ação civil pública contra o acquario
DESCRIPTION
Veja as principais peças, os detalhes, os indiciados, a descrição das inúmeras irregularidades que cercam o Acquario Ceará através dessa Ação Civil Pública, resultado da união de três ministérios públicos que investigam a referida obra e pedem na justiça o indiciamento por improbidade administrativa de vários órgãos e gestores, dentre eles o Secretário de Turismo Bismarck Maia e o arquiteto responsável pela obra, Leonardo Fontenele e sua empresa IMAGIC!. Tal empresa é responsável, também, pelo projeto da Praça Portugal que pode ser constatado pelo video divulgado da própria prefeitura. Permanece incógnita, também, o critério de escolha. Seguirá os mesmos duvidáveis passos da dispensa de licitação do acquario? O que não se entende é que, com tanta irregularidade, como é que essa obra continua sendo construída e como é que sendo indiciada, uma empresa pode continuar agindo com o serviço público com naturalidade e fluidez como se nada tivesse ocorrido.TRANSCRIPT
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ESTADO DO CEARÁMINISTÉRIO PÚBLICO
PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA2ª Promotoria de Justiça Cível de Fortaleza
Núcleo de Defesa do Patrimônio Público 1
AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de TUTELA LIMINAR Processo nº 0186902-65.2013.8.06.0001Requerente: Ministério Público do Estado do CearáRequerido: Bismarck Costa Lima Pinheiro Maia e outros
(em tramitação perante o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública)
MM Juiz,
O Ministério Público do Estado do Ceará, atraves da 2ª Promotoria de Justiça Cível e de Defesa do Patrimônio Público de Fortaleza, vem à presença de Vossa Excelência requerer aditamento da petição inicial para inclusão do seguinte pedido:
• que seja citado o Estado do Ceará, pessoa juridica de direito público interno, através de sua Procuradoria Jurídica, localizada na Avenida Dr. José Martins Rodrigues, 150, Bairro Edson Queiroz, CEP 60.8011-520, dando-lhe conhecimento acerca desta ação e oportunizando-lhe defesa acerca da nulidade do Contrato 17/2011, celebrado entre o Governo do Ceará, através da Secretaria de Turismo (SETUR), e a empresa americana International Concept Management (ICM);
Fortaleza, 21 de agosto de 2013.
Mª Jacqueline Faustino de S. A. do Nascimento 2ª Promotoria de Justiça Cível de Fortaleza
Núcleo de Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa
Ministerio Público do Estado do CearáSecretaria Executiva das Promotorias de Justiça Cíveis de FortalezaNúcleo das Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público
Rua Assunção, 1242 – José Bonifácio – Fortaleza-Ce. FONE: (85) 3252-6397. CEP.: 60050-011
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Fortaleza3ª Vara da Fazenda PúblicaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8852, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
Processo nº: 0186902-65.2013.8.06.0001
DECISÃO A RESPEITO DE PEDIDO
LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA:
ADOÇÃO DA CONTRACAUTELA DE
OUVIDA PRÉVIA DOS PROMOVIDOS
A Promotoria de Justiça do Estado do Ceará – representada pela
Promotora de Justiça Maria Jacqueline Faustino de S. A. do Nascimento –
requer, em ação civil pública movida contra Bismark Costa Lima Pinheiro
Maia, Carlos Ferrentini Sampaio, Ferrentini Sampaio, Fernando Antônio
Costa de Oliveira, Olga Valeria Barbosa Teixeira, Ana Karine Moreira,
Marcos Jacob Medeiros, José Colombo de Almeida Cialdini Neto, Vania
Maria Sousa Marcelo, Leonardo Fontenele Costa, Astech Assessoria Técnia
de Projetos – Imagic!, International Concept Management, INC e Estado do
Ceará , a concessão de tutela liminar no sentido da imediata suspensão dos
efeitos do contrato 17/2011 e em consequência a •"suspensão de todo e
qualquer pagamento e/ou repasse, sob qualquer título, do Governo do
Estado do Ceará em benefício da empresa americana International Concept
Management (ICM), até ulterior decisão acerca da (sic) mérito da presente
ação" (fl. 66), sob o argumento de que existem •"fortes e robustos indícios que
apontam a existência de atos de improbidade administrativa em duas fase
completamente distintas, embora profundamente conexas, que antecederam a
contratação da empresa ICM para a construção do Acquário do Ceará" (fl. 6), e
diante do receio de dano, uma vez que o Estado do Ceará se encontra prestes a
efetuar o pagamento de mais de trinta e seis milhões de reais decorrente de
tal obra, valor esse já empenhado.
Os autos encontram-se disponíveis para análise a partir de 21/8/2013
(data da apresentação da petição de fl. 974 da, o que faço agora, em virtude de
este juiz estar respondendo neste mês de agosto de 2013 pela 3ª Vara da
Fazenda Pública, e diante do pedido de urgência.
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Fortaleza3ª Vara da Fazenda PúblicaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8852, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]
Tenho adotado, em diversas ações que tramitam na Vara da qual sou o
titular, o dever geral de contracautela, inerente à atividade jurisdicional, e
intimamente ligada ao poder geral de cautela, ao aplicar por analogia o § 1º do
art. 10 da Lei 9.868/1999 , o § 2º do art. 4º da Lei 8.437/1992 e o art. 1º da Lei
9.494/1997, que indicam em certos casos a necessidade de ouvida dos
interessados antes da apreciação de tutelas de urgência envolvendo o Poder
Público, razão pela qual adoto como prioridade a ouvida da pessoa jurídica
de direito público demandada para, em curto lapso de tempo, se manifestar
especificamente sobre o pedido liminar, para somente depois apreciá-lo.
O presente caso apresenta uma peculiaridade; além do Estado do Ceará,
constam oito pessoas físicas e duas pessoas jurídicas como integrantes do
polo passivo da ação. Ou seja, nesta ação civil pública, tem-se o inverso do que
comumente se vê em relação a pedidos urgentes, onde em regra o cidadão é o
requerente e o Poder Público é o ente requerido, e ainda assim, na perspectiva
do dever geral de contracautela, determino nesses casos a ouvida prévia da
Fazenda Pública.
Nesta ação, o que se vê, é uma das faces do Estado – no caso o Poder
Executivo em sua manifestação estrutural de Promotoria de Justiça – a
requerer algo contra oito cidadãos, alguns inclusive a ocupar função pública,
e por isso mesmo titulares da garantia fundamental do direito de defesa.
Por essa razão, sobressai-se a relevância da materialização de um
mínimo de possibilidade de defesa no campo jurisdicional em relação às
graves acusações apontadas pela autora da ação. E mais, a concessão de
qualquer medida, seja antecipatória ou acautelatória, em sede liminar, tão
somente com os elementos apontados na inicial e com a documentação a ela
acostada, pode gerar o chamado perigo de mora reverso, eis que a sustação de
pagamento ou repasse de verba de modo prévio e sem a possibilidade de se
ponderar a respeito dos argumentos que possam vir a ser trazidos pelos
requeridos, carrega em si um potencial de gerar graves consequências quanto
ao aspecto de inadimplência contratual do Estado do Ceará.
Some-se a tudo isso o fato de que este juiz não é o titular da Vara onde o
feito merecerá o seu processamento e julgamento, e por isso mesmo há de se
estar atento à necessidade de submeter este processo ao comando de quem
detém efetivamente a competência jurisdicional plena para a prática de todos
os atos que se revelem necessários ao longo da tramitação do processo.
Essas considerações levam este juízo a reforçar o dever geral de
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Fortaleza3ª Vara da Fazenda PúblicaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8852, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]
contracautela no presente caso, razão pela qual deixo de apreciar neste
momento processual o pedido liminar, e determino a intimação, por
mandado, de Bismark Costa Lima Pinheiro Maia, Carlos Ferrentini Sampaio,
Ferrentini Sampaio, Fernando Antônio Costa de Oliveira, Olga Valeria Barbosa
Teixeira, Ana Karine Moreira, Marcos Jacob Medeiros, José Colombo de
Almeida Cialdini Neto, Vania Maria Sousa Marcelo, Leonardo Fontenele Costa
e Astech Assessoria Técnia de Projetos – Imagic! (por seu representante legal) e
Estado do Ceará para que, em dez dias (prazo comum) se manifestem
especificamente sobre o pedido liminar.
Excluo da ordem de intimação – embora seja também parte promovida
– a pessoa jurídica International Concept Management, INC; uma vez que tal
ato processual somente se concretizaria por meio de carta rogatória, já que o
domicílio da empresa é nos Estados Unidos da América (fl. 4), a dificultar a
regular tramitação deste processo, restando ao juiz titular da Vara, quando de
seu retorno, analisar o aspecto da integração de tal parte requerida na presente
ação.
Intime-se a parte autora desta decisão.
Fortaleza, 23 de agosto de 2013.
MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE
Juiz de Direito, Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública,
Respondendo pela 3ª Vara da Fazenda Pública
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Rua Visconde de Mauá, 2130, Bairro Dionísio Torres, Fortaleza - Ceará, CEP: 60125-160
Fone: 85 3268.1561 | Fax: 85 3268.2172 | www.andradeegoiana.adv.br
1
EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA – CEARÁ
PROCESSO 0186902-65.2013.8.06.0001
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ REQUERIDO:
REQUERIDO: ANA KARINE DE OLIVEIRA MOREIRA E OUTROS
ANA KARINE DE OLIVEIRA MOREIRA, brasileira, casada,
advogada inscrita na OAB/CE sob nº 13.192 e no CPF sob o nº 201.535.894-34,
residente e domiciliada na Rua Silva Paulet, nº 354, apto 600, Bairro Meireles,
Fortaleza/CE, CEP 60.120-020, por intermédio de seus advogados que abaixo
subscrevem, vem, perante V. Exa., requerer a juntada aos autos do instrumento
procuratório em anexo, para que seu patrono possa desempenhar todos os
poderes que lhe foram conferidos.
Nestes Termos,
Pede e espera Deferimento.
Fortaleza - CE, 3 de setembro de 2013.
Valdetário Andrade Monteiro OAB/CE n° 11.140
José Alexandre Goiana de Andrade OAB/CE n° 11.160
José Patriarca Brandão Souza OAB/CE n° 23.569
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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA-CE
PROCESSO Nº 0186902-65.2013.8.06.0001
VÂNIA MARIA SOUSA MARCELO, brasileira, solteira,
arquiteta, residente e domiciliada na Rua Canuto
de Aguiar nº 1.381, per si, e ASTECH ASSESSORIA
TÉCNICA DE PROJETOS – IMAGIC, representada pela
mesma peticionante, em atendimento à despacho de
Vossa Excelência prolatado nos autos do processo
em epígrafe, comparece a esse juízo para
manifestar-se, especificamente, sobre o pedido de
liminar proposto pelo Ministério Público do Estado
do Ceará, na forma dos termos a seguir:
I – No primeiro momento as peticionantes
manifestam surpresa e descontentamento por
figurarem no pólo passivo da presente ação civil
pública proposta pelo MPE, imputando-lhes
possibilidade de ato de improbidade
administrativa, por participação no processo de
contratação pelo Governo do Estado do Ceará para a
construção do denominado Acquário Ceará, da
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empresa americana International Conception
Management ICM.
II – O MPE montou um quadro cinematográfico
incluindo o nome das peticionantes em um suposto
conluio dirigido para a contratação da empresa
americana mencionada. Inclui no pólo passivo da
ação, inclusive, pessoas inteiramente desconhecida
das peticionantes, o que inviabilizaria qualquer
tipo de pacto ou acerto. O escritório de
arquitetura ASTECH ASSESSORIA TÉCNICA DE PROJETOS
– IMAGIC, foi contratada pela Federação Convention
Bureau, para prestar seus serviços profissionais
na elaboração e confecção dos projetos
arquitetônicos, e outros, do Acquário Ceará. Nunca
foi firmado qualquer tipo de contrato com nenhum
órgão público estadual. Nunca foi mantido nenhum
contato de natureza formal das peticionantes com a
Secretaria do Turismo do Ceará.
III – Ademais a encenação armada pelo MP é tão
superlativa que coloca as peticionantes em posição
de imenso destaque, a ponto considerá-la capaz de
influir em decisões governamentais.
IV – Na oportunidade certa todos os pontos da peça
inicial da presente ação serão efetivamente
rebatidos, visto que, conforme despacho, nesta
oportunidade, cabe somente às peticionantes
manifestação sobre o pedido liminar do Ministério
Público.
V – Visto que conforme item 5.2, fls. 66 da
petição inicial, o MPE pede o provimento liminar
no sentido de que seja determinada a imediata
suspensão dos efeitos do contrato firmado entre o
Governo do Estado do Ceará e a empresa americana
internacional ICM, e que, as peticionantes não tem
nenhuma participação ou interesse no conteúdo do
contrato em si. Pois, não é parte vinculada nem a
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contratante e nem a contratada. Existindo, a bem
da verdade, interesse profissional na construção
da maravilhosa obra que projetou.
VI - Desse modo, vem perante Vossa Excelência
para dizer que a concessão ou não da tutela
liminar requerida pelo MPE, não atinge os
interesses das peticionantes.
Assim, em cumprimento do que foi determinado por
Vossa Excelência pede a juntada aos autos da
presente petição.
Fortaleza, 06 de setembro de 2013,
José Silvio França Azevedo
OAB-CE nº 3.642
Luiz Flamarion Palácio de Morais Santos Filho
OAB-CE nº 22.423
Gerardo Bezerra de Menezes Azevedo
OAB-CE nº 28.333
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fls. 1002
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA-CE
PROCESSO Nº 0186902-65.2013.8.06.0001
BISMARCK COSTA LIMA PINHEIRO MAIA, brasileiro,
casado, no exercício do cargo de Secretário de
Turismo do Estado do Ceará, inscrito no CPF nº
548.247.107-15, nos autos do processo da Ação
Civil Pública proposta pelo Ministério Público do
Estado do Ceará, por seus advogados adiante
assinados e qualificados no instrumento
procuratório em anexo, vem perante Vossa
Excelência, para manifestar-se em atendimento ao
despacho judicial sobre o pedido de liminar
contido na peça vestibular deste feito, dizendo o
seguinte:
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fls. 1004
I – Os cearenses ficarão orgulhosos do Acquário
Ceará tão quanto os Parisienses da Torre Eiffel e
os nova-iorquinos da Estátua da Liberdade.
II – O projeto Acquário Ceará quer ver o nosso
Estado em destaque no que se refere aos grandes
empreendimentos turísticos que existem no mundo. A
principal finalidade da execução desse projeto é
catapultar o turismo local a níveis nunca antes
imaginados. Pretende-se fazer notar no âmbito dos
grandes empreendimentos turísticos, no elenco das
grandes atrações mundiais como destino de
destaque.
III – A pretensão ministerial é uma obra mal
construída e que pretende impedir,
inexplicavelmente, o resultado buscado pelo atual
Governo Estadual. O Ministério Público Estadual -
MPE propõe ação civil pública contra diversos réus
para impedir a realização da obra, mas,
argumentando, ou tendo como pretexto, a prática de
supostos atos de improbidade administrativa. Para
isso, fundamenta o seu pedido em documentos
tomados emprestados em uma precária averiguação
realizada pelo Ministério Público Federal – MPF,
que está fulcrada apenas em um relatório emitido
por uma comissão especial do Tribunal de Contas do
Estado do Ceará – TCE, não conclusiva, e, o pior
de tudo, não julgada pelo próprio TCE.
IV – O autor, MPE, sequer demonstrou interesse ou
necessidade de diligenciar no sentido de indagar
às principais partes (no processo de contratação)
– Secretário Estadual do Turismo e Empresa
contratada ICM Reynolds, as particularidades
inerentes a uma contratação tão importante. Fazia-
se isso muito necessário, porque o MPF em
averiguação própria, por inquérito civil público,
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ouviu apenas a servidora da SETUR Olga Valéria
Barbosa Teixeira, a arquiteta Vânia Maria de Sousa
Marcelo (projetista) e o Senhor José Colombo de
Almeida Cialdini Neto, Presidente da Fundação
Convention Bureau, insuficiente para levantar
todos os dados necessários à uma convicção própria
a respeito da matéria.
V – Além do mais, a prova utilizada é imprestável
porque colhida por autoridade incompetente para
tanto, declarada pela Justiça Federal, nos autos
do processo nº 0009799-84.2013.4.05.8100 que
tramitou na Justiça Federal do Ceará em despacho
prolatado pelo Juiz José Vidal de Silva Neto.
VI – Assim, efetiva demonstração de que a ação
civil pública proposta escora-se em um pilar de
vento. Entretanto, pede que todos os atos da
consecução da obra do Acquário Ceará sejam
impedidos de praticar-se. O pedido de liminar que
ora V. Exa. pede a manifestação sobre, não merece
ser deferido, pois poderá causar enormes prejuízos
ao Estado do Ceará, pela via de suspensão da
fabricação dos equipamentos que estão sendo
produzidos nos Estados Unidos da América. Parar o
contrato na fase atual, em que a empresa
contratada ICM Reynolds trabalha na construção dos
equipamentos necessários ao Acquário Ceará,
significará a desmobilização de grande equipe de
trabalhadores especialistas com encargos
contratuais a serem suportados pelo Estado do
Ceará desnecessariamente. Observe-se que o
contrato encontra-se em vigência, desde maio de
2011 e que com extenso cronograma físico-
financeiro em execução, previamente planejado. A
simples e injustificada suspensão do contrato
somente acarretaria o ônus retro mencionado,
diferente daquilo que alega o MPE em sua inicial.
