acordao terceirizacao licita de motoristas

PODER JUDICIRIO FEDERALJUSTIA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1 REGIOGab Des Marcelo Augusto Souto de OliveiraAv. Presidente Antonio Carlos, 251 7o andar - Gab.42Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP

A C R D O 8 TURMA

RECURSO ORDINRIO. AO CIVIL PBLICA. No restando demonstrado que a 1 reclamada

RENAISSANCE - tivesse ingerncia

ou interferisse na prestao de

servios nos motoristas contratados

2 reclamada - STARCOAST, no

h falar em terceirizao ilcita ou em

vnculo de emprego diretamente com

a tomadora dos servios. Diante

disso, resta improcedente todo o

pedido formulado na Ao Civil

Pblica.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinrio n TRT-RO-0000610-31-2010-5-01-0012, em que so partes: MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO, como Recorrente, e RENAISSANCE DO BRASIL HOTELARIA LTDA, STARCOAST ASSESSORIA E REPRESENTAO E INTERMEDIAO LTDA, GUSTAVO DE MENEZES TEIXEIRA ESTRELLA e SUZY CATHARINA DE PINHO MENEZES, como Recorridos.

I - R E L A T R I O

Trata-se de recurso ordinrio interposto pelo MPT (fls.

919/928), contra a sentena de fls. 909/913, da MM 57 Vara do Trabalho

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do Rio de Janeiro, proferida pela Juza Alba Valria Guedes Fernandes da Silva, que julgou improcedentes os pedidos.

MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO interpe recurso ordinrio, alegando que as provas produzidas no inqurito civil devem ser

sopesadas com a prova testemunhal produzida nos presentes autos. Aduz

que as provas revelam o desvirtuamento da terceirizao de servios entre

a 1 e 2 reclamadas, com a irregular ingerncia do tomador na atividade

do prestador (fl. 923-v) e que tal fato ILCITO, pois contraria o

ordenamento jurdico trabalhista e a Smula 331 do TST (fl. 925). Afirma

que restou comprovada a ausncia de autonomia na prestao dos

servios, assim como a subordinao dos motoristas 1 reclamada, que

estabelecia os horrios dos plantes e escalas. Diante disso, o MPT

pretende a procedncia da ao para: (1) em relao a 1 reclamada - Renaissance: (a) declarar genericamente a existncia de relao de

emprego entre os motoristas intermediados pela Starcoast e ela,

Renaissance; (b) condenar a 1 reclamada, genericamente, a: (b.1)

satisfazer os direitos trabalhistas dos supracitados empregados; (b.2)

somente contratar trabalhadores subordinados e habituais; (b.3) no mais

utilizar empresas como meras intermediadoras de mo de obra de

trabalhadores contratados para laborar direta e subordinadamente a seus

prepostos; (b.4) no mais permitir que seus prepostos exeram ingerncia

nas empresas contratadas para prestar servios, nem exercer fiscalizao

direta e pessoal desses trabalhadores; (b.5) no contratar empresas de

prestao de servios que no contratem seus empregados na forma da

legislao trabalhista; (2) em relao a 2 reclamada Starcoast : (a) no mais intermediar mo de obra para a 1 reclamada ou qualquer outra

empresa; (b) somente contratar empregados na forma da legislao

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trabalhista, para prestao de servios a outras empresas; (c) no permitir

que seus empregados recebam ordens e sejam fiscalizados pelas empresas

tomadoras de servios; (d) exercer seu papel de empregadora, no mais

atuando como mera intermediadora de mo de obra; e (3) condenar as rs ao pagamento de indenizao por dano moral coletivo no valor de R$

250.000,00.

RENAISSANCE DO BRASIL HOTELARIA LTDA apresenta contrarrazes s fls. 932/954, suscitando preliminar de ilegitimidade ativa ad

causam do MPT. No mrito, argui a prescrio quinquenal e pugna pela

manuteno da deciso recorrida.

No houve apresentao de contrarrazes pela 2 r -

STARCOAST ASESSORIA E REPRESENTAO E INTERMEDIAO LTDA

Os autos no foram remetidos Douta Procuradoria do

Trabalho por no ser hiptese de interveno legal (Lei Complementar n

75/1993) e/ou das situaes arroladas no Ofcio PRT/1 Regio n 214/13-

GAB, de 11/03/2013, ressalvado o direito de futura manifestao, caso

entenda necessrio.

II - F U N D A M E N T A O

DO CONHECIMENTO

O Recurso Ordinrio tempestivo MPT intimado para cincia da deciso em 19/07/2013, atravs do Mandado de Notificao de fl. 917, e

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interposio de recurso ordinrio em 02/08/2013 (fl. 919) - e est subscrito

por Procuradora do Trabalho. Dele conheo, pois.

DA CARNCIA DA AO: ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. DO INTERESSE DE AGIR. DO CABIMENTO DAAO CIVIL PBLICA.

Em contrarrazes, a 1 reclamada Renaissance argui a

ilegitimidade do MPT para ajuizar a presente Ao Civil Pblica, por

carncia de ao. Aduz que os direitos discutidos na presente ao

referem-se a poucos indivduos cerca de 30 motoristas, no sendo

enquadrados como direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos (fl.

935). Sem razo.

O tema da legitimidade ativa ad causam foi suscitado em

ambos os recursos e, portanto, o julgamento que ora se prope aplicvel

irresignao das partes em litgio.

Fiel teoria ecltica do direito de ao, um verdadeiro meio

termo entre a teria concretista de Wach e Chiovenda (nova roupagem da

teoria imanentista) e a teoria i abstracionista pura (Degenkolb), cunhada por

ENRICO TULLIO LIEBMAN, notvel processualista peninsular, o Cdigo

inspirado por Alfredo Buzaid, aluno do mestre italiano, encampou a corrente

doutrinria que, ao lado de reconhecer ser a ao um direito pblico - no

algo particular das partes; nela atua a vontade da sociedade, atravs do

Estado, de que no haja sem soluo conflito de interesse (subjetivo,

autnomo - absolutamente desvencilhado do direito objetivo; no se exige

a existncia de um direito - e abstrato - direito a sentena e no sentena

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favorvel pretenso deduzida em Juzo, como equivocadamente

entenderam ADOLF WACH e CHIOVENDA de exigir do Estado a entrega

da tutela jurisdicional, condicionou o exerccio desse direito somente ao

atendimento de certos requisitos, chamados de condies de ao,

conducentes obteno de um pronunciamento acerca do mrito da lide

(Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de

1973, artigos 2, 3, 6 e 267, inciso VI).

Com essa teoria, ampliou-se a clssica diviso das questes

processuais de duas (pressupostos processuais e mrito) para trs

(pressupostos processuais, condies da ao e mrito), Assim, as

questes processuais passaram a ter uma ligao ou uma conexo com o

direito subjetivo material. Essa conexo feita pela condio da ao.

O trplice requisito erigido condio da ao foi a legitimidade

de parte - requerendo "a coincidncia entre a pessoa a quem a lei concede

a qualidade de titular da pretenso posta em juzo e aquela que se

encontra, igualmente por fora de norma legal, autorizada (= legitimada) a

responder ao" (apud Litisconsrcio, Assistncia e Interveno de

Terceiros no Processo do Trabalho, Editora LTr., 1991, p. 16, de MANOEL

ANTNIO TEIXEIRA FILHO) - o interesse processual de agir - que haja

utilidade e necessidade de tutela; que a tutela seja indispensvel e

suficiente ao solvimento do conflito e possibilidade jurdica do pedido - que

inexista uma vedao prvia pretenso deduzida em juzo no

ordenamento jurdico (segundo a melhor doutrina de F. C. PONTES DE

MIRANDA e de M. A. TEIXEIRA FILHO).

