acosta, josé - negligencia probatoria - 1987
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JOSE V. ACOSTA
u
EDITORES
NEGLIGENCIA PROBATORIA
JOSE Y. ACOSTA
NEGLIGENCIAPROBATORIA
RUBINZAL Y CULZONI S.C.C.EDITORES
Avda. Freyre 3470180 - Santa Fe - República Argentina
ISBN 950-9163-71-6
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN ARGENTINA
INDICE SUMARIO
EXPLECACION . 7
SECCION PRIMERA
LA NEGLIGENCIA EN GENERAL
Capítulo 1
EL TIEMPO
1. El tiempo en el procedimiento probatorio ..................132. Tiempo del ofrecimiento .............................13
2.1. Código Procesal de la Nación .......................142.2. Otros códigos .................................17
3. Tiempo de producción ..............................193.1. Plazo ordinario de prueba .........................233.2. Plazo extraordinario .............................263.3. Tiempo de ofrecimiento y producción en segunda instancia . . 29
4. Conclusiones sobre el marco temporal ....................31
Capítulo II
LA ACTIVIDAD
1. La negligencia como descalificación y como sanción ...........352. Construcción jurisprudencial de las reglas sobre negligencia 36
3. Los principios generales 383.1. Principio de aplicación restrictiva: el derecho de defensa 393.2. Principio de disposición .......................... 403.3. Principio de la falta de interés ....................... 433.4. Principio de morosidad ........................... 453.5. Principio de independencia ........................ 49
4. Excepciones a los principios generales ..................... 49
SECCION SEGUNDA
LA NEGLIGENCIA EN ESPECIAL
Capítulo 1
PRUEBA DOCUMENTAL
1. Ofrecimiento .....................................1.1. Código de la Nación .............................1.2. Otros códigos .................................
2.. Inadmisibiidad ..................................3. Producción ......................................
3.1. Documentos a disposición del litigante .................3.1,1. Documentos escritos ..........................33.1.1. Documentos públicos3.1.1.2. Documentos privados3.1.1.2.1. Documentos privados emanados de las partes ........3.1.12.2. Documentos privados emanados de terceros3.1.2. Documentos no escritos .........................3,1.3. Documentos que no están a disposición del litigante ......3,1,3.1. Exhibición de documentos ......................
Capítulo II
PRUEBA DE INFORMES
1. Ofrecimiento ..................................... 872. Producción ...................................... 88
2.1. Casos en que procede la caducidad ................... 902.2. Casos en que no procede .......................... 91
Capítulo UI
PRUEBA DE CONFESION
1. Ofrecimiento ...................................... 952. Producción ...................................... 97
2.1. Notificación al absolvente ......................... 982.2 Entrega del pliego y concurrencia del ponente ............ 1012.3. Fracaso de la audiencia y fijación de otra ............... 103
Capítulo IV
PRUEBA DE TESTIGOS
1, Ofrecimiento ..................................... 1071.1. Código de la Nación ............................. 1071.2. Otros códigos ................................. 1101.2.1, Córdoba ................................... no1,2,2, Santa Fe ................................... no
2. Producción ...................................... 1112.1. En la sede del juzgado ............................ 1112.1.1. Citación ...... ............. ..... ......... ... fl22.1.2. Audiencia .................................. 1182.2. En extraña jurisdicción ........................... 1202.2.1. Código de la Nación ............................ 1202.2.2. Buenos Aires ................................ 121
3. Contingencias comunes .............................. 122
Capítulo V
PRUEBA DE PERITOS
1. Ofrecimiento ..................................... 1271.1.CódigodelaNación ............................. 1271.2. Otros códigos ................................. 1281. 2. 1. Buenos Aires ................................ 1281.2.2. Córdoba .................................... 1291.2.3. Corrientes ................................... 1291.2.4. Santa Fe ................................... 1301.2.5. Tucumán ................................... 130
2. Producción ...................................... 130
SECCION TERCERA
TRAMITE
Capítulo Unico
1. Consideraciones previas .............................. 1432. Inadmisibilidad ................................... 1433. Caducidad ....................................... 1514. Negligencia ...................................... 156
4.1. Incidente .................................... 1574.1.1. Oportunidad del planteo ......................... 1584.1.2. Sustanciación ................................ 1604.1.3. Prueba ..................................... 1604.14. Resolución .................................. 1624.1.5. Recursos ................................... 1624.2. Revocatoria ................................... 1644.3. Costas ...................................... 1654.4. Procesos con partes múltiples ....................... 167
INDICE DE AUTORES . 173
INDICE DE CETAS LEGALES
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ...............179Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires 182Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba 184Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia deCorrientes .......................................186
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe 187Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán 189Otros Códigos Procesales .............................190
INDICE ALFABETICO POR MATERIAS DE LA OBRA .......... 193
SE TERMINO DE IMPRIMIREL DIA4 DE MARZO DE 1987
EN LOS TALLERESGRAFICOS LUX S. R. L.
SANTA FE - ARGENTINA
EXPLICACION
Seguramente no hay mayor angustia para el ahogado que la oca-sionada por la pérdida de la prueba: ha estudiado ifliniieiosamen!e elcaso; ha profundi:ado en los hechos, hasta el niíninio detalle: ha for-mulado un correcto encuadre jurídico Y , desde luego, ha consideradoy escogido los elementos de convicción que le pernvifiníri demostrarla procedencia de las pretensiones que reclama. Sus posibilidades deganar el juicio son inmejorables, y lo inicia. De pronto, en algúnmomento, queda privado de la prueba. ¿Qué ha ocurrido ¿Qué de-jó de hacer para que el jue: emita esa declaración terrible, ominosa,demoledora que es la negligencia? El jaez le dice al abogado que esnegligente y que por lo tanto ya no podrá servirse de esa magníficaprueba que el cliente le entregara para hacer que se reconozca su de-recho. La negligencia se parece a la interrupción violenta de la gesta-ción en el seno materno: un pleito grávido de expectativas se haev es-téril en virtud de uno de los hechos más traumáticos del proceso. .\ohay prueba. no hay pretensión, no queda nada.
El enfoqué, desde el punto de vista de la parte que sufre la ne-gligencia no es casual: el que la acusa y fracasa pierde bien poco, acasonada más que las costas del incidente. El que la sufre lo pierde todo.¿Cómo explicar al cliente que la desidia, el desinterés o ci descuidofueron las causas de la derrota? Las pesadillas más frecuentes de todoabogado se alimentan de esta clase de preguntas.
A diferencia de mis libros anteriores —y seguramente de los quevendrán— éste ha sido escrito en primera persona, porque la experien-cia de perder una prueba es algo entrañable, intransferible: el negligen-te he sido yo, no mi representado, ni mis socios, ni la contraparte. Laresponsabilidad es toda mía, y en esta personalización enfatizo la quele cabe (1 cada uno de los profesionales que acepta llevar un pleito. Alcolega en soledad dedico, pues, una obra nacida de los miedos másque de la esperanza.
SECCION PRIMERA
LA NEGLIGENCIA EN GENERAL
Capítulo 1
EL TIEMPO
1. El tiempo en el procedimiento probatorio ..................132. Tiempo del ofrecimiento .............................13
2.1. Código Procesal de la Nación .......................142.2. Otros códigos .................................17
3. Tiempo de producción ..............................193.1. Plazo ordinario de prueba .........................233.2. Plazo extraordinario .............................263.3. Tiempo de ofrecimiento y producción en segunda instancia . . 29
4. Conclusiones sobre el marco temporal ....................31
SECCION PRIMERA
LA NEGLIGENCIA EN GENERAL
Capítulo 1
EL TIEMPO
SUMARIO: 1. El tiempo en el procedimiento probatorio. 2. Tiempo del ofreci-miento. 2.1. Código Procesal de la Nación. 2.2. Otros códigos. 3. Tiempode producción. 3.1. Plazo ordinario de prueba. 3.2. Plazo extraordinario.3.3. Tiempo de ofrecimiento y producción en segunda instancia. 4. Conclu-siones sobre el marco temporal.
1. El tiempo en el procedimiento probatorio. La jurisdicción con-trola la veracidad de los hechos alegados por las partes a través de laspruebas que éstas incorporan al juicio. Pero el deber de los litigantes nose agota en la verificación de las proposiciones efectuadas al promoverla demanda: dada la naturaleza dinámica del procedimiento (sucesiónde actos dirigidos a la cosa juzgada), se establecen plazos, legales o ju-diciales, dentro de los cuales el trámite de comprobación de los hechosdebe completarse. Vencidos esos plazos se extingue la oportunidad depedir, producir o incorporar la prueba1. El principio de preclusin(clausura de un estado procesal para avanzar hacia el siguiente, sin posi-bilidad de retorno) es la herramienta adecuada al carácter teleológicodel proceso y a la naturaleza dinámica del procedimiento: sin él, jamásse llegaría a la actuación del derecho mediante un pronunciamiento de-finitivo de la justicia sobre la cuestión propuesta.
Procede, en consecuencia, como primer paso, recordar dentro dequé términos debe ofrecerse y producirse la prueba.
2. Tiempo del ofrecimiento. Estudiaré separadamente su regula-ción en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en losregímenes locales que ofrezcan un tratamiento distinto. Asimis-
1 Al menos, así es en principio. La circunstancia de que en la práctica gran parte de laprueba se diligencie fuera de los plazos, es una paradoja que además de no violentar el propósi-to de las reglas, incentiva permanentemente la necesidad de hallarles nuevos criterios de apli-cación
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mo veré cómo se legisla según la clase de juicio de que se trate y decada medio de prueba en particular. Pero conviene, primero, señalarsus características generales.
El término para ofrecer prueba es COffllfl: empieza su conteodesde que la última de las partes del juicio es notificada. A diferenciadel término de producción, cuya naturaleza es judicial, el de ofreci-miento es legal: el juez no puede fijar uno menor. Es además perento-rio2, y hay algunos códigos, com&el de Corrientes —artículo 120,última parte; artículo 509— que lo dicen expresamente. Por último, elplazo no puede suspenderse, salvo acuerdo de partes o fuerza mayor.
2.1. Código Procesal de la Nación. En el proceso ordinario laspruebas deberán ofrecerse dentro de los primeros diez días del plazoque, según el artículo 3673 será fijado por el juez y no excederá decuarenta días4. Dicho plazo comenzará a correr luego de transcurridoel previsto en el artículo 361 sin que se hubiere formulado oposicióno una vez resuelta ésta, en su caso'. El artículo 361 dispone que si
2 El efecto del vencimiento del plazo perentorio de ofrecimiento de prueba es la caducidaddel derecho que no se ejercitó en tiempo oportuno (CNCiv., sala A; ED, 52498). Sin embar-go, Palacio arguye que Ia caducidad de la prueba se relaciona con la práctica y no con elofrecimiento de ésta una medida propuesta fuera del plazo respectivo debe, simplemente,rechazarse por inadmisible" (Derecho Procesal Civil, t. IV, PS. 403 1404).
Buenos Aires, 365.
En el antiguo código de la Capital, art. 111, se fraccionaban los términos de ofrecimien-to y de producción. El régimen actual no contempla tal distinción en orden al proceso ordina-rio, por lo que es licito practicar prueba dentro de los primeros diez días del plazo que se fije.
La reforma introducida si art. 367 por la ley 22.434 vino a concluir con las dudassuscitadas por la anterior redacción del CPN sobre el momento de iniciar el cómputo delplazo. Se sostenía, por una parte, que el mismo comenzaba a correr desde la última notifica-ción de] auto de apertura a prueba y, por otra parte, que el cómputo debía iniciarse recién apartir del agotamiento del plazo de cinco días prescripto por el art. 361 de no mediar oposi-ción, o desde que ésta se rechazare en caso de haberla. La controversia fue expresamenteresuelta por el legislador en favor del segundo de los criterios expuestos.
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alguna de las partes se opusiere (al decreto de apertura a prueba)dentro del quinto día, el juez resolverá lo que sea procedente, previotraslado.
El esquema, por lo tanto, es éste desde el día siguiente al de lanotificación del último de los litigantes, se cuentan cinco días más, yal concluir éstos se extingue el plazo para ofrecer la prueba. Si en eltérmino señalado alguna de las partes se opusiere —articulando el per-tinente recurso de reposición— en caso de mantenerse la apertura aprueba los diez días se contarán desde el día siguiente al que se noti-fique el auto respectivo, toda vez que el mismo no es apelable; en casode admitirse la oposición, y si en la alzada se resolviese que la aperturaa prueba es procedente, el término de diez días comenzará a correrdesde el día siguiente de notificada la providencia 'por devueltos".
El ofrecimiento al que me vengo refiriendo concierne a la prue-ba en general, exceptuándose la documental que, por imposición delartículo 3336 debe acompañarse con la demanda, con la reconvención,y con la contestación de ambas. En virtud de la reforma operada sobreel artículo 404 por la ley 22.434; la confesional sigue el régimen co-mún, tema que será abordado con más detenimiento en su oportuni-dad7. Asimismo, y volviendo a la documental, el artículo 334 del Có-digo Procesal Civil de la Nación7-1, preceptúa que cuando en el res-ponde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invoca-dos en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinien-tes, según el caso, podrán agregar, dentro de los cinco días de notifica-da la providencia respectiva, la prueba documental referente a esoshechos. La norma, contrariante al texto reformado, manda sustanciarla petición.
6 Buenos Aires, 332.
En Buenos Aires —art. 402— subsiste el texto de la ley 17.454 en el orden nacionalDespués de contestada la demanda y dentro de los diez días de haber quedado firme la provi-dencia de apertura a prueba, cada parte podrá exigir que la contraria absuelva con juramento,o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila.
Buenos Aires, 333.
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En los procesos sumarios y sumarísimos, con la demanda, re-convención y contestación de la demanda, deberá acompañarse laprueba instrumental y ofrecerse todas las demás pruebas de que laspartes intentaren valerse. Es decir, no existe en estos casos un plazo deofrecimiento de prueba, sino un momento único expresamente señala-do por la ley. Pero dentro del plazo de cinco días contados desde lanotificación que tiene por contestada la demanda o la reconvenciónen su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba respecto ahechos invocados por el demandado o reconvenido, que no hubiesensido aducidos en la demanda o reconvención siempre que tengan rela-ción con las cuestiones a que se refiera el proceso y directa incidenciaen la decisión del litigio (CPNJ art. 468)8.
En los juicios ejecutivos, la prueba se ofrecerá al oponer (art.542, CPN)8'y al contestar excepciones (art. 547, CPN)82.
¿Qué sucede con la prueba ofrecida antes de iniciarse el plazo?La jurisprudencia considera que el ofrecimiento de la prueba, aun conel escrito de demanda en el juicio ordinario, es idóneo como tal, aun-que no se lo reitere luego de la apertura a prueba de la causa, ya quetal proceder no perturba el buen orden del juicio ni causa agravio a lacontraria ni al órgano judicial9, pues la premura con que obra la parte—aun de admitirse irregularidad en ello— no puede acarrearle, al noreiterar en término su prueba, sanción tan grave como la que deriva dela falta de ofrecimiento10.
8 Buenos Aires, 484.
Buenos Aires, 540.
8-2 Buenos Aires, 545.CNCom., sala C JA, 1978-1V, síntesis.
10 CNCiv., sala B; JA, 1978-1V, síntesis. Conf. CNCiv., sala F: El ofrecimiento de prueba,
hecho después de dictado el auto de apertura y aunque éste no se encuentre firme, debe pro-
veerse de oficio durante el período fijado para la producción de la misma, a pesar de que
no se lo reitere, pues estando ya agregado a la causa sin oposición de la contraria, no resulta
justo desconocerlo o declararlo extemporáneo (La Ley, 115-813, N° 10552). CNCom.,
sala B Al ofrecer prematuramente la prueba, 1-a actora que pensaba que el trámite a
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En doctrina, sin embargo, cabe reconocer algunas discrepan-cias: Peyrano y Chiappini refutan la afirmación de que en el ofreci-miento anticipado no hay perjuicio: "No es tan claro que no lo haya—dicen— porque se producen una serie de problemas sobre los cómpu-tos en los plazos para impugnar que hacen que el error no sea total-mente inocente"1°' . Me permito disentir con los distinguidos autores;por molestos que fueren los problemas invocados, no tienen para lasuerte del proceso, la trascendencia implícita en la inadmisibilidad dela prueba.
2.2. Otros códigos. El hecho de que las reformas introducidaspor la ley 22.434 al Código de la Nación no alcanzasen a los ordena-mientos provinciales que lo tomaron de modelo, como el de BuenosAires, deja subsistentes algunos problemas ya insinuados en los puntosanteriores. Uno de ellos, quizá el más importante, se refiere al comien-zo del plazo de prueba en juicio ordinario. Dije su/ira (nota N° 5), quese plantearon al respecto dos posiciones: la primera, que contaba losdiez días a partir de la última notificación del auto de apertura a prue-ba; la segunda, desde que éste haya quedado firme. En apoyo deaquélla se orientaron la Corte Suprema" y la Cámara Nacional deComercio en pleno'2, y a favor de ésta se inclinó la más autorizadadoctrina. Coincido con Palacio en que la facultad de oponerse dentrodel quinto día al auto de apertura a prueba conferida por el artículo
plinsirse al proceso iba a ser el propio de los juicios sumarios, quedó debilitada argumentalmente ante la contraparte, toda vez que, de este modo, posibilitó que la demandada conocieracuál iba a ser su prueba antes de contestar la demanda. Ello demuestra que el ofrecimientoprematuro, además de no constituir una alteración suficiente del buen orden procesal, lejosestá también de representar una ventaja para la parte que lo formula, que merezca tamañasanción como la de declarar perdido el derecho a ofrecer prueba (La Ley, 1978-C, 173),
10-1 PEYRANO, Jorge W.; CIIIAP?INl, Julio O., Tácticas Cn el proceso civil, t. 1, p. 57;Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1983.
11 ED, 26451.
12 ED, 71-350
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361 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Buenos Aires,359), y la redacción del anterior artículo 404 del mismo (BuenosAires, 402), hace más plausible la solución que el legislador impuso endefinitiva en el orden nacional, esto es, que el término para el ofreci-miento comienza a correr, también en el régimen de Buenos Aires,desde que el auto que abre la causa a prueba quede firme13 -
En Corrientes, la ley 3951/84 agregó el siguiente párrafo ala parte final del artículo 120: "El término para ofrecer pruebas yproducirlas empezará a transcurrir una vez que el auto que dispongala apertura a prueba de la causa quede firme y se notifique por minis-terio de la ley la agregación de las cédulas notificando el auto de aper-tura a prueba, o en su defecto, las notificaciones que se hubieren efec-tuado de manera personal en el expediente. El término será común".