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VII – As alegativas constantes no pedido do MPE de
fls. 62/65 dos autos são pueris, visto que, uma
simples afirmação de que o empréstimo junto ao
EXIM Bank ainda não foi aprovado pelo Senado é
pouco. Pois, é rigorosamente improvável que tal
operação não seja aprovada diante da situação de
liquidez em que se encontra o Estado do Ceará, e
do respeito que conquistou a nível nacional quanto
a gestão fiscal praticada. Mas, mesmo que, in
absurdo, a desaprovação ocorresse, nada impediria
que o Estado do Ceará assumisse a obra com
recursos do próprio tesouro estadual.
VIII – O pedido liminar não merece guarida. A
fundamentação legal é inexistente, as razões de
fatos não corroboram com o pleito do MPE, e os
seus efeitos somente serão negativos se deferida a
matéria. Os pagamentos realizados até a presente
data, tem base contratual e referem-se a
equipamentos que estão sendo fabricados
especificamente para o projeto em comento, não
podendo ser utilizados em outro equipamento, e,
por isso, necessário se faz que haja adiantamento
de parcelas. Colocar sob suspeita tal procedimento
é manifestação ilógico e tendencioso.
IX – Como dito pelo próprio MPE, a construção da
infra-estrutura que recepcionará o equipamento que
está sendo construído pela ICM Reynolds, está em
plena execução e com previsão para finalização até
o final do ano em curso. Sendo assim, pronta a
estrutura, somente faltará a ação da ICM Reynolds
para implantar a execução do objeto do contrato
até o seu final. A estrutura concluída de nada
servirá sem os equipamentos que estão sendo
fabricados pela ICM Reynolds. Esta simples
situação oferece ao juízo a possibilidade de
avaliar a conseqüência negativa da suspensão do
contrato nesse momento.
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X - Nesses termos, por tudo quanto acima exposto,
fica evidente que a medida liminar pedida pelo MPE
para a suspensão do contrato firmado pelo Estado
do Ceará através da SETUR, com a empresa americana
International Concept Management, ICM Reynolds,
para a construção do Acquário Ceará, não deverá
ser deferida.
XI - Assim, vem perante Vossa Excelência para
pedir o indeferimento da liminar requerida e, já,
antecipadamente, o próprio recebimento da ação.
Termos em que pede e espera deferimento.
Fortaleza, 09 de setembro de 2013,
José Silvio França Azevedo
OAB-CE nº 3.642
Gerardo Bezerra de Menezes Azevedo
OAB-CE nº 28.333
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Fortaleza3ª Vara da Fazenda PúblicaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8852, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]
DECISÃO
Processo nº: 0186902-65.2013.8.06.0001
Classe: Ação Civil Pública
Assunto: Modalidade / Limite / Dispensa / Inexigibilidade e Improbidade Administrativa
Autor: Ministério Público do Estado do Ceará
Réu: Estado do Ceará
DECISÃO
Rh.
Ao proferir o despacho inicial de fls. 975/977, meu Ilustre Substituto determinou a intimação dos Promovidos individualizados na inicial no prazo de comum de 10 (dez) dias, excluindo a Empresa International Concept Management, INC, com sede nos Estados Unidos da América, não constando dos autos que a mesma possua qualquer representação em território nacional.
Com a devida vênia do Ilustre Prolator, entendo que o prazo comum de 10 (dez) dias é por demais exíguo, justo por não considerar a circunstância a que se reporta o artigo 298 do Código de Processo Civil, razão por que, chamando o feito à ordem, MODIFICO EM PARTE a mencionada decisão para fixar o prazo para manifestação dos Réus em 10 (dez) dias a partir do último mandado cumprido.
Quanto ao mais, determino a expedição de Carta Rogatória em relação a empresa International Concept Management, INC, com sede em 2530 East Foresight Circle, Grand Junction, CO 81505, na pessoa de seu Presidente, o Sr. Roger R. Reynolds III, expedindo ofício
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Fortaleza3ª Vara da Fazenda PúblicaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8852, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]
ao Excelentíssimo Senhor Ministro da Justiça para que mande adotar as providências necessárias e suficientes no sentido de que seja efetivada a ordem intimatória–rogatória emanada deste juízo.
Em seguida, direi sobre o pedido de liminar.
Intimem-se.
Expediente necessário.
Fortaleza/CE, 09 de setembro de 2013.
FRANCISCO MARTÔNIO PONTES DE VASCONCELOSJuiz de Direito da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública
Assinado Por Certificação Digital1
1 De acordo com o Art. 1o da lei 11.419/2006: "O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.•˜ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.
Para aferir a autenticidade do documento e das respectivas assinaturas digitais acessar o site http://esaj.tjce.jus.br. Em seguida selecionar a opção CONFERÊNCIA DE DOCUMENTO DIGITAL e depois Conferência de Documento Digital do 1º grau.Abrir a tela, colocar o nº do processo e o código do documento.
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Fortaleza3ª Vara da Fazenda PúblicaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8852, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]
DECISÃO
Processo nº: 0186902-65.2013.8.06.0001
Classe: Ação Civil Pública
Assunto: Modalidade / Limite / Dispensa / Inexigibilidade e Improbidade Administrativa
Autor: Ministério Público do Estado do Ceará
Réu: Estado do Ceará
DECISÃO
Pedi o processo.
Relativamente à segunda parte da minha decisão de fls. 1012/1013, determino que, antes da expedição da Carta Rogatória para os Estados Unidos, notifique-se a Secretaria da Fazenda e a Junta Comercial do Estado do Ceará para informar se a mencionada empresa norte-americana International Concept Management, INC, pessoa jurídica constituída sob as leis do Estado do Colorado, Estados Unidos da América, com sede em 2530 East Foresight Circle, Grand Junction, CO 81505, possui representação, agência ou filial devidamente registrada neste Estado, o que faço em nome do princípio da celeridade processual.
Quanto ao mais, mantenho inalterada a decisão em referência.
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Fortaleza3ª Vara da Fazenda PúblicaRua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8852, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]
Expediente necessário.
Fortaleza/CE, 09 de setembro de 2013.
FRANCISCO MARTÔNIO PONTES DE VASCONCELOSJuiz de Direito da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública
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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA - CE
Processo nº: 0186902-65.2013.8.06.0001
OLGA VALÉRIA BARBOSA TEIXEIRA, brasileira,
divorciada, servidora pública, inscrita no CPF n.
117.185.283-53, residente e domiciliada na Rua
Marcos Macedo n. 149, AP: 102, Fortaleza – CE, nos
autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA em epígrafe, por seus
procuradores infra-assinados, vem à presença de V.
Exa., em atendimento ao r. Despacho requerer a
juntada da procuração em anexo.
Por oportuno, requer seja o nome destes
procuradores inclusos nos autos, na forma e para
os devidos fins de direito.
Termos em que pede deferimento,
Fortaleza, 12 de setembro de 2013,
Gerardo Bezerra de Menezes Azevedo
OAB/CE n. 28.333
José Silvio França Azevedo
OAB/CE n. 3.642
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1
EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA – CEARÁ
PROCESSO 0186902-65.2013.8.06.0001
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ REQUERIDO:
REQUERIDO: ANA KARINE DE OLIVEIRA MOREIRA E OUTROS
ANA KARINE DE OLIVEIRA MOREIRA, brasileira, casada,
advogada inscrita na OAB/CE sob nº 13.192 e no CPF sob o nº 201.535.894-34,
residente e domiciliada na Rua Silva Paulet, nº 354, apto 600, Bairro Meireles,
Fortaleza/CE, CEP 60.120-020, por intermédio de seus advogados que abaixo
subscrevem, vem, perante V. Exa., em atendimento ao despacho exarado às fls.
975/977, apresentar MANIFESTAÇÃO exclusivamente acerca do pedido liminar
pleiteado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL nos autos da presente AÇÃO
CIVIL PÚBLICA, o que faz embasado pelas razões fáticas e jurídicas que passa a
expor:
Tratam-se os presentes autos de Ação Civil Pública proposta pelo
Ministério Público Estadual, na qual busca tutela liminar no sentido da imediata
suspensão dos efeitos do contrato 17/2011 e em conseqüência a suspensão de
todo e qualquer pagamento e/ou repasse, sob qualquer título, do Governo do
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Estado do Ceará em benefício da empresa americana International Concept
Management (ICM), até ulterior decisão acerca do mérito da presente ação.
A douta representante do parquet fundamenta seu pedido em
supostos fortes e robustos indícios que apontam a existência de atos de
improbidade administrativa em duas fases que antecederam a contratação da
empresa ICM-Reynolds para a construção do Acquário do Ceará, alegando receio
de dano, uma vez que o Estado do Ceará se encontra prestes a efetuar o pagamento
de mais de trinta e seis milhões de reais decorrente de tal obra, conforme valor
empenhado.
A ora manifestante foi incluída no extenso rol de réus desta ação,
por – à época – ter exercido a função de Procuradora Jurídica da Secretaria de
Turismo do Estado do Ceará, e por via de conseqüência, ter emitido Parecer
Jurídico acerca da inexigibilidade de licitação para a contratação da empresa ICM-
Reynolds para execução do projeto denominado Acquário Ceará.
O respeitável MPE trouxe aos autos situação fantasiosa, alegando
que o Parecer Jurídico exarado pela manifestante foi tendencioso e genérico, não
constando a devida fundamentação jurídica, não estando expresso o nexo de
causalidade que a fizeram acreditar que a contratação em tela incidiria a
inexigibilidade de licitação face a ‘singularidade do objeto’ e a ‘notória
especialização’, conforme exigido pelo artigo 25, caput e inciso II, da Lei 8.666/93 e
Artigo 37, caput, e inciso XXI da CF, dentre outras vagas alegações.
Contudo, tais assertivas não retratam a realidade, posto que o
Parecer Jurídico fora devidamente fundamentado nas leis que regem a matéria,
bem como no entendimento doutrinário pátrio, no tocante a inexigibilidade de
licitação.
O Parecer foi lavrado com base nos elementos que lhe foram
apresentados naqueles autos do processo administrativo, tais como Pareceres
Técnicos, Estudos de Impacto Econômico, Social e Técnico Científico, tendo esta
parecerista, discorrido acerca da possibilidade da inexigibilidade de licitação com
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as devidas fundamentações, e posteriormente, submetido a consideração do gestor
da pasta.
Ademais, apesar de no presente momento não ser necessário e
oportuno adentra-se ao mérito da presente demanda, há de se destacar que a
atividade laborativa do advogado público no processo licitatório se delimita na
emissão de pareceres opinativos acerca de matéria técnico-jurídica que norteia sua
competência, quando da consultoria da Administração ou obrigatória em face de
preceito legal.
Apropriado dizer que ao desempenhar atividade de consultoria e
assessoria jurídica, privativa da advocacia, o advogado atua no exercício da
profissão ao elaborar e emitir parecer jurídico em processo licitatório,
encontrando-se devidamente acobertado pela norma constitucional.
Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o
advogado que, no regular exercício do seu mister, emitir parecer técnico opinando
sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder
Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício
profissional, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia
e da OAB).
D’outra banda, há de se constatar que não compete ao advogado
parecerista nem orna sua responsabilidade a prestação de contas do dinheiro
público, ordenamento de despesas, perpetração de qualquer ato de gestão,
inclusive, homologação e decisão contratual, restrigindo-se, sua análise, a
legalidade das minutas de edital e contrato, nos termos do art. 38 da Lei n.
8.666/93.
Desta feita, para atender o despacho de Vossa Excelência acerca
do pedido liminar pretendido pelo MPE, esta manifestante diz que não existe
nenhum interesse de sua parte na decisão que possa ser prolatada, haja vista que
a mesma não pratica ou praticou qualquer ato de gestão. Esta manifestante foi
nomeada para ocupar o cargo de Procuradora Jurídica da Secretaria de Turismo
na data de 1º de fevereiro de 2011, tendo sido exonerada na data de 30 de
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setembro de 2011, por seu próprio pedido, não havendo qualquer razão para
interferir neste pleito.
Por fim, requer que Vossa Excelência, antecipadamente, julgue
pelo indeferimento do recebimento da presente ação, no que se refere a esta
demandada, pelos fundamentos apresentados, bem como, por tratar-se de medida
de mais lídima justiça!
Nestes Termos,
Pede e espera Deferimento.
Fortaleza - CE, 10 de setembro de 2013.
Valdetário Andrade Monteiro OAB/CE n° 11.140
José Alexandre Goiana de Andrade OAB/CE n° 11.160
José Patriarca Brandão Souza OAB/CE n° 23.569
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PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA2ª Promotoria de Justiça Cível de Fortaleza
Núcleo de Defesa do Patrimônio Público 1
AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de TUTELA LIMINAR Processo nº 0186902-65.2013.8.06.0001Requerente: Ministério Público do Estado do CearáRequerido: Estado do Ceará Bismarck Costa Lima Pinheiro Maia e outros
(em tramitação perante o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública)
ADITAMENTO DE PETIÇÃO INICIAL
MM Juiz,
O Ministério Público do Estado do Ceará, através da 2ª Promotoria de Justiça Cível, afeta ao Núcleo de Defesa do Patrimônio Público de Fortaleza, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 294, do Código Processual Civil Brasileiro, requerer aditamento da petição inicial que ensejou a ação judicial registrada sob nº 0186902-65.2013.8.06.0001, em face dos argumentos que passa a suscitar.
Aos, 09 de setembro de 2013, esse Juízo lançou aos autos decisão interlocutória na qual determinou a expedição de Carta Rogatória, com o objetivo de intimar a empresa International Concept Management, INC, com sede no Colorado, Estados Unidos da América, para se manifestar acerca da concessão da medida liminar requerida na petição inicial. Conforme legislação nacional, este ato há de ser realizado com a intervenção do Ministério das Relações Exteriores, sendo encaminhado, primeiramente, ao Ministério da Justiça, o que, certamente, exige razoável lapso de tempo para o seu cumprimento. Por tal razão, e após considerar o princípio da celeridade processual, eis que, naquela mesma data, esse juízo lançou aos autos nova decisão complementar à anterior, desta feita determinando a notificação da Junta Comercial do Estado do Ceará e a Secretaria da Fazenda do Estado, para que prestem informações pertinentes à existência de filial, agência ou representação da referida empresa no nosso estado.
Após tomar ciência dessa decisão e com vistas a promover a efetiva celeridade processual suscitada pelo Juízo, esta Promotoria de Justiça procedeu a consulta direta no banco de dados da Junta Comercial e eis que, para sua surpresa,
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verificou a inexistência de qualquer registro, no referido órgão, acerca de filial, agência ou representação da citada empresa.
Esta constatação, por sua vez, ensejou a este órgão requerer novo aditamento da petição inicial, desta feita para incluir na presente ACP mais um fundamento que enseja a declaração de nulidade do Contrato Administrativo 17/2011, conforme os fundamentos que passará a abordar.
EMPRESA ESTRANGEIRA – FUNCIONAMENTO EM TERRITÓRIO NACIONAL
A Lei 8.666/93, ao dispor sobre os documentos necessários à habilitação das empresas para participarem das licitações e, por conseguinte, celebrar contratos com a Administração Pública, dispõe:
“ Art. 27 . Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - … (omisso) ...;
III - … (omisso) ….;
IV – regularidade fiscal e trabalhista;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 7O , da Constituição Federal.
Art. 28 . A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - … (omisso) ...;
II - … (omisso) ...;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - … (omisso) ...;Ministerio Público do Estado do Ceará
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V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
(original sem destaques)
Ao tecer comentários acerca destes dispositivos, o doutrinador Marçal Justen Filho1 leciona:
“A prova de habilitação jurídica corresponde à comprovação de existência, da capacidade de fato e da regular disponibilidade para o exercício das faculdades jurídicas. Somente pode formular proposta aquele que possa validamente contratar. As regras sobre o assunto não são de Direito Administartivo, mas de Direito Civil e Comercial. Não existe discricionariedade para a Administração Pública estabelecer, no caso concreto, regras específicas acerca da habilitação jurídica. Mais precisamente, a Administração deverá acolher a disciplina própria acerca dos requisitos da capacidade jurídica e de fato, dispostas em cada ramo do Direito.
Encontra-se em situação de habilitação jurídica o sujeito que, em face do ordenamento jurídico, preenche os requisitos necessários à contratração e execução do objeto.
1 Ministerio Público do Estado do Ceará
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Se o sujeito não preenche os requisitos de habilitação jurídica, sua contratação será nula”(original sem destaques)
Com efeito, acerca especificamente das empresas estrangeiras, a Lei 8.666/93 busca harmonizar-se com o Código Civil, art. 1.134, cujo texto determina:
“Da Sociedade Estrangeira
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.(original sem destaques)
A exigência estabelecida por este dispositivos, por sua vez, apenas reafirma a sistemática legal já existente em nosso ordenamento jurídico desde a promulgação do Decreto Lei 2.627/40, cujos arts. 64 e seguintes ainda permanecem em plena vigência2, não obstante o advento da Lei 6.404/76.
2Art. 64. As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, não podem, sem autorização do Governo Federal, funcionar no país, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira (art. 60).
Parágrafo único. O pedido ou requerimento de autorização deve ser instruido com:
a) prova de achar-se a sociedade constituida conforme a lei de seu país;
b) o inteiro teor dos estatutos;c) a lista dos acionistas, com os nomes, profissões, domicílios e número de ações de cada um, salvo quando, por serem as ações ao portador, fôr impossivel cumprir tal exigência;
d) cópia da ata da assembléia geral que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;
e) prova de nomeação do representante no Brasil, ao qual devem ser concedidos poderes para aceitar as condições em que é dada a autorização:
f) o último balanço.Ministerio Público do Estado do Ceará
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Assim, tem-se que toda e qualquer empresa estrangeira que deseje funcionar em nosso país, deverá, preliminarmente, requerer autorização ao Poder Executivo , devendo, para tanto, apresentar a documentação estabelecida pelo próprio Código Civil, art. 1134, §§ 1º e 2º, quais sejam:
“ I - prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país;
II - inteiro teor do contrato ou do estatuto;
III - relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade;
IV - cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;
V - prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização;
VI - último balanço.