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Outra dvida tormentosa na doutrina e na jurisprudncia a

forma de enfrentamento das condies da ao. Explico. Parte da doutrina

abstracionista moderna, capitaneada por Kazuo Watanabe e Jos Carlos

Barbosa Moreira, entende que a apreciao da carncia da ao ou, em

outras palavras, da ausncia das condies da ao, se faz abstratamente,

in statu assertionis (teoria da assero). Ou seja, basta a simples alegao,

por exemplo, da legitimidade ad causam para se rejeitar a preliminar de

ilegitimidade passiva, por exemplo. No mrito,apreciar-se-ia se o ru

devedor do direito subjetivo material esgrimido. Outra parte da doutrina, de

Ada Grinover, Liebman e etc, entendem que no, que o direito de ao no

to autnomo e etreo a ponto de qualquer alegao merecer um

enfrentamento de mrito. Para a segunda corrente, o que se chama de

direito de ao em uma abstrao absoluta , na verdade, o direito

constitucional de acesso ao Poder Judicirio. De minha parte, penso que o

direito positivo no permite a adoo de outra corrente seno a segunda.

que as condies da ao no so uma criao da doutrina ou da

jurisprudncia, mas do direito positivo, uma clara opo polltico-legislativa

(CPC, artigo 267, inciso VI).

Aps essa ligeira introduo, aprecio mais amide a alegao

de ilegitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico do Trabalho.

Em apertada sntese, a 1 r, em contrarrazes, sustenta que

somente interesses difusos e coletivos podem ser jurisdicionados atravs de

ao civil pblica ), ao passo que o Ministrio Pblico pretendeu, na petio

inicial, jurisdicionalizar interesses individuais homogneos. A atuao do

autor deveria se limitar aos direitos difusos e coletivos e, nos autos, o

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interesse tutelado seria individual simples. Portanto, somente pode ser

pessoalmente jurisdicionado pelo suposto ofendido.

No posso, nessa altura, deixar de registrar uma pequena

opinio sobre perigosa tendncia que tenho verificado em certa parcela da

jurisprudncia e da doutrina trabalhista: um exacerbado apego s ideias

liberais da Revoluo Francesa de 1789. O liberalismo jurdico do laissez

faire, contaminando o direito processual, fez escrever (rectius: positivar) a

regra do artigo 6 do CPC, Mas, quem pode negar as chamadas ondas

renovatrias do direito processual, bem lembradas por Mauro Cappelletti?

Quem pode esquecer que, em uma sociedade de massa, como a sociedade

ps-moderna, as demandas so multitudinrias? Essa preveno contra as

demandas coletivas, contra a substituio processual ou contra a atuao

processual de organismos intermedirios (Ministrio Pblico, Sindicatos,

Associaes e etc.) est na contramo do direito processual moderno, da

tendncia do direito comparado e tambm das sucessivas legislaes

posteriores a 1973.

Voltando ao tema. Ao definir o Ministrio Pblico, o Texto

Constitucional afirma: " instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do

regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis",

artigo 127 (grifei), A mesma disposio consta da Lei Orgnica Nacional do

Ministrio Pblico (Lei no 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, artigo lo).

Quanto s suas funes institucionais, exemplificou (portanto, no excluiu

outras): "promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do

patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos

e coletivos" (artigo 129, inciso III), O Estatuto do Ministrio Pblico da Unio

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(Lei Complementar no 75, de 20 de maio de 1993), estabelece que compete

ao Ministrio Pblico da Unio "promover o inqurito civil e a ao civil

pblica para; (a) proteo dos direitos constitucionais; (...) (d) outros

interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais difusos e

coletivos;" (artigo 6, inciso VII). Estabelece ainda que a ele compete

"propor ao civil coletiva para defesa de interesses individuais

homogneos" (artigo 6, inciso XII). A busca do enquadramento da

pretenso deduzida em juzo na trplice forma de interesse jurdica e

coletivamente tutelado efetuada pelo revolucionrio Cdigo de Defesa do

Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, artigo 81) e

desnecessria para o deslinde dessa controvrsia e de qualquer outra. Isso

porque, ao lado de descrever as trs formas de interesses juridicamente

tutelados (difuso, coletivo e individual homogneo), artigo 81, o Cdigo de

Defesa do Consumidor, no artigo 82, legitimou concorrente e

disjuntivamente (Barbosa Moreira) o Ministrio Pblico do Trabalho para

jurisdicionar os trs interesses. Parece bvio, por isso, que ao Ministrio

Pblico da Unio, compete ajuizar aes visando defesa de qualquer

interesse coletivo, ainda que enquadrado como individual homogneo.

A empresa-recorrida (1 reclamada), parece desconhecer o

trao que distingue os interesses coletivos dos individuais homogneos. Se,

para se distinguir o direito difuso do direito coletivo, necessrio saber

sobre a determinao das pessoas interessadas e a existncia de uma

relao jurdica base (Lei 8,078/90, artigo 81, pargrafo nico, incisos I e II),

para se distinguir interesse individual simples do direito individual

homogneo necessrio perguntar sobre a existncia de uma origem

comum (artigo 81, pargrafo nico, inciso III). J a distino entre o direito

coletivo e o direito individual homogneo se faz pela natureza indivisvel

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daquele, ao passo que este tem como marca a divisibilidade (Lei 8.078/90,

artigo 81, pargrafo nico, inciso II).

Na hiptese materializada nos autos, evidente que o

interesse dos substitudos est relacionado com uma origem comum, a

saber: ao fato de todos prestarem servios ao mesmo tomador, por

intermdio da mesma empresa de prestao de servios, e a todos estar

sendo sonegado um direito indisponvel (norma de ordem pblica), de ter

registrado corretamente seus contratos de trabalho, e efetuar corretamente

o pagamento de seus direitos trabalhistas. Portanto, no se pode falar, de

nenhuma forma, em direitos individuais heterogneos.

O rol de pedidos formulado pelo Ministrio Pblico do Trabalho

comporta direitos coletivos e individuais homogneos. Assim vejamos.

Quanto ao pedido do item "12" (de declarar genericamente a existncia de

relao de emprego entre os motoristas intermediados pela Starcoast e a 1

reclamada Renaissance), por sua natureza indivisvel e porque tem como

titular toda a categoria de trabalhadores, um direito coletivo indisponvel.

Quanto ao pedido do item 13 (condenar a 1 reclamada, genericamente, a

satisfazer os direitos trabalhistas dos supracitados empregados), por sua

origem comum (a existncia de direitos trabalhistas no pagos) , e em face

da divisibilidade do objeto, um direito individual homogneo. Veja-se que,

fosse o caso de se perguntar quais os direitos cabveis a cada empregado,

seria necessria dilao probatria oral pertinente a cada um, mas, como se

pressupe, pelo acolhimento do pedido do item 12, que h relao de

emprego entre os motoristas intermediados pela Starcoast e a 1 reclamada

Renaissance, surge a homogeneidade do direito s verbas trabalhistas

decorrentes do contrato de trabalho, que permite a tutela coletiva do direito.

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Na mesma hiptese estaramos se fossem sonegados aos trabalhadores,

por exemplo, o prprio salrio strictu sensu. Apesar de cada empregado

receber um salrio especfico, a homogeneidade da pretenso (pagar

salrio), torna coletivo um direito que poderia ser individual. Quanto ao

pedido dos itens 14 a 24 - quanto 1 rda - somente contratar

trabalhadores subordinados e habituais; no mais utilizar empresas como

meras intermediadoras de mo de obra de trabalhadores contratados para

laborar direta e subordinadamente a seus prepostos; no mais permitir que

seus prepostos exeram ingerncia nas empresas contratadas para prestar

servios, nem exercer fiscalizao direta e pessoal desses trabalhadores; e

no contratar empresas de prestao de servios que no contratem seus

empregados na forma da legislao trabalhista; e quanto 2 rda

Starcoast: no mais intermediar mo de obra para a 1 reclamada ou

qualquer outra empresa; somente contratar empregados na forma da

legislao trabalhista, para prestao de servios a outras empresas; no

permitir que seus empregados recebam ordens e sejam fiscalizados pelas

empresas tomadoras de servios; exercer seu papel de empregadora, no

mais atuando como mera intermediadora de mo de obra; e quanto a

ambas - pagarem indenizao por dano moral coletivo no valor de R$

250.000,00 (fls.27/29), so coletivos em sua essncia.