El código de Río Negro fue desde el principio muy claro, alestablecer en su artículo 363 que "el plazo de prueba comenzará a co-rrer luego de transcurridos los cinco días previstos en el artículo 357sin que se hubiese formulado oposición, o una vez resuelta ésta, en sucaso".
En Santa Fe la prueba debe ofrecerse, tratándose de juicioordinario, dentro de los primeros diez días de los cuarenta que fija elartículo 402, salvo la confesional que puede exigirse desde la contesta-ción de la demanda hasta el llamamiento de autos (art. 157) y la do-cumental, que debe acompañarse a la demanda (art. 137). En el juiciosumario el ofrecimiento se hará dentro de los tres primeros días deltérmino total de diez (art. 410) y en el sumarísimo, corresponde ofre-cer toda la prueba, incluso la confesional y documental, al promoversela demanda y al contestarla (art. 413, incs. a, e y d ).
En Tucumán igualmente ha de ofrecerse la prueba dentro delos primeros diez días, excepto la confesional y documental; la de co-tejo de firmas o letras también se halla exceptuada, admitiéndose hasta
13 Derecho Procesal Civil, IV, 3921393.
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el alegato de bien probado (art. 321). En el juicio sumario el plazo deofrecimiento es de cinco días; en el sumarísimo se hará en la audienciaM artículo 419; la documental, en uno y otro, con el escrito de de-manda.
3. Tiempo de producción. No todas las características atribuidasal término del ofrecimiento son compartidas por el de la producciónde la prueba. Este último, como aquél, también es común, y el artícu-lo 367 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su ac-tual redacción lo dice expresamente 14. Pero no es legal sino judicial,ya que el juez puede fijar un plazo inferior al de cuarenta días seña-lado por la ley. Como dice Palacio, es un plazo "de naturaleza ju-dicial, aunque tiene un tope máximo de carácter legal"15 . ¿Esperentorio? A diferencia de lo que ocurre con el término de ofreci-miento, no existe una sola respuesta: tratándose de algunas pruebas enparticular, podría afirmarse que los plazos son fatales 16, y así lo dis-
ponen, entre otros, los artículos 402 y 454 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, 148 de Santa Fe y 196 de Co-rrientes. Pero en otros casos no lo son (art. 432, CPN). Me resultaimposible descifrar qué criterios utilizó el legislador en cada hipótesispara decidir que respecto de determinado medio de prueba el plazo esperentorio y respecto de otros no lo es. Pero cualquiera fuese la razón
escogida, es evidente que no estamos frente a una única respuestasobre la fatalidad del plazo en la producción, al menos en lo que a losmedios de prueba en particular se refiere. Ahora, ¿qué sucede con laprueba en general? Un primer examen, superficial, del asunto, mellevaría a contestar que es perentorio. Así pareciera decirlo la ley: "los
14 También el código de Córdoba (art, 186).15 O b. cit., IV, 393.16 Perentorios, fatales o preclosivos, son aquellos que por su mero vencimiento producen
la caducidad del derecho o facultad que se dejó de usar, sin necesidad de que la parte contrarialo requiera ni el tribunal deba declararlo. Recordar esta concepción será útil cuando, frente acada caso concreto, deba caracterizarse el plazo como perentorio o no perentorio.
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plazos legales o judiciales son perentorios" (art. 155, CPN); lo diceCouture (aunque sin aclarar si se refiere al plazo de ofrecimiento o deproducción): "Son términos perentorios.., el término de prueba"17 ; yhasta lo dice alguna jurisprudencia; "El término de prueba es untérmino fatal, por lo que el decreto de clausura del mismo es una delas tantas corruptelas procesales que no afecta el derecho de laspartes''18.
Las precedentes afirmaciones llevarían a sostener que, vencidoslos cuarenta días del proceso ordinario, el derecho a producir pruebase extingue sin necesidad de petición alguna de la parte contraria nideclaración del tribunal. Sin embargo, no es así: frente a una pruebano realizada en plazo, o cuya producción se ordene por el juzgado unavez vencido, y siempre que para ese medio en particular la ley no esta-blezca expresamente la perentoriedad, la parte contraria deberá, en sucaso: a) Acusar la negligencia mediante el respectivo incidente; b) In-terponer reposición contra la providencia que ordena la producción dela prueba'9. En cualquiera de las dos circunstancia se requiere una ac-tividad que es incompatible con la idea de lo perentorio: mientras nose acuse negligencia, la prueba puede practicarse: si aquella providenciase consintiera, la petición de caducidad no puede prosperar20.
Es imposible ignorar, asimismo, que el artículo 385 del Có-digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, se refiere concreta-mente al pedido de declaración de negligencia, e incluso contiene re-glas sobre el incidente a que da lugar, disponiendo cuándo no debesustanciarse y en qué casos la resolución del juez será irrecurrible. Se
17 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 114.18 C4a. Civ. y Com. Córdoba, en MARTINEZ CRESPO, Mario, Código de Procedimiento
Civily Comercial de la Provincia de Córdoba, p. 72.
19 PALACIO, ob. cit., nota 184, p. 404.
PALACIO, ibidem. La eLla es litera], de ahí d empleo de la voz caducidad como siiio-fimo de negligencia,
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impone, en consecuencia, sostener que el término de producción dela prueba no es perentorio, salvo los casos en que la ley dispongaexpresamente lo contrario21.
Procede ahora dilucidar si el plazo de producción es prorroga-ble o improrrogable. Son plazos prorrogables los que permiten exten-der la fecha de su vencimiento; improrrogables los que no admiten ex-tensión alguna. El artículo 155 del Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación, dispone que los plazos legales o judiciales sonperentorios, según ya se dijo. Pero dispone algo más: Podrán ser pro-rrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos pro-cesales determinados". El precepto parece deliberadamente dirigido adestruir la conclusión doctrinaria de que todo plazo perentorio es im-prorrogab1 e22 - Para sostenerla se argumenta que el plazo perentorio,
"por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prolongado conmotivo de la petición unilateral formulada por la parte a quienafecta" 23 mas como la misma doctrina ha dicho que no debe confun-dirse improrrogabilidad con perentoriedad ni prorrogabilidad con noperentoriedad, se genera una crisis del pensamiento lógico que espreciso desentrañar. Convengo, desde luego, en que se trata de dos ca-tegorías diferentes: el plazo perentorio no requiere ser denunciado paraque la facultad no ejercida en su transcurso se extinga de pleno dere-cho. Pero, ¿qué impide que sea prorrogado mediando disposición dela ley o por acuerdo previo de las partes, cuando la misma ley lo auto-rice? Nada, ya que al vencimiento de la prórroga conservará su carác-
21 Sin perjuic]> 'Iv mentar que como principio rector es deber de las partes activaría
produccibn de las pruebas. resulta imprucedente resolver el pedido de neigrncIa sin que Se
haya formado un incidente en el que mediara oportunidad de defensa. Ello en tanto no se
trata de un supuesto de caducidad de la prueba descripto legislativamente —vid. arts. 383,4(12, 4111. 437 y 454 dci CU. Procesal— en cuyo caso obraría en forma automática ( CNt cd.
Conrcnciosoadminkrmstivo, sala 11; La Ley, Rep. 1952, p. 1919, sum. 19).22 Al.SINA. í)erer)o Procesal, 1, 75 PALACIO, ob. ca ., IV, 73/74,
23 P\l.\(l{) ibu.jern.
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ter de perentorio, esto es, la pérdida del acto no realizado se produci-rá sin necesidad de petición alguna.
Sostengo, entonces, que en orden a la producción de la prueba,los plazos —perentorios o no— pueden prorrogarse por disposición dela ley o por acuerdo de partes:
a) Prórroga legal: la segunda parte del artículo 384 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación21, establece que si lasmedidas de prueba no fueren practicadas dentro del plazo "poromisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los intere-sados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, entiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado delas dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la pro-ducción". Enseguida se abordará el punto más extensamente.
b) Prórroga convencional: es la interpretación del artículo 155del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en al-gunos códigos se halla expresamente receptada, por ejemplo, Tucu-mán: "El término de prueba será común y sólo podrá suspender-se o prorrogarse por acuerdo de partes" (art. 319).
El análisis de esta última hipótesis puede llevarse aun más allá:suponiendo que tal acuerdo no exista y uno de los litigantes practi-que su prueba luego de vencido el plazo sin que la contraparte seoponga, dado que no se admite el acuerdo tácito, sino el expreso y porescrito antes del vencimiento del plazo, parecería que la prueba no po-drá incorporarse. Sin embargo, está muy lejos de ser así: ante la faltade acusación de negligencia o de interposición de revocatoria, la prue-ba se incorpora. ¿Qué ha sucedido? Pues que hubo una prórrogade hecho. Es la prorrogabilidad de hecho a la que quizá aludenPalacio24 y Podetti25.
23-1 Buenos Aires, 3S2.o, cje., p. 74.
Tratado de los actos procesales, p. 247.
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En conclusión —tocante a la producción de la prueba— losplazos perentorios son prorrogables por la ley y por voluntad de laspartes; los no perentorios lo son, además, de hecho26.
Por último abordaré el tema de la producción anticipada. Adiferencia del ofrecimiento anticipado, la producción se halla expre-samente contemplada en la ley nacional (art. 326)26.1 aunque sujeta aciertos requisitos: a) Que la parte —o quien vaya a serlo— tuvieremotivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pu-diera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba27.Por tratarse de un medio excepcional28, sólo son admisibles la decla-ración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravementeenfermo o próximo a ausentarse del país; el reconocimiento judicial odictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o elestado, calidad o condición de cosas o lugares; el pedido de informes yla absolución de posiciones, pero esta última únicamente en procesoya iniciado.
3.1. Plazo ordinario de prueba. Según lo dispone el artículo
367 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación29, no exce-derá de cuarenta días, pudiendo el juez fijar uno menor. Dado
Contra: La subsistencia de prueba pendiente no alarga el término de prueba (CNCom.,sala C; b), 3-375).
264 Buenos Aires, 326.27 Con arreglo a lo nispuesto por el art. 326, CPr, la prueba anticipada es procedente
siempre que su producción, en la etapa correspondiente, pudiera resultar imposible o muydificultosa. Si bien el juzgador debe mentar adecuadamente si se justifica la anticipación pro-batoria que prevé la norma citada a fin de no alterar el eonttol de la parte contraria en elperiodo de prueba, no por ello debe impedir que la peticionante demuestre un elemento dejuicio que puede razonablemente incidir en la solución del litigio, a cuyo efecto es suficienteque se acredite la existencia de un temor fundado en la imposible o muy dificultosa produc-ción de ¡aprueba en el período pertinente (CNE5p. Civ. y Con'., sala Sa.; JA, 1977-1 182).
28 La Ley, 1984-D,118,29 Buenos Aires, 365; Corrientes, 120; Córdoba, 400; Santa Fe, 4021 Tucumán, 315.
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que el ofrecimiento debe efectuarse dentro de los primeros diez días,cabe pensar que el término de producción se reduce a treinta. Empero,ya se dijo que a diferencia del antiguo código de la Capital, en el Códi-go Procesal Civil y Comercial de la Nación no existe una fractura entreel plazo de ofrecimiento y el de producción30, de modo que es legíti-mo producir prueba aun dentro del término destinado a ofrecerla 31.
En principio, el plazo de prueba no se suspende, "salvo en lossupuestos del artículo 157", de acuerdo a lo prescripto por elartículo 375 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación32.Tales supuestos Son: a) Acuerdo de partes (cuando la suspensiónexceda de veinte días los apoderados deben acreditar la conformidadde sus mandantes); b) Fuerza mayor o causa grave quehicieren imposible la realización del acto, en cuyo caso los jueces y tri-bunales deberán declarar la interrupción o suspensión del plazo.
De cualquier manera, no es tan exacto que sean éstas las únicashipótesis de suspensión, como lo pretende el artículo 157 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación; también cuando se hayanalegado hechos nuevos "quedará suspendido el plazo de pruebahasta la notificación de la resolución que los admita o los deniegue"(art. 365, CPN)33; y en los casos de concurso preventivo, cuya apertu-ra produce la suspensión del trámite de los juicios de contenidopatrimonial contra el concursado (art. 22, inc.1, ley 19.551).
El término de producción puede abreviarse, sea porque ab initioel juez señaló uno menor, sea porque antes de hallarse íntegramenteconsumido se produjeren todas las pruebas, o las partes renunciarena las pendientes (art. 363, CPN)34. En tal circunstancia, por razones
30 Supra, 2.1., nota No 4.31 conf PALACIO, ob,cit., IV, 391,
32 Buenos Aires, 373; Córdoba, 192; Corrientes, 125; Santa Fe, 149; Tucumán, 319.
Buenos Aires, 363; Corrientes, 118.Buenos Aires, 361.
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de economía procesal, no tendría sentido aguardar la expiración delplazo.
La regla de que el término de prueba puede ser reducido perono ampliado35, reconoce las excepciones de hecho ya señaladas, yotras de naturaleza legal que aunque no supongan técnicamente unaampliación disfrutan de sus efectos; por ejemplo, lo preceptuado porla segunda parte del artículo 384 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación, según se adelantara supra: prueba no practi-cada dentro del plazo por omisión de las autoridades encargadas derecibirlas. La hipótesis concierne a las diligencias que deban practicar-se fuera del tribunal en que la causa se tramita, y requiere dos condi-ciones: a) Que la omisión sea imputable a las autoriades encargadas derecibir la prueba; b) Que se requieran las medidas necesarias para acti-var la producción. El código de Córdoba contiene una disposiciónparecida: "A los interesados incumbe urgir para que sean (las pruebas)practicadas oportunamente; pero si no lo fueran por omisión de lasautoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados exigir quehabilitándose los días y horas necesarios, se practiquen antes de losalegatos o informes 1'35-1 El artículo 127 del Código de Corrientes,pese a lo prescripto por el 121, sanciona una fórmula similar. EnSanta Fe, se preceptúa que si las diligencias probatorias "vinieran o seprodujeran antes de la sentencia, serán tomadas en consideración"(art.150)32, precisándose que 'cuando se agregaren a los autosdiligencias de prueba después de presentados los escritos ordinarios del
El código de Corrientes instituye expresamente el principio en su art. 121
Es facultad del Tribunal disponer la recepción de prueba vencido el término cuandopor razones de trabajo le resulte imposible hacerlo dentro de] mismo (C4 CC, en MART1NEZCRESPO, Código de Procedimiento ..... p. 73). Pero es menester que la parte favorecida nohaya incurrido en negligencia ( CCCRC, ibidem ) y que luego adopte todas las medidas nece-sarias para la producción de la prueba mediante una actividad diligente e ininterrumpida(CCCRC, ibidem).
-35-2 llamamiento de autos no impide la producción de pruebas mientras no se haya dic-tado sentencia( STSF, S2a. CC; J., 14-57).
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juicio, las partes podrán alegar sobre su mérito, salvo que se hubieredictado ya la providencia de autos " (art. 154). El código de Tucumán,en su artículo 322, dispone que si la prueba "por razones no imputa-bles al presentante, no le hubiera sido posible producirla, el juezmandará recibirla antes de alegarse de bien probado' 136.
Hasta aquí se ha visto el término de producción en procesoordinario; tratándose de proceso sumario, el artículo 489 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación 37, autoriza al juez a fijarel plazo que estimare necesario para la producción de las prue-
bas, excepto la testimonial y la confesional que deben practicarse en laaudiencia señalada al efecto. En Córdoba el término es de veinte díascomo máximo (art. 423) y en Santa Fe es de diez (art. 410).
En el proceso sumarísimo (art. 498, CPN)37 rigen las mismasreglas, excepto que la audiencia de prueba debe recibirse dentro de losdiez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.El código de Santa Fe dispone que la prueba deberá practicarse antesde la audiencia para la vista de la causa, que se fijará dentro de lostreinta días de contestada la demanda (art. 413, mce)38.
3.2. Plazo extraordinario. Hasta la entrada en vigencia de laley 22.434, el régimen nacional contenía el instituto llamado "plazoextraordinario de prueba". Pero a partir de entonces desaparece, barri-do por los vientos de celeridad y economía que informan el nuevo
También el código de Tucumán previene en su art. 315, que el término ordinario de
prueba será de hasta cuarenta días, cuando haya de producirse dentro del municipio donde
funcione el juzgado o tribunal, y de un día mas por cada diez kilómetros, sobre el término
anterior, cuando haya de producirse fuera del asiento del juzgado.
Buenos Aires, 487,
371 Buenos Aires, 496.
EL Inc. d del art. 43 del Cód. Proc. Civil, al remarcar que fuera de la oportunidad de la
demanda y de La contestación no podrá ofrecerse prueba alguna, ni siquiera la de confesión
o documental, pone de manifiesto la estrictez de las normas regulatoria.s del juicio sumarísi-
mo para el cumplimiento de las cargas que pesan sobre actor y demandado (CApel. Rosario;
Rep. La Ley, 1980, p. 1952, sum.24).
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ordenamiento. No obstante, y en razón de que los textos provincialesno han sido alcanzados por la innovación, su estudio no puede omitir-se en una obra destinada a los profesionales de todo el país.
La necesidad de producir prueba en jurisdicciones distintas a lasdel asiento del juzgado, con los inconvenientes que tal circunstancianormalmente provoca al litigante, justifica el otorgamiento de un
plazo mayor a fin de que las diligencias propuestas puedan practicarseregularmente. El artículo 367, Buenos Aires, dispone que "cuando laprueba deba producirse fuera de la República, el juez señalará el plazoextraordinario que considere suficiente, el que no podrá exceder denoventa y ciento ochenta días, según se trate o no, respectivamente,de un país limítrofe".
El tratamiento no es el mismo en los otros códigos, ni en cuantoa las hipótesis de lugar, ni en cuanto al plazo: Córdoba (401) y SantaFe (403) distinguen entre la prueba a practicarse fuera de la pro-vincia y fuera de la República: en el primer caso el término será de
sesenta días, y en el segundo de cien. Corrientes (122) y Tucumán(317) aluden solamente a la prueba a producirse "fuera de la Provin-cia", lo que no excluye al extranjero, facultando al juez a fijar el tér-mino que considere necesario o suficiente, según la naturaleza de laprueba, o atendiendo a la distancia y a la menor o mayor facilidad delas comunicaciones. En los casos en que existen plazos señalados porla ley, pueden los jueces, naturalmente, fijar uno menor.
A diferencia del término ordinario de prueba, el extraordinariono es común, sino individual, y corre juntamente con aqué139, pero
Buenos Aires, 371. La expresión "correrá juntamente con el ordinario" debe asumirsecomo "plazos no acumulables" (PALACIO, IV, 401) o "paralelos", es decir, "cada uno deellos tiene un punto de arranque y terminación distintos, no se computan el uno acontinuación del otro" (FASSI , ob. cit., ' II, 161). Sin embargo, y contrariamente a talesconclusiones doctrinarias, Los códigos de Córdoba (406) y Santa Fe (405) disponen que eltérmino ordinario se considerará prorrogado hasta el vencimiento del extraordinario.