§ 2o Os documentos serão autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.”
Esta autorização, por força do Decreto 5.6643, de 10 de janeiro de 2006, é concedida pelo Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, o qual mantém, para fins de consulta de usuários previamente cadastrados, o “Cadastro Nacional de Empresas”. Tal cadastro agrega a relação de todas as
Todos os documentos devem estar autenticados, na conformidade da lei nacional da sociedade anônima requerente, e legalizados no Consulado Brasileiro da sede respectiva.
Com os documentos originais, serão oferecidas as respectivas traduções em vernáculo, feitas por tradutor público juramentado.
3Delega competência ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior para autorizar o funcionamento no Brasil de sociedade estrangeira, bem como suas alterações estatutárias ou contratuais, nacionalização e cassação da autorização, nas formas previstas nos arts. 1.134, 1.139 e 1.141 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e nos arts. 59 a 73 do Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940.
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empresas nacionais e estrangeiras, com autorização regularmente emitida para atuar em território nacional, conforme os registros do referido Ministério. Ora, ao proceder consulta ao referido cadastro, eis que esta signatária verificou a inexistência de qualquer registro da International Concept Management, INC, junto ao citado Ministério, conforme demonstra documentos em anexo.
Por outro lado, além da obrigatoriedade de obtenção do “decreto
de autorização” de funcionamento, tem-se que a empresa estrangeira ainda se submete a outras exigências, as quais também são impostergáveis ao seu regular funcionamento, isto antes mesmo de iniciar qualquer das atividades que pretente desenvolver. Uma dessas exigências está prevista no art. 1.136, e §§§ 1º, 2º e 3º, também do Código Civil Brasileiro, que diz:
Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.
§ 1o O requerimento de inscrição será instruído com exemplar da publicação exigida no parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado.
§ 2o Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas; no termo constarão:
I - nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro;
II - lugar da sucursal, filial ou agência, no País;
III - data e número do decreto de autorização;
IV - capital destinado às operações no País;
V - individuação do seu representante permanente.
§ 3o Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no parágrafo único do art. 1.131.
Ora, o “registro próprio” a que alude este dispositivo é o constante na
Junta Comercial do lugar em que vai desenvolver suas atividades, sendo que, no
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presente caso, é a Junta Comercial do Estado do Ceará (JUCEC), vez que é esta a entidade que agrega o registro de todas as sociedades comerciais que atuam em nosso estado.
Outra exigência imposta pelo Código Civil diz respeito à representação, em território nacional, de tais empresas, a qual deverá ser expressamente formalizada com instrumento de nomeação, conforme dispõe o art. 1.138, caput, e seu parágrafo único:
Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.
Parágrafo único. O representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação.
Dito isto e uma vez constatado que :
• em não havendo o registro na Junta Comercial do Estado do Ceará de qualquer filial, sucursal ou representação da empresa International Concept Mangement, INC;
• em não havendo, por outro lado, representante legalmente nomeado, seja para resolver questões administrativas, seja para representar judicialmente os interesses da empresa;
• e, ademais, em não havendo sequer o prévio “decreto de autorização” para que a International Concept Management, INC, atue em território nacional, conforme imposto pela legislação que rege a existência e consequente exercício das faculdades jurídicas das empresas estrangeiras;
temos como impostergável a comprovação de sua completa inexistência perante as autoridades brasileiras, o que, por conseguinte, impõe a declaração de nulidade da contratação de que trata o presente feito, conforme orientado pela melhor doutrina.
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REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA NA CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Ainda ao dispor sobre os requisitos necessários à habilitação e, por conseguinte, à contratação com a Administração Pública, a Lei 8.666/93, art. 27, inciso IV, estabelece a necessidade de apresentação de documentos que comprovem a regularidade fiscal e trabalhista da empresa que pretenda submeter-se a esta relação contratual.
Como forma de melhor esclarecer esta “regularidade”, eis que o art. 29, do mesmo diploma, dispõe:
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.”
À exemplo do que ocorre com a habilitação jurídica, a regularidade fiscal e trabalhista também constitui regra a ser observada no ato da contratação, mesmo que esta decorra de uma dispensa ou inexigibilidade licitatória. Como já dito anteriormente, a obrigatoriedade de demonstração do cumprimento desses requisitos no próprio procedimento administrativo é ponto pacífico na doutrina, posto que objetiva resguardar o interesse público que está subjacente na relação contratual que as partes pretendem estabelecer. Neste sentido, o doutrinador Flavio Amaral Garcia4 leciona:4 Licitações e Contratos Adminstrativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p 43.
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“(…) a escolha do contratado não poderá ser subjetiva, mas pautada em criterios objetivos e que devem estar formalizados e documentados no processo administrativo.
Apesar da lei expressamente não mencionar, parece evidente que deverá a Administarção Pública, no momento da formalização do processo de contratação direta, verificar as condições de habilitação necessárias, sob pena colocar em risco a própria segurança da contratação.(...)”
O Tribunal de Contas da União (TCU), por sua vez, também já pacificou esse entendimento, conforme expõe (exemplificadamente) o seguinte julgado:
Tribunal de Contas da União. 1ª Câmara
Título Acórdão TCU 3146/2010 Data 01/06/2010
Ementa
PRESTAÇÃO DE CONTAS. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. ADMISSÃO MEDIANTE PROCESSO SELETIVO INTERNO. NÃO-PUBLICAÇÃO DE EDITAL DE SELEÇÃO EXTERNA. FRACIONAMENTO DE COMPRAS. NÃO-EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL E PREVIDENCIÁRIA EM CONVITES E DISPENSAS DE LICITAÇÃO. SITUAÇÃO DE DESCONTROLE NA ÁREA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA. REGULARIDADE COM RESSALVAS. DETERMINAÇÕES.
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1. Por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993 é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega; essa obrigatoriedade é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado.
2. É admissível que os serviços sociais autônomos, por não serem parte da Administração Pública e terem independência para a criação de seus cargos, de natureza privada, possam promover, à sua discricionariedade, processos seletivos externos e internos para o recrutamento de pessoal, resguardados os princípios de ordem constitucional que objetivam impedir favorecimentos e outras ilicitudes do gênero e preservado o processo seletivo público externo para o ingresso de funcionários em seus quadros5
Todavia, não obstante a obrigatoriedade de observância de tais requisitos, eis que esta Promotoria de Justiça tomou conhecimento que as notas de pagamento decorrentes das notas de empenho nºs 01120,01134, 01135 e 01165, as quais totalizam o valor de R$ 36.650.250,00 (trinta e seis milhões, seiscentos e cinquenta mil, duzentos e cinquenta reais) foram emitidas em benefício do titular do CNPJ 00.000.457/9460-31, para crédito na instituição bancária de nº 104, agência 0919, conta nº 0060000180-0.
Ao consultar referido CNPJ, esta Promotoria de Justiça verificou que o mesmo é inexistente, até porque, como esclarecido na petição inicial, este é o numero do passaporte da pessoa física Roger Reynolds III, apontado, segundo o contrato 17/2011, como o responsável pela pessoa jurídica International Concept Managemente, INC.
5 http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?lnk=%28AC-3146-18/10-1%29%5bnumd%5d%5bB001,B002,B012%5d
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Assim, Excelência, temos uma operação financeira que foi efetuada sob a responsabilidade de uma Secretaria de Governo (SETUR), em benefício de uma pessoa física que não possui nenhuma relação contratual com o Governo de Estado e sem que, para tanto, tenha sido informado o respectivo registro fiscal da pessoa jurídica contratada (como deveria ser), ou mesmo da pessoa física cujo crédito foi disponibilizado (como fez o Governo do Estado).
Tal constatação nos leva a crer que inexiste registro fiscal da pessoa jurídica (CNPJ) contratada, ou mesmo da pessoa física (CPF) em nome de quem foi depositado (indevidamente) o crédito, o que demonstra a respectiva irregularidade fiscal de tais pessoas (jurídica e física) perante as autoridades brasileiras, o que, por sua vez, constitui óbice à validade da referida relação contratual e, por conseguinte, também impõe a respectiva declaração judicial de nulidade do referido contrato.
PEDIDO
Em face de tudo quanto acima exposto, o Ministerio Público do Estado do Ceará vem a presença de Vossa Excelência requerer o aditamento da petição inicial, vez que a não observância das exigências acima expostas ensejam a declaração de nulidade do contrato 17/2011, celebrado entre o Estado do Ceará, através de sua Secretaria de Turismo, e a International Concept Management, INC, ao passo em que também fornecem novos fundamentos à incidência da tipificação constante no art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92 (LIA) sobre os agentes públicos e privados citados no item III, da petição inicial (no qual o Ministério Público expôs as irregularidades existentes na inexigibilidade de licitação que ensejou referido contrato), quais sejam:
• Bismarck Costa Lima Pinheiro Maia;• Carlos Ferrentini Sampaio;• Fernando Antônio Costa de Oliveira;• Olga Valéria Barbosa Teixeira;• Ana Karine Moreira;• Vania Maria Sousa Marcelo;• Leonardo Fontenele Costa;• Astech Assessoria Tecnica de Projetos (Imagic)• International Concept Management, INC.
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Como forma de melhor instruir os fatos e fundamentos apresentados no presente aditamento, este órgão requer a Vossa Excelência determinar a realização da seguinte diligência:
• requisitar a Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado do Ceará cópia integral de todos os processos de pagamento de todas as notas de empenho emitidas em benefício da International Concept Management, em especial, os informados pelo sitio eletrônico do Portal da Transparência do Governo do Estado sob números 01120, 01134, 01135, 01165, 00290 e 00291.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em Direito admitidos, em especial requisição de novos documentos, realização perícias, bem como a realização de quaisquer outras diligências necessárias à regular instrução do feito.
Pede deferimento.
Fortaleza, 19 de setembro de 2013.
Mª Jacqueline Faustino de S. A. do Nascimento 2ª Promotoria de Justiça Cível de Fortaleza
Núcleo de Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Fortaleza/CE
MANIFESTAÇÃO AO PEDIDO LIMINAR
Processo n.º 0186902-65.2013.8.06.0001
Autor: Ministério Público do Estado do Ceará
Réu: José Colombo de Almeida Cialdini Neto e outros
JOSÉ COLOMBO DE ALMEIDA CIALDINI NETO, já devidamente
qualificado nos autos do processo em destaque, vem, respeitosamente, perante esse Douto
Juízo, apresentar MANIFESTAÇÃO SOBRE PEDIDO LIMINAR; o que faz com base nos
argumentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos.
I – DA TEMPESTIVIDADE
A presente manifestação é plenamente tempestiva, visto que apresentada
dentro do prazo legal de 10 (dez) dias assinalado no mandado de intimação, contados do
seu recebimento em 16/09/2013 (segunda-feira), findando o prazo em 26/09/2013 (quinta-
feira).
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II – DOS ESCLARECIMENTOS
Trata-se de ação civil pública em que o Ministério Público do Ceará denuncia
suposta prática de improbidade administrativa em duas fases da construção do
empreendimento denominado “Acquário Ceará”, quais sejam:
(i) celebração do convênio do entre a Secretaria do Turismo do Ceará –
SETUR e a Fundação XXVII de Setembro – Fortaleza Conventions & Visitors
Bureau (FCB); e
(ii) inexigibilidade de licitação para a contratação da empresa International
Concept Management – ICM.
São fases absolutamente distintas: a primeira visava o desenvolvido de
projeto arquitetônico do empreendimento, com a contratação de empresa especializada em
planejamento, consultoria e design (Astech Assessoria Técnica de Projetos Ltda.), nos
termos do Convênio n.º 22/2008 firmado com a SETUR; ao passo que segunda, de
envergadura notoriamente superior, realizar-se-á a execução do projeto, envolve a
contratação da ICM.
É de se frisar, portanto, que o ora peticionante, na qualidade de presidente da
Fundação XXVII de Setembro – Fortaleza Conventions & Visitors Bureau (FCB), apenas tem
conhecimento de fatos relativos ao primeiro ponto, não tendo qualquer relação com a ICM,
responsável pela execução do projeto de engenharia.
Gira toda a controvérsia acerca de supostas irregularidades no convênio
celebrado com a SETUR, o que teria sido motivado, no entendimento do Ministério Público,
pela escolha prévia da empresa Astech Assessoria para a execução de serviço, como num
jogo de “cartas marcadas”.
Não assiste ao autor. Antes, contudo, de rebater essas denúncias, é
necessário fazer uma abordagem, ainda que superficial, do que vem a ser o Covention &
Visitors Bureau.
Fundado em 1905 em Londres, Inglaterra, surgiu como um movimento que
questionava a passividade dos empresários locais em relação aos benefícios da vinda da
visitantes para a cidade; buscando inicialmente o incremento do turismo pela atração de
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eventos. Posteriormente, expandiu-se, e passou a visar, sobretudo congregando setores e
segmentos locais, aproveitando a sinergia entre eles, captar fluxos turísticos
independentemente da realização de eventos.
Chegou ao Brasil em 1983, atualmente está presente em 23 Estados se no
Distrito Federal, com mais de 70 unidades, organizadas em 8 Federações, todas unidas pela
Confederação Brasileira de Convention & Visitors Bureaux. Trata-se, pois, de uma
tradicional e extensa rede formada com o intuito de fomentar o turismo na sua área de
atuação; onde ganha rápida adesão de diversos setores da sociedade, empresariado e
também de órgãos públicos.
No Ceará não é diferente. O Convention & Visitors Bureau teve adesão da
ABEOC - Associação Brasileira de Empresas de Eventos, ABIH - Associação Brasileira da
Indústria de Hotéis, ABRASEL - Associação Brasileira de Restaurante e Entretenimento,
CDL, FECOMERCIO, FIEC, INFRAERO, SEBRAE, SETFOR e SETUR, apenas para citar
alguns membros do Conselho Curador.
Como se observa, o Convention & Visitors Bureau é uma instituição que goza
de ampla representatividade no setor turístico do Estado do Ceará, com penetração em
outros setores e em diversas categorias. Foi justamente com intuito de buscar esse
apoio que a SETUR celebrou o Convênio n.º 22/2008. É de se notar, aliás, que a
própria SETUR integra o Conselho Curador da entidade, o que só lhe reforça a
representatividade.
Nesse sentido, não há que se falar em irregularidades, nem em “pseudo
convênio”, como faz crer o Ministério Público; porquanto a escolha do Fundação XXVII de
Setembro – Fortaleza Conventions & Visitors Bureau (FCB), sob a presidência do réu, para
fazer a contratação da Astech Assesoria só contribuiu para tornar ainda mais legítima e
democrática a participação do segmento de turismo na concretização do imenso projeto que
é o “Acquário Ceará”.
Aliás, é bom esclarecer, que se o Conventions & Visitors Bureau não tem
capacitação técnica para a realização da obra em si, como é induvidoso; por outro lado
detém, sim, expertise em matéria ínsita ao empreendimento (turismo), que a qualificada e
autoriza, sem rompante de dúvida, a auxiliar o procedimento de contratação da empresa
responsável pelo projeto, como de fato o fez, servindo de ponte entre o particular e o público
por meio do Convênio n.º 22/2008.
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Não se pode deixar registrar, repise-se à exaustão, que a SETUR fazia parte
do próprio Conselho Curador da entidade, e teve papel ativo na deliberação e realização do
referido convênio.
Até mesmo pela heterogeneidade de sua composição, é dizer, empresariado,
autarquias, terceiro setor, etc, a instituição está sintonizada com tendências do mercado
turístico; podendo opinar com desenvoltura e propriedade sobre o tema; sem necessidade
de conhecimentos técnicos em arquitetura.
Por outro lado, não há que se falar em preferência por profissional específico.
O que não se pode ignorar é a notória especialidade de uma determinada empresa, com
corpo técnico altamente especializado. Ademais, o preço praticado não foge ao
razoavelmente praticado em empreendimentos desse ponte, em especial considerando a
notória especialidade envolvida.
Frise-se, ademais, que o projeto foi efetivamente entregue pela Astench
Assessoria à SETUR, de acordo com as especificações constantes no Convênio n.º
22/2008, o que foi inclusive reconhecimento pelo Estado do Ceará, conforme termo de
recebimento. Destarte, mencione-se que o Tribunal de Contas do Estado não encontrou
qualquer irregularidade na prestação de contas.
Desse modo, lembrando que a atividade do Conventions & Visitors Bureau se
exauriu há mais de 5 (cinco) anos, conclui-se que o Convênio n.º 22/2008 e a inexigibilidade
de licitação da empresa Astech Assessoria foram pautados por absoluta lisura; não havendo
que se falar, pois, em irregularidades.
Pelo exposto, esperando ter esclarecido os fatos de apreciação mais urgente,
requer o peticionante que não seja tomada nenhuma medida liminar contra si ou contra seu
patrimônio, sem a apuração exauriente dos elementos dos autos, inclusive mediante
produção de provas.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Fortaleza, 24 de setembro de 2013.
