aÇÕes tributÁrias: declaratÓria,

AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO,

EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Tathiane Piscitelli

Doutora e mestre em Direito pela USP

AÇÕES TRIBUTÁRIAS: SISTEMATIZAÇÃO

o  1ª divisão possível: ações preventivas e repressivas

o  2º foco de análise: Execução Fiscal n  Embargos à EF n  Exceção de pré-executividade

o  Caso a parte: Ação de Consignação em pagamento

Lançamento Ação Declaratória

Ação Anulatória

AÇÃO DECLARATÓRIA

o  Ação Declaratória de Existência ou Inexistência de Relação Jurídica Tributária?

o  Existência de Rjt à hipóteses de reconhecimento de crédito e/ou compensação tributária n  Mandado de Segurança? Súmula 212, STJ


o  Inexistência de Rjt: debates n  Decisão com conteúdo “meramente

declaratório”?

“[…] as declaratórias negativas em geral […] veiculam verdadeira norma de proibição, sendo essa, assim, sua eficácia. Ou, noutro dizer: ao julgar procedentes tais ações, o Estado-juiz afasta a presunção de legalidade que permearia, em tese, todo e qualquer ato que viesse a ser praticado pelo Estado-fisco, proibindo-o de fazê-lo”. (CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007. P. 221)


o  Problema resultante: eficácia temporal e os efeitos da coisa julgada n  Caso da CSL n  Súmula 239, STF: “Decisão que declara

indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”.

[…] 3. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade. 4. Declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o fisco, mediante declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.689/88, que instituiu a CSLL, afasta-se a possibilidade de sua cobrança com base nesse diploma legal, ainda não revogado ou modificado em sua essência. 5. "Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrança da CSLL, não tem aplicação o enunciado nº 239 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores" (AgRg no AgRg nos EREsp 885.763/GO, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Seção, DJ 24/2/10). 6. Segundo um dos precedentes que deram origem à Súmula 239/STF, em matéria tributária, a parte não pode invocar a existência de coisa julgada no tocante a exercícios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrança de tributo em relação a determinado período, já transcorrido, ou houver anulado débito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, não há falar na restrição em tela (Embargos no Agravo de Petição 11.227, Rel. Min. CASTRO NUNES, Tribunal Pleno, DJ 10/2/45). (REsp 1118893/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 06/04/2011)


o  Segundo debate: efeitos do depósito judicial n  Casos de improcedência n  A sentença de improcedência resulta na eficácia

contrária àquela pretendida? o  Declaração de existência de Rjt?


“[…] a não-introdução de norma individual e concreta (sentença) que proíba o Estado-fisco de fazer (o lançamento) provoca a manutenção do sistema de direito positivo tal qual se encontrava no momento da propositura da ‘ação’, vale dizer, nada ocorre: o Fisco, desde sempre detentor de aptidão jurídica para emitir norma individual e concreta de lançamento, continua a ostentar essa mesma aptidão […]. De ordinário, não se reconhece, nas sentenças que julgam improcedente uma ação declaratória negativa eficácia qualquer - a não ser, obviamente, aqueles efeitos que defluem da noção de coisa julgada material, impeditivos da rediscussão do tema”. (CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007. P. 226)


o  Problemas: levantamento do depósito e decadência

o No STJ…

1. O depósito judicial do tributo questionado torna dispensável o ato formal de lançamento por parte do Fisco (REsp 901052 / SP, 1ª S., Min. Castro Meira, DJ de 03.03.2008; EREsp 464343 / DF, 1ª S., Min. José Delgado, DJ 29.10.2007; AGREsp 969579 / SP, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ 31.10.2007; REsp 757311 / SC, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ 18.06.2008) . 2. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 671.773/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2010, DJe 03/11/2010)

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

o Hipóteses específicas do artigo 164, CTN

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

O contribuinte tem o direito de pagar

Bitributação?


o  Tributo idêntico?

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DÚVIDAS SOBRE O TRIBUTO: ISSQN OU ICMS E SOBRE O ENTE TRIBUTANTE: ESTADO OU MUNICÍPIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. "Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação de consignação em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dúvida subjetiva em relação a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Município contra Município) (...), a doutrina majoritária tem admitido a utilização da ação mencionada quando plausível a incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa." (REsp 931.566/MG, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 07/05/2009). 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1160256/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 12/08/2011)


Situação fática

Ação de Consignação em Pagamento

Depósito judicial

Evita a mora Suspende a exigibilidade do CT

Sentença


o  Sobre a sentença… Art. 164, § 2º, CTN: “Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis”.