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empezará a contarse desde el día siguiente al de la notificación de laresolución que lo hubiere otorgado40.
Coinciden la mayoría de los textos en cuanto al plazo para soli-citarlo: dentro de los diez primeros días de notificada la providenciade apertura a prueba41, con la ostensible disidencia de Tucumán(art. 317), que concede sólo cinco días.
Coinciden asimismo en que el pedido de plazo extraordinarioserá resuelto sin sustanciación alguna 42 salvo Tucumán (art. 317) yCorrientes (art. 124) que prevén un traslado a la otra parte por tresdías perentorios.
La resolución que concede el plazo extraordinario es inapelable;no así la que lo deniegue, pero únicamente se elevará a la Cámara elrespectivo cuaderno43. En Córdoba el juez resuelve sin sustanciaciónni recurso alguno, pero el superior podrá en la segunda instancia sobrelo principal, tomar en consideración la prueba producida, acordandoen caso necesario el término que a su juicio debiera haberse concedido(art. 405). En Corrientes, del auto que concede el término extraordi-nario sólo puede apelarse en relación (art. 124).
¿Qué sucede si vencido el término extraordinario no se ha dili-genciado la prueba para cuya producción se concedió, y el proceso seencontrase en condiciones de alegar? El artículo 370, Buenos Aires,dispone que en tal situación se procederá en la forma prevista por elartículo 480: se agrega la prueba producida en el plazo ordinario y seentregan los autos a las partes para alegar sobre su mérito. Incluso cljuez podrá dictar sentencia, salvo que considere que la prueba omitida
Buenos Aires, 371. En Tucumán, en cambio, el plazo corre "desde la ejecutoria del auto
que lo conceda" (art. 317,rn fine).
41 Buenos Aires, 368, inc. 1° . "E] plazo a 'ue x refiere el inc. 1° de la norma..., comien-
za a contarse desde que codas las partes se encuentran notificadas de la providencia de apertu-
ra a prueba y no desde el momento en que ésta adquiere el carácter de firme" (PALACIO, ob.cit., IV, 398).
Buenos Aires, 369; Córdoba, 405.
Buenos Aires, 369.
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reviste carácter esencial para la decisión de la causa. De todos modosla pérdida del derecho a alegarla no es definitiva: si se hubiese pronun-ciado sentencia en primera instancia, y deducido contra ella recursode apelación, la prueba deberá ser agregada en la alzada, siempre queno hubiese mediado declaración de negligencia a su respecto (art. 370última parte).
Cabe consignar que el plazo extraordinario sólo procede en elproceso ordinario: el artículo 493, Buenos Aires, establece que "en eljuicio sumario no procederá el plazo extraordinario de prueba";tampoco procede en el sumarísimo, por aplicación del inciso 20 delartículo 496. Las mismas razones de celeridad que informan la estruc-tura de este tipo de procesos, están implícitas en la negativa del plazoextraordinario44. Córdoba, por el contrario, lo autoriza: "En el juiciode menor cuantía es admisible el término extraordinario de prueba,en las mismas condiciones en que se admite en el de mayor cuantía"(art. 424). Tucumán escoge una solución intermedia: "En el proce-dimiento sumario —dice el artículo 413— no se admitirá el términoextraordinario de prueba, salvo en los casos de los incisos 1' y 2°del artículo 407", o sea, cuando se trata de un proceso de conoci-miento que por razón del valor competa a la Justicia de Paz Letrada,
Y en los juicios por cobro de pesos que, excediendo de aquel valor,no pasen del monto legalmente fijado.
3.3. Tiempo de ofrecimiento y producción en segunda instancia.Dentro del quinto día de notificada la providencia de trámite, las par-tes deberán: a) Indicar las medidas probatorias denegadas en prime-ra instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración denegligencia, que tengan interés en replantear en los término de los
Por igual motivo, no procede en los juicios ejecutivos, incidentes ni excepciones dila-torias (Conf PALACIO, ob. ca ., IV, 397). No corresponde conceder término extraordinariode prueba en los incidentes (CNCiv., sala A En, 3-274).
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artículos 379 y 385 in fine, del Código Procesal Civil y Comercialde la Nación 45, b) Presentar los documentos de que intenten va-lerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentenciade primera instancia o anteriores, si afirmasen no haber tenido antes
conocimiento de e110546; e) Exigir confesión judicial a la parte contra-ria sobre hechos que no hubieren sido objeto de esa prueba en la ins-tancia anterior 47; d) Pedir se abra a prueba la causa si se alegare hechonuevo (o si la alegación hubiese sido rechazada en primera instancia) ysi se replantearen medidas probatorias (CPN, art. 260).
Las pruebas que deben producirse ante la cámara se regirán, encuanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para laprimera instancia (CPN, 262)9. O sea, el plazo tendrá una duraciónmáxima de cuarenta días-50, debiéndose ofrecer la prueba dentro de losdiez primeros51, si se tratare de proceso ordinario. En el sumario laprueba se ofrece al alegar hecho nuevo y se produce en el plazo que lacámara estime necesario.
La ley ampara sólo a los supuestos de denegatoria infundada de prueba o negligencia o
caducidad rnal decretadas, y no a los caso de desidia o desinterés en la producción de las
pruebas, que mal pueden encontrar remedio en segunda instancia (CNCiv., sala A; JA, 1982-1,
síntesis).
En el último caso no basta la mera afirmación del oferente: ella "debe ir acompañada
de la enunciación de las razones suficientes y verosímiles que sustenten el pedido, ya que de
lo contrario, aparte de facilitarse actitudes reñidas con los deberes de lealtad y buena fe, re-
sultaría desvirtuado el carácter excepcional que reviste la posibilidad de aportar elementos
probatorios en segunda instancia" (PALACIO, ob.cit., V, 282).
Si las posiciones no fueron absueltas por haber mediado negligencia, por ejemplo, resul-
ta imposible conocer los hechos que quedaron fuera de tal prueba (Del voto del Dr. de
Ahelleyra, CNCiv,, sala A; ED, 29-128).
El tema ha sido abordado más ampliamente por el autor en Procedimiento Civily Co-mercial ea Segunda Instancia, 1, 247,
Buenos Aires, 257,
50 En Santa le (369) será la mitad del de primera instancia.
51 En Santa Fe (369), dentro de los cinco primeros; en Córdoba, al expresar y contestar
agravios (1295).
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En 'os régimenes locales también procede la fijación del términoextraordinario, con la misma duración que en primera instancia,excepto Santa Fe 369) donde no podrá exceder de cuarenta días.
4. Conclusiones sobre el marco temporal. E-le tomado, sólo aguisa de ejemplo, las prescripciones de algunos códigos relevantes porsu adscripción científica para determinar el marco general del tiempoprobatorio. Luego, al tratar de cada prueba en particular, efectuaré lasprecisiones correspondientes. Basta, creo, con lo expuesto, al objetode asumir que las soluciones acordadas están lejos de ser uniformes yque no obstante la pretendida certeza que emana de los números,existe algún grado de incertidumbre fatigando la coherencia de laexégesis.
No importa lo que el tiempo sea. La categoría que inquietaba aProust no parece más que un modo convencional de ordenar loshechos, y justamente serán ellos la materia del próximo capítulo. Eldesafío para el justiciable que debe producirlos en ciertas unidades detiempo, se resolverá en términos que significan la vida o la muerte dela pretensión jurídica ejercida.
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Capítulo II
LA ACTIVIDAD
1. La negligencia como descalificación y como sanción ........... 352. Construcción jurisprudencial de las reglas sobre negligencia 36
3. Los principios generales .............................. 383.1. Principio de aplicación restrictiva: el derecho de defensa 393.2. Principio de disposición .......................... 403.3. Principio de la falta de interés ....................... 433.4. Principio de morosidad ........................... 453.5. Principio de independencia ........................ 49
4. Excepciones a los principios generales ..................... 49
Capítulo II
LA ACTIVIDAD
SUMARIO: 1. La negligencia como desc2lificaci6n y como sanción. 2. Construc-ción jurisprudencial de las reglas sobre negligencia. 3. Los principios generales3.1. Principio de aplicación restrictiva: el derecho de defensa. 3.2. Principiode disposición. 3.3. Principio de la falta de interés. 3.4. Principio de morosi-dad. 3.5. Principio de independencia. 4. Excepciones a los principios ge-nerales.
1. La negligencia como descalificación y como sanción. Negli-gencia es una palabra valorativa1. Implica una descalificación; másaún: una descalificación específica2 referida a la conducta de alguien.En su uso técnico, señala que la actividad del litigante ha sido defec-tuosa por extemporánea3. Curiosamente, la ley no explicita la sanciónderivada de la inactividad de la parte, o mejor, del incumplimiento deldeber jurídico de pedir y practicar la medida de prueba dentro delplazo. No hay texto que diga que tal incumplimiento dará lugar a ladeclaración de negligencia, excepto casos particulares de caducidad au-tomática4. La sanción (pérdida de la prueba en general) imputada alincumplimiento del deber jurídico de ser diligente, se halla elíptica-
1 Cenaro Carrió señala la diferencia entre las palabras descriptivas y las palabras vatorati-Vas: "Arbitraria (como bueno) no es primeramente una palabra descriptiva; es también, comobueno una palabra valorativa" (Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, p. 52; Ed.Abeledo-Perrot, las. Aires, 1967).2 podemos distinguir entre des cipos de dese alific adores; los específicos y los genéri-
cos. Los descalific adores específicos nos indican en qué respecto lo descalificado es defectuo-so" (CA RRIO, ob cit., p. 318).
prematuro o extemporáneo indican que el déficit o anomalía está conectado con laoportunidad u ocasión en que algo es realizado" (CARRIO, ibidem ).
Entre otros, CPN, 402: "Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficinapública o entidad privada no lo hubiese remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a laparte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro de quinto día no solicitare al juez la rei-teración del oficio"; 410: "Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justacausa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho deexigidas", 437: "Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por si o por
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mente prescripta y debe deducirse del plexo normativo. Incluso la pa-labra negligencia, salvo el Código Procesal Civil y Comercial de laNación y aquellos que lo siguen5, no se menciona; pero la virtua-lidad de su aplicación está presente en el procedimiento probatoriocomo una rotunda realidad.
2. Construcción jurisprudencial de las reglas sobre negligencia.Se halle o no la palabra negligencia mencionada por la ley, sería iluso-rio pensar que de su mero análisis pueda obtenerse una adecuada infor-mación sobre las circunstancias en que la pérdida de la prueba hayade ser decretada5. Ni siquiera del texto de las respectivas cláusulasprocesales es posible deducir reglas que agoten el instituto, por la muyobvia razón de que la cantidad de hechos virtuales en la norma es infi-nita1. Los que ella aprehende sirven apenas para forjar conceptosgenerales, un punto de partida. Veámoslos cómo se presentan en la eco-nomía del Código Procesal Cvil y Comercial de la Nación:
apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél sin sustan-ciación alguna 454: "Asimismo (el juez) fijará el plazo dentro del cual la parte que ofrecióla prueba debe informar acerca del Juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fechade la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido" 463: La falta de depósito(del anticipo de gastos del perito) dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba".Santa Fe, 148: 'Fracasada una diligencia de prueba, se tendrá a su ponente por desistido dela misma, a menos que expresamente la urgiere dentro de tres días de la fecha en que consteen autos su no producción o que la contraparte lo hiciera dentro del mismo plazo subsiguien-te". Corrientes, 196: "Si la parte no pidiere nueva audiencia o no presentase el interro-gatorio dentro del tercero día de fracasada la anterior se la tendrá por desistida del testigo sinmás trámite". Tucumán, 322; "La prueba deberá ser producida dentro del termino proba-torio: bajo pena de nulidad,
Arts. 383, in fine, 384; 385 y 260, inc. 20.
6 "Las palabras carecen de significados intrínsecos o esenciales, no son nombres de cosas ypor lo tanto, las cosas no son descubribles a través de las palabras" (CarriÓ, Notas sobre dere-
cho y lenguaje, p97).
Corresponde admitir que con todas las normas jurídicas sucede lo mismo, sólo que en al-gunos casos, ellas se muestran demasiado amplias, demasiado vagas, o demasiado oscuras. Re-cordemos expresiones como "bienes de uso indispensable", en las que apenas está insinuadoel objeto de la formación.
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1. Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y prac-ticadas dentro del plazo (art. 384)8
II. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadasoportunamente (ídem);
III. Si no lo fueran por omisión de las autoridades encargadasde recibirla, podrán los interesados pedir que se practiquen antes delos alegatos, siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la pruebahubiese informado al juzgado las dificultades y requerido las medidasnecesarias para activar la producción (ídem);
IV. Se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuan-do la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido ciplazo para contestarlo (art. 385)
V. También, y sin sustanciación alguna, si se acusare negligenciarespecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha yhora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiesevencido el plazo para presentar la pericia (ídem).
Las expresiones "dentro del plazo", "oportunamente", "entiempo", etcétera, aluden solamente a uno de los elementos de lanegligencia: el transcurso de los términos. Se trata, como se vio en elcapítulo anterior, de un requisito objetivo, de alguna manera verifi-cable en el expediente. Pero hay otro que aun exteriorizándose me-diante actos también verificables —abandono de la prueba— comienzaen la subjetividad del litigante: el desinterés. Los términos "urgir","requerir las medidas necesarias para activar la producción", etcétera,que utiliza la ley, están conectados con este requisito. Y al llegar ahí lanorma exhibe uno de sus rasgos característicos: la ambigüedad. Laambigüedad no permite al intérprete, con la sola consideración de laspalabras de la ley, determinar la totalidad de la conducta exigible al
8 Buenos Aires, 382; Córdoba, 187; Corrientes, 127; Santa Fe, 146; Tucumán, 322,
Buenos Aires, 383.
37 -
litigante'0. Habrá pues que acudir a otros datos —no incluidos previa-mente por el legislador— para deducir las reglas que dirán frente a quécircunstancias procederá declarar la negligencia. Esa es la tarea de losjueces. Ellos definirán en cada caso conceptos de gran elusividad,como diligente o negligente, basándose en informaciones a vecesextrañas al campo de la dogmática, a fin de establecer qué clase deinactividad es la que merece ser sancionada con la pérdida de laprueba.
3. Los principios generales. En centenares de pronunciamientoslos tribunales declaran que en materia de negligencias probatorias,debe estarse a las modalidades de cada caso, por no ser procedente de-jar sentados principios generales11. Palacio se siente obligado a mani-festar que "la afirmación es sin embargo excesiva, pues la variedad decasos que pueden subsumirse en una institución jurídica, por extensaque sea, no excluye la aplicación de determinados principios, loscuales, por lo demás, pueden inferirse de la nutrida jurisprudenciaexistente sobre el tema"2. A mi modo de ver, ci escepticismo de losjueces no supone la total imposibilidad de deducir las reglas, sino quese limita a dar cuenta de las dificultades para elaborarlas de maneraque agoten las hipótesis de hecho. La confusión quizá sea más quenada terminológica: se dice principios generales donde debió decirseprincipios absolutos, lo que es bien distinto. Después de todo, "losjueces, al decidir un caso, invocan, escogen y aplican algún prin-cipio"13, lo que significa que cuando hacen prevalecer una soluciónsobre otra u otras posibles, es porque la elegida se conforma a un
lo EF tema de la posibilidad de reconocer en la norma otras notas no expresamente inclui-das cii ella, fue abordado en mi libro Agravio irreparable, Ed. Ediar, Bs. Aires, 1978.
11 CNCiv., sala A; ED, 24-267; etc,
12 PALACIO, ob. cit,, IV, 408.
13 SOLER, Sebastián, Las palabras de la ley, p. 59.
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concepto, y debe esperarse que sigan haciéndolo en casos análogos. Taes ci sentido de la búsqueda que me propongo hacer de los principiosgenerales en materia de negligencia.
Un buen punto de partida para deducir dichos principios, es pre-sentar el problema como una constante confrontación entre la búsque-da de la verdad 'real por una parte, y la necesidad de llegar a la senten-cia lo más rápidamente posible, por la otra. Que ese punto de partidahaya sido descubierto por las decisiones judiciales y extraído del siste-ma para exhibirlo como un concepto jurídico, es un bello ejemplo dela función asignada a los jueces, aun en un régimen de normas legisla-das, como el nuestro: 'La profundidad de una construcción jurídicaparece provenir siempre de una preocupación que actúa como acicatepara descubrir en el derecho la solución correcta. Las grandes senten-cias, aquellas que abren nuevos cauces en la vida jurídica son, con granfrecuencia, pronunciamientos en los que se muestra la existencia deconexiones antes ignoradas, y el gran magistrado es ci que tiene el po-der de descubrirlas y presentarlas de un modo objetivamente tan con-vincente, que sorprende que permanecieran tanto tiempo inadver-tidas"14.
3A. Principio de aplicacibn restrictiva: el derecho de defensa.Disponer de una razonable oportunidad para ofrecer y producir prue-ba, es una exigencia del debido proceso adjetivo que asegura ci ar-tículo 18 de la Constitución Nacional. Cuando esa oportunidad esnegada, padece el derecho de defensa. De ahí que enfrentados a he-chos que hacen dudar si la actividad del litigante ha sido o no diligen-te, los jueces se muestran cautelosos para privarlo de la prueba. Elprincipio es formulado en los siguientes términos:
En materia de negligencia probatoria, debe imperar el criterioresti'ictivo'5
14 SOLER, Sebastián, Interpretación de la ley, p. 19.
15 CNCiv., sala A; FJ), 52499,
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Precisando el concepto, la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Civil de la Capital Federal, sala F, agrega: Las negligencias, en cuan-to importan una limitación al derecho de defensa, deben ser apreciadascon carácter restrictivo y admitidas sólo en aquellos casos en que laincuria o la inactividad de la parte interesada en la producción de laspruebas se traduzca en una demora injustificada del proceso'6.
En los ordenamientos que admiten la posibilidad del replanteode pruebas en segunda instancia, el principio no tiene por qué ser tanriguroso, toda vez que si a criterio del superior la declaración de negli-gencia no procedía, el afectado dispone de una nueva oportunidad enla alzada.
3.2. Principio de disposición. La actividad probatoria en sedecivil es, primordialmente, deber de las partes: incumbirá la carga de laprueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido ode un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de co-nocer, prescribe el artículo 377 del Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación'7; añadiendo: cada una de las partes deberáprobar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocarecomo fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Otros códi-gos son también elocuentes en la atribución de obligaciones probato-rias; el de Tucumán, por ejemplo, cuyo artículo 314 dispone que laspartes tendrán la obligación de demostrar sus alegaciones de hecho.Quien pretenda algo —dice— ha de probar los hechos constitutivos enque se basa su pretensión; quien contradiga la pretensión del adversa-rio, deberá probar los hechos extintivos y modificatorios o las circuns-tancias imperativas de esa pretensión.