Wellington Rocha Leitão Filho Daniel Lopes Pires Xavier Torres
Advogado – OAB/CE 6.622 Advogado – OAB/CE 27.730
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3A VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA FORTALEZA/CEARÁ
AÇÃO CIVIL PÚBLICA (com pedido de antecipação de tutela)PROCESSO: 0186902-65.2013.8.06.0001AUTOR: Ministério Público do Estado RÉUS: ESTADO DO CEARÁ e outros
O ESTADO DO CEARÁ, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na sede da Procuradoria-Geral do Estado, à Av. Dr. José Martins Rodrigues, 150, Edson Queiroz, CEP: 60.250-811, Fortaleza – CE, por meio de seu Procurador-Geral Adjunto, que esta subscreve, e que recebe intimações no mesmo endereço, vem à presença de V. Exa., nos autos do processo mencionado na epígrafe, apresentar manifestação acerca do pedido de tutela antecipada, o que faz de acordo com as razões de fato e de direito a seguir expostas:
1. Breve síntese das razões para indeferimento do pedido de antecipação de tutela
De início, apresente-se, de forma bastante sintética, os motivos que devem levar ao indeferimento do pedido de antecipação de tutela formulado pelo Ministério Público do Estado (“MPE”), os quais serão tratados mais detalhadamente adiante:
(a) o MPE não incluiu no polo passivo, como litisconsorte necessária, a Fundação XXVII de Setembro – Fortaleza Conventions & Visitors Bureau (“FCB”) – fundação que, segundo o MPE, tinha a suposta função de “intermediar a contratação de um profissional/empresa (no caso, Leonardo Fontenele – Astech Assessoria Técnica de Projetos/Imagic!) pela própria SETUR” (fl. 12);
(b) o MPE não logrou demonstrar o perigo na demora, uma vez que:
(b.1) as obras de construção do Acquario há tempos têm sido alvo de intensas discussões judiciais; esta é a oitava ação judicial envolvendo o Acquario Ceará (a sexta ajuizada pelo Ministério Público), devendo-se anotar que, em nenhuma delas, houve determinação de paralisação do empreendimento;
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(b.2) o perigo de dano ao Estado do Ceará em caso de paralisação da obra do Acquario já foi reconhecido diversas vezes pelo Poder Judiciário: (b.2.1) pela 10a Vara Federal de Fortaleza, na Ação de Anulação de Embargo à Obra 0007553-52.2012.4.05.8100: “o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) se materializa no agravamento dos prejuízos ao erário estadual derivados da paralisação da execução de contratos e da revisão de preços”; (b.2.2) pelo Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira, do Tribunal Regional Federal da 5a Região, no AGTR 132377/CE: “[...] não se pode olvidar a flagrante existência de periculum in mora inverso, dado que a paralisação das obras do do Acquário do Ceará, assim como a pretendida determinação de que a União se abstenha de adotar as providências necessárias à autorização para que o Estado do Ceará contraia empréstimo externos, fatalmente causariam manifesto prejuízo àquele Estado da Federação, mormente em face dos vultosos recursos já destinados àquele fim”; (b.2.3) pela 5a Vara Federal de Fortaleza, na Ação Civil Pública 0003130-15.2013.4.05.8100: “[...] merece ser destacado o perigo de dano inverso. O deferimento do pedido do autor, com a decretação da nulidade da licença concedida, com a consequente paralisação das obras do Aquário do Ceará, assim como com a determinação de que a União se abstenha de adotar as providências necessárias à autorização para que o Estado do Ceará contraia empréstimo externo, causariam imenso prejuízo ao Estado do Ceará, principalmente em razão da grande quantidade de recursos públicos já alocados no empreendimento”;
(b.3) caso concedida a antecipação de tutela, o Erário sofrerá prejuízo milionário e injustificado ; o próprio Ministério Público reconhece que “o projeto do Acquario do Ceará será construído mediante a aplicação de recursos orçamentários próprios do Governo do Estado do Ceará (cerca de 80 milhões de reais) conjugados com recursos provenientes de um empréstimo internacional firmado entre o Estado do Ceará e uma instituição financeira dos Estados Unidos da América (cerca de 170 milhões de reais)”;
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(b.4) o Estado do Ceará já desembolsou mais de R$ 24 milhões, para pagamento das obras já realizadas de construção civil que sustentará o Acquario;
(b.5) o MPE não apresenta sequer um ponto de discordância material acerca dos contratos, limitando-se a questionar aspectos formais; não há qualquer alegação do potencial dano que as obrigações do Contrato 17/2011 tenham causado ao Erário;
(b.6) considerando que (b.6.1) a análise sobre a inexigibilidade de licitação deve pautar-se numa análise sob o postulado da razoabilidade; (b.6.2) os atos administrativos gozam presunção de legitimidade; e (b.6.3) o MPE não desincumbiu de seu ônus de provar, initio litis, a inadequação da adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação; pode se concluir que uma análise meramente perfunctória não é suficiente para dar a esse d. juízo a segurança da justiça na concessão da antecipação da tutela, tal como pedida pelo MPE;
(b.7) o MPE somente ajuizou esta ação civil pública mais de DOIS ANOS após a celebração do contrato entre SETUR e ICM, e quase CINCO ANOS após a celebração do convênio com a FCB; eventual alteração ou paralisação no projeto, no atual estágio da obra, demandaria gastos vultosos do Erário.
(c) as alegações do MPE não são verossímeis, uma vez que:
(c.1) o MPE embasou suas alegações em relatório de um órgão técnico do Tribunal de Contas do Estado (fls. 940/954); porém, o TCE ainda não julgou o Processo 02233/2012-9 (referente ao Acquario), o que compromete a verossimilhança das alegações do MPE;
Sobre o Convênio SETUR – FCB:
(c.2) ao contrário do que afirma o MPE, o convênio celebrado entre a Secretaria do Turismo (“SETUR”) e a FCB não tem natureza jurídica de contrato, uma vez que as partes têm interesse e finalidades comuns: a “cooperação técnica e financeira entre as partes, visando à elaboração dos planos,
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projetos, consultorias e estudos, que compõem o conjunto de projetos [ilegível] destinados à execução da primeira fase do Projeto Acquario do Ceará” (fl. 270);
(c.3) a norma do artigo 2o da Instrução Normativa Conjunta SECON/SEFAZ/SEPLAN no 01/05, de 27/1/2005 determina que o plano de trabalho deve ser proposto pela entidade interessada – o que foi atendido pela FCB, no convênio com a SETUR (fls. 280 e ss.);
(c.4) a SETUR é apenas uma das vinte entidades que compõem o conselho gestor da FCB;
(c.5) a alteração do estatuto social da FCB foi anterior à celebração do convênio; ou seja: quando da celebração do convênio, a FCB dispunha de condições para consecução do seu objeto;
(c.6) é dever do próprio MPE fiscalizar as fundações, tais como a FCB (artigo 66 do Código Civil); dentre os deveres do MPE, está o de apreciar as alterações no estatuto das fundações (artigo 67, inciso III, do Código Civil);
(c.7) a tese do MPE – inverossímil – é de que a FCB (fundação que tem, em seu conselho curador, entidades como ABRAJET, INFRAERO, AMHT, ABIH, ABEOC, ABBTUR, companhias aéreas , ABAV, CDL, Secretaria de Turismo de Fortaleza, ABRASEL, ACLA, FECOMÉRCIO, SEBRAE, parques temáticos, FIEC) teria alterado o seu estatuto, em votação unânime , para viabilizar a alegada burla à licitação;
(c.8) o MPE faz apenas ilações, mas não prova que (c.8.1) a escolha da Astech/Imagic! (“Imagic!”), pela FCB, foi feita de forma prévia à celebração do convênio com a Secretaria do Turismo; (c.8.2) a alteração do estatuto social da FCB teve como objetivo “burlar” as regras de licitação e de celebração de convênios;
(c.9) de acordo com o que consta do próprio inquérito civil público, Vânia Maria Sousa Marcelo, sócia-proprietária da Imagic! declarou “Que até a contratação da Imagic! pelo FCB,
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ninguém da SETUR contatou a declarante para tratar do Acquario Ceará” (fl. 502);
Sobre o Contrato FCB – Imagic!:
(c.10) o MPE não prova (e sequer alega) que haveria empresa apta a celebrar contrato em condições mais vantajosas para a FCB, que não a Astech/Imagic!;
Sobre o Contrato SETUR – ICM:
(c.11) a Imagic! elaborou o Termo de Referência com as especificações técnicas para a construção do Acquario por uma questão lógica: ter sido ela a empresa que elaborou o projeto do Acquario; o Contrato FCB – Imagic! tinha como objeto o “fornecimento de planos, projetos, consultorias e estudos que compõem o conjunto de projetos técnicos relativos à execução da primeira Fase do projeto Acquario do Ceará”;
(c.12) o Procedimento de Inexigibilidade realizado pela SETUR comprova a adequação do preço apresentado pela ICM;
(c.13) o Acquario Ceará não é apenas um empreendimento funcional, um conjunto de tanques com animais marinhos; é também uma obra de arte, uma atração turística, um potencial símbolo de uma cidade e de um Estado modernos;
(c.14) é impossível, dada a singularidade de cada um dos aquários já construídos, estabelecer-se um patamar de preço médio – existente para bens e serviços comuns –, como faz crer o MPE; o Acquario Ceará é empreendimento singular, por ser o primeiro de grande porte na América Latina;
(c.15) de acordo com o próprio MPE, “o equipamento em comento tem dimensões excepcionais” (fl. 7); e, de acordo com o MPF, “o Acquario Ceará é um empreendimento singular no Brasil” (Ação Civil Pública 0009799-84.2013.4.05.8100)
(c.16) ainda assim, de acordo com o parecer da SETUR, “a precificação dos serviços a ser contratados foi demonstrada por meio da comparação entre os parâmetros
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do Acquario Ceará e os 10 aquários mais significativos do mundo e 03 (três) aquários internacionais de grande porte ainda em planejamento (preferencialmente públicos, como será o Acquario do Ceará e em vários continentes”;
(c.17) o MPE não prova que haveria empresa apta a celebrar contrato em condições mais vantajosas para o Estado do Ceará (por meio da SETUR), que não a International Concept Management (“ICM”);
(c.18) a própria singularidade do empreendimento impede o estabelecimento de critérios objetivos de competição; o conceito de singularidade não tem o sentido que o MPE pretende lhe dar (de único); a chave para se definir ou não um serviço como singular é o postulado da razoabilidade;
(c.19) a construção de aquários é realizada por um reduzidíssimo número de empresas no mundo; sendo assim, nada mais natural que tais empresas atentem para qualquer anúncio de potencial construção de um empreendimento do tipo, realizando estudos prévios; a ausência de manifestação dessas empresas leva à ilação de seu patente desinteresse;
(c.20) à época, o projeto foi apresentado também à empresa NIPPURA, que jamais manifestou publicamente o seu interesse na construção do Acquario Ceará (fl. 504);
(c.21) o procedimento licitatório para construção do Acquario, caso realizado, poderia ser prejudicial ao interesse público, por potencialmente não atender às necessidades administrativas (discricionariamente definidas), mormente considerado o montante de recursos dirigidos ao empreendimento;
(c.22) competição não importa, necessariamente, disputa; há casos, por exemplo, como o da contratação de serviços advocatícios singulares (que poderiam, em tese, ser prestados por qualquer profissional inscrito na OAB, permitindo virtual disputa); é hipótese semelhante à do Acquario;
(c.23) o rol do artigo 13 da Lei Federal 8.666/1993 não é taxativo;
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(c.24) as partes do enorme empreendimento que propiciavam potencial competição foram devidamente licitadas (é o caso, por exemplo, da estrutura de concreto que suportará o Acquario, já erigida);
(c.25) trata-se de execução de obras sob o regime da empreitada integral (artigo 6o, inciso VIII, alínea e, da Lei Federal 8.666/1993), cuja avaliação de preço deve ser realizada de forma global, e não por unidade; o próprio TCU mitiga a exigência de planinha detalhada de custos;
(c.26) a construção de empreendimentos de tal singularidade, como os gigantescos aquários, envolve conhecimentos específicos (know how) ao extremo, tratados como segredo industrial; é inimaginável crer que a SETUR pudesse detalhar todos esses custos;
(c.27) os pareceres jurídicos, como não poderia deixar de ser, fundamentaram-se na análise técnica realizada pelos órgãos técnicos – os quais demonstraram plenamente, nos autos do processo de inexigibilidade, o cumprimento dos requisitos legais;
Sobre a negociação do Contrato SETUR – Ex-Im Bank:
(c.28) a construção do Acquario Ceará não está, de forma alguma, vinculada à celebração de contrato de financiamento; nada impede que o Estado do Ceará realize o empreendimento com recursos próprios ou outros, ainda não ventilados;
(c.29) o Segundo Aditivo ao Contrato SETUR-ICM, celebrado em 6/8/2013 (antes mesmo, portanto, do ajuizamento desta ação civil pública), esclareceu que “o prazo de vigência do Contrato no 17/2011 inicia-se em 16 de junho de 2011, devendo encerrar-se em 28 de fevereiro de 2015 [...]”;
(c.30) o valor de R$ 36.650.250,00 depositado pela SETUR foi dado em garantia, e, de acordo com a Cláusula 8.2.1.1, somente seria repassado para a ICM após a aceitação, pela SETUR, dos primeiros trabalhos executados pela ICM; não é verdadeira a afirmação do MPE de que a SETUR teria realizado “pagamento antecipado” (fl. 64);
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2. As ações judiciais referentes ao Acquario Ceará – o amplo reconhecimento do perigo de dano inverso, por diversos órgãos jurisdicionais – a percepção de que a discricionariedade administrativa não pode ser questionada na via judicial
Esta não é a primeira ação judicial cujo objeto é a paralisação (ou continuidade) das obras do Acquario Ceará.
Antes desta, já foram ajuizadas as seguintes ações:
2.1. Ação Cautelar de Exibição de Documentos 0023271- 47.2010.8.06.0001 , em julgamento pela 8 a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza: Ação ajuizada pelo MPE, tendo como objeto “a exibição do projeto de construção do Acquario do Ceará”. Em 30/3/2010, foi indeferido o pedido liminar: “Diante do exposto, por não vislumbrar presente, em análise perfunctória, qualquer perigo na demora, tampouco que o réu, uma vez citado, venha a tornar inútil a pretensão autoral, INDEFIRO o pedido de liminar”. O processo encontra-se aguardando julgamento.
2.2. Ação Civil Pública 0131097-98.2013.8.06.0001 , em julgamento pela 8 a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza: Ação ajuizada pelo MPE, tendo como objeto (2.2.a) a condenação do Município de Fortaleza a não processar o licenciamento o Acquario Ceará sem a apresentação detalhada do projeto “à sociedade cearense”; (2.2.b) a exigir prévio EIA/RIMA e examinar criteriosamente tal estudo; (2.2.c) a anulação das licenças anteriormente concedidas pela extinta SEMAM; (2.2.d) a suspensão das obras; dentre outras. O processo encontra-se aguardando julgamento.
2.3. Ação Declaratória Incidental 0131097-98.2013.8.06.0001, em julgamento pela 8 a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza:Ação ajuizada pelo MPE, incidentalmente à mencionada no item 2.2, acima, tendo como objeto a anulação do parecer técnico e do termo de referência, nos autos do procedimento de licenciamento ambiental feito pela SEMACE, em razão de os referidos documentos terem sido assinados, dentre outras pessoas, por André Sabóia Silva, supostamente profissional terceirizado. Ainda não se iniciou o prazo para contestação.
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2.4. Ação de Anulação de Embargo à Obra 0007553- 52.2012.4.05.8100, julgada pela 10 a Vara Federal de Fortaleza: Ação ajuizada pelo Estado do Ceará contra o embargo à obra realizado pelo IPHAN (o qual foi instado a tanto pela Recomendação 13/2012, do MPF1). A antecipação de tutela foi concedida ao Estado do Ceará em 15/6/2012. A sentença foi proferida em 18/3/2013, com o seguinte teor: “Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para tornar definitiva a decisão antecipatória da tutela e declarar a nulidade do Termo de Embargo Administrativo […] oposto pelo IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional à denominada obra do 'Acquario Ceará', autorizando ainda a continuidade de sua edificação tal como licenciada.” A Apelação 28325/CE, interposta pelo IPHAN, encontra-se na 1a Turma do TRF5, para julgamento.
2.5. Ação Popular 0009522-05.2012.4.05.8100, extinta pela 10 a Vara Federal de Fortaleza:Ação ajuizada André Lima Sousa e Gleizer de Queiroz Freitas (com o posterior ingresso do IPHAN no polo ativo), com o fim de suspender as obras de construção do Acquario até que o IPHAN autorizasse a sua continuidade. Em 19/8/2012, foi proferida sentença com o seguinte teor: “[...] da análise conjunta de seus pedidos exordiais que a Ação Popular e a Ação Anulatória de Embargos à Obra encerram o mesmo bem da vida, qual seja, a eficácia do Embargo à Obra do Acquário Ceará lavrado pelo IPHAN, a denotar a falta de interesse de agir dos autores populares, na sua acepção interesse-utilidade, em se tratando aqui de demanda por último proposta, tendo em vista a evidente inutilidade do provimento judicial aqui perseguido, de idêntica natureza e extensão daquele a ser prolatado na Ação Anulatória em momento processual mais adiantado, a ensejar a extinção desta por carência de ação”. No julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Ceará e pelo IPHAN, integrou-se o dispositivo da sentença para assentar que: “Restando comprovada a má-fé, CONDENO os autores da presente Ação Popular, André Lima Souza e Gleizer de Queiroz Freitas, e o assistente Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em R$1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 5º, LXXIII, in fine, da
1 O MPF recomendou “que, em face da comprovação da inexistência de manifestação do IPHAN/CE sobre a viabilidade ambiental do empreendimento 'Acquario do Ceará', suspenda qualquer ato de instalação do referido equipamento, até que o IPHAN/CE se pronuncie formalmente, dentro do procedimento de licenciamento ambiental e nos termos da regulamentação própria, sobre a possibilidade ou não de concessão das licenças ambientais para a obra em comento”.