A doutrina reconhece, de forma insofismvel, o elastecimento

do cabimento da ao civil pblica (consequncia da conjugao da lei da

ao civil pblica com o cdigo de defesa do consumidor), bem como a

possibilidade de seu ajuizamento sempre que presente um interesse

superior, com a marca da indisponibilidade. Nesse sentido, Rodolfo de

Camargo Mancuso, in verbis:

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"Hoje pode-se dizer que o objeto da ao civil pblica o mais amplo possvel, graas (re) insero das clusulas "qualquer outro interesse difuso ou coletivo" (inc. IV do art. 1 da Lei 7.347/85, acrescentado pelo art. 110 do CDC). Essa abertura veio, na sequncia, potencializada por duas inovaes no bojo da Lei 8.884 de 11.06.1994:a) no caput do art. lo da lei 7.347/85 a responsabilidade ali referida agora se estende aos danos morais (e no somente aos patrimoniais); b) a ao pode tambm referir-se 'infrao da ordem econmica' (inc. V do art. 1 da Lei 7.347/85).Como afirma Hugo Nigro Mazzill, atualmente inexiste, portanto, sistema de taxatividade para a defesa de interesses difusos e coletivos'. De outro lado, merc de um engenhoso sistema de f complementaridade entre a parte processual do Cdigo de Defesa do Consumidor e o processo da lei da ao civil pblica {CDC, arts. 83, 90, 110; Lei 7.347/85, art. 21, acrescentado pelo art.117 do CDC), pode-se afirmar, com Nelson Nery Jnior que 'no h mais limitao ao tipo de ao, para que as entidades enumeradas na LACP, art- 5 e CDC, art. 82, estejam legitimadas propositura da ACP para a defesa, em Juzo, dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos' . Esse largo espectro no o encerra, porm, o risco de ser conferida extenso exagerada ao objeto da ao civil pblica, porque, de um lado, o interesse objetivado - mesmo no caso dos 'individuais homogneos' - sempre estar sendo tratado em sua dimenso coletiva {significativo, nesse ponto, o pargrafo nico do art. 81 do CDC); de outro lado, licito supor que sempre h de preexistir a relevncia do interesse para a sociedade para a sociedade civil, embora esse quesito possa apresentar diversa gradao e mesmo, no caso dos individuais homogneos, derivar da convenincia do trato processual coletivo, mormente agora com as restries formao do litisconsrcio ativo facultativo multitudinrio' (CPC, pargrafo nico do art. 46, acrescentado pela Lei 8.952, de 13.12.1994). O ora afirmado se revela particularmente verdadeiro com relao a um novo e fecundo campo que ora se abre para a ao civil pblica, qual seja o seu exerccio na esfera trabalhista, assim possibilitando a utilizao desse moderno e verstil instrumento processual nos conflitos entre capital e o trabalho, tomados em sua dimenso Coletiva."(...)

"Cremos que o encontro do ponto de equilbrio nessa controvrsia depende de que seja devidamente valorizado o disposto no caput do art. 127 da CF, onde se diz que ao parquet compete a defesa dos

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interesses sociais e individuais indisponveis' .Ou seja, quando for individual o interesse, ele h de vir qualificado pela nota da indisponibilidade, vale dizer, da prevalncia do carter de ordem pblica em face do bem de vida direto e imediato perseguido pelo interessado. At porque, de outro modo, a legitimao remanesceria ordinria, o individualmente ou em cmulo subjetivo. E nessa linha que se coloca Hugo Nigro Mazzilli: A defesade interesses de meros grupos determinados ou determinveis de pessoas s se pode fazer pelo "Ministrio Pblico quando isso convenha coletividade como um todo, respeitada a destinao institucional do Ministrio Pblico'. Conforme observado por Kazuo Watanabe: Em linha de principio somente os interesses individuais indisponveis esto sob a proteo do parquet. Foi a relevncia social da tutela a ttulo coletivo dos interesses ou direitos individuais homogneos que levou o legislador a atribuir ao Ministrio Pblico e a outros entes pblicos a legitimao para agir nessa modalidade de demanda molecular, mesmo em se tratando de interesse e direito disponveis'" (in Ao Civil Pblica, RT, 6^ Edio, pp. 39/40 e 100/101) .

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior

Tribunal de Justia e do Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que

ao Ministrio Pblico deve ser assegurada a legitimidade para a ao civil

pblica sempre que presente um direito superior, que transcenda a seara da

relao individual das partes interessadas, sempre que presente um

interesse social. Vejamos:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE NO MINISTRIO PBLICO PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUZO.A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional ao Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127).2. Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura de inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico

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e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).3. Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.3.1. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos.4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classes de pessoas.5 . As chamadas mensalidade escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do " Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado poresse meio processual como dispe o artigo 129, inciso III, da Constituio Federal.5.1. Cuidando-se de tema ligado educao amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.Recurso extraordinrio conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico, com vistas a defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ao." (RE 163.231-SP, Relator Ministro Maurcio Corra).

"EMENTA: - CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA: MENSALIDADES ESCOLARES: MINISTRIO PBLICO:

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LEGITIMIDADE. Lei 8.078, de 1990, art. 2, parg. nico. Lei 8.625, de 1993, art. 25, C F . , art. 129, III.Ao civil pblica que tem por objetivo fixao e pagamento de mensalidades escolares: os interesses ou direitos dai decorrentes podem ser classificados como coletivos: legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, o mesmo porque, considerados esses direitos como individuais homogneos, tm vinculao com o consumo, ou podem os titulares do direito ser considerados como consumidores: Lei n 8.078/90, art. 2 0 e s e u p a r g . nico. R.E. conhecido e provido." (RE 185.360-3-SP. Relator Ministro Carlos Velloso).No mesmo sentido RE-272.604-4-SP, Relator Ministro Moreira Alves.

'RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. DANOS CAUSADOS AOS TRABALHADORES NAS MINAS DE MORRO VELHO. INTERESSE SOCIAL RELEVANTE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.1) O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar ao civil pblica em defesa de direitos individuais homogneos, desde que seja configurado interesse social relevante. 2) A situao dos trabalhadores submetidos a condies insalubres,acarretando danos sade, configura direito individual homogneo revestido de interesse social relevante a justificar o ajuizamento da ao civil pblica pelo ministrio pblico.3)Recurso especial conhecido e provido." (STJ. 3 Turma. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 08.10.96; DJ de 16.12.96, p. 50864).

"AO CIVIL PBLICA. AO COLETIVA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. CLUSULAS ABUSIVAS. O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao coletiva e defesa de interesses individuais homogneas quando existe interesse social compatvel com a finalidade da instituio." (STJ-4a Turma: Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; julgado em 06.05.99; DJ de 23.08.99, p. 129) .

"MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. INQURITO CIVIL, SEGURANA DO TRABALHO. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para ajuizar ao coletiva, tendente a obter condenao a indenizar leses resultantes de acidente de trabalho, envolvendo direitos individuais homogneos desde que presente interesse social relevante. competindo tais aes justia estadual, a legitimidade ser do Ministrio Pblico estadual que poder instaurar inqurito

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civil, visando a reunir os elementos necessrios a justificar sua atuao." (STJ- 3 Turma; Relator Ministro Eduardo Ribeiro; julgado em 02.03.2000; DJ de 22.05.2000, p. 104).