16 ED, 12-666.
27 Buenos Aires, 375. Conf. C3s. Civ. y Com. Córdoba Es obligaci6n de las partes procu-rar por los medios a su alcance que al momento de dictarse sentencia, los elementos de juicionecesarios para acreditar su postura estén en el proceso y puedan ser valorados por el juzgador(JA, 1980-II, síntesis).
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Sin embargo, la búsqueda de la verdad real se ha ido haciendocada vez más evidente en las facultades que ci legislador va acordandoa la jurisdicción a medida que se suceden las normas de los códigos. ElCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su actual re-
dacción, autoriza a los jueces y tribunales, aun sin requerimiento departe, a ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las par-tes. A ese efecto podrá: decidir en cualquier estado de la causa la com-parecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, pe-ritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creye-ren necesario, y mandar (con las formalidades prescriptas en el códi-go) que se agreguen documentos existentes en poder de las parteso de los terceros (art. 36, inc. 2°, apts. b y e, CPN)18 -
La ampliación de las facultades judiciales es el resultado deasumir la litis como un fenómeno social y no como un mero instru-
mento para la protección de los derechos subjetivos; mas, comosostiene Alvarado Velloso, "de cualquier modo que se pueda ver lacuestión o de la actitud filosófica que se adopte frente al tema, pen-samos que en nuestro ordenamiento legal prevalece aún el principiodispositivo, a pesar del gran avance que ha efectuado el legislador enmateria de facultades judiciales; en otras palabras, intentando definirel sistema legal' diríamos que es predominantemente dispositivo"9.De ahí que la regla en estudio pueda enunciarse así:
El material de conocimiento debe ser, en principio, facilitadopor las parte S21
1S Buenos Aires, 36; Córdoba, 347; Corrientes, 227; Santa Fe, 21
1 juez. Sus deberes yfacultades, p. 5.20 Conf: CNCiv, sala B: Si bien es cierto que el nuevo código ha dado mayores facultades
a los jueces para llegar al esclarecimiento de la verdad, ello no significa abandonar el principiode que, en las causas civiles, el materia] de conocimiento debe ser, en principio, facilitadopor las partes (ED, 28-325). CNFed. Civil y Com, sala II: Pese ala amplitud de las facultadesinstructoras acordadas a los jueces y contempladas en el art. 36, inc. 20 del Cód. Procesal,sigue vigente —aunque atenuado aún más después de la reciente reforma— e] principio
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El principio está conectado a la garantía de la defensa en juiciopor el extremo opuesto al de la aplicación restrictiva abordado en elpunto anterior: entonces el propósito era no retacear la posibilidad deprueba; ahora se trata de no exagerarla en beneficio de quien no laprodujo. En ambos casos padecería el debido proceso, alterándose laigualdad de los litigantes: "Si la parte no ha ofrecido prueba en la oca-sión legal, no puede suplirse su conducta con prueba que torne viableuna acción fundada en los hechos alegados y que se han intentadoprobar, convirtiendo en triunfador al perdidoso-21.
Los corolarios de la regla, en orden a la negligencia, son elabora-dos por ¡os tribunales con arreglo a las ideas que se acaban de exponer:
Las medidas para mejor proveer son de carácter excepcional22,no importan la restitución de los plazos prcesales23, ni suplen la falta
dispositivo, conforme al cual corresponde a las partes aportar la prueba para acreditar loshechos que invocan, siendo en este aspecto la actividad de aquél meramente complementaria(La Ley, 1982-A, 270).
21 FASSI, ob. cit., J, 129. Tampoco puede el juez instruir prueba de oficio sobre hechosno invocados por las partes: "la convicción de verdad radica en la certeza sobre la cual de-be asentarse la prestación jurisdiccional. Esa certeza, en la sistemática de nuestro derecho—dice Humberto Theodoro Junior, refiriéndose al brasileño— sólo puede formarse a la luz dlos hechos probados en el proceso. Es que, aunque libre para concretar su convencimiento, eljuez, según el art. 131 del Codigo Procesal Civil, sólo podrá recalar en los hechos y circunstan-cias Constantes tfl autos, y no en los no invocados por las partes. . . Tales márgenes sonlimites impuestos ala actividad del juez, tendientes a evitar la arbitrariedad en pesquisas ajenasal control jurídico que los sujetos de la relación procesal deben ejercer sobre todos los actosdel proceso. Es que si el juez pudiese invocar actos extraños a aquellos demostrados en eljuicio, ninguna seguridad tendrían los litigantes respecto a la defensa de sus intereses" ( Lospoderes del juez frente a la prueba, en Estrategia procesal civil, de PEYRANO, Jorge W. yCHIAPPINI, Julio O.. p. 267; Ed. Rubirizal-Culzoni, Santa Fe, 1982).
CNCiv. sala C; ED, Rep. XI, p. 600, sum. 4.
23 Cia. CC Bahía Blanca; ED, 34-20.
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total de pruebas de una de las parte524, ni cubren la negligencia proba-toria de quien la sojicita25, ya que los jueces no pueden ordenar dili-gencias que las partes han debido solicitar dentro del plazo probatorioo que, pedidas, no se practicaron por negligencia suya26. Así, no ofre-cida ni producida prueba por el actor y desistida por el ejecutado, ladesignaci6n por el juez, con carácter de medida para mejor proveer, deun perito calígrafo para que se expida sobre la autenticidad de la firmaatacada de falsa, es improcedente, porque suple la negligencia de unade las partes, ya que implica producir lisa y llanamente una pruebapericial que pudo y debió ser producida por las partes en la etapaprocesal oportuna27.
3.3. Principio de la falta de interés. Incuria, inercia, falta de in-terés son, entre otros, vocablos que se utilizan para nombrar el pecu-liar estado subjetivo del litigante moroso. Pero, ¿cuánta falta de in-terés es necesaria para incurrir en negligencia? La regla se exponediciendo:
Es presupuesto del instituto de la negligencia el haberse demos-trado falta de interés del oferente en la producción de su prueba28.
Demostrar es traducir en hechos exteriores la indiferencia odesidia (otros tantos vocablos pertinentes), para que puedan ser cuan-tificadas. Esa cuantificaci6n, además, no debe ser arbitraria, y para que
24 Ibídem, Conf. CNFed. Civil y Com. sala IU Si la demandada reconoció la extempo-raneidad del ofrecimiento subsidiario de la prueba testimonial para la dilucidación de ladefensa de legitimación para obrar deducida, extremo que motivó la oposición de la contrariay no se efectuó tal ofrecimiento en el escrito de constitución del proceso, el judicante nopodía hacer uso de sus facultades instructorias, para sustituir la actividad probatoria (La Ley,1982-1), 270).
25 CNCiv., sala E; ED, 10-558.
CNCiv., sala C; ED, 63-396.27 CNCom., sala B, ED, 11-308.28 CNCom., sala A ED, 5-449, Conf, sala B La negligencia en la producción de la prueba
debe juzgarse teniendo en cuenta la diligencia o interés puesto de manifiesto en la realizaciónde la misma (ED, 1-685).
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no lo sea, habrá que atender al caso concreto, la índole del proceso ysus contingencias particulares: por ejemplo, no se exige la misma cele-ridad en los juicios ordinarios que en los sumarios, ni el rigor con quese aprecie la actividad de la parte será igual hallándose pendiente elplazo probatorio que estando ya vencido.
Empezaré el examen de la casuística sobre el principio de la fa!-ta de interés, abordando precisamente la pauta del vencimiento delplazo. El hecho de hallarse vencido el término de prueba, obliga al in-teresado en producirla a ser particularmente diligente; así, cuando setrata de la reiteración de un oficio, la recurrente debe extremar su celoprocesal por el oportuno libramiento29 ; e incluso no se requiere que elplazo se halle vencido para declarar la negligencia, cuando resulta evi-dente que la prueba no podrá ser producida dentro del mismo3°. Sinembargo, el solo vencimiento del plazo para producir prueba no esmotivo valedero para el acuse de negligencia en su producción, si deautos surge la actividad del interesado31.
Las reglas presciptas operan según una condición necesaria y su-ficiente: que el plazo se halle fijado; si no se fijó término para la pro-ducción de la prueba, no está legalmente justificada la negligenciainvocada32. Asimismo el plazo debe hallarse corriendo: suspendida porel juzgado la tramitación de Ja producción de Ja prueba, es injustifica-do atribuir, a la parte, negligencia en producir la oportunamente pedi-da, si no se ha reanudado expresamente su trámite y notificado la pro-videncia a los interesados33.
CNCiv., sala D; La ley, 132-1093, N° 18.844.
CNCiv., sala E; ED, 20-249. Conf.: CNC0m, sala B: El ofrecimiento depruebaefectua-do el mismo día en que vencía el termino respectivo es tardío, y la parte que lo hace en esascondiciones incurre en negligencia (CNCOm., sala 8, ED, 10-426).
31CNCiV., sala E;ED, 17496.
CNCOm., sala 11; ED, 12-668.
33CNCOm., sal a B; ED, 12-667.
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Otra forma de apreciar la actividad del litigante, es extendiendoa la negligencia las reglas que emanan de la naturaleza del juicio: en losincidentes, ejecuciones, procesos sumarios y sumarísimos, el principiode celeridad y abreviación de los plazos alcanza especialmente al pro-cedimiento probatorio. El interesado en la prueba deberá extremar sudiligencia a fin de practicarla en los términos habitualmente reducidosque establece la ley. En concordancia con lo expuesto, se ha decla-rado que el hecho de haber transcurrido más de dos años desde la aper-tura a prueba de la ejecución, sin que el demandado haya agregado lasrogatorias, es clara demostración de la incuria en que ha incurrido enla producción de la prueba34; que si el término de prueba venció eldía en que el ejecutante ofreció la de su parte, no cabe duda que eseofrecimiento fue tardío y que dicha parte incurrió en negligencia35que la naturaleza sumaria del juicio de desalojo obliga a extremar elrigorismo de los Jueces a fin de no favorecer cualquier intento dilato-rio; de ahí que la prueba ofrecida el último día del término y luego nourgida, si por su profusión lleva implícita Ja imposibilidad de diligen-ciarla dentro del plazo, importa negligencia en el oferente36,
3.4. Principio de morosidad. El desinterés aludido en el párrafoanterior se refleja en la inactividad o insuficiente actividad probato-ria del litigante, lo que a su vez debe traducirse en la morosidad deltrámite; o sea, que los plazos se extiendan más allá de lo tolerable parala buena fe procesal y para la obtención del fin querido por el proceso:llegar a la sentencia, en lo posible dentro de los términos prescriptospor la ley. El principio, entonces, puede formularse así:
El instituto de la negligencia debe ser evaluado a tenor de si laactividad denunciada ocasiona o no atraso a la tramitación de lacausc7•
CNCiv., sala 13; La ley, 116-786, N° 10.852.
CNCOrn., saJa B; La Ley, 118-877, N° 11.851.CApel. Goya (Ctes.), en ACOSTA, José Y., Diez años de jurisprudencia en materia
procesal civil, p. 70, N° 194.
(MCom., sala B; ED, 50-343.
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Empero, deben concurrir otros ingredientes para que la morosi-dad conduzca a la pérdida de la prueba, toda vez que la negligencia noes un fin en sí mismo: la demora ha de ser imputable al oferente y per-judicial para la otra parte o para el normal desenvolvimiento del pro-ceso. De modo que el enunciado de la regla se completa diciendo queexiste negligencia todas la veces que la parte, por acción o inacciónimputables, ocasiona una demora perjudicial o injustificada en elproceso38. A contrario sensu, si la demora no es imputable o no hacausado perjuicio, la negligencia es improcedente.
Imputabilidad, en el lenguaje de los tribunales cuando se refierea la negligencia procesal, equivale a culpabilidad. Ya examinamos en elcapítulo anterior (3.1.) una de las áreas en que el instituto opera: laacotada por el artículo 384 del Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación, donde se prescribe que si las medidas de prue-ba no fueren practicadas dentro del plazo "por omisión de las autori-dades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que sepractiquen antes de los alegatos siempre, que, en tiempo, la parte queofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y re-querido las medidas necesarias para activar la producción". Es un claroejemplo de inirnputabilidad del oferente, aunque la palabra no se men-cione, como en el código de Tucumán cuya fórmula es más ampliatodavía: si la prueba "por razones no imputables a] presentante, no lehubiera sido posible producirla", dice el ya mencionado artículo 332,utilizando el término "imputable" como "culpable", en el sentido deatribución de responsabilidad aun en el aspecto subjetivo. Por cierto,el interesado en la prueba no se limitará a hacer saber las dificultadesque le impiden diligenciarla, sino que además debe requerir las medi-das necesarias para activar la producción. Este requisito es esencial, eincumplido, la negligencia es procedente: Toda vez que han trans-
CNCLv., sala Ci ED, 2-973. Conf. CNC0m,, sala A; La declaración de negligencia tien-de a sancionar la incuria en que haya incurrido una de las partes en perjuicio de la otra,obstruyendo, injustificadamente, el curso normal del procedimiento (ED, 2-250).
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currido más de cuatro años desde la fecha en que- se libró oficio a unjuez federal requiriendo la remisión de unos expedientes, sin que laparte interesada haya solicitado la reiteración, corresponde darle pordecaído el derecho de producir dicha prueba 39. El término de tres
meses transcurridos desde que se reiteraron los exhortos y oficios sinque la demandada pidiera su reiteración o informara de !as dificultadessurgidas para su diligenciamiento durante el término de prueba,importa incumplimiento del artículo (384) del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación40. Por el contrario, la circunstan-cia de no haber remitido el juzgado de intrucción, por motivos deorden procesal, un expediente, surgiendo de autos la actividad desa-rrollada por la parte proponente de la prueba para obtener dicharemisión, torna improcedente la negligencia acusada41.
La demora puede originarse también en el propio juzgado enque la causa se tramita. Cuando así ocurre, es deber del oferente re-mover los obstáculos que se opongan al proveimiento de la prueba oa su producción. Quien permanece como mero espectador de la inercia,de jueces, secretarios, funcionarios o auxiliares, afronta la sanción dela pérdida de la prueba como si fuese él mismo el autor de la falta. Eneste orden de cosas se ha resuelto que la circunstancia de no haber sidoproveída la prueba ofrecida, no obsta a la negligencia, ya que la parteestá obligada a urgir esa decisión42. Tampoco el hecho de haber con-currido a Mesa de Entradas para activar verbalmente el trámite de lacausa es óbice para que se haga lugar a la declaración de negligencia, ya
30 CSN, 260:37.CNCiv, sala C, La Ley, 122948, N° 13.675.CNCom., sala A; La Ley, 127-857.
CNCiv.. sala C; El), 20-246. Conf CNCiv., sala A: 51 bien una vez ofrecida la pruebano es necesario que las partes soliciten la fijación del periodo durante ci cual deberán sustan-ciarse, ello no obsta a que, ante la demora del juzgado, los litigantes utjan dicho trámite (LaLey, 126-776, N° 15,207). Incurre en negligencia la parte que deja transcurrir un lapso pro-longado sin instar que se proveyera el escrito en que ofreció su prueba, no obstante que eljuzgado debió proceder de oficio, pues la parte interesada siempre tuvo la posibilidad de pedirlo conducente ante la inactividad judicial (CNCiv., sala C; La Ley, 115-818, N° 19589).
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que incumbe al interesado urgir en los autos que las pruebas se diligen-cien dentro del término legal43.
La devolución del expediente por el tribunal de alzada sueleocasionar situaciones propicias a la distracción en que la negligenciaacecha. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de laCapital Federal, sala A, resolvió que el hecho de que al devolver el tri-bunal de alzada el expediente a primera instancia, omitiera hacerlo conel cuaderno de pruebas de la demandada, no excusa la negligencia delejecutado que no ha realizado ningún trámite para subsanar esaomisión. La sala B del mismo tribunal tuvo oportunidad de declararque a los efectos de la negligencia en la producción de la prueba debetenerse en cuenta, en juicio devuelto por el tribunal de apelación aPrimera Instancia, la inactividad de la parte a contar desde que tuvolegal conocimiento de la providencia "por devueltos"45.
La omisión o demora del tribunal en suscribir exhortos, cédulasu oficios, en fijar nuevas audiencias, etcétera, son también circuns-tancias que nutren la casuística sobre el punto, porque el litigantedesprevenido suele creerse ajeno a las consecuencias de la inactividadjudicial, y nada está más lejos de la verdad que ese convencimiento: laomisión del juzgado en llenar los claros correspondientes a las fechasde las audiencias, para la producción de la prueba ofrecida —dijo laCámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala C— nodispensa a la proponente del deber de activar la fijación de aquéllas;ni la negligencia de los empleados de secretaría no justifica la queincurra la parte interesada en la producción de la prueba47.
CSN, 269:343.
44 22-659.ED, 5-95. Conf.: CNCom., sala B: La falta de reiteración de un pedido tendiente a la
producción de la prueba cuyo proveimiento quedó supeditado a la notificación de la provi-dencia por devueltos", hace procedente la acusación de negligencia formulada cuando habíatranscurrido casi un mes desde el señalamiento del plazo para su producción (ED, 12-667).
ED, 23-40.ED, 4-330,
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3.5. Principio de independencia. Se aplica a dos géneros desituaciones: a) Cuando una de las partes aún no ha producido toda suprueba y acusa negligencia a la contraria; b) Cuando la parte es negli-gente respecto de algún medio de prueba y no de otro u otros. En con-secuencia, ci principio prescribe que la negligencia debe juzgarse conreferencia a cada una de las partes y a cada actuación, sin que impidaadmitirla la circunstancia de existir prueba pendiente.
En relación al primer caso, se ha resuelto que el hecho de queuna de las partes no haya aún producido toda su prueba, no impidedeclarar negligente a la contraria en la producción de la suya48 ;y res-pecto del segundo, que la circunstancia de que se encuentren pendien-tes ciertas medidas probatorias, no exime a la parte interesada de prac-ticar en tiempo propio las demás ofrecidas49.
4. Excepciones a los principios generales. Si bien de aplicaciónrestrictiva50, se reconocen excepciones a los principios generales pre-cedentemente expuestos. Recordando que la demora sancionable conla declaración de negligencia es la que inviste el carácter de perjudiciale injustificada, cuando de las circunstancias del caso apareciese que ladilación ocurrida no daña a la otra parte o no es atribuible al oferente,la pérdida de la prueba sería irrazonable.