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Constituição Federal c/c art. 20 §4º, do Código de Processo Civil, distribuindo-se equitativamente o valor da condenação entre os autores populares e o assistente, de modo que cada um deles arque com igual quantia.” A apelação interposta pelo IPHAN e a apelação adesiva interposta pelo Estado do Ceará encontram-se aguardando remessa para o TRF5.
2.6. Ação Civil Pública 0003130-15 .2013.4.05.8100, em julgamento pela 5 a Vara Federal de Fortaleza: Ação ajuizada pelo MPF, tendo como objeto a anulação do procedimento de licenciamento ambiental realizado pela SEMACE, a suspensão das obras do Acquario, e a proibição à União Federal de adotar providências que viabilize empréstimo com instituições financeiras estrangeiras, para fins de construção do Acquario. Em decisão proferida em 15/4/2013, em juízo perfunctório, o d. juízo da 5a
Vara Federal assentou que: “Ante o exposto, em face da inexistência dos requisitos autorizadores da concessão de provimento liminar, DENEGO o pedido do autor. Em face do reconhecimento da competência do Município de Fortaleza para processar o pedido de licenciamento do Projeto Aquário do Ceará e considerando a importância e necessidade de permanente avaliação da licença, que deve ser renovada periodicamente, concedo o prazo de 30 (trinta) dias para que o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza celebrem convênio formal de delegação da competência para licenciar o aludido projeto, o qual deverá ser anexado aos autos”. Em 14/8/2013, aquele mesmo juízo afirmou que: “o Estado do Ceará apresentou [...] Convênio de Cooperação Técnico-administrativa celebrado com o Município de Fortaleza, em cumprimento à decisão exarada por este juízo”. Em 25/7/2013, o Agravo de Instrumento 132377/CE, interposto pelo MPF, foi recebido meramente em seu efeito devolutivo.
2.7. Ação Civil Pública 0009799-84.2013.4.05.8100, extinta pela 4 a
Vara Federal de Fortaleza:Ação ajuizada pelo MPF, com o fim de suspender a tramitação de procedimentos de análise, por parte da União Federal, de contrato de financiamento externo a ser firmado entre o Estado do Ceará e o Export-Import Bank of the United States – Ex-Im Bank, tendo por objeto o repasse de recursos para implantação da fase B do Acquário Ceará, e de suspender quaisquer efeitos do contrato firmado pelo Estado do Ceará tendo por fundamento o Extrato de Inexigibilidade de Licitação nº 05/2011, que tem por objeto a construção do Acquario Ceará. Em 7/8/2013, por proferida sentença com o seguinte teor: “À
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luz do exposto, INDEFIRO a inicial, extinguindo o processo sem julgamento de mérito, por carecer o Ministério Público Federal de legitimidade ativa para requerer anulação de atos e contratos administrativos do Estado do Ceará”. O MPF apelou, em 12/9/2013, e o processo encontra-se aguardando abertura de prazo para contrarrazões2.
Em suma: há, pelo menos, SETE OUTRAS AÇÕES judiciais referentes ao Acquario Ceará, CINCO delas ajuizadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. Esta é a SEXTA! E em nenhuma delas, até hoje, o i. parquet obteve qualquer provimento favorável.
A oposição do parquet a algumas grandes obras de infraestrutura do Estado do Ceará não é novidade, e insere-se dentre as funções democráticas e institucionais do Ministério Público, como fiscalizador.
Porém, na persecução de suas funções institucionais, o i. parquet pode, em tese, acabar resvalando, sem que o perceba, na delicada seara da discricionariedade administrativa:
“3. Os atos discricionários legitimam espaço de liberdade para o administrador, insindicável pelo Poder Judiciário, porquanto nessas hipóteses interditada a intervenção no mérito do ato administrativo”.
(Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 20271/GO, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26/05/2009, DJe 6/8/2009)
Esta questão foi bem percebida pelo d. juízo da 5a Vara Federal de Fortaleza, no julgamento da Ação Civil Pública 0003130-15.2013.4.05.8100:
“Convém que seja deixado claro que a construção do Aquário Ceará é uma decisão política de competência do Poder Executivo Estadual. O Governador do Estado do Ceará foi eleito, e reeleito, pelo povo cearense, o que o legitima a fazer a opção de alocação dos recursos públicos, escolhas inerentes ao ato de governar.No que se refere à decisão de construção do Aquário do Ceará, o tema foi discutido à exaustão na última campanha política,
2 Segundo informações do sítio da Justiça Federal do Ceará.
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que culminou com a escolha do atual titular do Poder Executivo do Ceará, Governador Cid Gomes.As instituições de controle, entre elas o Ministério Público, estão legitimadas a acompanhar e a fiscalizar o modo de realização dos gastos públicos, no que se insere o objeto da presente lide. No âmbito da presente ação não se discute a decisão de construir o Aquário do Ceará e da ótima utilização dos recursos para tanto alocados. Restringe-se o objeto da ação apenas à verificação da regularidade da licença ambiental concedida”.
Ou seja: há que se ter o cuidado de não se misturar a análise da legalidade com a da escolha administrativa. Assim, deve se ter o cuidado de não avançar, neste processo, sobre a seara da discricionariedade administrativa.
Sobre os perigos de se suspender/reverter, neste momento, tal escolha – de construção do empreendimento Acquario Ceará –, diversos órgãos jurisdicionais já se pronunciaram:
O Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira, do Tribunal Regional Federal da 5a Região:
“[...] não se pode olvidar a flagrante existência de periculum in mora inverso, dado que a paralisação das obras do do Acquário do Ceará, assim como a pretendida determinação de que a União se abstenha de adotar as providências necessárias à autorização para que o Estado do Ceará contraia empréstimo externos, fatalmente causariam manifesto prejuízo àquele Estado da Federação, mormente em face dos vultosos recursos já destinados àquele fim” (decisão monocrática no AGTR 132377/CE).
A 5a Vara Federal de Fortaleza:
“[...] merece ser destacado o perigo de dano inverso. O deferimento do pedido do autor, com a decretação da nulidade da licença concedida, com a consequente paralisação das obras do Aquário do Ceará, assim como com a determinação de que a União se abstenha de adotar as providências necessárias à autorização para que o Estado do Ceará contraia empréstimo externo, causariam imenso prejuízo ao Estado do Ceará, principalmente em razão da grande quantidade de recursos públicos já alocados no
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empreendimento” (Ação Civil Pública 0003130-15.2013.4.05.8100).
A 10a Vara Federal de Fortaleza:
“o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) se materializa no agravamento dos prejuízos ao erário estadual derivados da paralisação da execução de contratos e da revisão de preços” (Ação de Anulação de Embargo à Obra 0007553-52.2012.4.05.8100).
Não é crível, portanto, que agora se possa alterar tal percepção, cristalina, de perigo de dano inverso ao Estado do Ceará, no caso de paralisação das obras do Acquario Ceará (decorrência da suspensão dos efeitos do contrato celebrado com a ICM).
3. Preliminarmente : Ausência de litisconsorte passivo necessário: Fundação XXVII de Setembro – Fortaleza Conventions & Visitors Bureau (“FCB”)
O MPE, em sua petição inicial, é claro ao colocar a FCB como tendo a suposta função de “intermediar a contratação de um profissional/empresa (no caso, Leonardo Fontenele – Astech Assessoria Técnica de Projetos/Imagic!) pela própria SETUR” (fl. 12) – contratação que, segundo o MPE, teria sido realizada de forma ilegal.
Ainda segundo as alegações do MPE, a SETUR “usou, primeiro a tudo, o Convention Bureau (FCB) para burlar a licitação e garantir a contratação direta da IMAGIC!” (fl. 61).
Se é contra atos daquela fundação (dentre outros) que se insurge o MPE, é evidente que ela deve compor o polo passivo desta ação, sob pena de indeferimento.
A tal conclusão se chega após simples leitura da Lei Federal 4.717/1965:
“Artigo 7o. […]III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior”.
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4. Realidade dos fatos : observância de todas exigências legais para a contratação
Trata-se da construção, pelo Estado do Ceará, do Acquario, empreendimento de grande dimensão e enorme potencialidade turística, com um custo aproximado de R$ 250 milhões.
O aquário está sendo erigido numa área de 25 metros de largura por 212 metros de comprimento, e abrigará áreas de lazer com diversas opções de entretenimento, com cinemas 3D e 4D, tanques de toque, simuladores de submarino, área para mergulho com navio naufragado, domo do mar, atração vídeo-interativa em 3D, túneis de observação submersos que permitirão o acesso dos visitantes ao interior de tanques com capacidade para 15 milhões de litros, várias espécies de animais marinhos e de água doce, e equipamentos diversos que proporcionarão a interação entre o público e o aquário.
Nada obstante a observância pela SETUR de todas exigência legais para as contratações, o MPE , em 19 /8/2013 (ou seja: mais de DOIS ANOS após a contratação da ICM, e quase CINCO ANOS após a celebração de convênio com a FCB ), ajuizou esta ação civil pública, sob os fundamentos que ora se resumem:
- o convênio celebrado entre SETUR e FCB, para o “fornecimento de planos, projetos, consultorias e estudos que compõem o conjunto de projetos técnicos relativos à execução da primeira Fase do projeto Acquario do Ceará” seria ilegal;- a SETUR não poderia ter declarado a inexigibilidade de licitação para contratação da ICM, para construção do Acquario.
Como se verá adiante, o MPE não está com a razão.
5. Ausência de requisitos para a concessão da antecipação de tutela
É do conhecimento desse d. juízo que a antecipação de tutela possui como requisitos: a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Ao menos, assim impõe o Código de Processo Civil:
“Artigo 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ; ou
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II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.
Resta ao Estado do Ceará demonstrar, aqui, a inexistência dos requisitos legais para a concessão da medida.
Primeiramente, observe-se que os requisitos para a concessão de tutela antecipada são cumulativos. Assim, somente se constatado o fundado receio de dano e a verossimilhança das alegações, deverá ser concedida.
No presente caso, nenhum dos requisitos está presente.
5.1. Inexistência de verossimilhança das alegações
5.1.1. O MPE embasa suas alegações em relatório de um órgão técnico do Tribunal de Contas do Estado – porém, o MPE não aguardou o julgamento do Processo 02233/2012-9 pelo TCE (o que compromete a verossimilhança das suas alegações)
De início, destaque-se que o MPE fundamenta boa parte de suas alegações no Relatório de Inspeção no 0011/2012 (fls. 940/954). Tal documento foi elaborado por órgão técnico do TCE nos autos do Processo 02233/2012-9.
O processo do qual consta o relatório de inspeção ainda aguarda julgamento pelo TCE; ou seja: o MPE sequer sabe se as opiniões ali apresentadas serão ou não endossadas pela corte de contas.
Informe-se ainda que, naquele processo, foi pedida pelo Ministério Público de Contas a determinação para que a SETUR fosse obstada de efetuar novos repasses à ICM – exatamente o mesmo pedido de antecipação de tutela formulado neste processo.
Considerada a indivisibilidade do parquet (art. 127, §1o, CRFB), tem-se a conclusão de que o Ministério Público (i) pediu ao TCE uma decisão liminar; e (ii) antes que o TCE decidisse acerca do pedido liminar3, ajuizou esta ação civil pública.
Significa dizer que, ao contrário do que pode aparentar a partir da leitura da petição inicial, o TCE ainda não julgou, sequer perfunctoriamente, a licitude da declaração de inexigibilidade da contratação da ICM.
3 http://www.tce.ce.gov.br:8080/sitetce/Sessao.detalheProcesso.tce?idprocesso=143131, em 17/9/2013, às 18h25.
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5.1.2. Sobre o Convênio SETUR – FCB
5.1.2.1. O convênio celebrado entre a SETUR e a FCB não tem natureza jurídica de contrato – a norma do artigo 2o da Instrução Normativa Conjunta SECON/SEFAZ/SEPLAN no 01/05, de 27/1/2005 determina que o plano de trabalho deve ser proposto pela entidade interessada, o que foi atendido pela FCB, no convênio com a SETUR (fls. 280 e ss.) – a SETUR faz parte do conselho gestor da FCB
Destaque-se, de início, que o MPE equivoca-se ao chamar de “acordo travestido de convênio” (fl. 11, último parágrafo) o instrumento celebrado entre a SETUR e a FCB.
De acordo com Celso de Mello4:
“O contrato, como instituto da Teoria Geral do Direito, compreende duas modalidades básicas: a dos contratos em que as partes se compõem para atender a interesses contrapostos e que são satisfeitos pela ação recíproca delas e os contratos em que, inversamente, as partes se compões pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as impulsiona. Estes últimos são os contratos que originam as associações, as sociedades. Os do primeiro tipo são todos os demais contratos. A Lei de Contratos Administrativos cogita desta última espécie. Já os convênios e os consórcios correspondem a contratos do segundo tipo – ou seja, daqueles em que as partes têm interesse e finalidades comuns ”.
É inegável que o instrumento de que aqui se trata, celebrado entre a SETUR e a FCB, tem a natureza jurídica de convênio. Um convênio cujo objeto é a “cooperação técnica e financeira entre as partes, visando à elaboração dos planos, projetos, consultorias e estudos, que compõem o conjunto de projetos [ilegível] destinados à execução da primeira fase do Projeto Acquario do Ceará” (fl. 270).
A natureza jurídica de convênio torna-se ainda mais clara ao se analisar o seu plano de aplicação. Lá, assenta-se que a FCB deveria arcar com R$ 180.000,00 para a realização do “levantamento planialtimétrico e análise de condicionantes físicos” para os projetos do Acquario (fls. 288/289). FCB e SETUR, portanto, tinham um evidente interesse comum: a construção do Acquario Ceará.
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 22a ed., revisada e atualizada até a Emenda Constitucional 53, p. 642.
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O MPE, contudo, entende que tal ato só teria natureza de convênio caso a sua celebração fosse “uma iniciativa da própria entidade interessada em celebrar o acordo” (fl. 16).
Baseia-se, para tanto, na Instrução Normativa Conjunta SECON/SEFAZ/SEPLAN no 01/05, de 27/1/2005, que assim dispõe:
“Artigo 2º. O convênio será proposto pelo interessado ao titular do órgão ou entidade da Administração Pública responsável pelo programa, mediante a apresentação do Plano de Trabalho (Anexo I) [...]”.
Tal dispositivo repete a norma já prevista na Lei Federal 8.666/1993:
“Artigo 116. [...]§ 1o. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada [...]”.
Vê-se assim que o art. 2o da IN 01/05 não tem o sentido que o MPE pretende dar-lhe. E basta uma interpretação sistemática para que se perceba isto: o que deve ser da iniciativa do interessado é o plano de trabalho, não o convênio como um todo.
E o plano de trabalho do convênio (fls. 280 e ss.) foi proposto pela FCB – o que atende ao requisito legal.
Mas, deixadas de lado estas “filigranas”, é importante que se esclareça um ponto: o que o MPE pretende fazer crer é que o ato celebrado entre a SETUR e o FCB não teria natureza de convênio por ter sido supostamente sugerido pela SETUR, e não pelo FCB.
Não se deixe de atentar para o fato de que a SETUR faz parte do conselho curador da FCB:
“Estiveram presentes as seguintes entidades que compõem o conselho curador: […] SETUR – Secretaria de Turismo do Estado do Ceará“ (fls. 480/481).
O que serve, por si só, para explicar a atuação daquele órgão no conselho acima mencionado – e dissipar qualquer fumaça do vício apontado pelo MPE.
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5.1.2.3. A alteração do estatuto social da FCB foi anterior à celebração do convênio; ou seja: quando da celebração do convênio, a FCB dispunha de condições para consecução do seu objeto – dentre os deveres legais do MPE, está o de aprovar as alterações no estatuto das fundações (artigo 67, inciso III, do Código Civil)
Note-se: a FCB, no exercício de suas funções institucionais, alterou seu estatuto em 28/10/2008. Em 26/11/2008, celebrou convênio com a SETUR.
Ou seja: quando da celebração do convênio, a FCB dispunha de plenas condições para consecução do seu objeto.
Não se pode dizer, contudo, que o MPE não poderia questionar tal alteração estatutária. Ao contrário, de acordo com o Código Civil:
“Artigo 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado”.
Em outras palavras: se o MPE tinha algum fundamento para discordar da alteração estatutária da FCB, deveria ter o apresentado em 2008 (quando aquela foi feita)!
5.1.2.4. A tese do MPE – inverossímil – é de que a FCB (fundação que tem, em seu conselho curador, entidades como ABRAJET, INFRAERO, AMHT, ABIH, ABEOC, ABBTUR, companhias aéreas, ABAV, CDL, Secretaria de Turismo de Fortaleza, ABRASEL, ACLA, FECOMÉRCIO, SEBRAE, parques temáticos, FIEC) teria alterado o seu estatuto, em votação unânime, para viabilizar a alegada burla à licitação
Explicitados todos estes pontos, cumpre ir mais a fundo na análise da argumentação apresentada pelo MPE.
De acordo com o MPE, é “inequívoca a constatação de que a Fundação FCB foi utilizada tão somente como um instrumento entre a SETUR e a Imagic!” (fl. 19).
Sobre o assunto, lembre-se, mais uma vez, o que determina o Código Civil:
“Artigo 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas”.
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Ao fazer tal afirmação, portanto, o MPE está, em última análise, assumindo sua inércia em um período de quase cinco anos (entre a alteração estatutária e o ajuizamento desta ação civil pública).