"DIREITOS DIFUSOS CONFIGURAO - MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR SUA TUTELA.O ilcito comportamento da empresa, consistente no fato de no registrar seus empregados, projeta seus efeitos num universo que abrange inclusive seus possveis novos empregados, embora ainda no determinados, que sero igualmente atingidos em sua esfera jurdica protegida por normas de natureza indisponvel e, portanto, de ordem pblica, e que se inserem no amplo contexto dos direitos sociais previstos no art. 6 da Constituio Federal.Inteligncia que se extrai dos artigos 129, III, da Constituio Federal, e 83, III, da Lei Complementar n 75/93. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (TST. RR 706.205/00.0. 4a Turma. Relator Ministro Milton de Moura Frana. DJ 06/08/2004).

Portanto, o Ministrio Pblico do Trabalho tem legitimidade

ativa ad causam para postular todo o rol de pedidos (seja porque so

coletivos, seja porque so individuais homogneos indisponveis), do que

resulta a REJEIO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM ARGIDA PELA 1 R.

DA PREJUDICIAL DE PRESCRIO

A 1 reclamada Renaissance, em contrarrazes, reitera a

arguio de prescrio quinquenal. Sem razo.

Como j visto, trata-se de direito coletivo e indivisvel, qual seja, o direito de os trabalhadores no terem precarizados seus direitos

trabalhistas por conta de terceirizaes ilcitas praticadas, cujo objetivo era

reduzir os direitos a eles devidos.

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Os direitos coletivos so indivisveis, impassveis de serem apropriados por um indivduo, j que seu titular uma coletividade. Essa

coletividade, como ente plural, contudo, no tem condies de exigir em

juzo o direito coletivo do qual titular, razo pela qual a lei instituiu um rol

de legitimados extraordinrios para representar essa coletividade em juzo.

Desta forma, no possvel declarar a prescrio das aes que tratem de

direitos difusos ou coletivos, uma vez que no se pode apenar a

coletividade por no ter exercido uma pretenso.

Nesse sentido, inclusive, o entendimento de Raimundo

Simo de Melo, que defende a imprescritibilidade da pretenso relativa a

interesses e direitos difusos e coletivos:

Caracterstica importante no que diz respeito reparao dos danos ambientais a imprescritibilidade das pretenses reparatrias, uma vez que, como j salientado por mais de uma vez, o meio ambiente matria de ordem pblica e indisponvel e sua titularidade difusa. No se trata de um interesse particularizado desta ou daquela pessoa, mas de toda a coletividade.Para ilustrar no campo do Direito Ambiental do trabalho, imagine-se a situao de uma determinada empresa que no cumpre as normas de segurana e medicina do trabalho, criando, com isso, um ambiente intensamente insalubre e/ou perigoso para a sade dos trabalhadores. Essa prtica, digamos, vem ocorrendo por vrios anos, e sendo ajuizada uma ao coletiva preventiva e reparatria dos danos causados ao meio ambiente, a empresa-r argui a prescrio pelo decurso de um longo tempo. No que atine aos danos coletivos e difusos no ocorre prescrio, a qual, no caso, atingiria somente as parcelas referentes aos adicionais individuais de insalubridade ou periculosidade, nos termos do art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal.Na verdade, a prescrio atinge direito patrimonial de quem, no prazo legal, sem razo justificada, no age na defesa dos seus interesses, pelo que esse instituto no tem o condo de atingir os direitos e interesses metaindividuais nas modalidades difusa e coletiva. que tais direitos pertencem a pessoas indeterminadas ou

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apenas determinveis no seio da sociedade, tendo como caractersticas marcantes a indivisibilidade, a indisponibilidade, a essencialidade e a ausncia de contedo econmico. Com efeito, adverte com propriedade Edis Milar, que a ao civil pblica instrumento para tutela jurisdicional de bens-interesses de natureza pblica, insuscetveis de apreciao econmica, e que tem por marca caracterstica bsica a indisponibilidade. Versa, portanto, sobre direitos no patrimoniais, direitos sem contedo pecunirio.Assim, no se pode falar em prescrio com relao s obrigaes de fazer ou no fazer referentes aos danos ambientais e, por consequncia, aos interesses e direitos difusos e coletivos, inclusive no tocante reparao genrica por danos morais e/ou materiais irreparveis decorrentes da violao desses direitos e interesses. Tudo o que foi dito sobre a prescrio aplica-se ao instituto da decadncia, at com maior razo, uma vez que esta de ordem pblica. (Direito Ambiental do Trabalho e a Sade do Trabalhador, LTr, 2004, pgs. 358/359).

No caso dos autos, repita-se, trata-se de direito coletivo e indivisvel - direito de os trabalhadores no terem precarizados seus direitos trabalhistas por conta de terceirizaes ilcitas praticadas. Portanto,

como a pretenso relativa a direitos e interesses coletivos imprescritvel,

REJEITO a prejudicial de prescrio.

ESCLARECIMENTOS INICIAIS

Trata-se de ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico

do Trabalho pretendendo que sejam condenadas a 1 r - RENAISSANCE DO BRASIL HOTELARIA LTDA a: (a) reconhecer o vnculo de emprego com os motoristas intermediados pela Starcoast, e satisfazer os direitos

trabalhistas dos supracitados empregados; (b) somente contratar trabalhadores subordinados e habituais; (c) no mais utilizar empresas como meras intermediadoras de mo de obra de trabalhadores contratados

para laborar direta e subordinadamente a seus prepostos; (d) no mais permitir que seus prepostos exeram ingerncia nas empresas contratadas

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para prestar servios, nem exercer fiscalizao direta e pessoal desses

trabalhadores; e (e) no contratar empresas de prestao de servios que no contratem seus empregados na forma da legislao trabalhista; e a 2 reclamada Starcoast: (a) no mais intermediar mo de obra para a 1 reclamada ou qualquer outra empresa; (b) somente contratar empregados na forma da legislao trabalhista, para prestao de servios a outras

empresas; (c) no permitir que seus empregados recebam ordens e sejam fiscalizados pelas empresas tomadoras de servios; (d) exercer seu papel de empregadora, no mais atuando como mera intermediadora de mo de

obra. Por fim, pretende a condenao de ambas as rs ao pagamento de

indenizao por dano moral coletivo no valor de R$ 250.000,00.

Afirma o Ministrio Pblico do Trabalho que tomou

conhecimento, atravs dos denunciantes SALVATORE TONDO e CESAR

MILTON DE OLIVEIRA BANDARRINHA, que a 2 r - Starcoast mera intermediadora de mo-de-obra, pois fornece motoristas para exercerem

suas atividades junto a 1 r - Renaissance, de forma subordinada e pessoal, mascarando verdadeiras relaes de emprego com a tomadora,

tudo com o objetivo de burlar a legislao trabalhista. Aduz que, no inqurito

civil N 1872/2005, foram ouvidos os depoimentos dos denunciantes, que

afirmaram prestar servios ininterruptamente, de forma habitual e com

pessoalidade. Que esto submetidos a controle de jornada, que estabelece

a durao diria dos servios e os plantes. Que a subordinao est

evidente pois os motoristas ficam disposio da tomadora de servio 1

reclamada, aguardando ordens. Assim, afirma que esto presentes os

requisitos da relao de emprego nas relaes entre os motoristas

prestadores de servios e a tomadora do servio, e que tal fato ILCITO,

pois contraria o ordenamento jurdico trabalhista e a Smula 331 do TST.

