ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

I. Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina se le conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de “Habeas Corpus”.

En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o Acción de Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o Norteamérica, como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.

Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano, instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de “leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales”.

También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía tanto la libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás derechos, en la Constitución de 1880.

A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.

Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos fundamentales.

2.- Situación en Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga, ya en la Constitución moralista de 1823 encontramos la entrega de competencias en materia de protección de derechos, al Poder Judicial, pero sin la consagración de alguna acción constitucional expresa, como lo que es hoy la acción constitucional de protección . Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la protección de las garantías de las personas, especialmente contra actos provenientes de la Administración Pública.

(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3 , la cual, en el año 1976 establecía en su art. 2º:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 1, Nºs. (…), podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”

(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como

veremos, el inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

II. Contextualización Jurídica

(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial situación del auto acordado sobre acción de protección)

Naturaleza Jurídica

1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una acción y no de un recurso, en atención a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intención).

2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser considerada en sí misma como un derecho fundamental (el derecho a la protección judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus especiales reglas de interpretación.

4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

Características Generales de la acción de protección

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de protección, destacamos:

a) Es una acción cautelar. Ello quiere decir que es un mecanismo de protección de derechos, pero no constituye una vía apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya existencia está en discusión. Así por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha establecido “Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado”, y “Que, efectivamente, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entró a analizar las actuaciones de la empresa recurrida” (Salfatte con Compañía de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en Recurso de Protección, José Luis Zavala, Tomo I)

b) Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales. Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos. Si bien esta opción está bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo está es la afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio de la jurisdicción. Esta última opinión, sin embargo, no es aceptada por toda la doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o acción de protección representa un

método de solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto

c) No conlleva pretensión contra persona determinada. Ello, por cuanto la acción no es una demanda, sino sólo una herramienta procesal que permite obtener la protección de un derecho determinado.

d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. Por las mismas razones antes expuestas, la acción de protección tampoco es de naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de los infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrán determinarse en las acciones civiles que queden pendientes.

Fuentes Formales de la Acción de Protección

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una administrativa.

(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:

“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

(b) Fuente Internacional: Se relaciona con aquél conjunto de normas internacionales que garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos.

Así, mencionamos al art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”

También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”

(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007). Ver texto completo del Auto Acordado al final de este apunte.

Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto acordado. Por lo especial de esta situación, la analizaremos en un apartado especial.

De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Acción de Protección

Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado por la ley.

Frente a este vacío legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dictó el llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).

La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por diversos motivos , dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 3 y 63 N°s. 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.

b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del Acta Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977.

Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual además es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya citada.

c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías constitucionales, sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a la protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.

d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:

- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitución no prevé plazo alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses para deducir la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de caducidad o extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio .

- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitución, la que se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que revisará si el recurso de refiere a alguna

de las garantías mencionadas en el art. 20 de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.

- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocación en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias legales.

- Impide la interposición de la Casación.

- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales (multas, suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto acordado vulnera el Texto Constitucional.

Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo.

Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En tales condiciones, será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.

III. Aspectos Procesales Generales

Titularidad de la acción de protección

Para referirse al titular de la acción de protección, el art. 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”, un término lato y generoso, cuya interpretación tiene ciertas complejidades.

Sin embargo, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establecería una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando que así lo quiso diseñar expresamente la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, según consta en el Acta Nº 215.

En efecto, la mencionada acta señaló: “no hay inconveniente alguno en dejar constancia en el Acta de su alcance e interpretación, porque es evidente que el precepto favorece o resguarda los derechos no sólo de una persona natural, sino también de un grupo de personas naturales”.

Por lo mismo, la acción podría ser interpuesta por:

(1) una persona natural;

(2) una persona jurídica; o

(3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.

No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinión, sustentada por buena parte de la doctrina nacional debe ser matizada, por cuanto ella dependerá de cuál sea la opción dogmática en cuanto a otra titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras palabras, la titularidad de la acción de protección dependerá de definir cuál es la titularidad de los derechos fundamentales.

Ello, por cuanto, “el que” es un ente que ha sufrido una aparente privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos, mal podría ser titular de la acción. Ello, por cuanto la acción de protección no debe

ser entendida como “una acción popular” . Así, por lo demás, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando afirma “Transformar el recurso de protección en una acción popular conllevaría a desnaturalizar su sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que el constituyente jamás consideró” .

Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la comparecencia, que analizaremos más adelante. Una persona jurídica podría comparecer en resguardo de los derechos de un individuo, por cuanto éste puede comparecer personalmente o representado, pero ello no quiere decir que la persona jurídica actora, sea la titular de la acción, y mucho menos del derecho fundamental protegido.

Comparecencia

De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera a su nombre”.

El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio (“El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio….” dirá el art. 2°)

No se requiere, por tanto, patrocinio de abogado.

Materialidad

Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2° del Auto Acordado dispone que la acción deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía.

El artículo en cuestión, dispone: “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex”.

Tribunal Competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no así la Competencia Relativa.

Será el Auto Acordado el que fijará dicha competencia relativa al indicar que el recurso o acción se presentará en la Corte de Apelaciones “en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas” (art. 1°)

Sobre este tema, Lautaro Ríos ha indicado que esta fijación de competencia “sería plausible si se tratara de una demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y se aplicara la regla de competencia relativa, según la cual es juez competente el del domicilio del demandado (art. 134 del C.O.T.). No es éste –en nuestro modesto criterio- el planteamiento adecuado para asignar la competencia tratándose de una acción garantista (…) Ahora bien, atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografía se brinda mejor protección al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio, en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurrió el agravio, que puede hallarse a miles de kilómetros de aquél.”

Causal

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.

Esta expresión también es amplia, y exige revisar en qué consiste cada una de sus partes:

1.- “Acto u Omisión”

1.a. La expresión “acto” se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”. Esta conducta humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra “acto”.

1.b. La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un “no hacer” o “una abstención”. Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurídicamente obligatoria. Nosotros no participamos de esta idea, pues nos parece que el término “omisión” sólo se refiere al elemento conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma está presente en la expresión “arbitraria o ilegal”, que figura en el mismo art. 20 de la CPR.