Mas não é só: o conselho curador da FCB é integrado, dentre outras entidades, por ABRAJET, INFRAERO, AMHT, ABIH, ABEOC, ABBTUR, companhias aéreas, ABAV, CDL, Secretaria de Turismo de Fortaleza, ABRASEL, ACLA, FECOMÉRCIO, SEBRAE, parques temáticos, FIEC.
A tese do MPE – inverossímil – é a de que tais entidades, no exercício de sua função de curadoras da FCB, teriam alterado o seu estatuto, em votação unânime, para viabilizar a alegada burla à licitação.
Tal tese, como se verá, foi construída unicamente por meio de ilações, e não se sustenta.
5.1.2.5. O MPE faz apenas ilações, mas não prova que a escolha da Imagic!, pela FCB, foi feita de forma prévia à celebração do convênio com a Secretaria do Turismo; tampouco que a alteração do estatuto social da FCB teve como objetivo “burlar” as regras de licitação e de celebração de convênios
Em diversas partes de sua petição inicial, o MPE afirma categoricamente que:
“Na realidade, a atuação da FCB, na prática, limitou-se tão somente a intermediar a contratação de um profissional/empresa (no caso, Leonardo Fontenele – Astech Assessoria Técnica de Projetos/Imagic!) pela própria SETUR” (fl. 12);
“Na verdade, a escolha da Astech/Imagic! já estava previamente acertada, vez que ela ocorreu em momento muito anterior à apresentação de sua proposta [...]” (fl. 12).
O MPE limita-se a dizer que:
“Conforme esclarecido pelo próprio presidente da FCB, Colombo Cialdini (doc. 08) esta escolha teria ocorrido quando SETUR e FCB ainda discutiam, nas chamadas 'reuniões técnicas', o formato da ajuda que a FCB prestaria à SETUR.
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Vejamos o trecho de seu depoimento, em que ele afirma que Bismarck Maia participou, pessoalmente, da escolha prévia da Astech/Imagic!, em especial, do arquiteto Leonardo Fontenele: '(…) Que nas diversas reuniões técnicas firmadas entre FCB e SETUR foi ventilada pelo declarante, a avaliação técnica do arquiteto Leonardo Fontenele, por ter este um largo conhecimento neste setor; Que neste momento, a SETUR concordou com a sugestão através do próprio Secretário Bismarck Maia pois neste momento o próprio secretário afirmou conhecer a obra do referido arquiteto'” (fls. 12/13).
Ora, o MPE, com tal depoimento, consegue demonstrar apenas que: (i) as reuniões tinham como objeto discutir o “largo conhecimento” dos profissionais que poderiam realizar o projeto; e (ii) o empreendimento é, sim, singular.
Tanto é que o parecer jurídico dado em resposta à consulta da FCB (fls. 493/500), pelo advogado Wellington Rocha Leitão Filho, é “no sentido da possibilidade jurídica da contratação direta”.
Isto porque foi reconhecida a “comprovação da reunião de tais características [dentre elas, a notória especialização e a singularidade do serviço a ser executado]”.
Ou seja: pouco importa que o presidente da FCB e o Secretário de Turismo tivessem predileção pelo trabalho de determinado profissional; o processo de inexigibilidade, com parecer jurídico independente, reconheceu a notória especialização e a singularidade do serviço.
Esquece-se o MPE, aliás, de mencionar outras declarações, as de Vânia Maria Sousa Marcelo, sócia-proprietária da empresa Astech Assessoria Técnica de Projetos (Imagic!):
“Aos onde dias do mês de julho de 2013, às 15h00min, nesta Procuradoria da República no Estado do Ceará, sala 503, compareceu a pessoa acima qualificada e perante os membros do Ministério Público ao final firmados, às perguntas formuladas por este respondeu: QUE é sócia-proprietária da empresa Astech Assessoria Técnica de Projetos (Imagic!) desde a sua fundação no ano de 2005; […] Que entende não ter uma empresa que concorra diretamente na mesma atividade no Brasil; Que quanto ao projeto do atual Acquario Ceará a Imagic! foi contatada pelo presidente do Fortaleza
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Conventions Bureau (FCB) Colombo Cialdini para a realização de um projeto de aquário; Que o presidente do FCB tratou da contratação da Imagic! junto à declarante e ao arquiteto Leonardo Fontenele; Que até a contratação da Imagic! pelo FCB, ninguém da SETUR contatou a declarante para tratar do Acquario Ceará […]; Que em nenhum momento o Presidente da FCB disse a Imagic! os valores que dispunha para contratá-la […]” (fl 502).
5.1.3. Sobre o Contrato FCB – Imagic!: o MPE não prova (e sequer alega) que haveria empresa apta a celebrar contrato em condições mais vantajosas para a FCB, que não a Astech/Imagic!
De acordo com o MPE:
“[...] não houve, em nenhum momento, uma pesquisa de preço que viesse a demonstrar que a proposta da Astech/Imagic!, efetivamente, seria a mais vantajosa para a Administração Pública” (fl. 13).
Anote-se, porém, que o MPE não apresentou, por sua vez, pesquisa de preço que demonstre que a proposta da Imagic! não era a mais vantajosa para a FCB (e, apenas por via reflexa, à SETUR).
E não o fez por um motivo simples: a singularidade do serviço (reconhecida no processo de inexigibilidade realizado pela FCB) não propicia a possibilidade de uma “pesquisa de mercado”, ao contrário do que insinua o MPE.
Tal esclarecimento torna-se importante uma vez que, a despeito de se tratar de um contrato celebrado entre FCB e Imagic!, o MPE insinua que a FCB tinha o suposto papel de “servir de ponte ilegal” (fl. 14) para a relação entre SETUR e Imagic!.
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5.1.4. Sobre o Contrato SETUR – ICM
5.1.4.1. A Imagic! elaborou o Termo de Referência com as especificações técnicas para a construção do Acquario por uma questão lógica: ter sido ela a empresa que elaborou o projeto do Acquario – o Contrato FCB–Imagic! tinha como objeto o “fornecimento de planos, projetos, consultorias e estudos que compõem o conjunto de projetos técnicos relativos à execução da primeira Fase do projeto Acquario do Ceará”
De acordo com o MPE, em sua petição inicial:
“A título de esclarecimento, pontue-se que a construção do Acquario Ceará foi subdividida em duas fases: a 1a Fase (ou Fase 'A'), que consiste na construção de um caixote de concreto (infraestrutura); e a 2a Fase (ou Fase 'B') que consiste na construção dos demais equipamentos que integram o Acquario, propriamente dito, quais sejam: tanques de acrílico, salas de exposição, cinema D etc.Em casos semelhantes, o passo seguinte seria a elaboração de um Termo de Referência, a cargo da própria Administração Pública, cujo objetivo seria orientar os interessados que desejassem participar do processo licitatório para contratação da empresa responsável pela execução da 'Fase B'. Este Termo de Referência, todavia, jamais existiu!O que sucedeu, naquela mesma data (13/04/2011), foi a expedição de um ofício à empresa Astech/Imagic! Solicitando--lhe o referido documento (doc. 18, fls. 05)” (fls. 25/26).
Pois bem. É fácil concluir que as denominadas Fase A e Fase B estão, obviamente, interligadas. Caso contrário, poderia se chegar ao absurdo de se construir uma infraestrutura de concreto onde não fosse possível se implantar o Acquario propriamente dito.
É evidente, portanto, que o a Imagic!, ao celebrar contrato (com a FCB) para prestar serviço de “fornecimento de planos, projetos, consultorias e estudos que compõem o conjunto de projetos técnicos relativos à execução da primeira Fase do projeto Acquario do Ceará” (fl. 320), assumiu a obrigação de elaborar Termo de Referência com as especificações técnicas para a segunda fase. Repita-se: a dita Fase A está em indissociável relação com a Fase B.
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Aliás, segundo constam das declarações de Vânia Maria Sousa Marcelo, sócia-proprietária Imagic!, nos autos do inquérito civil público:
“Que não foi contratado pelo FCB o acompanhamento da execução dos projetos elaborados pela Imagic!, porém a Imagic! externou ao FCB que deseja acompanhar todas as fases de execução dos seus projetos para garantir que eles serão perfeitamente executados como projetados” (fl. 503).
Nenhuma irregularidade, portanto.
5.1.4.2. O Acquario Ceará não é apenas um empreendimento funcional, um conjunto de tanques com animais marinhos; é também uma obra de arte, uma atração turística, um potencial símbolo de uma cidade e de um Estado modernos
Para se adentrar na discussão acerca da contratação da ICM, impõe-se anotar o que consta do EIA do empreendimento:
“A forma retangular do terreno foi decisiva na escolha do partido arquitetônico do Acquario Ceará, uma vez que a grande necessidade espacial do empreendimento (área construída); dentro da visão audaciosa da Secretaria de Turismo e da empresa IMAGIC BRASIL (projetista), em se fazer um equipamento grandioso em vários aspectos para a cidade de Fortaleza, seria fator determinante na forma escolhida para a edificação. Portanto, o partido arquitetônico também assumiu o modelo retangular de edificação” (fl. 6 do Cap. 05).
Em outras palavras: o prédio destinado ao Acquario Ceará não pode ser considerado unicamente sob o ponto de vista funcional; um simples “caixote de concreto”, portanto, não atenderia aos fins públicos visados pela SETUR.
Trata-se, ao contrário, de um potencial futuro símbolo da cidade, em especial de seu turismo (um dos setores mais estratégicos para o Estado do Ceará).
Isto, por si só, já inicia a caracterização de singularidade do empreendimento – caracterização esta que se aprofundará, daqui por diante.
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5.1.4.3. É impossível, dada a singularidade de cada um dos aquários já construídos, estabelecer-se um patamar de preço médio (existente para bens e serviços comuns), como faz crer o MPE; o Acquario Ceará é empreendimento singular, por ser o primeiro de grande porte na América Latina – ainda assim, de acordo com o parecer da SETUR, “a precificação dos serviços a ser contratados foi demonstrada por meio da comparação entre os parâmetros do Acquario Ceará e os 10 aquários mais significativos do mundo e 03 (três) aquários internacionais de grande porte ainda em planejamento (preferencialmente públicos, como será o Acquario do Ceará e em vários continentes” – presunção de legitimidade dos atos administrativos
Qual seria o valor adequado de um serviço de elaboração de um projeto de construção de um aquário?
O MPE não o informa, em sua petição inicial. E nem poderia, dada a singularidade do serviço e as especificidades de cada um dos empreendimentos do tipo. De acordo com o próprio MPE, “o equipamento em comento tem dimensões excepcionais” (fl. 7).
E, segundo o MPF, “o Acquario Ceará é um empreendimento singular no Brasil” (Ação Civil Pública 0009799-84.2013.4.05.8100, fl. 15)
Nada obstante, de acordo com o parecer da SETUR,
“a precificação dos serviços a ser contratados foi demonstrada por meio da comparação entre os parâmetros do Acquario Ceará e os 10 aquários mais significativos do mundo e 03 (três) aquários internacionais de grande porte ainda em planejamento (preferencialmente públicos, como será o Acquario do Ceará e em vários continentes […].As análises das relações entre a composição dos empreendimentos e os custos de investimento confirmam a adequação e a lisura do orçamento planejado” (fl. 734/735).
O MPE, aqui, sequer procura ilidir a legitimidade presumida de tal ato. Segundo CARVALHO FILHO5:
“Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais,
5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 17a ed, p. 111.
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como bem anota Diez. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado.Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. [...]Efeito da presunção de legitimidade é a auto-executoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado. Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo”.
5.1.4.4. O MPE não prova que haveria empresa apta a celebrar contrato em condições mais vantajosas para a SETUR, que não a ICM
De acordo com a Lei Federal 7.347/1985:
“Artigo 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições”.
E, segundo o Código de Processo Civil:
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
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O óbvio: dada a condição de autor desta ação civil pública, e a presunção de legitimidade do ato declaratório de inexigibilidade, caberia ao MPE o ônus de provar que havia, sim, outrem a oferecer condições mais vantajosas à Administração Pública.
Não o fez.
5.1.4.5. A própria singularidade do empreendimento impede o estabelecimento de critérios objetivos de competição; o conceito de singularidade não tem o sentido que o MPE pretende lhe dar (de único); a chave para se definir ou não um serviço como singular é o postulado da razoabilidade
A Lei Federal 8.666/1993 estabelece que:
“Artigo 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
Sobre tal norma, o Tribunal de Contas da União entende que:
“16. Neste intuito, passo à analise da questão sob o enfoque da singularidade do serviço e da notória especialização da contratada.17. Doutrina e jurisprudência oferecem-nos diversas definições de serviço singular. Permito-me remontar àquela utilizada pela Professora Maria Silvia Zanella Di Pietro (in Temas Polêmicos Sobre Licitações e Contratos, 1994, Malheiros Editores, p. 65), segundo a qual: 'Serviço singular é o que, por suas características intrínsecas, não é confundível com outro. Não ser confundível com outro não significa que seja o único, mas que contenha tal qualidade ou complexidade que impossibilite a sua comparação com outros. Havendo impossibilidade de comparação entre os serviços, e necessitando a Administração dessa determinada prestação, não há que se falar em procedimento licitatório, por inviabilidade de licitação.'18. A especificidade do caso concreto se traduz, justamente, pela natureza singular dos serviços envolvidos, qual seja, a de
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adaptar os sistemas internos do Banco Central do Brasil aos possíveis problemas que poderiam sobrevir à mudança no padrão de 4 dígitos no registro de datas, iniciada pelo ano 2000.27. Tal como definida no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93, a notória especialização delega ao administrador um elevado grau de discricionariedade, porquanto a este atribui competência de, em relação ao profissional, 'inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato'. Este ponto de vista foi asseverado pelo ilustre Ministro Carlos Átila Álvares da Silva, em seu Voto proferido no TC - 010.578/95-1, no qual pontificou que, na hipótese de aplicação do art. 25 do Estatuto Licitatório, o controle do Tribunal deva se dar no âmbito da razoabilidade, conforme se verifica do excerto a seguir:
'(…) Eventualmente, em situações determinadas, o controle deve determinar correções, diante de interpretações flagrantemente abusivas, infundadas e até fraudulentas do permissivo legal.Nessa ação de fiscalização e de controle, penso que o Tribunal deve buscar essencialmente verificar se, diante dos elementos de informação que se possa coligir, a decisão adotada pelo administrador atendeu de forma razoável às exigências da lei. De posse de dados e informações sobre o caso concreto, ao fazer essa avaliação, considero essencial, igualmente, que a Corte de Contas esteja criteriosamente atenta à margem de poder discricionário que a lei expressamente confere ao administrador, para decidir em tais situações. A não ser diante de casos em que, como adiantei acima, fique flagrante e desenganadamente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei de Licitações, entendo que o Tribunal deve respeitar a opção adotada pelo administrador no momento de aplicá-lo (...)" (Grifei)
29. A matéria em análise encerra hipótese na qual os administradores optaram pela contratação direta de empresa cujo renome mundial, no fornecimento de hardware e software para computadores de grande porte, dispensa maiores considerações. Mais importante: a IBM, desde a década de 70, era a principal fornecedora de equipamentos e software para o Banco Central, tendo amplo conhecimento do parque computacional da Instituição.
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30. Tal circunstância, evidentemente, não a tornou única detentora dos conhecimentos necessários à prevenção dos efeitos do Bug do Milênio, como bem reconheceram os próprios responsáveis. Questões outras, de cunho valorativo - e, portanto, subjetivo - tais como a já sabida qualidade dos serviços e a confiabilidade que seu renome poderia infundir no mercado, mostraram-se decisivas na opção dos gestores.Declaração de Voto7. Em verdade, para a caracterização da inexigibilidade da licitação, deve-se observar se houve inviabilidade de competição. Essa conclusão possui respaldo na doutrina, consoante lição de Marçal Justen Filho [Comentários à Lei de Licitações e Contratos. São Paulo: Dialética, 1998, p. 250]: 'Dá-se a inexigibilidade de licitação quando for inviável a competição. O conceito da inviabilidade de competição não foi explicitado pela lei, retratando intencional amplitude de sua abrangência. Todas as situações que caracterizarem a inviabilidade de competição podem propiciar a ausência de licitação e a contratação direta. A lei remete à verificação das circunstâncias de fato, reconhecendo implicitamente a impossibilidade de elenco exaustivo e adotado aprioristicamente.'9. O administrador, consciente das suas responsabilidades, percebeu que se tratava de serviço incomum e extraordinário. Uma inexecução parcial ou de qualidade duvidosa poderia representar prejuízo irreparável à nação, dado um possível abalo no sistema financeiro e do conhecido risco sistêmico. Essa noção de risco, em matéria de finanças, está intimamente ligada à confiança, à confiabilidade dos sistemas e das informações. A escolha da IBM representou a minimização desses riscos, por ser empresa que já detinha razoável conhecimento dos sistemas utilizados pelo Banco Central do Brasil, por ser fornecedora de hardware e software à autarquia desde a década de 70 e que possuía uma Fábrica de Conversão.” (grifei)
(Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão 298/2005. Rel. Min. Benjamin Zymler. Sessão de 23/3/2005, aprovação em 30/3/2005, D.O.U. em 1/4/2005)
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De acordo com GILMAR MENDES6 e outros,
“o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; […] e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”.
E, no caso, não se pode negar que a definição do empreendimento como singular foi razoável – o que se encontra fartamente demonstrado nos autos.