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A 1 r, em contestao, afirma, em apertada sntese, que a

terceirizao ocorrida era lcita, tendo a 1 reclamada sido contratada para

fornecer os servios de motorista, com veculo e combustvel (fl. 342). Aduz,

ainda, que os motoristas prestavam servios com total autonomia, tendo,

inclusive, constitudo uma Cooperativa chamada Drive Force. Afirma que na

maioria das aes trabalhistas ajuizadas pelos motoristas foi julgado

improcedente o pedido de reconhecimento de vnculo de emprego,

colacionando aos autos as peties iniciais e andamentos processuais de 7

(sete) reclamaes trabalhistas ajuizadas por motoristas da 2 r (fls. 363;

381; 617; 628; 647; 658; e 680).

A 2 reclamada STARCOAST, no compareceu audincia

inaugural (fl. 299), tendo o Juzo determinada sua citao por Edital, bem

assim a de seus scios. Na audincia em prosseguimento, em que

deveriam produzir defesa (fls. 906/908), a 2 r, bem como seus scios

GUSTAVO DE MENEZES TEIXEIRA ESTRELLA e SUZY CATHARINA DE

PINHO MENEZES, deixaram de comparecer, sendo considerados revis.

A sentena julgou improcedente o pedido, porque no

verificada a irregularidade apontada pelo Parquet e porque no comprovada

a existncia dos requisitos do art. 3 da CLT (fl. 913).

Inicialmente, ressalte-se que, conforme bem salientado pelo

Juzo a quo, a revelia da 2 reclamada e de seus scios no induz a

confisso ficta em relao matria ftica pertinente aos referidos pedidos.

Isso porque, havendo um litisconsrcio unitrio, como no presente caso, a

demanda no pode ser resolvida de forma dspar para os litisconsortes

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(CPC, art. 47). Sustentando o MPT, autor da ao, a responsabilidade

solidria das rs pelo ilcito praticado, em tese, a condenao da 2

reclamada h de ser idntica da primeira. Portanto, se h litisconsrcio

unitrio e vindo um dos litisconsortes a contestar o feito, no se aplicam os

efeitos da revelia (CPC, art. 320, inciso I), nem mesmo da confisso ficta,

pois esta se destina exclusivamente ao confitente (CPC, art. 350). Por isso,

no o caso de se decretar a confisso ficta da 2 reclamada, porque

alcanaria ilegalmente a 1 reclamada, que esteve presente audincia e

apresentou defesa.

Dessa maneira, a contestao da litisconsorte, primeira

reclamada, aproveita ao revel no limite do que nela tiver sido impugnado.

Dito isso, conclui-se que o cerne da questo perquirir se a

terceirizao ocorrida era lcita, ou se os servios eram prestados de

maneira pessoal e subordinada tomadora dos servios Renaissance, 1

reclamada.

DA TERCEIRIZAO NO DIREITO BRASILEIRO

A terceirizao no um fenmeno que nasa no territrio do

Direito do Trabalho, mas decorre da reorganizao do processo produtivo,

dos novos mtodos de produo, da reformulao da administrao de

pessoal, das caractersticas econmicas da sociedade contempornea.

Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas e

graves conseqncias no campo do Direito do Trabalho porque (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos mnimos inegociveis (CLT, artigo

444) dos trabalhadores sejam respeitados e (b) pode tornar inexeqvel o

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crdito trabalhista pela insero na relao contratual de pessoa jurdica (do

terceiro) sem idoneidade financeira.

exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho no

est preocupado em regular minudentemente a terceirizao de servios, mas

se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletrios dela como bem

lembrado por Mario de La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico,

Editorial Porrua S/A, reimpresso, 1967, Tomo I, pg. 33): (a) a

insolvabilidade do crdito trabalhista pela inidoneidade da empresa

contratante e (b) a diminuio do salrio ou a sonegao dos direitos dos

trabalhadores porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria empresa

interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo servio ou descumprir a

legislao trabalhista e fiscal. Esta a razo dele (do Direito do Trabalho) no

conter seno somente uma norma que trata da responsabilidade solidria dos

contratantes na hiptese de intermediao de mo-de-obra (art. 455 da CLT)

e uma outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados

contratados pelo tomador e aqueles contratados por empresa de servio

temporrio (artigo 12 da Lei n 6.019/1974).

A Constituio Federal, norma jurdica bsica que confere

validade a todas as outras, perfilhou o princpio fundante e tambm

hermenutico da legalidade do no-proibido (Constituio Federal, artigo 5,

inciso II). ela tambm que assegura que todo o trabalho humano lcito (ou

no ilcito) deve ser livremente exercitado (Constituio Federal, artigo 5,

inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exerccio de toda e

qualquer atividade econmica (Constituio Federal, artigo 170, pargrafo

nico). O primeiro pilar, portanto, este: toda a terceirizao lcita, salvo

quando viola norma tutelar trabalhista.

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A norma tutelar trabalhista ferida, basicamente, em quatro

hipteses. Primeira: quando, no obstante a insero de interposta pessoa,

todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho no-eventual,

pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, na forma do

artigo 3 da CLT) esto ligados empresa contratante e no empregadora

aparente. Segunda, quando se terceirizam servios ligados atividade-fim

do contratante, aqueles servios essenciais ao desempenho de sua

atividade econmica. Terceira, quando a empresa terceirizada no tem

idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crdito trabalhista.

Quarto, quando comprovado que o tomador beneficiou-se ilicitamente do

trabalho humano, participando ativa ou passivamente da violao aos

direitos dos trabalhadores e de fraude legislao do trabalho ou, ainda,

atravs do descumprimento de sua obrigao legal de exigir da empresa

prestadora a comprovao do cumprimento integral da legislao

trabalhista.

Na primeira e na segunda hipteses, reconhece a lei que a

intermediao fraudulenta, autorizando ao julgador que reconhea a

existncia de liame empregatcio diretamente com a empresa tomadora.

Nestes casos, ocorre a responsabilidade direta, primria, do tomador dos

servios, autorizando-se a desconstituio do liame fraudulento e a

declarao de vnculo direto com a tomadora.

Na terceira e na quarta hipteses, que interessam ao caso sob

exame, a ordem jurdica, embora reconhecendo a licitude da intermediao,

responsabiliza o tomador dos servios pelas leses ao direito do trabalhador

decorrentes de omisso em seus deveres de eleio ou de vigilncia. Trata-

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se tipicamente de configurao da responsabilidade civil. Vale dizer que, a

responsabilidade, ainda que subsidiria, do tomador de servios, encontra

abrigo, ao contrrio do que entendem alguns, nos artigos 9 e 455 da CLT,

que atende exatamente hiptese, quando responsabiliza o empreiteiro

principal nos contratos de subempreitada, situao anloga que aqui se

examina.

Acrescento, por oportuno, que as intermediaes fraudulentas

so sancionadas com o reconhecimento do vnculo de emprego diretamente com a tomadora (responsabilidade direta, primria), conforme previsto no item I, da Smula n 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, que exatamente o que pretende o Recorrente, no caso dos autos.

Por outro lado, as intermediaes legais do azo

responsabilidade subsidiria (item IV, da Smula 331). No h falar,

outrossim, em violao ao princpio constitucional da reserva legal porque

h lei expressa que autoriza a condenao subsidiria, no fossem

suficientes os princpios gerais de direito e a Smula n 331, IV, do C. TST.

Com efeito, diversamente do que ocorre na responsabilidade

solidria, em que o credor pode buscar imediatamente o pagamento da

dvida de qualquer um dos devedores ou de todos eles ao mesmo tempo,

na responsabilidade subsidiria, o credor somente poder cobrar do

devedor subsidirio, aps ter verificado a total inadimplncia do devedor

principal ou esgotadas todas as formas de encontrar o primitivo devedor.