2.- “Arbitrarios o Ilegales”

2.a. El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una decisión antojadiza, caprichosa, alejada a la razón o injusta. La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica o, al menos, moral que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir”.

Sobre este punto, José Luis Cea ha dicho: ”El término arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los órgano públicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mérito para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustraído de ella”.

Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial énfasis respecto de aquellas facultades llamadas “discrecionales” de los órganos públicos, las cuales se caracterizan por no tener una regulación específica, quedando a la decisión del titular del órgano, definir el momento, y el contenido del acto.

En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado de responder la interrogante acerca de dónde se da la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la actividad pública estatal. Frente a esta consulta, el autor ha respondido: “Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador cabe señalar que precisamente se da ella respecto de los llamados ‘elementos discrecionales’ de la potestad administrativa, esto es allí donde el titular de un órgano administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función e satisfacer las necesidades públicas (…) Resumiendo, podría decirse que o arbitrario se daría en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la administración en el ejercicio de las potestades jurídicas tendientes a satisfacer las necesidades públicas. Y ello es así por cuanto es en la actualización de tales elementos donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razón (…) Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razón, donde puede darse la carencia de razonabilidad, es allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde –por un uso carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e incurrir en una omisión arbitraria” .

De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones arbitrarios, de los ilegales. Por esta razón, no resulta válido para el Tribunal de Protección revisar exclusivamente el apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una

autoridad pública queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.

Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a revisar la razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades discrecionales del órgano respectivo.

Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los órganos de la Administración, no es menos cierto que la norma del artículo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes públicos diferentes. Por lo mismo, los Tribunales Superiores deberán analizar la legalidad o ilegalidad, así como, la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas.

2.b. El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como tn antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.

Sobre el particular, por ejemplo, José Luis Cea que “al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”

Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresión ilegal no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también es comprensiva de todos los restantes órdenes normativos, incluso la denominada ley del contrato ”.

No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del término ilegalidad, bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha expresión se entiende como aquello que es contrario a “la ley” en el sentido de la definición del art. 1° del Código Civil (Estratec Limitada cn Sociedad Informática Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en José Luis Zavala “Recurso de Protección”, Tomo I, pág. 140

3.- El agravio

El agravio que justifica la interposición de la acción implica la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos.

Ello nos obliga a definir en qué consiste cada uno de estos tres términos.

3.a. “Privación”. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss “privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de protección” .

Es el caso, que a vía de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de una partida de vino supuestamente falsificado, delito que no había sido cometido. En este caso, el ejercicio del derecho de propiedad no había sido restringido o perturbado, sino derechamente la sanción provocaba su privación “en todos sus extremos”, ya que no sólo se afecta el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que además, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho derecho, vale decir, los vinos y sus envases.

3.b. “Perturbación”. La perturbación se refiere a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad. Es “un trastorno del orden y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la alteración de una situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta alteración de una situación de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese trastorno del orden en que se inserta, viene a ser el fruto de una acción u omisión de un tercero –particular o auoridad- que siendo ilegal o arbitraria, va a hacer susceptible de interponer el recurso de protección y que sea acogido, acogimiento que se traducirá en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha perturbación”.

Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y materialmente el goce o ejercicio del derecho.

3.c. “Amenaza”. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho, ya sea en grado de perturbación o de privación. El daño previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los términos ya planteados, por lo que la mera advertencia jurídica que se le hace a alguien por el incumplimiento de un deber jurídico, no constituye amenaza.

La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender por amenaza toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado que lo hace valer, en términos de constituir una verdadera intimidación constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos” (Municipalidad de Tirúa con Bastías Zúñiga, Rol 4245-2006, José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág. 175)

Derechos y Garantías Protegidas

Sobre este particular, es necesario señalar varios asuntos:

1.- ¿Por qué la Constitución habla de vulneración de “derechos y garantías”?

Recordemos que derecho fundamental y garantía no es lo mismo, que lo primero es una facultad, una prerrogativa que emana de la dignidad humana; y que la garantía es un mecanismo de protección de los derechos.

Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con garantía constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran consagrados sólo a nivel internacional o que revisten la calidad de “derecho implícito”.

Y a su vez, no todas las garantías constitucionales son derechos fundamentales. Y es éste el caso importante.

Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados derechos que no tengan la calidad de “derecho fundamental”. Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor de personas jurídicas, o garantías que pueden tener que ver con modelos económicos determinados. Para algunos, también la protección del ser que está por nacer, o de las reglas relativas al Estado empresario.

En estos casos, ¿estamos en presencia de un derecho fundamental? Posiblemente para algunos, estos derechos no tendrían el carácter de “fundamental”, pero no obstante ello, es imposible desmentir que sea una “garantía constitucional”, ya que se encuentran protegidos por el Código Político.

Por lo mismo, el Constituyente no habría reservado esta acción a la protección sólo de derechos, sino además de garantías, salvando de ese modo eventuales discusiones acerca de si lo protegido es o no un derecho, y por lo tanto, si procede o no el recurso.

2.- ¿Cuáles son los derechos y garantías protegidos?

Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción constitucional, los siguientes derechos, del art. 19:

• N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

• N° 2: Igualdad ante la ley.

• N° 3 inciso cuarto: Garantía a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por un tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por ésta.

• N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia.

• N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada.

• N° 6: Libertad de conciencia.

• N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.

• N° 11: Libertad de enseñanza.

• N° 12: Libertad de opinión e información.

• N° 13: Derecho de reunión.

• N° 15: Derecho de asociación.

• N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre elección y contratación.

• N° 19: Derecho de sindicación.

• N° 21: Libertad económica.

• N° 22: No discriminación del Estado en materia económica.

• N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.

• N° 24: Derecho de propiedad.

• N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.

Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:

• N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

3.- ¿Qué derechos no están protegidos?