5.1.4.6. A competição não importa, necessariamente, disputa; há casos, por exemplo, como o da contratação de serviços advocatícios singulares (que poderiam, em tese, ser prestados por qualquer profissional inscrito na OAB, permitindo virtual disputa); é hipótese semelhante à do Acquario
Impõe-se, mais uma vez, citar trecho da petição inicial do MPE:
“No presente caso, é imperioso reconhecer que a competição era perfeitamente viável, […] vez que existem diversas empresas especializadas em fornecer materiais e equipamentos necessários a instalação de aquários e oceanários, as quais detentoras de qualificação técnica equiparável à capacitação técnica apresentada pela ICM” (fl. 43).
Repita-se: o MPE toma, equivocadamente, o conceito de singularidade por unicidade.
A viabilidade da competição não significa, porém, viabilidade da disputa. De acordo com o Tribunal de Contas da União:
“Percebe-se das considerações acima aduzidas, que a jurisprudência do Tribunal só vem consolidar a tese já consignada no Estatuto das Licitações e Contratos de que serviços profissionais podem ser contratados, sem prévio procedimento licitatório, se o forem com profissionais de
6 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 113/114.
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notória especialização e desde que se qualifiquem como de natureza singular e não serviços rotineiros, requisitos aqueles não comprovados no caso sub-exame. A única alternativa, ao nosso ver, possível para operar-se a adjudicação direta dos serviços advocatícios a profissionais externos, fora das hipóteses expressamente indicadas pela norma permissiva como caracterizadoras da inexigibilidade de licitação, 'ex vi' do art. 23, 'caput' do Decreto-Lei 2.300/86 e alterações, seria a comprovação da inviabilidade de competição. Esta inviabilidade não se faz absoluta na hipótese versada, como aliás, bem salientou o eminente Ministro-Relator BENTO JOSÉ BUGARIN, na Sessão de 02.06.93, ao relatar o Proc. TC 022.225/92-7 sobre denúncia de contratação pelo Banco do Brasil, sem prévio certame licitatório de advocacia (Ata nº 22/93 - Plenário - Decisão nº 69/93). No caso presente, não antevemos qualquer fator de ordem jurídica ou concreta que implique na impossibilidade de realização do concurso licitatório, porquanto os serviços requeridos pela ECT/PB, pela sua índole comum, não se revestem da singularidade exigida pela Lei e portanto, não demandam notória especialização para a sua execução e não afastam a hipótese da existência de outras firmas ou escritórios potencialmente capazes, interessados e dispostos a oferecem seus serviços a uma Entidade Pública." (grifei)
(Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão 599/1995. Rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira. Sessão de 22/11/1995, D.O.U. Em 13/12/1995, p. 20805)
De acordo com CARVALHO FILHO7:
“Embora não seja muito comum encontrar a pessoa profissional que possa qualificar-se como tendo notória especialização, entendemos, apesar de alguma divergência, que é possível que haja mais de uma no mercado. Vale dizer: não é obrigatório que apenas uma empresa seja de notória especialização. A lei não impõe qualquer restrição em tal sentido.”
7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 17a ed, p. 237.
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5.1.4.7. O procedimento licitatório para construção do Acquario, caso realizado, poderia ser prejudicial ao interesse público, por potencialmente não atender às necessidades administrativas (discricionariamente definidas), mormente considerado o montante de recursos dirigidos ao empreendimento
De acordo com o TCU (Acórdão 298/2005, citado acima), em ocasião em que se manifestava sobre a contratação direta de uma determinada empresa (dentre várias, potencialmente aptas a prestar um serviço):
“Tal circunstância, evidentemente, não a tornou única detentora dos conhecimentos necessários à prevenção dos efeitos do Bug do Milênio, como bem reconheceram os próprios responsáveis. Questões outras, de cunho valorativo - e, portanto, subjetivo - tais como a já sabida qualidade dos serviços e a confiabilidade que seu renome poderia infundir no mercado, mostraram-se decisivas na opção dos gestores ”.
E, de acordo com o Supremo Tribunal Federal :
“1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia”.
(Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 86198, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 17/4/2007, DJe-047 em 28/6/2007)
Segundo JACOBY FERNANDES8:
“Esse escólio [acórdão acima] resolve, de forma lapidar, a difícil questão prática de ocorrência frequente, em que o objeto é singular mas existe mais de um notório especialista capaz, em tese, de realizá-lo. Por isso, a opção guarda certa discricionariedade [...]”.
Retorne-se a este processo: de acordo com o parecer técnico da SETUR (fls. 732/736), a ICM executou 215 dos 250 aquários de mesmo porte do mundo.
8 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. Belo Horizonte: Fórum, 7a ed., p. 606.
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Curiosamente, este é um dos poucos – se não o único – dados contestados pelo MPE. Contestado, porém, de maneira ilógica.
Segundo o MPE, o Acquario Ceará é o maior projeto já assumido pela ICM.
Isto não ilide, de forma alguma, a conclusão afirmada no parecer técnico: dentro do grupo que engloba os 250 aquários do porte do Acquario Ceará, (i) a ICM construiu 215; e (ii) o Acquario Ceará é o maior deles.
Tal conclusão deu a ICM, no razoável entender da SETUR, a confiabilidade e conhecida qualidade que ensejaram a declaração de inexigibilidade.
Infere-se, portanto, pelos elementos trazidos aos autos, que a SETUR agiu com prudência ao realizar a contratação direta; isto porque, se decidisse realizar uma licitação – mesmo que as condições para tal não se apresentassem –, abriria margem para que empresa sem a mesma confiabilidade (repita-se: a confiabilidade de uma empresa que construiu 86% dos aquários de mesmo porte no mundo) colocasse em risco investimentos da ordem de US$ 150 milhões.
5.1.4.8. A construção de aquários é realizada por um reduzidíssimo número de empresas no mundo; sendo assim, nada mais natural que tais empresas atentem para qualquer anúncio de potencial construção de um empreendimento do tipo – nenhuma dessas empresas manifestou publicamente seu interesse na participação em tal projeto, deixando evidente o seu desinteresse – à época, o projeto foi apresentado também à empresa NIPPURA, que jamais manifestou publicamente o seu interesse na execução do Acquario Ceará
O próprio MPE, embasado em parecer elaborado por comissão técnica do TCE (em processo ainda não julgado por aquela corte de contas), afirma existirem “quatro grandes empresas que também possuem notória e reconhecida especialização na construção de aquários [Oceanis Australis, Brasfield & Gorrie, Oceanis International, Issham Acquatics] […]. Além destas, também é citada a Nippura CO” (fl. 39).
Vê-se assim, que em todo o planeta, somente foi possível ao TCE apontar cinco outras empresas que potencialmente poderiam construir o Acquario Ceará.
Ora, em um nicho tão restrito, e com tão poucos empreendimentos, o natural é que tais empresas, superespecializadas, atentem para cada iniciativa anunciada de construção, ainda mais se essa iniciativa for estatal e na ordem de US$ 150 milhões.
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Sendo assim, não de pode passar ao largo de uma ilação importantíssima: se, passados mais de cinco anos9 desde o anúncio da vontade estatal de construir o Acquario Ceará, nenhuma dessas empresas manifestou publicamente seu interesse na participação em tal projeto, é patente o seu desinteresse.
Diga-se de passagem, há, nos autos do inquérito civil público, a seguinte declaração:
“[...] as empresas ICM-Reynolds e NIPPURA são as que mais detêm experiência mundial na construção de aquários; Que ambas estariam aptas a executar, com pequenas diferenças técnicas, o projeto idealizado pela Imagic!, tanto que a Imagic! fez exposição deste projeto para ambas, pois as duas foram convidadas pela SETUR para conhecer o projeto da Imagic! [...]” (fl. 504).
Vê-se portanto que, mesmo após conhecer o projeto, a NIPPURA jamais manifestou o seu interesse em participar da construção do Acquario Ceará, o que vem reforçar a conclusão acima.
5.1.4.9. O rol do artigo 13 da Lei Federal 8.666/1993 não é taxativo
Cite-se, mais uma vez, acórdão proferido pelo TCU:
“42. Estas particularidades do caso ora examinado levaram-me a concluir pela regularidade dos procedimentos envolvendo a contratação da IBM, por inexigibilidade de licitação, malgrado os serviços em questão não estejam arrolados no art. 13 da Lei de Licitações, o que induz a uma profunda reflexão acerca de sua taxatividade .Declaração de Voto6. Inicialmente, há divergência jurisprudencial no âmbito desta Corte quanto à questão de ser o rol expresso no art. 13 da Lei nº 8.666/1993 numerus apertus ou numerus clausus, divergência essa suscitada ainda na unidade técnica. A existência dessa divergência já atenua o fato de o serviço não estar incluído no mencionado rol, não se podendo presumir
9 “Na verdade, conforme declarado pela servidora Olga Valéria Barbosa Teixeira ao Ministério Público Federal (doc. 06), o Secretário de Turismo Bismarck Maia, em abril de 2008, determinou a abertura de um procedimento administrativo no qual solicitou a realização de todas as diligências necessárias à implementação do projeto Acquario Ceará”.
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culpa dos responsáveis em relação a questão ainda não pacificada nesta Corte.”
(Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão 298/2005. Rel. Min. Benjamin Zymler. Sessão de 23/3/2005, aprovação em 30/3/2005, D.O.U. Em 1/4/2005)
Observa-se, assim, que o entendimento sumulado no Enunciado 252, do Tribunal da Contas da União, não é pacífico nem mesmo no âmbito daquela corte de contas.
Segundo JESSÉ TORRES10:
“Embora a aparência sugira tratar-se de rol numerus clausus, a doutrina mostrava-se divergente ao debruçar-se sobre o art. 12 do revogado Dec.-lei no 2.300/86, de redação quase idêntica. Com razão, porque o art. 13, tal como o antigo art. 12, serve às hipóteses de inexigibilidade agora reunidas no art. 25, e estas são exemplificativas. Com efeito, é possível imaginar-se serviço especializado não previsto no art. 13 e cujo objeto seja insuscetível de licitação, por inviável a competição; é a inviabilidade de competição que determina a inexigibilidade [...]”.
Não há, portanto, qualquer irregularidade, em tese, na declaração de inexigibilidade de licitação, ainda que o objeto esteja fora do rol exemplificativo do artigo 13 da Lei Federal 8.666/1993.
5.1.4.10. Trata-se de execução de obras sob o regime da empreitada integral (artigo 6o, inciso VIII, alínea e, da Lei Federal 8.666/1993), cuja avaliação de preço deve ser realizada de forma global, e não por unidade – a construção de empreendimentos de tal singularidade, como os gigantescos aquários, envolve conhecimentos específicos ao extremo (know how), tratados como segredo industrial; é inimaginável crer que a SETUR pudesse detalhar todos esses custos
A Lei Federal 8.666/1993 define:
“Artigo 6o. Para os fins desta Lei, considera-se:
10 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 7a ed. Rev., atual. e ampl., p. 181.
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VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada”.
De acordo com JESSÉ TORRES11:
“na empreitada integral, inovação da Lei no 8.666/93, almeja-se vincular a empresa contratada à aptidão da obra ou serviço para efetivamente funcionar; a intenção é a de impor encargos contratuais que se estendam à capacidade operativa que resultar da obra ou do serviço concluído; em outras palavras, o objeto do contrato não será aceito pela Administração apenas em face do término da obra ou do serviço, posto que à empresa contratada incumbirá também responder por seu adequado funcionamento, após a execução; assim, será possível que o edital e o contrato estabeleçam que a integralização do pagamento será exigível após certificar-se a Administração que a obra ou o serviço opera nas condições previstas”.
Tal definição é importantíssima para se interpretar adequadamente o comando do inciso IX do artigo 6o da Lei Federal 8.666/1993 :
“Artigo 6o. [...]IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado , para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos [...]”.
11 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 7a ed. Rev., atual. e ampl., p. 115/116.
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Conclua-se, agora: o nível de precisão adequado para uma contratação por empreitada integral é de muito menos minúcias que aquele que deve ser utilizado para outras formas de contratação.
Mais ainda ao se considerar que a construção de empreendimentos de tal singularidade, como os gigantescos aquários, envolve conhecimentos específicos ao extremo (know how12), tratados como segredo industrial; é inimaginável, assim, crer que a SETUR pudesse detalhar todos esses custos.
Verifica-se, portanto, que a SETUR atendeu às exigências legais de composição de custos, na profundidade que se exigiria do órgão para a contratação em questão (em outras palavras: no “nível de precisão adequado”).
Até porque, segundo o próprio TCU, a exigência de uma estimativa detalhada de custos é, em determinadas situações, mitigada. Por exemplo,
“9. Apesar das justificativas apresentadas pelos responsáveis, entendo que pode ter havido violação aos princípios da legalidade (vez que não foram observadas disposições da Lei nº 8.666/93, as quais não são afastadas pelo fato de estar-se tratando de contratação de serviços no âmbito de acordos internacionais de cooperação técnica), da moralidade (vez que o Sr. Pedro Taddei, ao representar o MinC como dirigente de um programa do Ministério, ainda que sem remuneração, passou a exercer um munus público, o que o impedia de contratar a própria empresa para o desenvolvimento de projeto), da impessoalidade (vez que a indicação para a direção da UCG e a contratação da empresa que desenvolveria o projeto foram dirigidas para a pessoa do Sr. Pedro Taddei Neto), e, ainda, ao princípio da publicidade (vez que a intenção de contratar empresa para o desenvolvimento do projeto não sofreu qualquer espécie de divulgação).10. Não obstante, entendo também que a situação concreta analisada nesses autos contém peculiaridades que justificam e atenuam essas ocorrências.
12 Vê-se tal preocupação no contrato celebrado entre SETUR e ICM. “Cláusula 2.21. Confidencialidade - A menos que exigido por lei, órgão ou autoridade governamental, ordem judicial ou de tribunal de contas competente ou uma intimação validamente expedida, a Contratada dará tratamento confidencial e não divulgará a terceiros […] nenhuma Informação Confidencial, know-how, descobertas, métodos de produção e itens afins do Contratante que possam ser divulgados à Contratada ou que esta possa adquirir com relação à Obra”.
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11. Apesar de não terem sido observados vários dispositivos contidos na Lei nº 8.666/93 e as práticas administrativas deles decorrentes, como, por exemplo, a elaboração de estimativa detalhada de custos , de pesquisas sobre eventuais empresas também aptas a oferecer os serviços desejados, e a definição clara e precisa do produto final a ser entregue pela contratada, a empresa Arquiteto Pedro Taddei e Associados poderia efetivamente ter sido contratada por inexigibilidade de licitação, dadas sua notória especialização e sua experiência (curriculum às pp. 225/262, vol. III). Essa constatação reduz a eventual violação aos princípios da legalidade e publicidade a seus aspectos formais e procedimentais, haja vista que a adoção do procedimento completo previsto pela Lei poderia redundar na contratação por inexigibilidade da citada empresa, especialmente se considerarmos estar-se tratando de projeto-piloto no âmbito da UNESCO/BID, sem similar no País até então, sendo portanto 'de natureza singular', o que exigiria 'profissionais ou empresas de notória especialização', nos termos do inciso II, do art. 25, da citada Lei.[…] 13. Apesar de não existirem parâmetros para que se possa avaliar a economicidade da contratação, dada a singularidade e novidade de seu objeto, e, ainda, de o Sr. Pedro Taddei Neto ter ocupado posições em nítido conflito de interesses (como representante do contratante e como contratado ) , as informações transcritas para o relatório e proposta de decisão (pareceres da Unidade Técnica e do MPTCU) demonstram que os serviços pactuados foram efetivamente prestados, com qualidade suficiente e necessária à sua aprovação pelo BID, tendo sido objeto de várias avaliações positivas posteriores, inclusive pela imprensa internacional. Além disso, não foram observados outros indícios de que essa situação de conflito de interesses tenha gerado benefícios indevidos para qualquer um dos envolvidos na questão .[…] 15. Assim, apesar da efetiva e inegável ocorrência de procedimentos indevidos no âmbito administrativo, sob o enfoque técnico, a condução de todo o projeto foi marcada por competência e por resolutividade. Observando o conjunto dos fatos, entendo ter prevalecido e sobressaído, no caso, o interesse público , que se torna visível e palpável pela conclusão exitosa do projeto e pela celebração final do contrato
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de financiamento internacional, esses os objetivos maiores do programa que foram alcançados.16. Não quero afirmar, com isso, que o atingimento dos fins colimados justifica qualquer violação aos princípios norteadores da atividade administrativa. Mas sim que a missão institucional desta Corte também obriga seja observado o atingimento dos objetivos, a obtenção de sucesso na consecução dos projetos estatais , especialmente esse, que pode ter contribuído de forma significativa para a recuperação, manutenção e uso do patrimônio histórico-cultural nacional.”.
(Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão 601/2003. Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti. Sessão de 28/5/2003, aprovação em 4/6/2003, D.O.U. em 10/6/2003)
5.1.4.11. As partes do enorme empreendimento que propiciavam potencial competição foram devidamente licitadas (é o caso, por exemplo, da estrutura de concreto que suportará o Acquario, já erigida)
Como forma de reafirmar o zelo da SETUR com as normas de licitação, lembre-se que todas partes do empreendimento que propiciavam potencial competição foram devidamente licitadas.
Assim, tem-se que a estrutura de concreto que suportará o Acquario foi construída pelas empresas CG Construções Ltda. (Contrato 31/2010, Concorrência Pública 20090004 – SETUR/CCC) e Arcelormital Projects América do Sul Comércio, Exportação e Importação Ltda. (Contrato 08/2012, Pregão Presencial 20110017).
