidade social e a vida concreta dos atores do direito – juiz, partes, comunidade

etc.

Uma teoria da legitimidade multidisciplinar é efetivamente construída por

Ross, mas não é suficiente para afastar o problema da auto-referencia do sistema

jurídico e se pensarmos que grande parte da dogmática e da sociologia e filosofias

do direito ainda seguem um postulado de auto-poiese (auto-referente e fechado), e

não de alopoiese (aberto e heterônomo), a vinculação a uma teoria da legitimidade

que fuja do paradigma da referencia prioritária ao próprio sistema parece não ser

bem vinda.

No entanto, o sucesso de uma posição não é a adesão prática da maioria,

mas a busca pela fundamentação de sua coerência verídica intrínseca. De fato,

Ross não sustenta sua posição dentro da dogmática jurídica dominante, mas sua

consideração de que a legitimidade em último caso depende do reconhecimento

político (não no sentido contratualista já ultrapassado, acima referido), mas no

sentido de valor político social e de legitimidade psicológica dos indivíduos pode ser

interessante para desdobramentos de psicologia forense, sociologia do

comportamento jurídico dentre outras aplicações.

Na prática, todavia, o sistema se dinamiza e se reproduz em função da

pressuposição de validade intrínseca e da vinculação com um fundamento de auto-

reconhecimento interno (a Constituição, por exemplo, no caso dos sistemas

democráticos) é de fundamental importância para o tratamento objetivo e científico

pela ciência direito das aplicações normativas do ordenamento jurídico – a

perenidade de Kelsen parece mais visível.

5. CONCLUSÃO

É longo o processo de desconstrução da legitimidade em termos de

vinculação com fundamentos absolutos – baseado na religião, na ética, no dever,

enfim, tudo isso na torrente de laicização progressiva e radical que gerou a crise da

legitimidade política do Estado Moderno, e a um tempo a gestação de um direito

positivo com validade cada vez mais auto-referente (SALDANHA, 1993, p.56).

O problema é que a existência do Estado e a obediência pelos cidadãos de

suas normas requer uma justificação de legitimidade nem sempre é aceita sem

tortuosos questionamentos, sem desavenças e críticas a seus fundamentos.

A situação em que o positivismo encontra o direito no século XX, e a tentativa

de justificá-lo utilizando categorias auto-poiéticas (LUHMANN, 1980), esbarra nos

conflitos intestinos da democracia, voltada para a multiplicidade de posicionamentos

e a crítica dos fundamentos “estabilizados”, bem como nas relações de poder e suas

acomodações (ADEODATO, 1989, p.3).

Certamente as posições de Kelsen e Ross são contribuições importantes e

paradigmáticas na senda da tentar-se legitimar o direito, porém, é preciso frisar a

necessidade da discussão crítica que envolve, na democracia, a revalidação

constante dos pressupostos de legitimação do sistema jurídico e não a estabilização

dos mesmos em função de conceitos advindos de uma racionalidade intra-referente

e abstracionista ou de um sociologismo político que legitima o direito a partir do

reconhecimento de ‘fatos’ ou das forças políticas dominantes, interpretadas pelos

magistrados, que como profetas pitônicos gregos ou pretores romanos são

intérpretes privilegiados do direito (LEAL, 2002, p.23).

A preocupação da legitimação do direito em Habermas (MOREIRA, 1999,

p.43) ao expor a tensão entre faticidade e validade e a busca pelo aprofundamento

crítico-discursivo que desconstrói e reconstrói fundamentos, buscando legitimar-se

no seio de uma sociedade plural e internamente contraditória (capitalismo pós-

industrial) – com certeza valoriza os âmbitos da validade interna e vinculação sócio-

psíquica como topoi discursivos relevantes porém não exclusivos e finalizantes, para

o debate em torno da legitimidade do direito na pós-modernidade.

As posições enfim, de Ross e Kelsen são tão relevantes que o dilema da

legitimação do direito construído por Habermas gira em torno precisamente, mas

não exclusivamente, da dialética do direito entre a faticidade (Ross) e a validade

(Kelsen) – o que ainda tecerá talvez as principais disputas no horizonte democrático

dialético possível de uma práxis da ação e uma crítica discursiva dos fundamentos

da legitimidade jurídica na sociedade democrática no terceiro milênio.

6. BIBLIOGRAFIA

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