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:

a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez natural (inciso cuarto);

b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo);

c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud (inciso final);

d. Nº 10: derecho a la educación;

e. Nº 14: derecho de petición;

f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre contratación;

g. Nº 18: derecho a la seguridad social;

h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y

i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho “prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud, seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra garantía jurisdiccional, como es el amparo constitucional.

Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.

De quién puede provenir el agravio (legitimidad pasiva)

En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale decir de quién puede provenir el agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no distingue, por lo que sería posible sostener que se puede interponer en contra de cualquier sujeto, público o privado que con su conducta arbitraria o ilegal, cause privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos.

Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:

1.- Acciones dirigidas contra particulares

Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al llamado “efecto horizontal de los derechos fundamentales”. De acuerdo a este principio, los derechos no sólo son obligatorios para los sujetos públicos (el Estado) sino también vinculan u obligan a los particulares.

La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene básicamente sobre la conjunción de dos importantes normas constitucionales.

La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a la Carta Fundamental, en norma obligatoria para los órganos del Estado y para sus titulares, pero también para toda persona, institución o grupo.

La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20°, por cuanto permite (por no prohibirlo expresamente), la interposición de recursos en contra de sujetos privados.

La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir acciones de protección en contra de sujetos privados.

Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la “Constitucionalización del Derecho Común”, transformando a la Constitución en una norma viva, aplicable a las relaciones privadas, limitando la autonomía de la voluntad en contratos, e imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para todos. El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretación, como en contenido de normas relativas a la protección del derecho de las personas.

2.- Acciones dirigidas contra órganos administrativos

Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte de los recursos deducidos ante Tribunales, destacando especialmente las acciones presentadas contra Municipalidades en

primer término, como también la Dirección del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos, Gendarmería, Carabineros y Ministerios.

Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección haya asumido derechamente la calidad de un verdadero contencioso administrativo, que permita resolver en sede judicial, los reclamos de los particulares en contra de las autoridades ejecutivas.

Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir acciones en contra de actos u omisiones “arbitrarias”, por lo que en muchos casos, se convierte en el único medio apto para defender a las personas por decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades discrecionales.

3.- Acciones dirigidas contra órganos judiciales (Tribunales de Justicia)

Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolución jurisprudencial que ha transitado, desde una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la aceptación.

En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta el año 2001, nos muestra cómo, hasta ese año, el número de recursos declarados inadmisibles (en etapa de examen de admisibilidad) decrecía notablemente durante los últimos años. No obstante ello, el número de recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos de estos recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo. De acuerdo a la lectura de fallos recientes (estadística que no ingresó en el estudio de Gómez), nos demuestra que, efectivamente en el último decenio, las acciones de protección dirigidas en contra de resoluciones judiciales son cada vez mayores.

Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de menores, en casos donde sus padres o tutores han sido despojados ilegal o arbitrariamente de la tuición de niños, o bien, por el contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de niños en situación de riesgo desde Hogares de Menores, y su entrega a los padres, poniendo en peligro la integridad de los menores de edad. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió en un caso, que la entrega de unas niñas desde un Hogar de la Fundación Mi Casa a sus padres biológicos, así ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una “resolución arbitraria e ilegal y afecta a sus derechos establecidos en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República”, puesto que no existía antecedente alguno que permitiera establecer que haya cesado el riesgo social que motivó las internaciones de las dos infantes, razón por la cual procedió a acoger el recurso en cuestión, dejando sin efecto (nótese que no ordena al Juez de la instancia dejar sin efecto su resolución, sino que lo hace directamente la Corte) la resolución dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a la brevedad, las medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar ya indicado .

Otros casos que merecen atención son los que se generan en procesos penales. Al respecto, por ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su fondo (referido a la autorización del Juez de Garantía para interrogar a una menor de edad, supuestamente víctima de un delito de violación, lo que consideró Fiscalía como atentatorio en contra de su derecho a la integridad síquica), destaca un fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán que señaló que “como se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, no existe ninguna limitación en cuanto a la procedencia del recurso de protección de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política”

Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de resoluciones judiciales dictadas en causas no contenciosas que han ordenado la cancelación de inscripciones de dominio de terceros, no intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han

sido consideradas como arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el derecho de propiedad.

4.- Acciones dirigidas en contra del órgano legislativo (Congreso Nacional)

Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del año 2005, se ha entendido que en Chile, el control de constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo llamado de control “concentrado”, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori. Por lo mismo, al menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un medio eficaz para actuar en contra de actos provenientes de la autoridad legislativa.

Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo, destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.

La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, interpuesta por el Juez Hernán Cereceda luego del juicio político desarrollado ante el Senado y que lo destituyó de su cargo el año 1993. En esa oportunidad, si bien la Corte desechó en su fondo el Recurso incoado, lo declaró admisible, sometiéndolo a tramitación, a pesar de tratarse de una acción dirigida en contra de la Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal estableció: “Que, para determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que conculca un derecho o garantía constitucional de los que caen bajo el resguardo del recurso de protección sea el Honorable Senado de la República cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental ha señalado como atribución exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 49 Nº 1 de la Constitución decidió encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte Suprema a don Hernán Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de protección, acogiendo así la acusación constitucional que también en uso de facultades constitucionales exclusivas, aprobara la Cámara de Diputados y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la amplitud que la disposición constitucional tiene en este sentido. Del escueto análisis literal de la disposición en comento, resulta obvio que en ella no se señala al posible sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de hermenéutica legal, en materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe límite alguno, y por ende, cualquiera, en el sentido más amplio de la expresión puede ser autor del acto u omisión arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurídicas, particulares o autoridades, y éstas de cualquier rango que sean, pues la Constitución no hace distingos. Que, como se ha visto, la disposición en comento, literalmente no ha puesto límite alguno ni ha determinado quiénes pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como asimismo no señaló a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida de protección, y ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe persona alguna que pueda decir yo estoy exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo tipo, que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de protección, pues ello sería desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes como también de atroces bajezas, y lo que se dice de las personas puede sostenerse de los órganos constituidos en autoridad soberana, pues, quiérase o no, están al fin y al cabo conformados por seres humanos”.

Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el recurso en el fondo, se admitió a tramitación, declarándose la Corte “competente” para conocer de este asunto).

Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un grupo de chilenos residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron en contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promovía la votación de chilenos en el extranjero.

Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala “que resulta del todo evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la función legislativa que la Constitución les encomienda y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio sólo responden frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente acción de protección deberá rechazarse por falta de fundamento” (Causa Rol 294-2007, disponible en www.poderjudicial.cl)

Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el recurso bajo el argumento que no se puede controlar judicialmente a la actividad legislativa.

Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en el sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a través del recurso de protección, no así otras actividades que desarrollen las Cámaras del Congreso. De allí que, por ejemplo, se haya rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero se haya acogido a tramitación el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio político.

Por último, nos parece que si bien es razonable que la función legislativa quede exenta de control vía acción de protección, por cuanto las leyes sólo pueden ser controladas, el problema se mantiene en relación con las omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador, debiendo regular una determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede intervenir, puesto que éste no le corresponde realizar el control de constitucionalidad sobre una norma inexistente. En tales condiciones, pensamos que podría abrirse la posibilidad de una acción de protección, cuando de dicha inactividad derive una vulneración a derechos protegidos, en contra de omisiones legislativas, siempre que dicha abstención sea ilegal o arbitraria.

Compatibilidad con otras acciones

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente procedente la acción de protección. La interposición del recurso de protección es independiente de la existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos” .

Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de protección, pueda discutirse el asunto de fondo en un procedimiento ordinario “para el acabado y lato conocimiento y resolución del asunto” , lo que demuestra que esta acción y las acciones ordinarias no se obstruyen entre sí, sino que muchas veces, incluso se complementan.

La circunstancia de ser el recurso de protección, una acción independiente, y compatible con otros procedimientos judiciales no hace más que ratificar que su objeto no es la resolución de un conflicto, sino que reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos ofendidos.

A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando conocen de una acción de protección, no ejercen jurisdicción, por lo que lo resuelto en esta sede no es óbice para que los órganos judiciales cuando, en otro plano sí ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen conforme al mérito de ese proceso.

Finalidad del Recurso o acción de Protección

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos justos, según si protegen (o no) los derechos fundamentales.

Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.

Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la persona directamente afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.

Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias para:

(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido objetivo;

(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

Nótese que la Carta Magna habla de “las providencias que juzgue necesarias”. Ello implica que el Tribunal no queda sometido a lo que el recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda atrapado ni por el mérito del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la Corte podría incluso conceder más beneficios de los que solicite el actor, por cuanto será ella y no él quien determinará cuáles son las medidas necesarias para la protección del derecho.

IV. Análisis del Procedimiento de Protección

Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el art. 1° del auto acordado indica que deberá interponerse dentro de un plazo de treinta días corridos, contados desde:

(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o

(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.

Como características de este plazo, diremos:

- Se trata de un plazo de días, lo que significa que se cuentan los días feriados, vale decir, es un plazo de días “corridos” (art. 50 del Código Civil)

- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que se ejecutó el acto, o desde la ocurrencia de la omisión.

- Sólo excepcionalmente, se podrá contar desde que se haya tenido conocimiento de los mismos, pero para ello: (1) debe tratarse de una circunstancia que según la naturaleza del acto u omisión, impida que se cuente desde su ocurrencia; y (2) deberá dejarse constancia en los autos del momento en el que se tomó conocimiento del acto u omisión. Es el caso, por ejemplo, de actos administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a correr a partir de cierta fecha. A su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia “en los autos”, es absolutamente recomendable que el actor así lo argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta circunstancia.

- Es un plazo único, que no se suspende por la interposición de otras acciones o recursos. Por lo mismo, y en atención a que siempre quedan “a salvo” otras acciones y derechos, es recomendable que aunque estén pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la acción de protección, y no esperar el resultado de los mismos, ya que de hacerlo, podría quedar caduco el plazo para interponer esta acción cautelar.

- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el tiempo, o cuando la omisión es permanente, se entiende que el plazo se mantiene vigente, y que recién comienza a correr cuando dicho acto u omisión hayan cesado.

Cabe señalar, por último, que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.

Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de Apelaciones competente.

Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de sus integrantes la Protección:

(a) había sido presentada fuera de plazo; o

(b) no tenía fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2° inciso 2° del mismo, se dispone que: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día”.

Por lo tanto, desde el año 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo inadmisible:

(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o

(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.

El segundo de los requisitos se referirá a la exigencia que el derecho supuestamente infringido sea de aquellos que menciona el art. 20 de la Constitución, por lo que a partir del año 2007, ya no es posible declarar inadmisible un recurso por el sólo hecho que tenga insuficiencia en su fundamentación. El problema de los fundamentos será un tema que tendrá que resolver la Corte, mediante un estudio mayor, que escapa a la mera admisibilidad del recurso, y deberá quedar zanjado en la sentencia definitiva.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple vista, que la reforma flexibiliza el procedimiento, al exigir sólo la invocación de alguna de las garantías del art. 20 y no una suficiente fundamentación, no es menos cierto que al eliminarse el requisito de la unanimidad, se puede declarar inadmisible por simple mayoría.

Por último, la resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá pedirse su reposición dentro de tercero día. Esta circunstancia no se condice, creemos, con la

naturaleza cautelar y garantista de la acción, puesto que la propia Corte que la declara inadmisible, es la que debe resolver la reposición, con muy pocas probabilidades que se revoque la resolución original.

La posibilidad de hacerse parte

En conformidad al art. 4° del auto acordado, “las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso”.

De aquí establecemos que los recurridos no son, por sí solos, partes, sino que requieren necesariamente que formulen esta expresión de voluntad.

No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es “antes de la Vista de la Causa”, ya que luego de ella, “queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).

Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero “adherirse al recurso”. El problema sin embargo se suscita en torno a si el tercero dispone de “todo el plazo”, hasta la vista de la causa o no. Por ejemplo, en el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del Mes N° 266, 485, 488), se acepta una adhesión por cuanto ella ha sido presentada no sólo antes de la Vista de la Causa, sino además dentro del plazo para interponer la acción de protección (de entonces, 15 días), contados desde la fecha del acto lesivo.

Acumulación de autos

Según el art. 13 del auto acordado: “Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia”.

Por lo tanto, de acuerdo a la disposición, los requisitos para que opere la acumulación de autos son tres:

a) que se hubiere presentado dos o más recursos respecto de un mismo acto u omisión (no es necesario que los diferentes recursos hayan sido presentado por las mismas personas);

b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de Apelaciones; y

c) aunque no lo diga expresamente la norma, que así sea decretado por el Tribunal.

Por su parte, una vez decretada la acumulación:

a) todas las acciones deberán acumularse a la primera ingresada a la Secretaría del Tribunal;

b) deberá formarse un solo expediente; y

c) deberán fallarse en una sola sentencia.

Orden de no Innovar

Según el artículo 2° inciso final del auto acordado respectivo “El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar”.

Esta norma es importante por cuanto la sola interposición de la acción de protección no suspende los efectos de las acciones o resoluciones recurridas.

Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la acción, el actor deduzca desde ya una orden de no innovar, debidamente fundamentada. Con ello, se podría obtener que el acto lesivo sea suspendido en cuanto a sus efectos.

Informe

Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que informe.

Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.

La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.

De lo señalado, debemos destacar lo siguiente:

- La requisitoria del informe sólo procede cuando la Corte hubiese declarado el recurso, admisible. Excepcionalmente se han acogido recursos, incluso sin solicitar el informe. Citamos el caso de una menor de 9 años, de iniciales D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital le hiciera una transfusión de sangre, en atención a que ambas eran Testigos de Jehová. Aquí, la Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, sin pedir el informe de la madre, ello “en razón de la urgencia de la acción formulada”, puesto que la vida de la niña corría serio peligro.

- No es necesario que la Corte solicite informes sólo a las personas o autoridades que determine el actor en su escrito. También puede solicitarse a quienes, en concepto de la Corte, sean los causantes del acto u omisión que motivan el recurso. Nuevamente, no hay sujeción al mérito del proceso, ni

- El auto acordado no fija el modo de comunicación ante el recurrido. Podrá ser, por lo tanto, a través de notificación personal, por cédula, o simplemente, por oficio. Lo importante es que se trate de una vía rápida y efectiva.

- El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un “plazo breve y perentorio” que fijará el Tribunal. Este plazo (si es de días, como suele ocurrir), al ser de naturaleza procesal, será de días hábiles, puesto que esa es la regla en materia procesal (Art. 66 del CPC).

- Además del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la Corte, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala (Art. 3° inciso segundo del auto acordado)

Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 5° inciso segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por reglas de la sana crítica, "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" Nuestros tribunales la han definido diciendo “Que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"

Sentencia

En relación con la sentencia de protección, debemos acotar lo siguiente:

1.- Plazo para dictarla.

La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.

Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos establecidos en el art. 19 números: 1° (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas); 3° inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12° (libertad de expresión) y 13° (libertad de reunión).

2.- Medidas para mejor resolver

De conformidad con el art. 5° inciso primero del auto acordado, “para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias”.

3.- Notificación de la sentencia

De acuerdo al art. 6° del auto acordado, la sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

Por cierto que la determinación si se notifica de un modo o del otro, es una decisión que debe adoptar la Corte respectiva.

4.- Recursos que proceden

La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por el estado diario. (art. 6° inciso segundo del auto acordado)

A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, el recurso de casación.

Para el conocimiento del recurso de protección en segunda instancia, “la Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.” (art. 8° inciso primero). En segunda instancia “Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario” (art. 8° inciso segundo).

Condena en Costas

Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Código de Procedimiento Civil, “La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución”.

Esta regla, sin embargo, cambia en materia de protección, puesto que de acuerdo al art. 11 del auto acordado, “Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas”.

Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en materia civil ordinaria, sino que queda a criterio del Tribunal, transformándose en una atribución puramente discrecional de dicho órgano.

Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. En efecto, el art. 14 del auto acordado

dispone: “Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere”.

Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las siguientes medidas:

(a) amonestación privada,

(b) censura por escrito,

(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,

(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este período.

V. Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)

Redacción actual

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.

De esta forma, la actual redacción del inciso segundo es la siguiente: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

De esta forma, el recurso también se puede extender a omisiones, y además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.

Diferencias con la acción de protección ordinaria

De la sola comparación de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos advertir las siguientes diferencias entre la acción de protección ordinaria y la ambiental:

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac , que al ser toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.

(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta circunstancia habrá que alegarla por el actor, y acreditarla suficientemente en el expediente.

(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio. Por lo mismo, en este caso, no procede interponer la acción cuando no se conozca el autor de la contaminación, ni pedirle al Tribunal que indague en aquello, ya que la información debe ser entregada positivamente por el recurrente.

ANEXO

AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO

DEL RECURSO DE PROTECCION

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

(Publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992

(Incluye modificaciones del año 2007)

Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se reunió en Pleno esta Corte presidida por el Ministro don Marcos Aburto Ochoa, en su carácter de subrogante, y con asistencia de los Ministros señores: Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, Álvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo presente:

Que la Constitución Política de la República no señaló la forma en que debería tramitarse la acción de protección de garantías constitucionales que consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su reglamentación.

Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad al procedimiento regulado por esta Corte mediante el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977, sobre tramitación del recurso de protección de las garantías constitucionales a que se refiere el artículo 2º del Acta Constitucional número tres, de 11 de septiembre de 1976 y que se dictó de acuerdo con la facultad que se le confirió en el inciso 2º de dicho precepto.

Que en estos años, transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que estableció el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que éste se ha consolidado como una acción jurídica de real eficacia para la necesaria y adecuada protección jurisdiccional de los derechos y garantías individuales sujetas a la tutela de este medio de protección constitucional.

Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilización cada vez más creciente del mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del país y por consiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de la apelación de la sentencia recaída en estas causas.