Una primera excepción —instituida por la ley misma— está dadaen el caso de que la prueba se hubiere producido y agregado antes devencido el plazo para contestar el pedido de negligencia (art. 385,
CNCom., sala C; JA, 964-1-144. Sin embargo, la Suprema Corte de Buenos Aires sepronunció en sentido adverso a esta soluci6n: Resulta improcedente el acuse de negligenciacuando quien lo efectúa cuenta con prueba pendiente de producción y no tiende a urgir elproceso y poner término al período ya vencido, sino que sólo pretende hacer perder la reali-ración de la prueba a su contrario (La Ley, Rep. 1981. p. 2396, sum, 49).
49CNCom., sala B; La Ley, 118-869, N° 11.779.
Cia. Civ. y Com. Tucumn;JA, 1982-1, síntesis.
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CPN)51. Según explican los tribunales, ello no incide en el desenvolvi-miento de los trámites cuya celeridad es fundamento en las cuestionesde negligencia52.
La segunda excepción deriva de la regla de la imputabilidad deloferente en la demora, y podría enunciarse como la imposibilidad deproducir prueba por causas que le son extrañas. Por ejemplo: la irre-gularidad con que el personal de los tribunales cumplió sus tareas endeterminados días y la dificultad y confusión que tal estado de cosaspudo crear en los litigantes, lo que llevó a la Corte Suprema de Justiciaa declarar inhábiles esos días53; o si el juzgado llamó autos pararesolver" a raíz de una oposición formulada por la contraparte en laaudiencia respectiva, ya que no se podía activar el trámite por estarpendiente de resolución judicial; o cuando la parte no pudo valersedel informe del secretario respecto de la prueba, por haber sidoagregado, por error, al cuaderno de la contraria55; o si el tribunaldebió dilucidar previamente una nulidad planteada56.
La tercera excepción atañe al carácter común de la prueba y hasido enunciada en los siguientes términos: si la prueba es de caráctercomún, no corresponde que una parte acuse negligencia a la otra,
51 Buenos Aires, 383. Conf.: CNCiv., sala E; Si la prueba fue producida y agregada antesde vencido el plazo para contestar el traslado conferido, corresponde desestimar la negligenciaarticulada (La Ley, 1981-D, 273). Palacio (ob. cit., IV, 405), aclara "que el tope temporalinstituido por el artículo 385 para purgar la negligencia descarta la aplicabilidad actual dealgunos precedentes que, con anterioridad a la promulgación del CPN, se pronunciaron en elsentido de que es inadmisible la declaración de caducidad cuando la prueba cuestionada seproduce antes de que el incidente quede resuelto en forma definitiva".
52 CNCiV., sala F; ED, 12-669. Para Fassi, la ratio del precepto reside en "que la verdad delos hechos debe prevalecer y, por ende, no se prescinde de la prueba que se produce durante lasustanciación de la negligencia" (ob. cit., II, p. 190).
CNCiv., sala A; ED, 12-661.
CNCom., sala B; ED, 12-667.
CNCiv., sala E; ED, 26-173.
CNCiv., sala F; ED, 37-69.
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porque la obligación de urgirla es de ambas57.Para que una prueba pueda ser calificada de común es menester
que haya sido pedida por ambas partes, o que la contraparte hayaadherido a la misma-58. Si una de las partes desiste de la prueba, la con-traria está obligada a urgirla, incurriendo en negligencia en caso de nohacer1059; obviamente, si no desistiese, esa circunstancia inhibe paraconsiderar negligente a la contraparte, pues también a ella incumbíaacelerar su producción60.
¿Desde cuándo la parte que no desistió debe considerarse negli-gente? A partir de la fecha en que quede firme el auto que provee eldesistimiento, pues hasta entonces la carga de la prueba pesaba sobreambas partes(>'. De ahí que debe ser desestimada la negligencia acu-sada el mismo día en que se produjo el desistimiento de la pruebacomún por una de las partes, porque únicamente a partir de esemomento puede apreciarse la pasividad de la Contraria62.
CNCom., sala A; Ef), 43-403. Conf CNCiv., sala A; Cuando la prueba ofrecida revistecarlcter común el deber de urgir su producción corresponde a ambas partes, siendo, por tanto,improcedente, si no media desistimiento, la negligencia acusada al respecto (ED, Rep. 13,p. 697, sum. 45). Aunque algún fallo asigna sólo un valor relativo al principio (CNCom,, salaA; ED, 43403).
CNCiv., sala E; El), 20241.CNCiv., sala A; El), 24-267.
60 CNCiv., sala B; Ef), Rep. 10, P. 85, sum. 31.CNCiv., sala A; CD, 3769, Conf; CNCIv., sala A; Ante el desistimiento de una de las
partes de la prueba común, la eventual inactividad de la contraria debe comenzarse a compu-tar a partir del momento en que conoce el desistimiento, ya que hasta entonces la carga deurgir la prueba pesaba sobre ambas (ED, Rep. 13, p. 697, sum. 44).
62 CNCiv., sala A; Ef), 37-69.
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Capítulo 1
PRUEBA DOCUMENTAL
1. Ofrecimiento .....................................1.1. Código de la Nación .............................1.2. Otros códigos .................................
2.. Inadmisibiidad ...................................3. Producción ......................................
3,1. Documentos a disposición del litigante .................3.1,1. Documentos escritos ...........................3,1.1.1. Documentos públicos3.1.1.2. Documentos privados3.1.1.2.1. Documentos privados emanados de las partes .........3.1.1.2.2. Documentos privados emanados de terceros
3.1.2. Documentos no escritos ........................3,1.3. Documentos que no están a disposición del litigante ......3.1.3. 1, Exhibición de documentos ......................
SECCION SEGUNDA
LA NEGLIGENCIA EN ESPECIAL
Capitulo 1
PRUEBA DOCUMENTAL
SUMARIO: 1. Ofrecimiento. ti. Código de la Nación. 1.2. Otros códigos.2. Inadmisibilidad. 3. Producción. 3.1.1. Documentos a disposición dellitigante. 3.1.1.1. Documentos escritos. 3.1.1.1.1. Documentos públicos.3.1.1.1.2. Documentos privados. 3.1.1.1.2.1. Documentos privados emana-dos de las partes. 3.1.1,1.2.2. Documentos privados emanados de terceros.3.1.12. Documentos no escritos. 3.1.2. Documentos que no están a dispo-sición del litigante. 3,1.2.1. Exhibición de documentos.
1. Ofrecimiento.
1.1. Código de ¡a Nación. El artículo 333 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación1, dispone que con la demanda, recon-vención y contestación de ambas en toda clase de juicios, deberáacompañarse la prueba documental que estuviese en poder de laspartes. Si no la tuviesen a su disposición, la individualizarán indicandosu contenido, ci lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo po-der se encuentre.
La obligación prcscripta por la ley cede en dos circunstancias:a) Cuando cn ci responde de la demanda o de la reconvención se ale-garen hechos no invocados en Ja demanda o contradcmanda. En talsupuesto, los demandantes o reconvinientes, según el caso, podránagregar, dentro de los cinco días de notificada la providencia respecti-va, la prueba documental referente a esos hechos (CPN, art.3 34)2; yb) Cuando después de interpuesta la demanda, el actor presente do-cumentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirma-ción de no haber tenido antes conocimiento de ellos (CPN, art.335)3.
1 Buenos Aires, 332,2 Buenos Aires, 333; ci CPN, en su versión ley 17.454 preveía que en el caso normado se
procediese a la agregación de la prueba sin otra sustanciación. El precepto, que subsiste enBuenos Aires, fue censurado a raíz de no datar al demandado o reconviniente oportunidadde reconocer o negar la autenticidad de los documentos, defecto al que puso remedio laley 22.434 que ordena dar traslado a la Otra parte.
Buenos Aires, 334.
57.
La doctrina está de acuerdo en que la agregación puede disponersedurante el período de prueba y aun más adelante, hasta que pasen losautos para sentencia4.
Esto en cuanto a la primera instancia. Respecto de la segunda,las partes deberán, dentro del quinto día de notificada la providenciade trámite, presentar los documentos de que intenten valerse, de fechaposterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia,o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos(CPN, art. 260, inc. 3° ). Me siento obligado a discrepar con Fassi res-pecto de que la afirmación de no haber tenido antes conocimiento delos documentos "no puede hacerse por primera vez en segunda instan-cia"5 : teniendo en cuenta que después del llamamiento de autos parasentencia queda cerrada toda discusión y no puede presentarse másescritos ni producirse más pruebas (art. 484, CPN), es obvio que laprimera oportunidad de invocar el desconocimiento sobrevendrá en laalzada.
Para que la cámara entre a considerar documentos no presenta-dos al inferior, éstos deben reunir una de las dos condiciones exigidaspor la ley: que sean de fecha posterior a la providencia de autos parasentencia o, siendo anteriores, que el interesado en la admisión afirmeno haber tenido antes conocimiento de ellos. Comparto con Palacio elcriterio de que no basta, en este último caso, la mera afirmación deloferente: ella "debe ir acompañada de la enunciación de razonessuficientes y verosímiles que sustenten el pedido, ya que de lo contra-rio, aparte de facilitarse actitudes reñidas con los deberes de lealtad ybuena fe, resultaría desvirtuado el carácter excepcional que reviste laposibilidad de aportar elementos probatorios en segunda instancia
Conf lassi, ob. cit., 1, p. 49.Ob. cjt, 1, p. 712.Ob, cit., y, 282. Conf CNCiv., sala C: La prueba documental en la alzada procede s6lo
en Jos supuestos contemplados en el inc. 30 del art. 260, C. Pr., ya que el criterio que rigesobre el particular es restrictivo JA, Rep. 1976, p. 454, síntesis).
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1 .2. Otros códigos. Los de Córdoba 7, Corriente0 y Santa Fe9,entre otros, admiten la posibilidad de presentar prueba documentalcon posterioridad a la demanda y contestación, siempre que se lo hagadentro del plazo general del ofrecimiento de prueba. La única sanciónconsiste en cargar con las Costas causadas por la presentación tarda'°.
Conforme a la exégesis practicada sobre el artículo 72 del en-tonces código de la Capital, antes de su reforma por la ley 14.23711la jurisprudencia provincial suele distinguir entre documentos enque se funde el derecho y los que justifiquen la demanda, reservándosesólo para los primeros la exigencia de presentarlos con ésta, pudiendo,los que sirven para probar determinados hechos, presentarse en el pe-ríodo de prueba12. Como ejemplo de documentos fundantes delderecho, se menciona el titulo de propiedad para reivindicar un inmue-ble y el boleto de compraventa para demandar por escrituración; yde documentos que justifiquen la demanda, la partida de nacimientoen la acción por reconocimiento de filiación natural o en la de in-demnización de daños y perjuicios causados por un accidente.
Art. 162.8 Art. 83.9Art. 137.10 sin embargo, la sanción no es automática: para imponer las costas por la presentación
tardía del documento que debe acompañarse a la demanda no basta la simple tardanza; se re-quiere, además, que el documento produzca un cambio en la conducta de las partes o en lasuerte de la litis (STSE, S. 2a. CC; J., 16-184). La presentación tardía de documentos sólohace cargar con las costas al que los trajo si la parte contraria se allanase en vista de ellos(CCCSF, S. 2a.; 3,, 27-79). Existe presentación tardía de documentos que genera obligaciónde cargar con las costas cuando la extemporaneidad provoca un cambio de postura de las par-teso en la suerte de la litis; carece de relevancia la simple demora (STS F, S. 2a. CC; j., 16-70).
11 FERNANDEZ, Código de Procedimientos Civil Comercial, p. 151. Conf. t CNCiv. enpleno; JA, 1953-111, p. 54. Contra: ALSINA, Tratado, 111, p. 48.
12 Es necesario distinguir entre documentos justificativos del derecho, por un lado, y losdocumentos probatorios de los hechos por el otro (Cia. Civ. y Com., Tucumán; JA, 1983-1,síntesis). Los documentos que prueban la realidad de los hechos en que se basa la defensa depago, no constituyen los que fundan la demanda y deben presentarse con ella (CCCSF, S. la.,cit. por ALVARADO VELLOSO, Código Procesal Civily Comercial, t. 1, p. 290, N° 2). Si ciactor afirma ser propietario del inmueble cuyo desalojo se persigue, no hace Otra cosa que, deser negado en el responde, puede ser acreditado en el período de prueba (CCCR, S. 2a.;J., 33-37).
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Atento a que se trata de prueba preconstituida, accesible al quela ofrece, el principio de lealtad que sustenta el artículo 333 del Códi-go Procesal Civil y Comercial de la Nación, debería incorporarse a lasfuturas reformas de las leyes provinciales, concluyéndose con unadistinción injustificada.
2. Inadmisibilidad. El plazo para agregar prueba instrumentaldebe considerarse como perentorio, preclusivo y fatal, es decir, quepor su vencimiento se opera automáticamente la pérdida de la facultadprocesal para cuyo ejercicio se concedió13. De ahí que la obligaciónde acompañar con la demanda, la reconvención y la contestación deambas, la prueba instrumental que estuviere en poder de las partes, lle-va implícita la sanción de no poderla presentar fuera de esa oportuni-dad14. Mas como la exigencia de acompañar inicialmente toda la prue-ba documental tiene por finalidad evitar a las partes sorpresas proce-sales o sea la desventaja de ignorar la existencia de alguna que puedeser fundamental para su defensa, encontrándose razonablementeprecisado el documento en cuestión e indicándose el medio de arri-marlos a autos, la agregación posterior es procedente'5.
Empero, fa regla de la pérdida automática del derecho a ofrecerprueba es suavizada en procesos de naturaleza publicística, donde lanecesidad de averiguar la verdad histórica prevalece sobre las contin-gencias del rito y permite al juez hacer uso de las facultades conferidaspor el artículo 36, inciso 20 del Código Procesal Civil y Comercial de laNación: aun con independencia de toda petición de parte —dijo laCámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal,
CNCiv., sala A; ED, 71-230.14 CNCom., sala A; liD, 8-892. No habiéndose cumplido la carga del art. 333 del cód. de
forma y por no haberse invocado en los términos del art. 335 del mismo cuerpo legal, la agre-gación de documentos deviene extemporánea (CNCiv., sala Ci; liD, Rep. 15, p, 764, sum, 2).
15 CNCiv., sala B; JA, 1977-11, síntesis. En los casos en que el actor no ha cumplido conla exigencia de la incorporación inicial de toda la prueba documental por haber extraviadoun documento, pero cumple con la carga de individualizarlo en forma expresa de modo que laotra parte pueda expedirse sobre el punto, se admite su agregación posterior (CNCiv. sala FJA, 1980-111, síntesis).
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sala C— ante su solo conocimiento, el juez de primera instancia pudo yaun debió disponer el agregado de documentación en ejercicio de lasfacultades instructorias que le confiere la ley procesar, en particular elartículo 36, inciso 2°, pues, sin mengua de la iniciativa que incumbe alas partes, de la regla de la carga de la prueba, y del principio dispo-sitivo, dicho material probatorio complementario permitía aventartodo margen de duda para la solución justa del caso, máxime tratándo-se de un juicio que entronca con el ordenamiento publicístico de laquiebra, en el que cabe interpretar con la mayor amplitud estasatribuciones de los jueces16.
En cuanto a los hechos no invocados en la demanda o contesta-ción -artículo 334 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción- los documentos deben ser agregados dentro de los cinco días denotificada ministerio legis la providencia que las tiene por contestadas.Al conferírsele al interesado traslado de los documentos a que serefiere el artículo 358 del código citado, él debe limitarse a expedirsesobre su autenticidad o recepción 17.
Como se dijo más arriba, el artículo 335 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, permite al actor, después de inter-puesta la demanda, presentar documentos de fecha posterior, oanteriores, bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes co-nocimiento de ellos. En el primer caso, la posterioridad alegada debesurgir del instrumento mismo, habiéndose resuelto que el telegramacuya presentación fue omitida en el escrito de demanda, en el que setranscribe el texto sin indicar su fecha ni la causa de su falta de presen-tación, no puede agregarse a los autos".
Respecto de los de fecha anterior, el desconocimiento invocadopuede ser controvertido por la parte demandada, sin perjuicio de la o-bligación del oferente de enunciar razones verosímiles que no le per-
16 CNCOm., sala C; ED, 90-196.17 CNCiV., sala E; La Ley, 1983-13, p. 48.18 CNCom., sala B; ED, 6467.
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mitieron conocer la existencia del documento. Conforme a la redac-ción de la norma, es inadmisible la agregación del documento de fechaanterior alegando su extravío, si tal circunstancia no se expresó al pro-mover la demanda individualizándoselo con exactitud porque la excu-sa es incompatible con el principio de buena fe'9. Del mismo modoy en ese orden de ideas, la agregación de documentación que se refierea reparaciones que no se individualizaron en la reconvención -por loque la reconvenida no fue oída ni7 estuvo en condiciones de ofrecerprueba a su respecto— aparece contraria a la buena fe y lealtad pro-cesal20.
3. Producción. En razón de la amplitud que actualmente seotorga al concepto documento, la actividad probatoria del proponen-te de esta clase de prueba se ha complicado de manera inimaginableapenas unos decenios atrás. En efecto, cómo se cumple satisfactoria-mente la carga de agregar a los autos una grabación magnetofónica ouna película acompañadas con la demanda, la reconvención y la con-testación de ambas? Devis Echandía introdujo el tema en el II Encuen-tro Panamericano de Derecho Procesa' (Rosario, 1983): "Son docu-mentos, los planos, las pinturas, los dibujos, las fotografiías, laspelículas, las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las ence-falografías, las huellas dactilares impresas en papel madera, paredes ocosa cualquiera, etc."21. El problema no se agota en la dificultad de laagregación material al expediente, sino en la necesidad de completar la
19 Ver jurisprudencia citada en la nota N° 15
CNCom., sala U; ED, 6-800.21 Valor probatorio de los medios de confirmación no legislados y aceptados plenamente
por la técnica moderna, en Ponencias generales del ti Encuentro Panamericano y XII CongresoArgentino de Derecho Procesal, p. 89 y sgte5. El profesor colombiano plantea el tema de lostelex: "Actualmente se utiliza el telex centenares de miles de veces cada día, en el mundo,para transacciones por miles de millones de dólares, a pesar de ese gravísimo problema querespecto a su valor probatorio representan cuando se trata de comunicaciones privadas. . . enla casi totalidad de los casos son comunicaciones privadas o particulares que carecen de fir-ma y apenas llevan la clave que identifica el aparato desde el cual emiten y el que lo re-
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prueba documental ofrecida con su reproducción mecánica y/o con eldictamen de un experto. En tales hipótesis, señala Palacio, "es su-ficiente que la parte que pretenda hacer valer un documento lo men-cione en los escritos iniciales y refiera su contenido en la medida de loposible22.