Esta a previso do artigo 1.024 do Cdigo Civil.

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A atribuio de responsabilidade subsidiria, esclarea-se,

de natureza eminentemente patrimonial e no implica a declarao de que

os devedores possuem o mesmo status jurdico na relao que originou a

obrigao. Tanto assim que a terceirizao pressupe uma relao

triangular, em que cada vrtice do tringulo, em tese, ocupa um papel

distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora), empregado e

tomador do servio. Alis, no despiciendo dizer, a responsabilidade

subsidiria incompatvel com a condio de devedor principal, de que se

reveste o empregador. Conseqncia lgica de a Tomadora dos Servios

ser devedora subsidiria justamente no ter sido ela a empregadora direta

do prestador de servios.

Na verdade, excluir a responsabilidade da Tomadora implicaria

violao norma constitucional invocada, porque fulminada estaria a norma

prevista no artigo 9 da CLT, eis que seria excludo o causador do dano da

obrigao correspondente. Interpretao diferente, esta, sim, seria a

negao do Estado Democrtico de Direito.

A responsabilidade subsidiria da Tomadora dos servios, em casos de terceirizao lcita, decorre de sua incria na contratao de empresa prestadora de servios, sem a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuao, assim como no seu dever de efetiva e constante fiscalizao de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observncia do correto adimplemento das obrigaes daquela empregadora para com os efetivos

prestadores do servio contratado, o que em termos jurdicos conhecido

como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivao do abrangente

instituto da responsabilidade civil.

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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP

Impe-se observar que a fiscalizao do liame com Prestadora

dos Servios no se resume verificao da idoneidade financeira e

econmica da contratada ao momento da contratao. Primeiro, porque no

se deve confundir a fiscalizao da execuo do contrato com a inspeo

do trabalho; e segundo, porque no se cogita da m-f da tomadora na

celebrao do ajuste.

Na autorizada lio do Professor Orlando Gomes:

"entre ns, dominante o entendimento de que a vtima no precisa provar que houve culpa in vigilando. A lei a presume. Basta, portanto, o ofendido provar a relao de subordinao entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a vigilncia e que agiu de modo culposo, para que fique estabelecida a presuno juris tantum de culpa in vigilando". (in Obrigaes. 10 ed., RJ: Forense, 1995, pg. 290).

Dedicando-se ao estudo que a matria suscita na seara

trabalhista, Desirr Dorneles de vila Bolmann e Darlene Dorneles de vila,

tratando da responsabilidade por culpa in eligendo, apresentam artigo

doutrinrio, assim pontificando:

Embora se admita a inexistncia de vnculo de emprego entre o empregado da prestadora de servios e a empresa tomadora de servios (ou seja, a legalidade do contrato de terceirizao), no h como excluir a responsabilidade subsidiria da ltima pelo pagamento dos dbitos de natureza trabalhista inadimplidos pela primeira. que, na hiptese de no-pagamento das obrigaes trabalhistas pela prestadora de servios, concluiu-se que a tomadora de servios, ao contrat-la, descuidou-se de seu dever de averiguar a idoneidade financeira da referida, no que se refere possibilidade de solvncia das obrigaes.

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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP

Na medida em que negligenciou sua obrigao, permitiu a empresa tomadora de servios que o empregado da prestadora de servios trabalhasse em proveito de seus servios essenciais, sem receber a justa contraprestao pelo esforo despendido.

Em decorrncia da atitude culposa da tomadora de servios, resultou o empregado da prestadora de servios desamparado sob o aspecto mais essencial de sua sobrevivncia: a verba de natureza alimentar, pela qual to arduamente laborou.

Sob este aspecto, por culpa in eligendo, a tomadora de servios responde, sim, pelas obrigaes contradas pela prestadora de servios perante o empregado, ainda que de forma subsidiria". (in Revista Genesis, Curitiba, Embargos de declarao, Genesis, n 45, setembro de 1996, pg. 359).

Deriva da, pois, a responsabilidade subsidiria da Tomadora

dos Servios pelos dbitos trabalhistas do reclamante, no perodo em que

este despendeu seu suor para a satisfao das necessidades do ru, sem a

correta contraprestao pecuniria, cujo dever de vigilncia e

responsabilidade tambm para ela se transfere.

Vale acrescentar que no exclusivamente com base na culpa

in eligendo e in vigilando que a Smula n 331 do C. TST determina a

responsabilidade da tomadora pelos crditos trabalhistas dos empregados

da prestadora, mas por uma outra questo muito simples, verificvel pela

anlise dos fundamentos bsicos do direito do trabalho, qual seja, a

impossibilidade de se restituir o status quo ante ao empregado que

despendeu sua fora de trabalho e jamais poder t-la de volta.

mngua de uma legislao regulamentar, a jurisprudncia

trabalhista preencheu bem o espao vazio, por meio da Smula n 331 do

C. TST, in verbis:

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CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE.

I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente como tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74).

II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da constituio da Repblica).

III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta.

IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93) - destaquei.

Dessa forma, aquele que se utilizou da fora de trabalho do

empregado deve indeniz-lo por isso. Esta a regra que advm do princpio

de no locupletamento ilcito e que deve se sobrepor a todas as outras

estipulaes, inclusive as constantes de contrato entre as reclamadas. As

clusulas ali estipuladas, de que a responsabilidade pelos crditos

trabalhistas no pode ser repassada, apenas tm validade entre as partes

contratantes, ficando garantido o direito de regresso da segunda r em face

da primeira reclamada.

Mesmo quando for legtima a contratao de mo-de-obra,

subsiste a responsabilidade subsidiria do tomador quanto s obrigaes

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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP

trabalhistas inadimplidas pelo prestador de servios, resultado da obrigao

de reparar os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a

terceiros, por exemplo, do no recolhimento do fundo de garantia, da quota

previdenciria e, por isonomia, do crdito trabalhista. Isto porque no

poderia, como no pode, o legislador, havendo inteno de lesionar, excluir

o causador do dano (CLT, artigo 9) da obrigao correspondente.

Por fim esclarea-se que a responsvel subsidiria somente

responde pela execuo em caso de insolvncia da devedora principal.

Sobre o assunto este E. Regional j fixou seu entendimento

jurisprudencial:

Smula n 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAO DO DBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIRIO. Frustrada a execuo em face do devedor principal, o juiz deve direcion-la contra o subsidirio, no havendo amparo jurdico para a pretenso de prvia execuo dos scios ou administradores daquele."

DO CASO EM CONCRETO

Em 22/09/2005, o Analista Processual do MPT da 1 Regio consignou no Termo de Denncia que:

segundo informao dos denunciantes, no h salrio fixo, sendo que os depsitos [...] so feitos com base no nmero de transportes feitos pelos empregados; [...] perguntados sobre quem monta a escala de horrio e faz o controle de jornada, respondem que a STARCOAST; [...] os empregados da STARCOAST foram falar com o Gerente do Marriot sobre todas as irregularidades acontecidas no mbito da denunciada, sendo que este preferiu no interferir, mantendo a contratao da terceirizada, ora denunciada... (fl. 55)

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Em depoimentos prestados no Procedimento Preparatrio de

Inqurito Civil Pblico, em 10/10/2005, perante o Procurador do Trabalho, Dr. Marcelo Jos Fernandes da Silva, declararam os denunciantes