Que, no obstante, por razón de lo recién señalado y en función de la experiencia que se ha logrado recoger, en relación con la normativa que se ha venido aplicando para la tramitación de este recurso, se ha podido advertir que es conveniente modificar ese procedimiento con el propósito de obtener una mayor expedición en su tramitación y despacho final, como, asimismo para conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la defensa de las garantías constitucionales que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente, para cuyo fin resulta aconsejable ampliar a cinco días el término de veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado confiere para recurrir de apelación en contra de la sentencia que al efecto dicte la

Corte de Apelaciones, modificación que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la normativa general común se confiere para deducir este recurso.

Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la expedición de las causas sobre protección, apuntan a la simplificación de la tramitación del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia de primera instancia, de manera que esta Corte pueda conocer y resolver con mayor prontitud dicho recurso, puesto que el alto ingreso de causas de esta especie cuyas sentencias regularmente se recurren de apelación, agregadas a las otras materias, que también deben figurar extraordinariamente en las tablas de las diversas Salas de este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y produce al mismo tiempo postergación y demora en la vista y resolución de los demás recursos y causas de la tabla ordinaria.

Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades económicas de que está investida esta Corte, en conformidad con lo preceptuado por el artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4º e inciso final, del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del Auto Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto Acordado para regular la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental:

1º El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

2º El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex.

Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.

3º Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.

Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharán por comunicación directa, por correo o telegráficamente, a través de las Oficinas del Estado o por medio de un ministro de fe.

El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.

4º Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso.

5º Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.

La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación. La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema;

6º La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.

La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.

7º Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.

8º Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.

Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.

9º Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en ésta se traiga el recurso "en relación", la suspensión de la vista de las causas procederá por una sola vez a petición del recurrente, cualquiera que sea el número de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere más de uno el funcionario o persona afectada, sólo cuando el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de común acuerdo de las partes.

10º La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 4º, 12 y 13 del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa.

11º Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas.

12º En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.

13º Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la

Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia.

14º Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere.

15º Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:

a) amonestación privada;

b) censura por escrito;

c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y

d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.

16º Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la misma materia y empezará a regir treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.

Transcríbase a las Cortes de Apelaciones de la República para su conocimiento.

ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE AMPARO

I. Contextualización Histórica

Derecho Comparado

1.- Roma

Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en verdad lo que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los cuales, la denominación “amparo” se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.

Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano llamado “interdictum de homine libero exhibendo” contemplado en el Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el Pretor podía ordenar a quien había “secuestrado, vendido o comprado” a un ciudadano romano (o sea, un hombre libre), podía ordenar que l afectado fuera traído a su vista. (“Quem liberum dolo malo retenis, exhibeas”: ¡Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo!). Este interdicto tomaba la forma de una verdadera acción popular (“Esta interdicto compete a todos, porque a ninguno se le ha de impedir que favorezca la libertad”, Ley tercera ).

La referida acción, a su vez, podía proceder sólo si existía certeza de la calidad de hombre libre de la persona afectada ; sólo generaba cosa juzgada formal, pero no material .

De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el retenido sea puesto a disposición del Pretor, quien tendría entonces el deber de resolver qué hacer con el afectado.

2.- Edad Media: España

Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor.

El Justicia mayor era una autoridad judicial designada por el Rey de Aragón, y que estaba sometido a responsabilidad sólo ante el monarca. Era más que un juez ordinario, un verdadero poder autónomo, que velaba por que cada órgano de gobierno actuara dentro de sus atribuciones. Una especie de Corte Constitucional, en opinión de Raúl Tavolari .

En virtud de la Manifestación (1482-1592), el Justicia Mayor podía dirigir órdenes o mandatos a cualquier juez o persona que tuviere ante sí un preso, con o sin causa pendiente, para que se lo entregasen, a fin de evitar que se le aplique, al manifestado, violencia o apremios hasta que se dicte sentencia definitiva. El Justicia sólo entregaría al preso, si entregada a él la sentencia condenatoria, constataba que no tenía vicios.

3.- Edad Media (Inglaterra)

Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:

(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia” (art. 40). En este caso, más que consagrar una acción autónoma, simplemente se protege la libertad personal de las personas, y se sientan las bases de un debido proceso.

(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna. También estableció que nadie podía ser castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en época de paz.

(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los carceleros de poner a disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado, además de un informe (“return”) por el cual. El requerido debía expresar el tiempo y causa del arresto. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.

(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica había restado eficacia al habeas corpus.

(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de detenidos, sin excepción alguna. Ello, por cuanto hasta la fecha, esta acción sólo era procedente cuando la infracción provenía de funcionarios públicos. A partir de ahora, también podía iniciarse un habeas corpus en contra de otro particular.

Chile

El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.

En efecto, el art. 143 de la Carta del ’33 disponía: “Artículo 143. Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artículos 135, 137, 138

y 139 podrá ocurrir por sí o cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretará que el reo sea traído a su presencia, y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defectos legales y pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos".

En tanto, la Constitución del ’25 establecía: “Art. 16. Todo individuo que se hallare detenido, procesado o peso, con infracción de lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija".

Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura que determine la ley”, encomendándole al legislador la designación del órgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad individual.

El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de una detención por parte de los funcionarios respectivos.

En el intertanto, en 1906, Chile dicta el Código de Procedimiento Penal, que, como veremos más adelante, reguló el procedimiento relativo al Amparo Constitucional.

El Acta Constitucional N° 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, dictada por la Junta de Gobierno de la época, mantiene el amparo, pero expresamente concedido para ser conocido “por la Corte de Apelaciones respectiva”, por lo que se identifica el tribunal absolutamente competente, pero sin indicar la competencia relativa. Hasta la fecha, sería la única norma de rango constitucional que identificaría el tribunal llamado a conocer de esta acción.

En la actualidad, el artículo 21 de la Constitución de 1980 es el que establece la Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas siguientes.