De lo dicho se advierte que la producción de este medio deprueba reconoce una diferente metodología según la clase de docu-mento de que se trate y de la posibilidad que tenga la parte de allegar-lo inmediatamente. En función de ello el oferente deberá extremar elcuidado para evitar su pérdida. Además, en virtud de la dispersión delas normas reguladoras del instituto, es necesaria una sistematizaciónque aporte certeza a la actividad probatoria, correspondiendo distin-guir si el litigante tiene o no el documento a su disposición; si se tratade documentos escritos o no escritos; si son públicos o privados; siemanan de la parte o de un tercero. La negligencia está siempre ace-chando a quienes olviden estas diferencias.
3.1.1. Documentos a disposición del litigante. Esta hipótesis nose halla legislada en el capítulo relativo a la prueba documental, sinoen el correspondiente a la demanda. Recuérdese que el artículo 333del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dispone que "conla demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase dejuicios, deberá acompañarse la prueba documental que estuviese enpoder de las partes". Sin embargo, el cumplimiento oportuno de la
cibc, siendo posible hacer utilizar la primera clave dolosamente desde Otro aparato. Se usa elcambio constante quizá diario de la clave, pero esto no impide que un intruso utilice el apa-rato dolosamente para remitir órdenes o mensajes fraudulentos, ni que un cómplice internode la respectiva empresa suministre esa clave al delincuente que la utilice dolosamente. Fran-camente nos sorprende y aterra la Situación actual del uso del telex privado para transaccionesbancarias y financieras de otra clase o comerciales y análogas. Son documentos privados, nomanuscritos, sin firma ni autentificación y sin mérito probatorio, mientras ésta no se pruebemediante confesión, testimonios de quienes actuaron como operarios o un dificil experti-cio que si no está complementando con dichos testimonios tendrá relativo mérito de con-vicción".
22 Ob. cit., IV, p. 423.
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carga dejará satisfecho nada más que el requisito de admisibilidad; masno tratándose de instrumento público otorgado en el país, todos losdemás documentos requerirán de una ulterior actividad procesal paraconsiderar que la prueba se ha producido. El retardo u omisión en suejecución conducirá a la declaración de caducidad —si la comproba-ción del documento se verifica por informe- o de negligencia, en losdemás casos.
3.1.1.1. Documentos escritos. Poco más arriba se previno sobrela hipertrofia sufrida por el concepto de documento, incluyéndose enél una huella dactilar impresa en la pared, entre otros, según el ejemplotraído por Devis Echandía. Ciertamente la hipótesis es excepcional, ylo común es que se ofrezcan como prueba documentos escritos; peroel caso no puede desecharse y justifica la distinción mctodológica pro-puesta.
3.1.1.1.1. Documentos públicos. Son documentos públicos losenumerados por el artículo 979 y 984 del Código Civil, y leyes com-plementarias. Cuando se allega el instrumento mismo, o su copia o tes-timonio sacados en la forma que prescribe la ley, disfrutan de presun-ción de autenticidad en los términos del artículo 993 del mencionadocódigo, por lo que, contrariamente a lo que sucede con los documen-tos privados, la prueba de que no es auténtico se halla a cargo de quieninvoca tal circunstancia.
El documento público debe considerarse producido en el mismoacto de su acompañamiento, salvo que hubiese sido otorgado en otropaís; en tal caso, procede su legalización y eventualmente su tra-ducción por perito matriculado23, esto es, sobre la actividad probato-
23 Conf. ALSINA, ab. cit., III, p. 403. El código de Córdoba legisla especialmente elpunto "Los documentos públicos otorgados en el extranjero —dice el art. 229- hechos con
arreglo a las leyes del país respectivo y autentificados en debida forma, producirán la misma
prueba que los otorgado en la República, si su objeto fuera lícito y permitido por las leyes ar-
gentinas". Y el 230 añade, "Los documentos que se presenten redactados en otro idioma que
el nacional, se mandarán traducir por un perito que designen las partes, de común acuerdo, o
por el juez o el tribunal en su defecto".
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ria del oferente pesa una carga adicional, anterior o posterior al acto
del ofrecimiento, pero cuya insatisfacción conduce a la pérdida de laprueba.
3.1.1.1.2. Documentos privados. Son documentos privados losque emanan de las partes o de tercero sin intervención de un funcio-nario público. Como no disfrutan de presunción de autenticidad,deben ser reconocidos por aquellos a quienes se atribuyen, razón porla cual la actividad probatoria se desdobla en dos etapas: ofrecimientoy producción. A su respecto cabe, en consecuencia, ya la declaraciónde inadmisibilidad (ofrecimiento extemporáneo), ya la de caducidado negligencia (producción extemporánea). En este orden de ideas ladoctrina judicial ha dejado claramente establecido que la mera presen-tación en la causa no crea una presunción de autenticidad de los docu-mentos privados acompañados por las partes, pues su eficacia pro-batoria está sujeta a las previsiones de los artículos 1026 y siguientesdel Código Civit24 y, por lo tanto, tratándose de un instrumento pri-vado no reconocido, quien lo invoca, quien esté interesado en valersede él, es quien debe correr con el peso de la demostración de suautenticidad del cual puede liberarse sólo en el caso de que hubiesemediado reconocimiento25.
El trámite del reconocimiento del documento privado varíasegún se lo atribuya al adversario o a un tercero, y aun en este últimosupuesto, si el tercero fuese uno de los sujetos a que se refiere elartículo 396 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o unapersona física que desarrolle actividad individual.
3.1A.1.2.1. Documentos privados emanados de las partes. Elartículo 1031 del Código Civil previene que "todo aquel contra quien
se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obli-
24CNCIV sala A;ED 71-230.25 CApel, CC Junín; ED, 74347.
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gado a declarar si la firma es o no suya"; y en armonía con lo normadopor la ley de fondo, el artículo 356, inciso 1, del Código Procesal Civily Comercial de la Nación26, dispone que en la contestación de la de-manda el demandado deberá reconocer o negar categóricamente "laautenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyen y larecepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias seacompañen". Su silencio, respuestas evasivas, o la negativa meramentegeneral produce el efecto de tener a los documentos por reconocidos orecibidos, según el caso.
El mismo inciso, en su parte final, prescribe que "no estaránsujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo prece-dente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proce-so como sucesor a título universal de quien participó en los hechos osuscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes po-drán reservar su respuesta definitiva para después de producida laprueba' 27.
¿Qué sucede cuando la parte a quien se atribuye el documentoniega su autenticidad? Sencillamente, que el proponente debe iniciarel procedimiento dirigido a comprobarla.
A partir de este punto la prueba documental deriva hacia otrosmedios de comprobación, sin cuyo complemento el interesado queda-ría inerme. En efecto, como lo preceptúa el artículo 1033 del CódigoCivil, "si el que aparece firmado negare su firma, o los sucesores de éldeclarasen que no la conocen, se ordenará el cotejo y comparación de
Buenos Aires, 354C6rdoba, 233 y 234; Corrientes, 149; Santa Fe, 142, inc. 30; Tucu-mán, 305, inc. 2°
27 Respecto del sucesor a título universal la norma coincide con el contenido dl art. 1032dl CÓd. Civil: 'Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a declarar que nosaben si la firma es o no de su autor". Pero tanto en este caso como en el del defensor oficial,no pueden "guardar un silencio absoluto acerca de la autenticidad de los documentos, puestal actitud equivale al reconocimiento tácito. Deben, por lo tanto, manifestar su ignorancia alrespecto, y el presentante del documento recurrir al procedimiento de comprobación.."(Palacio, ob. cit.,, IV, p. 444).
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letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la fir-ma que lleva el acto".
Pese a la amplitud probatoria autorizada por la ley de fondo, ha-bitualmente se escoge la pericial en razón de la mayor certeza queofrece a la jurisdicción y a las partes; es, por otro lado, el medio quereglamentan las leyes procesales28 . Además, el que quiera valerse detestigos tendrá presente ciertas reglas que hacen a la eficacia de laprueba:
a) Los otros medios de prueba se subordinan a la imposibilidadde producir la pericia caligráfica y el cotejo29;
h) Los testigos deben haberse hllado presentes en el momentoen que se suscribió el documento, siendo insuficiente su opinión alrespecto fundada en que lo han visto firmar en otras ocasiones de esamisma manera30.
Reunidos los precedentes recaudos, el oferente del documento,deberá impulsar la prueba testimonial, quedando sometido a las car-gas que ésta impone. Las hipótesis de negligencia en la declaración
28 Id art. 144 del derogado código de la Capital preveía expresamente, junto con el cotejoo comprobación del documento, los demás medios de prueba". La cláusula rige en el códigode Corrientes (art. 153); Córdoba (art. 240) y Salta (art. 154); en cambio los códigos de SantaVe (art. 179) y Tucumán (art. 346), instituyen en exclusividad la prueba pericial. La Corte deJusticia de Catamarca decidió en su oportunidad que "si bien ci art. 1033 del Cód. Civilestablece el cotejo y comparación de letra del documento privado no reconocido, ello noquita que puedan producirse otras pruebas que, según las circunstancias particulares de cadacaso, pueden adquirir mayor fuerza de convicción que una pericia caligráfica y conducir alesclarecimiento de la verdad" (La Ley, 123-544). Conf.: C3, CC Córdoba: Negada la auten-ticidad de la firma procede ordenar el cotejo y comparación de letra, como igualmente Otraspruebas, lo que significa toda clase de ellas, incluso testimonial y prcsuncional (La Ley, Rep.20, p. 1092, sum. 19).
29 CNCiv., sala A; La Ley, 122-490; CNCiv., sala D; La Ley, 118-248; CNCiv., sala F;JA, 1965-1, p. 86. Conf: LLAMBIAS: "Se ha decidido que si median motivos serios queexplican la ausencia de prueba caligráfica, es dable establecer la verdad por cualquier medio"(Tratado de Derecho Civil, Parte General, II, p. 411).
30 CNCiv., sala II; JA, 1965-111, p. 123. Conf: PALACIO, ab. cit., IV, p. 445/446: ALSINA, ob. cit., III, p. 437: ...el testigo tiene que manifestar que la firma fue puesta ensu presencia, explicando las circunstancias que rodearon el acto".
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de testigos son estudiadas en el capítulo respectivo (ver infra, Cap. IV)y a él me remito para obviar repeticiones innecesarias.
Cuando el proponente optare por la prueba pericial, se tendráen cuenta que el trámite no es el mismo en el Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación y en los ordenamientos locales. Pro-cede, en consecuencia. abordarlos por separado.
El artículo 390 del Código Procesal Civil y Comercial de laNación, dispone que si el requerido negare la firma que se le atri-buye o manifestare no conocer la que se atribuya a Otra persona, debe-rá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con loestablecido en los artículos 458 y siguientes, en lo que correspon-diere31. Fuera del hecho de que la ley remite, el procedimiento a lo le-gislado para la prueba de peritos "en lo que correspondiere", la herme-néutica de la norma transcripta, en relación con la actividad deloferente y su eventual negligencia, suscita dos interrogantes: si en elactual régimen es o no imprescindible la citación de la parte a quiense le atribuye el documento para que lo reconozca, previamente a lacomparación del mismo, y si tal comprobación es carga ineludible delinteresado o si comparte con el juez el deber de efectuarla.
a) Fassi sostiene que "satisface la exigencia del artículo 1031del Código Civil, la declaración de la parte que niega su firma cuandose le da traslado del documento acompañado por su contraria. Peropara todo supuesto en que ese traslado no haya tenido lugar corres-ponde, previamente al cotejo, la citación de aquel a quien se atribuyela firma, o la de sus sucesores, para que manifiesten si la firma es o noauténtica. Falta, lamentablemente, un texto que establezca la sanciónpara el caso de incomparecencia a la audiencia de reconocimiento defirma1132; y redondea su pensamiento agregando :"Dado el ordena-miento procesal vigente, el reconocimiento o la negación de la auten-ticidad de la firma tiene lugar al trabarse la relación procesal. Pero si
31 Buenos Aires, 388.32 Ob. cit., II, p. 218.
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las respuestas fueran dubitativas, la parte que ofreció la prueba instru-mental no puede correr el riesgo de que en la sentencia se considereque la respuesta no ha significado reconocimiento sino negativa. Enese caso, debe pedir la comparecencia de su contraria a reconoci-miento de firma, el que ahora no tiene un régimen procesal pro-pio. Entendemos, no obstante, que debe ser especialmente citado aese efecto, no bastando la confesión fleta que resulte de la incompa-recencia a la audiencia de absolución de posiciones"33.
Palacio, por el contrario, considera que la única oportunidadpara reconocer o desconocer el documento es al contestar el trasladoque se le haga al supuesto firmante:'En el ordenamiento procesalvigente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, el alcancedel silencio o de la respuesta evasiva quedaba librado a la apreciaciónjudicial, es decir que era facultativo del juez, analizando el conjuntode la prueba, otorgar a dichas actitudes el carácter de un reconoci-miento tácito. De allí que el reconocimiento pudiese también practi-carse durante ci período de prueba, mediante la citación de la parte aquien se atribuía el documento. En el ordenamiento procesal vigenteen la actualidad, por el contrario, aquellas actitudes han dejado de seruna fuente de presunción judicial para revestir el carácter de un reco-nocimiento ficto, Por lo tanto, el reconocimiento o desconocimientode la firma puesta en un documento no pueden verificarse más que enla oportunidad de contestarse el traslado que de aquél se confiera alsupuesto firmante"34.
Para el oferente del documento, hallar la solución correcta no esuna mera Cuestión académica, pues le va en ello la pérdida o conserva-ción de la prueba si fuese cierto que es preciso una citación especialdel firmante a efectos de que lo reconozca; pero a mi modo de ver—coincidiendo con Palacio— tal citación en el régimen nacional no esnecesaria si al contestar la demanda o reconvención o el respectivo
Loc, cit., p. 221.
Derecho Procesal Civil, IV, p. 443.
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traslado, no se negare categóricamente la autenticidad del documento,debe tenérselo por reconocido. Para el caso de que el proponentedudara si la negativa es o no categórica, la praxis forense aconseja so-licitar derechamente la comprobación y con ello se obvia el riesgo te-mido por Fassi.
b) En cuanto a la carga de promover el trámite del cotejo, lasexpresiones se ordenará y deberá, contenidas, respectivamente, en losartículos 1033 del Código Civil y 390 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación, harían suponer que el juez, ante la negativa dela autenticidad, está obligado a efectuar la comprobación. No es así,sin embargo: el principio dispositivo es de plena aplicación al caso, sinperjuicio de que el juez haga uso de las facultades conferidas por elartículo 36, inciso 2, ap. e) del Código Procesal Civil y Comercial de laNación; de manera que si la parte no lo pide, la comprobación nopuede disponerse de oficio, y la prueba se pierde3"T.
Despejadas estas dudas conviene recordar cómo se conecta, en elrégimen nacional, la prueba de documentos con la de peritos encuanto al cotejo se refiere: de los artículos 391 y 459, surge que el
341 El código de Córdoba aclara que podrá procederse a la comprobación del documento
a solicitud de parte (art. 240); pero a pesar de tan precisa solución, la doctrina provincial no
se aviene a obedecerla: "La prueba a que se refiere el artículo no tiene el carácter principal
sino de accesoria, viene en auxilio de la justicia para esclarecer la verdad al no haber dado
resultado los medios que la ley establece al respecto como previos, o sea el reconocimiento
directo. En tales casos los tribunales pueden, aun de oficio, para mejor proveer, ordenar las
diligencias necesarias a tal fin. Se trata de una prueba creada más en mira de lis buena adminis-
tración de justicia, que en el interés particular de los litigantes" (Rey. Col. Abog, Río Cuarto,
año 1, t. 1, p. 25, citada por RAMACIOTTI, 1-617, p. 80, transcripta a su vez por MARTINEZ
CRESPO, Mario, en Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de C6rdoba,p. 91, cd. La Ley, Buenos Aires, 1984. Raymundo Fernández, al comentar el código deroga-
do de la Capital Federal, decía que 'la jurisprudencia es contradictoria en cuanto a si el cotejo
es una obligación o sólo un derecho, para el juez; en el primer sentido: Ia.c.c. JA., 36-1685;
en el segundo, 2a.c.c, JA., 33-120" (Código de Procedimiento Civil Comentado, Za. edición,
p. 234; Buenos Aires, 1950), Acuña Anzorena, rescatando un antiquísimo tallo de la Cám.
Civ. Cap. (18-XI-1890) sostiene que la prueba pericia] de cotejo de letra no es oria simple
posibilidad más de comprobación, prescindible o sustituible por otras (testigos, confesión,
etc.) sino que le está impuesta obligatoriamente al juez (El cotejo, medio esencial en la veri-
ficación de autenticidad de ¡afirma; La Ley, 23-863).
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oferente —dentro del término de prueba en juicio ordinario— deberápedir la designación de un calígrafo e indicar los documentos que hande servir de base a la pericia. La omisión de cualquiera de estos recau-dos torna inadmisible el ofrecimiento. Si al contestar el traslado pres-cripto por el artículo 459, la otra parte no acordare en la elección dedocumentos para la pericia, el juez sólo tendrá por indubitados los quese enumeran en el artículo 39335, a proporcionarse por el interesadoen la comprobación. A falta de documentos indubitados, o siendoellos insuficientes, deberá el interesado pedir la formación de uncuerpo de escritura (art. 394). Si el oferente de la pericia no suministralos documentos indubitados o no denuncia su falta o insuficiencia ysolicita la formación de un cuerpo de escritura, procede tenerlo pordesistido de a prueba, habida cuenta que al desentenderse de tal cargademuestra su desinterés.
En los códigos provinciales el procedimiento de comprobaciónregistra ostensibles variantes respecto del régimen de la Nación:
a) Buenos Aires: en el capítulo siguiente, al estudiar la pérdidade la prueba pericial, se exhiben las diferencias entre el texto de laley 17.454 y el actual. A efectos de evitar inútiles reiteraciones meremito al lugar citado.
b) En los códigos de Córdoba (art. 237), Corrientes (art. 151).Santa Fe (art. 176) y Tucumán (art. 345) como en el derogado dela Capital Federal (art. 142) procede citar al firmante del documentoa una audiencia especial para que lo reconozca o no, como lo pretendeFassi. Es regla común que la notificación debe efectuarse en el domi-cilio real, diligencia que corresponde impulsar al interesado en la com-probación. Negada la firma por el compareciente, o declarando noconocer la que se atribuye a otra persona, podrá procederse al cotejode letra o a comprobarse su autenticidad por cualquiera otra clase de
Son: 1) Las firmas consignadas en documentos auténticos; 2) Los documentos priva-dos reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobaciÓn; 3) El impugnado, en la parte que haya sido reconocido como cierto por ci litigante aquien perjudique; 4) Las firmas registradas en establecimientos bancarios.