SALVATORE TONDO e CESAR MILTON DE OLIVEIRA BANDARRINHA:

trabalharam como motoristas, por intermdio da empresa Starcoast para Hotel Marriot; que para o trabalho adquiriram, em nomes prprios, veculos obedecendo a padronizao estabelecida pelo Hotel; [...] os deslocamentos dos hspedes so pagos mediante recibo fornecido pelo prprio hotel; que junto com o depoente trabalhavam mais nove pessoas, todos dispensados, a partir do momento que solicitaram modificaes na relao entre os trabalhadores e os tomadores de servios; [...] que aps o rompimento da relao ajuizaram aes trabalhistas algumas delas julgadas pelo TRT do Rio de Janeiro; [...] que os motoristas permanecem com seus carros do lado de fora do hotel, em regime de escala de trabalho, de 6 as 23 horas; que h plantes noturnos, de 23 s 06:00 horas; que em regra aps os plantes noturnos os motoristas so obrigados a laborarem at o momento da liberao; [...] que durante o horrio de trabalho os depoentes permanecem disposio do hotel; que os clientes que necessitem de transporte dirigem-se ao balco de atendimento do hotel onde so informados e orientados a procurar uma empregada da empresa Starcoast, que faz a ordem de servios e encaminha o cliente do hotel para o primeiro carro disponvel; que os motoristas trabalham em rodzio; que a remunerao do motoristas calculada com base de 50% do valor cobrado pelo transporte; que o valor cobrado pelo transporte consta de uma tabela; [...] que todos os gastos com o veculo, com os motoristas, alimentao, estacionamento, com seguro, etc... so assumidos pelo prprio motorista; que os motoristas recebem a cada 10 dias cerca de R$ 1.200,00, em mdia; que desse valor que o motorista paga as despesas mencionadas; [...] que o sr. Cesar informou que chegou a ser suspenso pois embora tenha retornado ao hotel com cliente a 1h30min, e retornado ao trabalho as 07:00 horas, assim mesmo foi punido, pois no teria avisado que chegaria depois das 06:00 horas, embora no recibo (ordem de servio) conste o horrio de retorno com o cliente; que todo o servio de atendimento e outros do hotel tambm so terceirizados; que dos onze motoristas cerca de nove , ao serem dispensados, ficaram sem receber as duas dezenas de dezembro de 2004; aps presso dos motoristas sobre o gerente

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geral, este obrigou que a Starcoast fizesse o pagamento; que o proprietrio da Starcoast efetuou o pagamento entretanto exigiu que os trabalhadores firmassem recibos como se autnomos fossem, sob pena de no pagamento; que ao final do expediente um dos motoristas obrigado a levar o malote, com o movimento dirio total casa do dono da Starcoast.... (fls. 37/39).

No mesmo Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil

Pblico, a preposta da 1 reclamada disse que:

empregada do Hotel Marriot h 3 (trs) anos; que a depoente exerce a funo de Cordenadora de Pessoal e Benefcio e que trabalha internamente no prprio hotel; que a empresa Starcoast uma empresa prestadora de servio na rea de transporte que oferece servios aos hspedes do Hotel, bem como tem liberdade de prestar servios a outros clientes que no o Hotel; [...] segundo informaes obtidas pelos prprios motoristas que ficam porta do Hotel, os veculos por eles utilizados pertencem aos prprios motoristas; que a empresa Starcoast responsvel pelo credenciamento e organizao do servio dos motoristas; que os motoristas estacionam os seus veculos na calada do Hotel, que h uma pessoa que coordena o trabalho dos mesmos; que os motoristas tanto podem prestar servios para o Renaissance como para o Hotel Califrnia, por exemplo, que fica ao lado do Renaissance; que quando um cliente do Hotel precisa do servio e transporte dirige-se recepo e esta indica a pessoa da Starcoast que o cliente dever procurar; [...] que a depoente no sabe informar se os motoristas trabalham obedecendo a escala ou plantes; que o Hotel no exige nem recebe espontaneamente qualquer informao sobre a forma como esses motoristas so contratados e consequentemente, se so ou no registrados como empregados, e se recebem ou no seus direitos em dia; que os servios de transporte so iniciados com a expedio de uma ordem de servio pelo representante da Starcoast; que no sabe dizer de quem sai a ordem de servio, ou seja, em nome do Hotel ou da Starcoast... (fls. 106/107).

Da anlise dos depoimentos prestados no Procedimento

Preparatrio de Inqurito Civil Pblico, no se conclui que a 1 reclamada RENAISSANCE tivesse ingerncia ou interferisse na prestao de servios dos motoristas contratados a 2 reclamada -STARCOAST .

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Primeiro, porque os denunciantes afirmaram que havia uma representante da STARCOAST no Hotel, que era a pessoa que faz a

ordem de servios e encaminha o cliente do hotel para o primeiro carro

disponvel (fls. 37/39). Ou seja, no eram os prepostos do hotel quem

davam as ordens aos motoristas.

Segundo, porque, muito embora os denunciantes tenham declarado inicialmente que os deslocamentos dos hspedes eram pagos

mediante recibo fornecido pelo prprio hotel, depois afirmaram que os

recibos, em verdade, eram as ordens de servio, as quais, repita-se, eram

emitidas por preposto da Starcoast, e no pelo Hotel, como confessado

pelos denunciantes. Ressalte-se que o documento de fl. 43 ordem de

servio com logotipo do Hotel Marriot no est preenchido, desservindo

como prova de que fossem essas as ordens de servio emitidas para o

servio de transporte de motoristas contratados pela Starcoast. Mas ainda

que restasse comprovado que as ordens de servio emitidas pela Starcoast

eram preenchidas em papel com timbre do Hotel, tal fato seria irrelevante

para o deslinde da controvrsia, uma vez que, repita-se, restou confessado

pelos denunciantes que era a preposta da STARCOAST quem emitia as

ordens de servio.

Terceiro, porque os pagamentos aos motoristas eram feitos pelos prepostos da Starcoast. Observe-se que os denunciantes declararam

que, quando ficaram sem receber pagamentos relativos a duas dezenas de

dias, fizeram presso no gerente-geral (presume-se que do Hotel), que

obrigou o proprietrio da Starcoast a fazer o pagamento. Ora, se o Hotel

fosse o responsvel pelos pagamentos ele prprio teria efetuado a quitao

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dos salrios, e no obrigado o proprietrio da Starcoast a efetuar os

pagamentos. Alis, a cpia do cheque colacionado fl. 44 confirma que a

responsvel pelo pagamento dos motoristas era a STARCOAST.

Quarto, porque no termo de denncia de fl. 55 restou consignado expressamente que quem monta a escala de horrio e faz o controle de jornada [...] a STARCOAST. E em seus depoimentos de fls. 37/39, os denunciantes, em nenhum momento, afirmaram que foi o Hotel

quem estabeleceu os horrios de plantes e/ou que os prepostos da 1

reclamada fiscalizassem o cumprimento dos seus horrios. Tambm no

houve afirmativa de que tenha sido o Hotel que aplicou a punio ao sr.

Cesar em razo de atraso. E, havendo uma preposta da Starcoast no Hotel,

responsvel pela emisso das ordens de servio, razovel presumir que a

era essa a pessoa que estabelecia/fiscalizava os horrios dos motoristas.

Ressalte-se que o simples fato de as escalas de servio estarem descritas

em papel com logotipo do Hotel (fl. 42) irrelevante, j que, repita-se, restou

confessado pelos denunciantes que era a STARCOAST quem organizava as

escalas/plantes e fiscalizava o cumprimento de horrios pelos empregados.

Como se v, os prprios denunciantes confessaram que a 1 reclamada RENAISSANCE no tinha ingerncia nem interferia na prestao de servios dos motoristas contratados 2 reclamada -STARCOAST. Portanto, tem-se que a terceirizao ocorrida era

perfeitamente lcita, j que os servios de motorista no se incluem na atividade-fim da tomadora dos servios - RENAISSANCE, e restou confessado pelos denunciantes que que os prestadores de servio eram

subordinados 2 reclamada, e no tomadora. Diante disso, no h falar

em vnculo de emprego diretamente com a tomadora dos servios.