II. Contextualización Jurídica

Naturaleza Jurídica

1) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso” (y la propia Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso 3º), en verdad se trata de una Acción, y no de un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma e independiente. Al respecto, Paulino Varas insiste en que el amparo sería un recurso (“El recurso constitucional de Amparo” de 1983, en libro colectivo “Recursos de Rango Constitucional”); cuestión que autores como Nogueira rebate: “Tal posición nos parece insostenible, desde la perspectiva de

que un recurso es un acto del proceso, con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de un nuevo proceso o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto impugnar determinadas resoluciones de un proceso ya existente” .

2) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos. Los Derechos Fundamentales no sólo deben ser consagrados o enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que además deben ser protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no serían más que simples declaraciones de principios, sin aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la de reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados. Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.

3) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

4) Tal como lo dijimos respecto de la Protección, el Amparoes un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.

Características Generales de la acción de amparo

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de amparo, destacamos:

a) Implica el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales. Ello se demostraría en la circunstancias de ser un “procedimiento no contradictorio”, por lo que lo que se busca no es resolver un conflicto jurídico entre partes, sino resolver un conflicto jurídico.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

d) Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades para realizar diligencias y estimar la prueba.

Fuentes Formales de la Acción de Amparo

El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y judiciales administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o no regulación legal del mismo.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece:

“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la

magistratura que señala la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”

(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligación de los Estados de establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese procedente.

En efecto, la citada norma dispone:

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulación del procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906.

(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento era también el que debía aplicarse a los amparos establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional, o no.

La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum, mediante lo que se conoce como “derogación orgánica”; (2) el amparo constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto acordado; (3) es correcto que se entienda derogado el Código de Procedimiento Penal en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde es “que dicha materia deba regularse en un código o ley de procesos constitucionales como ocurre en el derecho comparado” (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I, pág 345). También sugerimos revisar: TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL (2002): “¿Eliminación de la Acción de Amparo?”, artículo publicado en “La Semana Jurídica” Nº 12 , págs. 5 y 6.

Otros estimamos –minoritariamente- que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) No es cierto que el nuevo Código Procesal Penal haya derogado el antiguo Código de Procedimiento Penal. En efecto, el artículo 483 del Código Procesal Penal establece una norma de irretroactividad de sus disposiciones (Artículo 483.- Aplicación de las disposiciones del Código. Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia); mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal ; (2) no puede establecerse que la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del principio de progresividad de los derechos fundamentales; (3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas de inferior jerarquía, como sucede con los autos acordados (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR); y (4) por conveniente que parezca que esta materia esté regulada en una ley autónoma (como propone Humberto Nogueira), ese argumento no puede ser útil para hacer eficacia a una norma legal, en especial porque las leyes no se pueden derogar “por conveniencia”.

Clasificación del Amparo Constitucional

Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las siguientes categorías:

(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o arbitraria. Opera principalmente por retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la Constitución y las leyes.

(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar a reos rematados con procesados o a menores con adultos; aislamiento ilegal o arbitrario; detención en lugares no especialmente habilitados para ello.

(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el caso, por ejemplo, de los sometimientos a proceso del antiguo régimen procesal penal, los cuales podían llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad.

III. Aspectos Procesales Generales

Titularidad de la Acción Constitucional de Amparo

En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR.

1.- Situación del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS): “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales, entenderemos por:

(a) Arrestado: El ARRESTO la pérdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento de un determinado deber. No sólo la autoridad judicial podría ordenar el arresto de alguien, también podría ordenarlo una autoridad administrativa.

(b) Detenido: La DETENCIÓN es una medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y

(c) Preso: Puede asumir la forma de prisión preventiva, vale decir, una medida cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por extensión, en algunos casos, el término “preso” podría extenderse a personas cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo), aun cuando se trate de una sanción diferente a la prisión (esto es, la privación de libertad de entre uno a sesenta días, según el art. 25 del Código Penal).

2.- Situación del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPÓTESIS): El referido inciso señala la expresión “toda persona”. Por lo mismo, se extiende a cualquier individuo (persona natural) que se encuentre en las hipótesis de vulneración que establece la misma norma, y que analizaremos más adelante (“toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual”)

Comparecencia de la Acción Constitucional de Amparo

Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”.

Así lo establece el inciso primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS), en tanto que el inciso tercero, que regula la llamada SEGUNDA HIPÓTESIS, establece que el mismo recurso podrá ser deducido “en la misma forma”, por lo que podrá ser deducido por el afectado o por cualquiera a su nombre, por aplicación del inciso anterior.

No será necesario exhibir el mandato para actuar a nombre de otro, y ello porque naturalmente el privado de libertad no se encuentra en condiciones físicas de concederlo.

Materialidad

Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración.

Por este motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la Secretaría del Tribunal.

Tribunal Competente

La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.

Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4).

En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas señaladas.

En la práctica, la situación funciona así:

a) Si el acto ilegal ha emanado de un Tribunal Ordinario: será competente la Corte de Apelaciones jerárquicamente superior (por aplicación del art. 110 del Código Orgánico de Tribunales (regla del grado).

b) Si el acto es de diferente naturaleza: será competente la Corte de Apelaciones del domicilio del afectado.

Causales

Nuevamente, debemos hacer la necesaria distinción entre las llamadas dos Hipótesis:

a) Causal en la Primera Hipótesis: “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes” (inciso primero).

Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.

b) “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero).

Respecto a la definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de la acción de protección. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.

De quién puede provenir el agravio (legitimación pasiva)

El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.

Desde ese punto de vista, podría provenir por ejemplo de una autoridad administrativa, del poder judicial, o incluso de sujetos privados.

Derechos protegidos

a) Primera Hipótesis (art. 21 inciso primero): Protege la Libertad Personal y Seguridad Individual, pero sólo en lo relativo a la legalidad del arresto, detención o prisión de una persona. No ampara los demás derechos comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual.

b) Segunda Hipótesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior, el Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual íntegramente, puesto que el texto constitucional no distingue.

Compatibilidad con otras acciones

El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.

No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.

Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en términos que la Carta Fundamental no acepta.

Finalidad del Amparo Constitucional

Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del afectado.

Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:

(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;

(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido estricto), orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privación de libertad;

(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;

(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o

(e) poner al afectado a disposición del juez competente.

IV. Procedimiento del Amparo

Plazo para interponer el recurso.

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse mientras esté vigente la situación que cause agravio o amenaza en el afectado.

Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”

Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo podrá ampliarse hasta por seis días.

Apelación

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo “perentorio” de 24 horas.

La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo.

IV. Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

Norma Legal

El código Procesal Penal contempla una acción de amparo, la cual tiene rango legal, que se tramita ante el Juez de Garantía, y que está consagrada en el artículo 95 del referido Código, el cual establece:

“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.

Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”

Diferencias entre ambos amparos

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será apelable

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y correctivo, mas no preventivo.

(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitución, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo está también en el antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales, según ya vimos.

(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privación de libertad.

(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.

(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace además en única instancia.

ANEXO

AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, DE 19 DE DICIEMBRE DE 1932, SOBRE TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO DE AMPARO

En Santiago, a diecinueve de diciembre de 1932, se reunió en acuerdo extraordinario la Excma.Corte Suprema, presidida por don Humberto Trucco y con asistencia de los Ministros señores:Novoa, Burgos, Alonso, Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla, Hermosilla y Robles, y entró a considerar los entorpecimientos y dilaciones que ha observado en la tramitación y fallo de los recursos de amparo que por la vía de la apelación han llegado en este último tiempo a conocimiento de la Corte Suprema, por lo cual ha creído necesario adoptar algunas recomendaciones a fin de que las Cortes llamadas a conocer de esos recursos las aprecien en su oportunidad.

Este recurso que la Constitución establece en su artículo 16 a favor de toda persona que se hallare detenida, procesada o presa con infracción de las garantías individuales que la misma Carta determina en sus artículos 13, 14 y 15, o de las formalidades de procedimiento señaladas en el Código respectivo, tiende no tan sólo a garantir la libertad de los ciudadanos para permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a otro o salir del territorio a condición de guardar los reglamentos de policía, sino también a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrogándose facultades que no tienen, priven a las personas de uno de los más importantes derechos dentro de un país regularmente constituido.

Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que esté al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no solamente al interesado, sino también a cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todas sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y, principalmente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisión injusta haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad.

Esta Corte ha podido notar en muchos de esos recursos que no obstante las prescripciones claras y terminantes del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Penal, se ha dictado en ellos la sentencia respectiva después de varios días y aun semanas de estar iniciados, siendo que el artículo 330 ordena que el Tribunal deberá fallarlos en el término de veinticuatro horas. Es verdad que en muchas ocasiones, por causas ajenas al Tribunal, ese plazo se excede, aun a los términos señalados en el inciso segundo de ese artículo, pero a evitar esa grave dilación tienden principalmente las recomendaciones que se encarecen a las Cortes de Apelaciones. Como causa de inobservancia de la ley con relación al plazo, aparece, en primer término, el retardo con que las autoridades requeridas para que informen sobre la efectividad del amparo cumplen con el deber de llenar ese trámite, indispensable para que la Corte se forme concepto de la causa de la detención o prisión y de la facultad con que ha obrado la autoridad que la ordenó o llevó a efecto; y si bien en muchos casos no está dentro de las facultades del tribunal llamado a conocer del recurso tomar respecto de algunas de esas autoridades las medidas que tiendan a remediar ese incumplimiento, que por las circunstancias en que se opera causa graves molestias, pueden las Cortes adoptar las providencias que induzcan a cumplir oportunamente con su deber a los aludidos funcionarios.

Para remediar en lo posible los inconvenientes o entorpecimientos que impidan resolver dentro del plazo fijado por la ley el recurso de que se viene tratando, esta Corte Suprema estima conveniente recomendar a las Cortes de Apelaciones que encarezcan a los funcionarios de su dependencia la mayor atención y vigilancia en esos expedientes. Desde luego, el secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondrá en el acto en manos del relator para que inmediatamente dé cuenta al Tribunal y éste provea lo pertinente. Se vigilará el envío de las comunicaciones que se dispongan y en caso de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos (Prefectos de Carabineros, Jefes de Investigaciones, Jueces de Subdelegación u otros), se dará a la vez conocimiento a los Jefes o superiores de esos Servicios que a su subordinado se le ha pedido un informe y tengan así conocimiento de la forma como éstos llenan sus deberes.

Si la demora de esos informes excediese de un límite razonable, deberá el Tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho, y, en último caso prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin perjuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que señalan los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal. No sería posible dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento de una obligación.

Una vez en estado de fallarse, se dispondrá que el recurso se agregue extraordinariamente a la tabla del mismo día y resolverlo con preferencia a cualquier otro asunto, cuidando de no acceder a la suspensión de la vista sino por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante. Una medida que se hace indispensable adoptar y que la precisan los continuos reclamos que formulan los afectados por detenciones injustificadas, es la falta de cumplimiento que en muchas ocasiones se niega a las sentencias que acogen un recurso de amparo. Aparte del desprestigio que para las resoluciones judiciales importa ese incumplimiento y la burla que se infiere a la majestad de la ley, semejantes actos constituyen delitos que con penas muy severas sanciona nuestra legislación.

Para exigir el respeto y acatamiento que merecen los fallos judiciales y sancionar a los que, quebrantando disposiciones expresas del Código Penal, se niegan o excusan cumplirlos, se recomienda como necesario que una vez acogido un recurso y ordenada la libertad del detenido o preso, cuide el Tribunal que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo cual requerirá, en los casos que estime necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle aplicación o del jefe del establecimiento donde se encontraba el amparado.

Considera la Corte Suprema que las recomendaciones que quedan anotadas habrán de contribuir a hacer más expedito y eficaz un recurso que por su importancia y la gravedad del mal llamado a reparar lo confía la ley al conocimiento de los Tribunales Superiores, y espera que su aplicación como las de otras medidas que tiendan a ese fin ofrecerán a los ciudadanos la garantía del más amplio respeto y protección a uno de los más importantes derechos consagrados por nuestra Constitución.