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prueba que sea procedente, señalándose audiencia a fin de que se nom-bren los peritos y las partes convengan en los documentos que debanservir para la comparación3. También a esta audiencia comparecerápersonalmente la parte a la que se atribuye la firma, siendo carga deloferente la notificación respectiva. El anterior código de la CapitalFederal (art. 146) y ¡os que aún lo siguen, como el de Corrientes (art.155), exigen la comparecencia del oferente, bajo apercibimiento dedesechar e! documento. Empero, la pérdida de la prueba no se producesi ambos dejan de comparecer: si el demandado, debidamente noti-ficado —dijo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de laCapital Federal, sala C— no concurrió a la audiencia con el objeto deformar cuerpo de escritura que le señalaría el perito, por lo que no eraimprescindible la presencia del actor, es indudable que no correspondehacer lugar a la negligencia acusada 37.
El interesado en la comprobación debe tener en cuenta, pues,que los regímenes provinciales instituyen dos audiencias: una parahacer reconocer el documento y otra para nombrar peritos, conveniren los documentos indubitados y formar, en su caso, cuerpo de escri-tura; y que ambas audiencias dependen de su actividad para que severifiquen en tiempo útil. Ahora, ¿cuál es el plazo a partir del desco-nocimiento de la firma, que tiene el oferente para pedir el cotejo? Eneste punto los códigos registran importantes diferencias: mientras queel de Santa Fe exige expresamente que el comparendo de compro-bación se pida dentro de los tres días de negada la firma (art. 179),con el obvio efecto de no admitírsela vencido dicho plazo, los restan-tes ordenamientos omiten la mención de término alguno. ¿Cuándo,entonces, el proponente del documento pierde el derecho de solicitarel cotejo luego de que fuera desconocida su autenticidad, en lashipótesis de que no existan plazos legales para hacerlo? Fernández sos-tiene que "puede pedirse en el momento en que se produce el deseo-
Córdoba, 242; Corrientes, 154; Santa Fe, 179,Tucutn&n, 346.
ED, 20-339.
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nocimiento o después, con un intervalo breve, para no incurrir ennegligencia (conf: Calventos y Rodríguez, loc. cit.; S.C.G.F. 53, 441;Cám. Civ., 58, 378; 129, 140; 130, 220; Cám. Com ., GF., 54, 308;JA., 15, 131; contra: Cám. Civ., 89, 425;v.G.F., 89, 232)"38. Piensoque ese breve intervalo no puede exceder de tres días, ya que salvo lasparticularidades del caso no existen razones para demorar una peticiónque aparece como insoslayable si se quiere conservar la prueba. Pero lamención del punto en cuanto a los regímenes locales, lleva su insercióna un cuestionamiento más global, o sea comprensivo de todos loscódigos, aun el de la Nación, que no prevé las audiencias de reconoci-miento y de comprobación. El tema debe plantearse en los siguientestérminos: ¿En qué oportunidad corresponde ofrecer la prueba su-pletoria de comprobación del documento? Se está hablando, claro, deproceso ordinario, atento a que en los sumarios y sumarísimos "laparte que presenta un documento privado debe precaverse de un -eventual desconocimiento o manifestación de ignorancia de la firma ycumplir, en el escrito con el cual aquél se acompaña, las cargas consis-tentes en la petición de nombramiento de un perito único'39.
La cuestión reviste especial importancia habida cuenta que elofrecimiento extemporáneo autoriza la declaración de negligen-cia. Conviene entonces revisar las distintas posiciones registradas en ladoctrina de autores y tribunales, y adherir a la que mejor se ajustea los principios que informan la materia:
a) La prueba de cotejo o comparación de letra debe ofrecerseal presentar el documento, para el supuesto d que éste fuere des-conocido.
b) No es necesario ofrecerla al presentar el documento o al so-licitar se lo reconozca, ni hacer reserva de ella para el caso de que se lodesconociese.
38 ot,. cit,, p. 234.
PALACIO. ob. cit., IV, 447.
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La primera solución fue acogida por parte de la doctrina clásicay algunos viejos fallos del fuero civil de la Capital. Alsina sostuvo que"siendo la comprobación una diligencia independiente del reconoci-miento, será necesario ofrecerla como subsidiaria dentro del términode prueba y para el caso de que el citado negara la autenticidad de lafirma, porque, de lo contrario, podría ocurrir que cuando fuese a pe-dirse la comprobación el término estuviera ya vencido y se habríaincurrido en negligencia"40. Este criterio se conformaba con lo deci-dido el 3 de febrero de 1921, por la sala primera de la Cámara Civil dela Capital: "la prueba caligráfica debe pedirse simultáneamente con lasolicitud de reconocimiento del instrumento, sin que quepa supedi-tarla a su resultado' 41, criterio en el que la misma sala insiste el 4 demayo de 1933: "para solicitarse vencido el término, debió reservarsepara el supuesto de que el documento fuere desconocido "42. La doc-
trina fue compartida con menos entusiasmo por el fuero comercial,donde en pronunciamiento del 24 de marzo de 1949 se decide que lapericia debe requerirse, subsidiariamente, dentro del plazo de ofreci-miento de las pruebas43.
La segunda solución es adoptada por la mayoría de los autoresy por la doctrina judicial, siendo cada vez más aisladas las opinionesadversas. Es a la que adhiero. Fernández, apoyado en sentencia de lacámara comercial, sostuvo que "al pedir reconocimiento de firma, noes necesario reservarse el derecho de solicitar el cotejo para el caso deser negada1144, pues se origina en la negativa del firmante. Jofré, citan-do al mismo fuero, decía que la prueba de cotejo se pide una vez des-conocido el documento, aunque esté vencido el término de prueba45.En cuanto a la jurisprudencia, una línea de pronunciamientos que fue
4() Ob. cit., III. p. 435, ed, 1958.41 JA, 6-69.
42 JA, 42-108,
La Ley, 55247.
440b. Cit., P. 233.
'5 Manual de Procedimiento, Iii, p. 353
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afianzándose hasta prevalecer abiertamente afirmaba que "es claroque el cotejo sólo debe pedirse ante la situación creada por el desco-nocimiento del requerido, no necesariamente durante el término deprueba y en previsión de esa contingencia negativa' 146 ,'debiendojuzgarse, la pericia caligráfica, implícitamente ofrecida en subsidiode la de reconocimiento de documentos ",17. Mis recientemente se haresuelto que 'el actor no se encuentra obligado a prever el desconoci-miento de la autenticidad de los documentos acompañados a lademanda en oportunidad de ser ésta contestada; por consiguiente,puede ofrecer la prueba de cotejo contemplada en el artículo 390 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, con posterioridad aaquel escrito 11411, insistiéndose que "la pericia caligráfica debe juzgarseimplícitamente ofrecida en subsidio de la de reconocimiento dedocumentos' 49.
Debe formularse, no obstante, un distingo la posibilidad de queel ofrecimiento del cotejo acaezca después de vencido el término pro-batorio, tiene vigencia en los regímenes que prevén audiencia parareconocer el documento, ya que el juzgado podría fijar ésta, por razo-nes de saturación de fechas, más allá del plazo de producción de laspruebas; pero no se justifica en el actual régimen de la Nación, dondela audiencia está suprimida. Por lo tanto, en el Código Procesal Civil yComercial de la Nación el ofrecimiento debe efectuarse dentro deltérmino de prueba y con tiempo suficiente para que la comprobaciónpueda practicarse en su transcurso; lo contrario, autoriza la declara-ción de negligencia.
3.1.1.1.2.2. Documentos privados emanados de terceros. Laspartes pueden tener a su disposición documentos privados, emanados
CNCnm., sala A. La Ley, Rcp, XX, 1092, sum. 15
CNC0m., sala 0; La Ley, Rep. XXV, 1244, sum. 9.
CNCum., sala ¡1; Ft), 47-759.CNC0m., sala 0; FI), 13-887; La Ley, 116-792, N° 10.904; etc.
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no de su contraria sino de terceros al juicio, y al fin de dotarlos de efi-cacia probatoria tendrán que hacerlos reconocer por sus otorgantes. Eltrámite de reconocimiento del documento privado emanado de tercerovaría según se trate de entidades privadas (art. 396, CPN) o de una per-sona física que desarrolle actividad individual. En el primer caso pro-cederá el reconocimiento por informe, sujetándose la producción dela prueba a lo establecido para ese medio, en razón de lo cual me remi-to al próximo capítulo. En el segundo caso corresponde que el recono-cimiento se practique mediante el régimen de la prueba testimonial, yen ello me detendré un instante.
Ni el Código de la Nación ni la mayoría de los textos locales re-gulan el procedimiento para que el tercero reconozca o no el docu-mento que se le atribuye50. Los códigos de Jujuy (art. 318) y deLa Rioja (art. 219) disponen sí que "los documentos privados emana-dos de terceros que no fueren partes en el juicio ni antecesores (cau-santes) de las mismas, deberán ser reconocidos mediante la forma es-tablecida para la prueba testimonial". En consecuencia, los regímenesque omiten el tratamiento del punto, pueden suscitar para el oferentealgunos problemas en torno al ofrecimiento y producción, con inme-diata incidencia en la posibilidad de pérdida de la prueba. Al fin deobviarlos, el oferente de un instrumento privado que atribuye a un ter-cero, deberá pedir que lo cite a reconocerlo mediante el régimen de laprueba testimonial, porque no existe ninguna otra forma de practicarel reconocimiento51. Va de suyo que la citación no incluye el aperci-bimiento de que en caso de incomparecencia injustificada se lo tendrápor reconocido, como en el caso de documento atribuido a la parte, nies procedente la comprobación supletoria por medio de cotejo u otra
Lo que se legisla en algunos códigos es la exhibición de documentos en poder de terce-ros, cosa bien distinta y de la que me ocuparé más adelante en este mismo capítulo.
Conf.: CCCR, S. 3a. Cuando se trata de documental simple emanada de un tercero, sureconocimiento constituye prueba testimonial (La Ley, 115-726). La petición no exige tér-minos sacramentales,- bastando expresar los datos requeridos por el art. 429, CPN y la solici-tud de que cite al firmante u otorgante del documento; el tribunal Jo convocará como testigo.
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clase de pruebas. El tercero sólo tiene el deber de comparecer a la au-diencia, como cualquier otro testigo; si no lo hace y no justifica justacausa, corresponde se lo traiga por la fuerza pública; y en caso de quemintiese, esto es, que desconociere el documento habiéndolo en reali-dad otorgado, será pasible de sanción penal en el fuero respectivo. Lomismo que el testigo convicto de falso testimonio.
Pesan sobre el oferente las mismas cargas previstas para la prue-ba testimonial, y el incumplimiento de las mismas, con las respectivassanciones, es el tema que abordaré en el capítulo que a dicha pruebadedico.
3.1.1.2. Documentos no escritos. La parte que tenga a su dispo-sición un documento no escrito, deberá acompañarlo en las oportuni-dades a que se refieren los artículos 333 a 335 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación. Su agregación material al expediente,así como la necesidad y forma de reconocerlo, dependerán de lanaturaleza del documento.
Tratándose de fotografías, planos, radiografías, etcétera, crea-dos con la intervención de un oficial público —por ejemplo fotografíastomadas en presencia de un escribano u obrantes en un expedientejudicial— su agregación material a la causa no ofrece dificultades nirequiere actividad adicional para ser reconocidos. La cuestión cambiacuando el documento consiste en grabaciones magnetofónicas, pelícu-las cinematográficas, etcétera, que deban reproducirse en aparatosespeciales para su apreciación judicial. Devis Echandía pregunta: "Siquien hace la grab, :ión es un funcionario público y está en ejerciciode sus funciones en ese acto, ¿tal documento será público?" Y seresponde: "Creemos que, indudablemente, sí lo es. Y por lo tantogozaría de presunción de autenticidad y a quien alegue su falsedad oadulteración corresponderá la carga de probarla... 1152•
52 Loc. cit., P. 100.
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Para el caso de que el documento no escrito fuese de los que sehan definido como privados, pesa sobre el oferente la carga de su re-conocimiento. Las fotografías, planos y similares se reconocen me-diante el testimonio de quienes las tomaron o confeccionaron; peromayor problema presentaría una grabación, para cuya comprobación"se requieren aparatos sofisticados que en pocos países existen con su-ficiente credibilidad y el dictamen de expertos o testimonios fehacien-tes o confesión o reconocimiento expreso o implícito"53. De un modou otro habrá un medio previsto por la ley a los fines de la producciónde la prueba, y cuando no lo hubiere, en razón de la tecnología reque-rida, será de aplicación la última parte del artículo 378 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación: "Los medios de prueba noprevistos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones delos que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca eljuez". En cualquier caso no varían las cargas procesales que pesansobre el oferente y las consecuencias de su incumplimiento o extem-poraneidad. Entre esas cargas se halla la de mencionar la índoledel documento al efectuar el ofrecimiento y referir su contenido "enla medida de lo posible1154.
3.1.2. Documentos que no están a disposición del litigante. Laexigencia del primer párrafo del artículo 333 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación —y las normas concordantes de loscódigos locales— consiste en acompañar a la demanda, reconvención ycontestación de ambas "la prueba documental que estuviese en poderde las partes". Pero suele ocurrir que los litigantes pretendan valerse dedocumentos que no tienen a su disposición, aunque saben dóndeestán. A ese efecto el segundo párrafo del artículo 333 manda que las
DEVIS ECHANDIA, loc. cit., P. 95.
Conf PALACIO, ob. cgt. IV, p. 423. Si se trata de una grabación magnetofónica co-rresponde transcriba su contenido, y de ser una película cinematográfica, vaya el caso, bastarácon indicar el lugar y fecha de filmación, personas, objetos y lugares filmados, e individualizaral operador de la cámara para el oportuno reconocimiento del filme.
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partes los individualicen, "indicando su contenido, el lugar, archivo,oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre"55. Debetratarse —dice Palacio citando a Colombo— "de una imposibilidad dehecho que se oponga a la agregación de la prueba documental "-6 perosi esa imposibilidad no concurre, si el documento pudo allegarsemediante una previa actividad de la parte, su ofrecimiento es inad-misible.
En el caso de expendientes judiciales o administrativos, la formade agregarlos varía según se hallen o no terminados y en cuanto a losprimeros, si se tramitan en el mismo o distinto tribunal. Si se ofrececomo prueba un expediente que tramita ante el mismo juez donde sesustancia el juicio, el proponente no necesita realizar ningún trámite aefectos de que dicha probanza sea oportunamente considerada 57 mascuando el expediente se halla en trámite en otro juzgado, cuya remi-sión sea imposible realizar en razón del estado de autos, la parte, parano incurrir en negligencia debe requerir testimonio de las piezasnecesarias, y con mayor razón aun si el ofrecimiento se hizo en unjuicio de trámite sumario-". Acogiendo la doctrina receptada por esteúltimo fallo, la ley 17.454 incorporó al Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación el artículo 376 donde se expresa: "Cuando laprueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales noterminados, la parte agregará los testimonios o certificados de laspiezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerirdichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse elexpediente en estado de dictar sentencia"59. Además de la jurispru-dencia señalada, el texto reconoce como fuente el artículo 184, inciso4 del Proyecto Lascano,
Córdoba, 162, Corrientes, 83; Santa Fe, 137; Tucumán, 292,56 Ob. cit., IV, p. 309.
' cNCom., sala A; EL), 20-245,
58 CNPaz, sala II; ED, 20-246.Buenos Aires, 374.
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El tercer párrafo del artículo 333 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación, incluye una cláusula que no es corrienteen los códigos locales: "Si se tratare de prueba documental oportuna-mente ofrecida —dice— los letrados patrocinantes, una vez interpuestala demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sinnecesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que setranscribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación ode su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a lasecretaría, con transcripción o copia del oficio".
No hay dudas sobre las razones de economía y la celeridad queinforman el precepto, pues sin el paso previo de la petición al tribunalel interesado puede allegar documentación de que pretenda servirse.Para que su actividad sea efectiva deben concurrir los siguientes re-caudos:
a) Que la prueba haya sido oportunamente ofrecida, según laclase de proceso;
b) Que el requerimiento se efectúe una vez interpuesta la de-manda pero antes de notificarse el traslado, "pues en caso contrario seprivaría al demandado de expedirse acerca del contenido del o de losdocumentos correspondientes"60 ;
e) Que en el oficio se individualice el documento requerido, setranscriba el artículo y, obviamente, se consigne el carácter que invo-que el recurrente, carátula y número del expediente, y juzgado y se-cretaría de radicación. Cualquier omisión en que incurra el proponentey que impida una respuesta adecuada, producirá la pérdida de laprueba;
d) El documento, para su agregación válida a la causa, no puedeser enviado al litigante que lo pidió, sino directamente a secretaría.Como en el expediente no queda duplicado del oficio, procede que alcontestarlo se adjunte transcripción o copia del mismo, para verificarque el documento remitido es verdaderamente el que se pidió.
Conf PALACIO, ob. cit,, IV, p. 310.
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La norma se refiere a entidades privadas como sujeto del reque-rimiento; empero, Palacio la considera "implícitamente extensiva alcaso de que la documentación se encuentre en poder de una personafísica siempre que ello ocurra por razones ajenas al cumplimiento deuna función pública..."61 Tal extensión haría suponer si en el caso deque el tercero fuese una persona física no se estaría frente a la mismahipótesis del artículo 389 dei Código Procesal Civil y Comercial de laNación, que enseguida se examinará. En rigor de verdad este artículo,y el segundo y tercer párrafos del artículo 333 parecen superponerseen una no muy prolija metodología. A mi entender, y sin perjuicio deque ulteriores análisis aconsejen que en futuras reformas se sistematicemás coherentemente el instituto, la hipótesis del artículo 333 se
refiere a una especie de producción anticipada62, a cargo directo de laparte, mientras que la prevista por el artículo 389 se instala en elperíodo probatorio y exige necesariamente la intervención judicial.
31.2.1. Exhibición de documentos. Una variante del tema cen-tral que se está tratando —indisponibilidad del documento por quienlo ofrece— es legislada por los artículos 387 a 389 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación63. El primero dispone que 'las partes ylos terceros en cuyo .poder se encuentren documentos esenciales parala solución del litigio, están obligados a exhibirlos o a designar el pro-tocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará laexhibición de los documentos, sin sustanciación alguna dentro delplazo que señale". La norma instituye una regla general, de la que sedesprenderán luego las reglas especiales según se trate de la parte o deun tercero. Conforme al texto precedentemente transcripto, pareciera
61 Ob. cit., IV, p. 309/310.
62 Complementaria de la autorizada por el art. 326, CPN, pero sin la condición de que laproduccin de la prueba pudiera resultar imposible o muy difkultuosa en el período de prue-ba como lo exije éste; además, y esá es otra diferencia, el art. 333 impone el requisito de quese halle interpuesta la demanda.