AÇÃO ANULATÓRIA

o  Fundamento: artigo 38, Lei nº 6.830/1980 “Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”.

O depósito é necessário?

AÇÃO ANULATÓRIA

o  Súmula Vinculante nº 28: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

AÇÃO ANULATÓRIA

o Quando poderá/deverá ser interposta?

o  Regra: após o lançamento e em face da inscrição do débito em Dívida Ativa n  Inclusive após a EF?

[…] 5. O ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal é direito constitucional do devedor - direito de ação -, insuscetível de restrição, podendo ser exercido tanto antes quanto depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto para a execução contemple a ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já esteja sendo exercida judicialmente pela Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 854942/RJ, DJ 26.03.2007; REsp 557080/DF, DJ 07.03.2005; 6. Os embargos à execução não encerram o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, porquanto admitem-se, ainda, na via ordinária, as ações declaratória e anulatória, bem assim a via mandamental. 7. A fundamental diferença entre as ações anulatória e de embargos à execução jaz exatamente na possibilidade de suspensão dos atos executivos até o seu julgamento. 8. Nesse segmento, tem-se que, para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. (Precedentes: REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005). (REsp 925.677/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008)

AÇÃO ANULATÓRIA X EMBARGOS À EF

o  Problema: os Embargos possuem efeito suspensivo?

Art. 739-A, CPC: “Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006)”.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739-A, § 1º, DO CPC. APLICAÇÃO ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. REQUISITOS DA SUSPENSÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. Nos termos do art. 1º da Lei n. 6.830/80, aplica-se, subsidiariamente, o Código de Processo Civil às execuções fiscais. Os embargos à execução só serão recebidos no efeito suspensivo se preenchidos todos os requisitos determinados no art. 739-A do CPC. 3. Concluiu o TRF da 4ª Região que não foi constatado o perigo de dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora) capaz de justificar a concessão da suspensão postulada; a modificação do referido entendimento demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1317256/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 22/06/2012)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO, DE FORMA AUTOMÁTICA, COM A GARANTIA DO JUÍZO. INAPLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC. 1. Agravo regimental contra decisão que conheceu do agravo para dar provimento a recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que, com base no art. 739-A do CPC, negou a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor, por não verificar risco de lesão grave ou de difícil reparação. 2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o art. 739-A do Código de Processo Civil - CPC não se aplica ao rito das execuções fiscais, por força do princípio da especialidade. Os embargos do devedor opostos contra execução fiscal, garantido o juízo da execução, possuem efeito suspensivo automático. Nesse sentido: REsp 1291923/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 07/12/2011; REsp 1178883/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/10/2011. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 126.300/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012)

EXECUÇÃO FISCAL

o  Pontos relevantes: n  Embargos à EF n  Exceção de pré-executividade

o  Embargos à EF: efeito suspensivo? n  Art. 739-A, CPC x Lei nº 6.830/1980

o  Exceção de pré-executividade: hipóteses de cabimento

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

o  Súmula 393, STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

o  Caso relevante: responsabilidade tributária dos sócios

ÚLTIMA OBSERVAÇÃO: TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS

o  Causa de suspensão da exigibilidade do CT n  Artigo 151, inciso V, CTN n  Efeitos? Impede a cobrança do tributo

o  Logo, há decadência, mas não prescrição!

QUESTÃO 01

Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?

QUESTÃO 02

Após acolher pedido deduzido em exceção de pré-executividade, declarar inexigível a obrigação tributária e extinguir o processo executivo fiscal (por sentença fundada nos arts. 161, § 1º e 269 do CPC), o juiz recebe, no duplo efeito (art. 520, do CPC), recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública. Pergunta-se: (a) o efeito suspensivo da apelação legitima a recusa do Fisco em emitir certidão positiva com efeitos de negativa em favor do contribuinte devedor? (b) Em caso afirmativo, qual o instrumento processual que deve ser manejado pelo contribuinte com o intuito de obter a expedição da mencionada certidão?

QUESTÃO 03

Considerando os artigos 738 e 739-A do CPC, bem como as disposições do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), pergunta-se: a) A garantia do juízo é requisito indispensável ao recebimento dos embargos à execução fiscal? b) Os embargos à execução fiscal têm efeito suspensivo? Caso afirmativo, em que circunstâncias?

aÇÕes tributÁrias: declaratÓria,

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