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Em audincia de fls. 906, a 1 testemunha da 1 reclamada

Renaissance, sr. Wagner Pereira, declarou que:

... capito porteiro e trabalha externamente na frente do hotel; [...] que h cerca de 1 ano e meio, 2 anos, existe uma cooperativa de txi que trabalha na frente do hotel; que antes existia uma empresa, Star Coast, 2 r, que possua um grupo de motoristas, donos de txi, que prestavam servios para os hespedes do hotel e para outras pessoas que passassem no local e solicitassem o carro; que pleo que tem conhecimento s motoristas possuam um acordo com a Star Coast; que trabalhavam pela Star Coast cerca de 20 a 25 carros; [...] que os motoristas ficavam do lado de fora no tendo acesso livre ao hotel, a no ser que o hspede solicitasse; que o hotel no indicava a contratao de qualquer motorista; [...] que a empresa Star Coast tinha um funcionrio que mantinha contato direto com os motoristas e o hotel no tinha um funcionrio que mantinha esse contato; que o pagamento do txi era feito direto ao funcionrio da Star Coast ou, se o hspede no tivesse dinheiro, era feita uma Ordem de Servio e o valor era debitado da conta do hspede; que era o dono da Star Coast que estabelecia o preo da viagem; [...] se o cliente quisesse um carro executivo o depoente transferia o cliente para o funcionrio da empresa Satr Coast e este era quem conseguia o carro; que os motoristas que trabalhavam para a Star Coast faziam parte de uma cooperativa, Drive Force; [...] que os motoristas recebiam de acordo com o destino, o que era combinado com o dono da Star Coast; que o dono da Star Coast fazia uma tabela cujos valores ficavam com o funcionrio da referida empresa, no ponto, e no carro do motorista; que o motorista s ganhava pelo trabalho executado; [...] que dos referidos carros passou a constar tambm o nome Drive Force; [...] que os motoristas no eram obrigados a ficar somente no ponto em frente ao hotel, podendo pegar servios particulares, e nesta hiptese, no trabalhavam no ponto; [...] que os prprios motoristas faziam as escalas; que as escalas definiam os dias, horrios e folgas dos referidos motoristas; que no dia em que estava escalado o motorista trabalhava de acordo com a ordem de chegada; [...] que atualmente funciona no local a Cooperativa Royal Coop (fls. 909/907).

A 2 testemunha da 1 reclamada Renaissance, sra. Camila

Ferrol de Souza Seabra, disse que:

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... trabalhou na recepo no tinha contato direto com os motoristas que ficavam em frente ao hotel; que ligava direto para o desk da empresa Star Coast que ficava na escada de entrada do hotel; que depois encaminhava o cliente para o lado de fora para pegar o carro que estava separado no local; que j aconteceu do cliente chegar com o carto de um motorista solicitando que fizesse a ligao e nessa hiptese fazia a ligao e o cliente combinava direto com o motorista; que ao que sabe o hotel no fazia a escolha ou escala dos motoristas; [...] reconhece o documento de fl. 43 como a ordem de servio que o desk da Star Coast preenche para debitar na conta do cliente; que acredita que o hotel depois repasse o valor para a Star Coast; que acredita que o hotel at receba um percentual desse valor mas no sabe o percentual certo (fls. 907/907-v).

Os depoimentos das testemunhas ouvidas na audincia,

confirmam que a 1 reclamada RENAISSANCE no interferia na prestao de servios dos motoristas contratados a 2 reclamada - STARCOAST. Portanto, tem-se que a terceirizao ocorrida era

perfeitamente lcita, j que os servios de motorista no se incluem na

atividade-fim da tomadora dos servios - RENAISSANCE, e restou

confessado pelos denunciantes que que os prestadores de servio eram

subordinados 2 reclamada, e no tomadora. Diante disso, no h falar

em vnculo de emprego diretamente com a tomadora dos servios.

Ressalte-se, por oportuno, que o contrato de prestao de

servios entre a 1 e 2 reclamadas no veio aos autos. Mas ainda restasse

comprovado que no referido contrato a 1 r exigia que a 2 reclamada

somente fornecesse motoristas com carros novos (menos de 3 anos de

uso), e de modelo executivo, tal fato consiste to-somente em clusula de

contrato ajustado entre a tomadora e a prestadora de servios, desservindo

como prova da existncia de subordinao jurdica dos motoristas

tomadora dos servios.

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Por outro lado, restou demonstrado que no se tratava de uma

autntica prestao de servios autnomos, de forma eventual e sem

subordinao, mas, sim, que os motoristas estavam subordinados

juridicamente 2 reclamada STARCOAST. Os denunciantes, no termo

de denncia de fl. 55, afirmaram expressamente que quem monta a escala de horrio e faz o controle de jornada [...] a STARCOAST. Tambm era a STARCOAST quem efetuava o pagamento dos motoristas,

conforme se observa da cpia do cheque colacionado fl. 44, e dos

depoimentos dos denunciantes, que afirmaram que o proprietrio da

STARCOAST efetuou os pagamentos do saldo de salrios (fls. 37/39). Em

outras palavras, restou comprovada a presena dos elementos configuradores do vnculo de emprego entre os motoristas e a STARCOAST, quais sejam: (a) pessoalidade; (b) onerosidade a Starcoast era quem efetuava os pagamentos aos motoristas; (c) habitualidade os

motoristas tinham que laborar conforme a escala de servio elaborada pela

Starcoast; e (d) subordinao jurdica os motoristas recebiam ordens, da

Starcoast, e tinham seus horrios de trabalho por ela fiscalizados.

A afirmativa da 2 r, de que os motoristas prestavam servios

atravs de uma Cooperativa chamada Drive Force, no restou comprovada.

Mas ainda que assim no fosse, ou seja, que restasse comprovado que os

motoristas fizessem parte de uma Cooperativa, tal fato no socorreria 2

denunciada. Isso porque ficou demonstrado que no se tratava a hiptese

de autntica relao cooperativa, onde a prestao de servios dos

cooperados a um tomador se desse de forma autnoma, eventual, sem

subordinao e sem finalidade de lucro por parte da cooperativa. Ao

contrrio, restou cabalmente comprovado que os motoristas eram

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subordinados juridicamente 2 reclamada. Em outras palavras, a 2 r

funcionava como verdadeira empresa interposta, mera fornecedora de mo-

de-obra, em detrimento aos direitos dos empregados, ainda que fossem

eles denominados de cooperados.

O pargrafo nico do art. 442 da CLT, em nada socorreria a 2

r, j que no se tratava de uma verdadeira cooperativa. Obviamente que o

citado artigo no ampara as situaes em que as cooperativas so

institudas com o propsito de desvirtuar e impedir a aplicao das regras

da prpria Consolidao das Leis do Trabalho.

As normas de Direito do Trabalho so imperativas e no

podem ser derrogadas pelas partes, porque estabelecem direitos e

obrigaes para a proteo do trabalhador. Da porque dispe o art. 9 da

CLT que:

"Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao".

Segue-se, ento, a bvia concluso, de que o vnculo deveria

ser estabelecido com a segunda r. Contudo, o Douto Ministrio Pblico

preferiu no deduzir essa pretenso nos autos; preferiu, ainda, depositar

todo o rol de pedidos sobre a premissa de que o real empregador foi a

primeira reclamada. Por isso, no resta outra alternativa seno julgar

improcedente todo o pedido, inclusive de indenizao por dano coletivo,

acessrio do pedido principal.

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III - D I S P O S I T I V O

ACORDAM os Desembargadores que compem a 8 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio, rejeitar a preliminar de

ilegitimidade ativa, e no mrito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO Ministrio Pblico do Trabalho.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2013.

MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRADesembargador do Trabalho

Relator

MASO/ctj/cal

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acordao terceirizacao licita de motoristas

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