5.1.5. Sobre a negociação do Contrato SETUR – Ex-Im Bank
5.1.5.1. A construção do Acquario Ceará não está, de forma alguma, vinculada à celebração de contrato de financiamento – nada impede que o Estado do Ceará realize o empreendimento com recursos próprios ou outros, ainda não ventilados
Uma interpretação meramente literal do contrato celebrado entre SETUR e ICM pode dar a entender que a ICM só terá a obrigação de construir o Acquario caso o Ex-Im Bank conceda um empréstimo de financiamento ao Estado do Ceará.
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Tal interpretação (equivocada, como se demonstrará) funda-se na literalidade do dispositivo da Cláusula 5.1.1 do referido contrato:
“5.1.1 DATA DE INÍCIO Após a assinatura do presente Contrato pelo Contratante e pela Contratada, o prazo inicial de vigência se dará a partir da ocorrência de todos os 3 eventos a seguir:(i) da etapa da obra de construção civil que possibilite o início da prestação dos serviços ora contratados pelo Contratante, etapa esta a ser definida em cronograma a ser desenvolvido pela Contratada e pelo Contratante;(ii) da emissão das licenças ambientais;(iii) a data de aprovação do empréstimo pelo Export-Import Bank of the United States”.
Um jurista mais atento, porém, perceberá que a razão de ser do inciso iii é a de dar proteção à SETUR, e não à ICM.
Explique-se:
O Código Civil estabelece que:
“Artigo 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Ora, é evidente que a ICM não se oporia – e nem teria por que se opor – a que o Estado do Ceará realizasse o pagamento com recursos próprios ou outros, ainda não ventilados.
Obtida a contraprestação estatal (de pagamento), a ICM estaria, obviamente, obrigada a cumprir suas obrigações contratuais, não podendo, para se escusar a tanto, alegar a absurda tese de que o recurso teria, obrigatoriamente, que ser originado do Ex-Im Bank.
Vê-se, portanto, que a inserção do inciso iii teve como finalidade evitar a celebração de aditivos para suspensão das obras (Cláusula 10.1.1), caso a SETUR não obtivesse recursos a tempo. Ou seja: visou a garantir que o empreendimento somente seria iniciado com o provisionamento adequado de recursos.
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5.1.5.2. O Segundo Aditivo ao Contrato SETUR-ICM, celebrado em 6/8/2013 (antes mesmo, portanto, do ajuizamento desta ação civil pública), esclareceu que “o prazo de vigência do Contrato no 17/2011 inicia-se em 16 de junho de 2011, devendo encerrar-se em 28 de fevereiro de 2015 [...]”
O MPE afirma, equivocadamente, que: “o Contrato 17/2011 sequer iniciou a sua vigência, vez que a Cláusula 5 (sub cláusula 5.1.1) estabeleceu que o início da vigência estaria condicionada à ocorrência de 03 eventos” (fl. 62).
Sobre o assunto, é importante informar que, em 6/8/2013 (antes mesmo, portanto, do ajuizamento desta ação civil pública), foi celebrado o Segundo Aditivo ao Contrato SETUR-ICM, esclarecendo o que já era evidente: que “o prazo de vigência do Contrato no 17/2011 inicia-se em 16 de junho de 2011, devendo encerrar-se em 28 de fevereiro de 2015 [...]”.
Em suma: muito embora com algumas obrigações pendentes13, os pagamentos à ICM tiveram como fundamento um contrato vigente celebrado entre a SETUR e a ICM (Contrato 17/2011).
5.1.5.3. O valor de R$ 36.650.250,00 depositado pela SETUR foi dado em garantia, e, de acordo com a Cláusula 8.2.1.1, somente seria repassado para a ICM após a aceitação, pela SETUR, dos primeiros trabalhos realizados pela ICM – não é verdadeira a afirmação do MPE de que a SETUR teria realizado “pagamento antecipado” (fl. 64)
Mais: a Cláusula 8.2.1.1 é clara ao estabelecer que:
“8.2.1.1 Depósito em garantia . O valor do Depósito em Garantia deverá ser liberado integralmente em favor da Contratada [ICM], mediante comunicação da Contratante à instituição financeira depositária em até 5 (cinco) Dias da ocorrência do último dos 2 (dois) eventos necessários e obrigatórios a seguir: (i) aprovação do empréstimo pelo Export-Import Bank of the United States, nos termos do item (iii), do Parágrafo 5.1.1, acima; e (ii) entrega pela Contratada [ICM] e aceitação pela Contratante [SETUR] dos primeiros
13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume II: teoria geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 4a ed. Rev. e atual., pp. 182/187: “São condicionais as obrigações cujo efeito está subordinado a um evento futuro e incerto. […]. Enquanto não se verifica ou não se frustra o evento futuro e incerto, a condição encontra-se pendente”.
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trabalhos descritos abaixo, proporcionais ao valor do Depósito em Garantia:(i) Especificações do Concreto;(ii) Especificações de impermeabilização e especificações e esquemas do sistema de filtragem aquática;(iii) Especificações e Programação dos Painéis Acrílicos;(iv) Especificações das Exibições;(v) Especificações do Pacote de Tematização Seca;(vi) Cronograma Preliminar Físico-Financeiro e de Construção”.
Equivoca-se portanto o MPE ao afirmar que a SETUR teria realizado “pagamento antecipado” à ICM. Como se pode concluir das próprias disposições contratuais, a ICM somente receberia os valores depositados em garantia pela SETUR após a correspondente prestação do serviço (Cláusula 8.2.1.1).
5.2. Inexistência de perigo na demora
5.2.1. As obras de construção do Acquario têm sido alvo de intensas discussões judiciais; esta é a oitava ação judicial envolvendo o empreendimento (a sexta ajuizada pelo Ministério Público), devendo-se anotar que, em nenhuma delas, houve determinação de paralisação do empreendimento
Sobre o perigo na demora, deve relembrar-se o que já se tratou no Capítulo 2, desta manifestação: esta é a oitava ação judicial envolvendo a construção do Acquario Ceará (a sexta ajuizada pelo Ministério Público). Em nenhuma delas, houve até agora determinação de paralisação do empreendimento.
Tal constatação, evidentemente, não serve, por si só, para afastar todo e qualquer chance de êxito do pedido de antecipação de tutela formulado pelo MPE. Porém, é apta a demonstrar a seriedade e a lisura e dar indícios da legalidade do procedimento administrativo realizado até aqui.
5.2.2. O MPE não apresenta sequer um ponto de discordância material acerca do Contrato 17/2011, limitando-se a questionar os aspectos formais – não há qualquer alegação de potencial dano que as obrigações do Contrato 17/2011 tenham causado ao Erário
De acordo com o MPE, o Contrato 17/2011 seria ilegal, grosso modo, porque: (i) não seria hipótese de inexigibilidade de licitação; (ii) não teriam sido
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apresentadas razões para escolha da ICM; (iii) não teria sido apresentada a composição de custos; e (iv) não teria sido realizada análise de preço.
Já se demonstrou fartamente, acima, que o MPE não tem razão em suas alegações.
Agora, deve ir-se mais além: além de não ter demonstrado a plausibilidade do direito alegado, o MPE também não demonstrou o potencial dano que o contrato celebrado entre SETUR e ICM poderia causar ao Erário .
Note-se: o MPE, em momento algum, afirma que a SETUR economizaria a quantia R$ X ao celebrar contrato com a empresa Y, ao invés de fazê-lo com a ICM. Ou seja: muito embora apresente críticas à declaração de inexigibilidade de licitação, o MPE não apresenta elementos concretos que levem à conclusão de que a construção do Acquario pudesse ser contratada em condições mais vantajosas ao Erário (com a ICM ou qualquer outra empresa). A simples menção à existência dessas empresas não induz à conclusão de que a contratação com elas seria mais adequada sob o ponto de vista da persecução do interesse público.
Como síntese, ousa-se afirmar que o MPE, em seu papel constitucional de fiscal da lei, indigna-se quanto à forma da contratação, mas não quanto ao seu conteúdo.
5.2.3. Considerando que (5.2.3.1) a análise sobre a inexigibilidade deve pautar-se numa análise sob o postulado da razoabilidade; (5.2.3.2) os atos administrativos gozam presunção de legitimidade; e (5.2.3.3) o MPE não desincumbiu de seu ônus de provar, initio litis, a inadequação da adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação; pode se concluir que uma análise meramente perfunctória não é suficiente para dar a esse d. juízo a segurança da justiça na concessão da antecipação da tutela, tal como pedida pelo MPE
Retornando-se ao que já se tratou acima: (i) o Tribunal de Contas da União e o Supremo Tribunal Federal entendem que “na hipótese de aplicação do art. 25 do Estatuto Licitatório, o controle do Tribunal deva se dar no âmbito da razoabilidade” (TCU. Plenário. Acórdão 298/2005); e (ii) os atos administrativos gozam presunção de legitimidade, a qual causa, como efeito, “a inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade” (CARVALHO FILHO, 111).
Some-se a isso a conclusão de que o MPE não desincumbiu de seu ônus de provar, initio litis, a inadequação da adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação.
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Para se chegar ao óbvio: uma análise meramente perfunctória não é suficiente para dar a esse d. juízo a segurança da justeza na concessão da antecipação da tutela, tal como pedida pelo MPE.
5.2.4. Caso concedida a antecipação de tutela, o Erário sofreria prejuízo milionário e injustificado; o próprio Ministério Público reconhece que “o projeto do Acquario do Ceará será construído mediante a aplicação de recursos orçamentários próprios do Governo do Estado do Ceará (cerca de 80 milhões de reais) conjugados com recursos provenientes de um empréstimo internacional firmado entre o Estado do Ceará e uma instituição financeira dos Estados Unidos da América (cerca de 170 milhões de reais)” – o Estado do Ceará já desembolsou mais de R$ 24 milhões, para pagamento das obras de construção civil que sustentará o Acquario
Eventual decisão concessiva da antecipação de tutela pedida nesta ação civil pública seria extremamente lesiva ao Estado do Ceará.
Isto porque a eventual nova paralisação da obra gerará um prejuízo milionário para o Erário, que tem diversos contratos vigentes, e precisam ser honrados.
Ademais, o atraso na entrega da obra adiaria o retorno financeiro dos investimentos, o que agravaria duplamente – e injustificadamente – o Estado do Ceará.
O MPF, na petição inicial da Ação Civil Pública 0003130-15.2013.4.05.8100, reconheceu que :
“o projeto do Acquario do Ceará será construído mediante a aplicação de recursos orçamentários próprios do Governo do Estado do Ceará (cerca de 80 milhões de reais) conjugados com recursos provenientes de um empréstimo internacional firmado entre o Estado do Ceará e uma instituição financeira dos Estados Unidos da América (cerca de 170 milhões de reais)”.
Contundentes também a afirmação do MPE, de que a SETUR já teria efetuado pagamento de mais de R$ 36 milhões à ICM.
Some-se a isto tudo, ainda, o fato de o Estado do Ceará já ter desembolsado mais de R$ 24 milhões, para pagamento das obras de construção
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civil que sustentará o Acquario (a CG Construções já recebeu R$ 21.616.381,26, e a Arcelormital, R$ 2.686.348,40)14.
O perigo de dano ao Estado do Ceará é, assim, evidente – e já foi diversas vezes reconhecido pelo Poder Judiciário, como se verá.
5.2.5. O perigo de dano ao Estado do Ceará em caso de paralisação da obra do Acquario já foi reconhecido diversas vezes pelo Poder Judiciário
Sobre os perigos de se suspender/reverter, neste momento, a construção do empreendimento Acquario Ceará, diversos órgãos jurisdicionais já se pronunciaram:
O Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira, do Tribunal Regional Federal da 5a Região:
“[...] não se pode olvidar a flagrante existência de periculum in mora inverso , dado que a paralisação das obras do do Acquário do Ceará, assim como a pretendida determinação de que a União se abstenha de adotar as providências necessárias à autorização para que o Estado do Ceará contraia empréstimo externos, fatalmente causariam manifesto prejuízo àquele Estado da Federação , mormente em face dos vultosos recursos já destinados àquele fim” (decisão monocrática no AGTR 132377/CE).
A 5a Vara Federal de Fortaleza:
“[...] merece ser destacado o perigo de dano inverso . O deferimento do pedido do autor, com a decretação da nulidade da licença concedida, com a consequente paralisação das obras do Aquário do Ceará, assim como com a determinação de que a União se abstenha de adotar as providências necessárias à autorização para que o Estado do Ceará contraia empréstimo externo, causariam imenso prejuízo ao Estado do Ceará, principalmente em razão da grande quantidade de recursos públicos já alocados no empreendimento” (Ação Civil Pública 0003130-15.2013.4.05.8100).
14 Fonte: http://transparencia.ce.gov.br/static/planejamento-e-execucao-orcamentaria/contratos, em 4/10/2013, às 14h15.
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A 10a Vara Federal de Fortaleza:
“o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora ) se materializa no agravamento dos prejuízos ao erário estadual derivados da paralisação da execução de contratos e da revisão de preços” (Ação de Anulação de Embargo à Obra 0007553-52.2012.4.05.8100).
Não é crível, portanto, que agora se possa alterar tal percepção, cristalina, de perigo de dano reverso ao Estado do Ceará, no caso de paralisação das obras do Acquario Ceará (decorrência da suspensão dos efeitos do contrato celebrado com a ICM).
5.2.6. O MPE somente ajuizou esta ação civil pública mais de DOIS ANOS após a celebração do contrato entre SETUR e ICM; eventual alteração ou paralisação no projeto, no atual estágio da obra, demandaria gastos vultosos do Erário
O Contrato 17/2011, celebrado entre a SETUR e a ICM em 27/5/2011; esta ação civil pública foi ajuizada em 19/8/201315. Ou seja: passaram-se mais de DOIS ANOS entre a celebração do contrato entre SETUR e ICM e o ajuizamento desta ação civil pública.
Do Superior Tribunal de Justiça, cite-se excerto constante do acórdão proferido no AgRg na STA 88/DF:
“Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do voto-vencido proferido pelo Desembargador Federal Cruz Macedo, no Agravo de Instrumento do qual oriundo o pedido de suspensão:
'[...] A licença ambiental é de 11 de setembro de 2003, mas somente em março [seis meses depois] é que se promoveu a ação civil pública .O Ministério Público – que deve ser louvado pelo trabalho que tem feito na defesa do meio ambiente – é um dos órgãos mais especializados em matéria de Direito Ambiental. Sendo assim, tem conhecimento dessa matéria e poderia, há tempos, ter promovido a demanda no sentido de, inicialmente, evitar o andamento da obra, que está praticamente concluída. Inclusive, se se verificou danos ao meio ambiente, o que
15 Em 31/7/2013, o MPF ajuizou a Ação Civil Pública 0009799-84.2013.4.05.8100, com conteúdo muito semelhante, a qual foi extinta pela 4a Vara Federal.
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precisa ser apurado na ação principal, o fato já ocorreu em virtude da abertura da via.Por isso, não considero, no estágio atual da obra, que a sua suspensão seja viável, rogando todas as vênias à eminente Relatora, pelo brilhante voto trazido à Turma'.
Não vejo como discordar desse entendimento . Como já consignado na decisão ora agravada, não é demais lembrar que a viabilidade de um empreendimento deste porte envolve desmatamento, terraplanagem, pavimentação, drenagem – assim como recuperação ambiental -, demandando, sua execução, não apenas o dispêndio de altos valores, como também o resguardo do que lá já investido, somado à preservação do material empregado e o próprio risco atual de desmoronamento de terra e escoamento de água no trecho terraplanado, a aumentar a possibilidade de acidentes na região.Parece-me, pois, temerária a alegação trazida pelo Ministério Público, no sentido de que existentes 'alternativas técnicas para solucionar os problemas relacionados à fluência do trânsito e atendimento das populações habitantes dos condomínios a serem beneficiados com a obra, mantendo-se a preservação da área do Parque do Rasgado' [...]. A alegação, genérica e não comprovada, demanda sejam desde logo investidos novos valores e esforços, a contornar situação praticamente já consolidada pelo atual e avançado estado da obra ” .
(Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial, Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 88/DF, Ministro-Relator Edson Vidigal, julgado em 1o/9/2004, DJ em 9/2/2005, p. 164)
Ou seja: tanto naquele caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, como neste, a inércia do Ministério Público advoga contra a sua pretensão.
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6. Pedidos
Diante de todo o exposto, o Estado do Ceará requer a V. Exa. que se digne de:
(i) reconhecer preliminarmente o litisconsórcio passivo necessário, determinando ao MPE que, no prazo de dez dias, emende sua petição inicial, para o fim de incluir no polo passivo a Fundação XXVII de Setembro – Fortaleza Conventions & Visitors Bureau, sob pena de extinção do processo, consoante dispõe o artigo 284 do Código de Processo Civil;
(ii) indeferir de plano o pedido de antecipação de tutela; e,
(iii) ordenar a citação do Estado do Ceará, na pessoa de seu Procurador-Geral, como determina o artigo 8o, inciso III, da Lei Complementar Estadual 58/2006 (Lei Orgânica da Procuradoria- -Geral do Estado do Ceará)16, ou, no impedimento desse, de um de seus Procuradores-Gerais Adjuntos, para que possa oferecer resposta aos pedidos formulados pelo autor.
Nestes termos, pede deferimento.Fortaleza, 4 de outubro de 2013.
Fábio Carvalho de Alvarenga PeixotoProcurador-Geral Adjunto do Estado
16 Artigo 8o Compete ao Procurador-Geral do Estado:III – receber pessoalmente, quando não delegar tal atribuição ao Procurador-Geral Adjunto, ou, de modo expresso, ao Procurador-Assistente ou a Procurador do Estado, as citações relativas a quaisquer ações ajuizadas contra o Estado ou em que o mesmo seja parte interessada”.
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