63 Buenos Aires, 385 a 387.
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que el deber de exhibición surge de la ley misma, sin necesidad derequerimiento de la parte interesada y por el solo hecho de poseerlos documentos. De ser así, el precepto estudiado sería una inútil du-plicación del artículo 36, inciso 20, apartado c, que faculta al juez a"mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agre-guen documentos existentes en poder de las partes o de los terceros,en los términos de los artículos 387 a 389". Paralelamente a estasfacultades, el principio dispositivo tiene en éste como en muchos otrosaspectos del procedimiento probatorio plena aplicación, de maneraque es al interesado en la agregación del documento a quien le corres-ponde denunciar su existencia en poder de su contraria o de un terce-ro. Ese es el primer requisito para activar la orden de exhibición ydeberá cumplimentarse en las oportunidades legales de ofrecer ladocumental, bajo sanción de inadmisibilidad. El segundo requisito esde que el ofrecido sea un documento esencial para la solución dellitigio, calidad que es de exclusiva apreciación judicial. Naturalmente,para determinar si el documento es o no esencial, el juez tendrá a sudisposición una copia del mismo, que junto al pedido de exhibicióndeberá presentar el oferente; o en defecto de copia, una relación lomás completa posible que permita individualizar su contenido64. Laomisión de este recaudo también conduce a la inadmisibilidad de laprueba.
Las variantes contempladas, respectivamente, por los artículos388 y 389 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, nocontienen referencia alguna a la actividad requerida al denunciante dela existencia del documento para obtener su agregación a la causa;pero es obvio que frente a la negativa de la parte o del tercero aexhibir el documento, o a la denegación de la medida por el tribunal,algo tendrá que hacer el interesado a fin de evitar la pérdida de laprueba.
Conf: FASSI, ob. Cit., II, p. 2141215; PALACIO, ob. cit., IV, p. 426. Cont. PEYRA.NO, Compendio de reglaprocesales en lo civil y comercial, p. 131, sum. 448.
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En el caso del artículo 388 —documento en poder de la parte—la norma previene que "cuando por otros elementos de juicio resultaremanifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a pre-sentarlos constituirá una presunción en su contra". El texto generauna serie de interrogantes: ¿Cuáles son esos otros elementos? ¿En quéoportunidad corresponde aportarlos? Palacio arguye que para que lanegativa constituya presunción en contra del requerido no bastan loselementos de juicio inicialmente aportados por el interesado en laexhibición, sino que se requiere la producción de otras pruebas corro-borantes acerca de la existencia y contenido del documento'*-' . Recor-daré que los elementos inicialmente aportados son la transcripción orelación del documento que permitan juzgar sobre su carácter de esen-cial para la solución del litigio; y si éstos, frente a la negativa del reque-rido sobre la existencia o tenencia del documento, no bastan, el re-quirente tendrá que demostrar lo contrario. ¿Cómo? ¿Cuándo? Se meocurre que pese a que el artículo 387 prohíbe la sustanciación de la or-den judicial de exhibición, la oposición de la parte genera un inci-dente; y toda vez que tal oposición es un dato que el interesado puedepresumir, tendría que proponer toda su prueba (acerca de la existenciay contenido del documento) en oportunidad de ofrecerlo y requerir suexhibición. No veo que exista ni otro modo ni otra ocasión para ha-cerlo.
Si fuera el tribunal quien denegare la orden de exhibición, o larevocare, ello es insusceptible de recurso alguno, atento a lo previstopor el artículo 379 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,pero tal circunstancia "deja expedita al denunciante de la existenciadel documento la facultad de replantear el tema ante la cámara, enoportunidad de serle remitido el expediente para que conozca delrecurso interpuesto contra la sentencia definitiva "6,.
65 o. cit. IV, p. 428.
PALACIO, ob. cit., IV, p. 428.
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Respecto del artículo 389 —documento en poder de un ter-cero— la solución es la misma, excepto en cuanto a los efectos de lanegativa a exhibirlo, ya que no procede el apercibimiento de tener eldocumento por reconocido: ante la manifestación del tercero de quees de su exclusiva propiedad o que la exhibición puede causarle per-juicio, "no se insistirá en el requerimiento", según lo preceptúa lanorma comentada, pero una negativa infundada —o el simple silencio—autoriza la petición de medidas compulsivas67 que deben ser requeridaspor el interesado en la exhibición, sin perjuicio de las facultadesacordadas al juez por el artículo 36, inciso 20, apartado c del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación.
Los códigos locales, que junto con la legislación extranjera sir-vieron de fuente a la ley 17.454 en trance de incorporar el instituto alrégimen de la Nación, presentan algunas particularidades propicias alcomentario:
a) Corrientes: son requisitos para la procedencia de la exhibi-ción del documento por el adversario, que no haya "más que un ejem-plar o no constare en protocolo de donde pueda sacarse copia" (art.169), y por el tercero, que el documento sea "relativo" a la cuestión(art. 170), o sea, en ambos casos, sin el recaudo de la esencialidad.
b) Jujuy: instituye el trámite incidental, ya con el adversario(art. 316), ya con el tercero (art. 317), dando solución expresa al va-cío denunciado en el régimen de la Nación. El código de La Rioja re-suelve el punto en términos análogos (arts. 217 y 218).
e) Tucumán: exige que el peticionante acredite al requerir lapresentación del documento, que éste se encuentra en poder del adver-sario (art.350).
Conf,: PALACIO, ob. cit., IV, P. 429.
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Capítulo Ji
PRUEBA DE INFORMES
1. Ofrecimiento .....................................872. Producción ......................................88
2.1. Casos en que procede la caducidad ..................902.2. Casos en que no procede ..........................91
Capítulo II
PRUEBA DE INFORMES
SUMARIO; 1. Ofrecimiento, 2. Producción. 2.1. Casos en que procede la caduci-
dad. 22. Casos en que no procede.
1. Ofrecimiento. Es inadmisible la informativa propuesta una
vez vencidos los primeros diez días del plazo general de prueba en pro-ceso ordinario (art. 367, CPN), pudiéndose solicitar su producción an-ticipada antes de iniciarse el juicio (art. 326, inc. 3) si concurren lascircunstancias de excepción que la ley requiere. En el proceso sumariose pierde el derecho de ofrecerla no haciéndolo con la demanda, la re-convención y la contestación de ambas, o dentro del quinto día desdela notificación de la providencia que tiene por contestada la demandao la reconvención en su caso, respecto de los hechos a que se refiere lapenúltima parte del artículo 486.
El plazo en segunda instancia es de cinco días a contar de la no-
tificación de la providencia de trámite, siempre que s trate de una me-dida denegada en primera instancia o respecto de la cual hubiere me-diado declaración de negligencia (art. 260, inc. 2, CPN).
En los ordenamientos provinciales, tanto en aquellos que regu-lan expresamente la prueba de informes (Buenos Aires, 394; Santa Fe,2281; Tucumán, 368) como en los que no lo hacen, el ofrecimientodebe efectuarse en el plazo general, bajo sanción de inadmisibilidad2.
1 CSSF No son aplicables a la prueba de informes las disposiciones sobre ofrecimiento yrecepcii5n de la documental (JTSF, 30-70); CPLR! el informe del Registro General debe ofre-cerse en la alzada en la forma y oportunidad prescriptas para la prueba informativa debiendorechazarse si lo fuera exteinporaneamente, como documental (J. 12-145).
2 Excepto La Rioja (art. 169, inc. 70 ), donde se indica con la demanda.
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2. Producción. Quizá como ninguna otra prueba, la informativarequiere de la actividad de terceros para que pueda producirse en losplazos pertinentes. Y es justamente ese detalle el que complica al liti-gante, porque normalmente los terceros, sean particulares u oficinaspúblicas, suelen retacear su colaboración, rehusando expedirse o ha-ciéndolo con demora, o brindando información incompleta que exigereiteraciones o aclaraciones. A su vez, el interesado tiende a ampararseen la inercia del informante, excusando con ella su propia desidia. Estohace que la prueba de informes sea la que más dilate los pleitos, a me-nos que el repectivo ordenamiento procesal contenga conminacionesapropiadas para estimular la diligencia de los involucrados en la misma.A ese efecto, el artículo 399, CPN3, prevé la imposibilidad de incum-plimiento reiterado en cuanto al deber de contestar oportunamente losinformes, estableciendo medidas de distinta naturaleza según que el in-fi-actor sea una repartición pública o una entidad privada. Los plazosinstituidos para contestar el pedido de informes son de veinte díaspara las primeras y de diez días para las segundas, salvo que el juez fi-jare otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstanciasespeciales (art. 398, CPN)4.
Buenos Aires, 397
Buenos Aires, 396. En Tucumán, existe un plazo único de diez días salvo que el juez fijeuno menor (art. 369). Adolfo Armando Rivas determina prolijamente los sujetos de la pruebainformativa: el término oficinas públicas —dice— debe ser tomado como equivalente a repar-ticiones, es decir organismos que por su estructura, ubicación geográfica, física o jerárquica,están en condiciones materiales y habilitadas jurídicamente para proporcionar datos al juzga-dor, No podría requerirse informes a la mesa de entradas de un ministerio, sino a la Direccióngeneral correspofldiente o al ministro mismo". En cuanto a las entidades privadas, están en-cuadradas en el concepto, personas jurídicas "tales como asociaciones y fundaciones, en lostérminos del articulo 33, segunda parte, punto 10 del Código Civil, y las sociedades civiles ycomerciales o simples asociaciones sin personería jurídica que puedan existir fuera de las pri-meras (artículo 33, segunda parte del C6digo Civil)". A los fines de la prueba informativa,agrega, 'La ley procesal presume que tales entes ideales, colectivos o morales, tienen, comoconsecuencia de su actividad, registros, archivos y contabilidad propia, distinta de las de susdirectores o componentes, y que, al igual que los Órganos estatales, los llevan con orden yseriedad, al punto de merecer fe inicial los elementos de juicio que proporcionen". Para el
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La sanción de caducidad para el peticionante negligente, es unode los contados casos de plazos perentorios de producción de la prue-ba que contiene la ley: si vencido el plazo fijado para contestar el in-forme, la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, setendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustan-ciación alguna, si dentro del quinto día no solicitare al juez la reitera-ción del oficio (art. 402, CPN)5. Sin embargo, no corresponde declararla caducidad si el oficio es contestado con anterioridad al pronuncia-miento de la resolución6.
Palacio sostiene que 'a fin de efectuar el correspondientecómputo temporal, al plazo fijado en el oficio para la contestación esmenester agregar el de cinco días con el que cuenta la parte interesadapara hacer entrega de aquél al informante (arg. del art. 383 del CPN).En razón de que corresponde dejar copia fiel del oficio en el expedien-te (art. 131, apartado tercero, del CPN), el transcurso de ambos pla-zos, al que cabe añadir el de cinco días para requerir la reiteración,debe surgir de aquella sola constancia' 7. Mi coincidencia con el autorse limita sólo al caso de que la prueba deba practicarse fuera del lugarasiento del juzgado, pues a tales hipótesis conciernen las normas cita-das (art. 131 y 383, CPN). En caso contrario, el plazo de caducidad
autor el concepto de entidad privada abarca la empresa individual, 'es decir aquella formaorganizada destinada a la realización de actividades industriales, comerciales o agropecuarias yque reconoce como titular a una persona física. Ello precisamente, porque la citada organ-ración, importa la necesidad de documentar ordenadamente la actividad de la empresa. Por talrazón resulta procedente la prueba de informes, para obtener datos de clínicas, hospitalesprivados, estudios jurídicos y, en general, actividades en las que, si bien bajo titularidadindividual, se den formas de organización que signifiquen necesidad de contar con archivos oregistros debidamente ]levados". De la caracterización apuntada, resulta improcedente re-querir datos de personas físicas que desarrollen actividad exclusivamente individual, y "si laley nacional menciona a los escribanos con registro, no lo hace considerándolos en su condi-ción individual, sino en cuanto en ellos se personifica la institución notarial" (Algunas re-flexiones acerca de la prueba de informes en el Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción, en Revista de Estudios Procesales, N° 27, Rosario, junio de 1976).
Buenos Aires, 400,6 Conf: PALACIO, ob. cit., IV, p. 668,
Ibídem,
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comenzará a correr desde la fecha en que conste la entrega del oficioal interesado, y vencerá a los veinticinco o quince días según se tratede informe requerido a oficina pública o entidad privada.
2.1. Casos en que procede la caducidad. La doctrina judicialutiliza el vocablo negligencia y el mismo se conservará en la transcrip-ción de los fallos, pero no hay duda de que se tratan de hipótesis decaducidad toda vez que operan de pleno derecho, constituyendo unarespuesta automática de la jurisdicción a la inactividad de la parte. Eltema ha sido tratado más extensamente en el capítulo único de la Sec-ción Tercera, al que remito al lector.
Como regla general se ha declarado que la aplicación de la nor-ma del artículo 402 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nacióndeberá juzgarse teniendo presente que es principio recibido que lasformas procesales son una garantía contra la arbitrariedad,pero en manera alguna un obstáculo para la averiguación de la verdad,objetivo último de la acción judicial, para restablecer el imperio de lajusticia8. De tal regla se deduce que incurre en negligencia la parte quehabiendo pedido prueba de informes a la que se accedió, hace imposi-ble el diligenciamiento en tiempo propio como lo exige el artículo384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de lafecha en que se requieren los informes9. Como corolarios, cabe esta-blecer, entre otros, los siguientes:
a) Hay negligencia si la circunstancia de no haberse proveído lareiteración de los oficios para producir la prueba de informes, es im-putable exclusivamente a la parte oferente, quien debió insistir sobreel punto'°.
8 CNC0m., sala B; La Ley, 1982-C 295.
CNCh'., sala O; La Ley, 135-1111; N° 20.917.
lo CNCiv., sala F; La Ley, 116-783; N° 10.824.
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b) No justifica la inactividad del oferente en el diligenciamientode un oficio a un banco, la circunstancia alegada de carecer de los fon-dos necesarios para ello".
c) Si la necesidad de la prueba de informes estaba satisfechapara el demandado con los informes glosados en el cuaderno de la ac-tora, debió hacerlo saber en los autos oportunamente, ya que al omitirtal manifestación incurrió en negligencia, porque esa petición no desis-tida trababa la prosecución del proceso'2.
2.2. Casos en que no procede. También de la regla general for-mulada en el punto anterior surgen fundamentos para rechazar la,negligencia, como en el caso de que se trate de una prueba común:habida cuenta que la prueba informativa fue ofrecida por ambaspartes, y que la parte actora no la había desistido al tiempo que acusóla negligencia, debe concluirse la improcedencia de la negligenciadecretada13; o de que el informante no hubiere sido remiso: resultaextemporáneo el acuse de la negligencia de la prueba de informesformulado después de transcurridos los cinco primeros días desde quese proveyó la prueba, si aún quedaba pendiente todo el plazo deproducción de la prueba, pues en este supuesto no es de aplicación lanorma contenida en el artículo 402 del Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación, que sólo se refiere a la negligencia del oferenteen instar su producción cuando el informante hubiese sido remiso14 ; osi la prueba ya estaba agregada: debe rechazarse la negligencia acusadarespecto de una prueba a producirse mediante oficio, si a la fecha de laacusación la misma se encontraba ya agregada, aunque por error, enlos autos principales y no en el cuaderno de prueba respectivo15.
CNCiv,, sala F; La Ley, 116-777; N° 10.774.CNCom., sala B; La Ley, 115-821; N° 10.610.
13 CNCiv., sala A; ED, Rep. 13, p. 702.
14CNCIV., sala A,ED, Rep. 12, p. 655, sum. 3.
CtCom., sala A; La Ley, 118-900; N° 12.037.
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Capítulo UI
PRUEBA DE CONFESION
1. Ofrecimiento ...................................... 952. Producción ......................................97
2.1. Notificación al absolvente .........................982.2 Entrega del pliego y concurrencia del ponente ............1012.3. Fracaso de la audiencia y fijación de otra ...............103
Capítulo III
PRUEBA DE CONFESION
SUMARIO: 1. Ofrecimiento. 2. Producción. 2.1. Notificación al absolvente.2.2. Entrega del pliego y concurrencia del ponente. 2.3. Fracaso de laaudiencia y fijación de otra.
1. Ofrecimiento. Se pierde el derecho a ofrecer la confesional:a) Código de la Nación: en proceso ordinario y en primera ins-
tancia, si la parte no lo hace dentro de los primeros diez días del pla-zo de prueba (art. 361, 367 y 404), no correspondiendo su peticiónanticipada salvo que el proceso ya esté iniciado (art. 326, infine). Laley 22.434 suprimió el tratamiento privilegiado que el régimen ante-rior confería a esta prueba, que ahora queda incluida en el régimengeneral. En segunda instancia, la pérdida se opera si el oferente dejavencer el término de cinco días de notificada la providencia de trámi-te. En el proceso sumario y en el sumarísimo, si no se ofrece con lademanda, la reconvención y la contestación de ambas. En el juicioejecutivo, no haciéndolo dentro de los cinco días de la intimación depago (art. 542) y al contestar el traslado de las excepciones (art. 547).
b) Buenos Aires: no habiéndose modificado el sistema de la ley17.454 al que se adscribió en su oportunidad, la prueba se pierde noofreciéndola en el lapso que transcurre entre la contestación de la de-manda y los diez días de haber quedado firme la providencia de aper-tura (art. 402).
e) Córdoba (art. 196), Corrientes (art. 134) y Santa Fe (art.157): el plazo de ofrecimiento corre desde la contestación de lademanda hasta la citación para sentencia. Respecto del momentoefectivo de la clausura del plazo, subsisten las discrepancias generadaspor la exégesis del artículo 125 del entonces código de la Capital,fuente de las normas locales citadas.
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La doctrina judicial cordobesa acoge el criterio amplio: "La ex-presión hasta citación para sentencia debe entenderse hasta que estaprovidencia quede firme y consentida"'.
La tesis intermedia fue receptada por los tribunales santafesinos,en el sentido de que la confesión sólo podrá pedirse hasta el momentoen que el interesado se notifique de la providencia de autos, sin necesi-dad de que ésta se halle firme2.
El criterio estricto, al que adhiero, sostiene que el mero dictadode la providencia tiene efectos preclusivos sobre el ofrecimiento de laconfesional. Me persuadieron, para aceptarlo, las razones esgrimidaspor Natale primero, y Peyrano - Chiappini después, que sucintamentetranscribo:
"...el artículo 157 que habla de que la confesión puede serimpetrada hasta el llamamiento de autos... denota la existencia de un
término de lugar, acción, número o tiempo. Lo contrario, es decirque... debe leerse consentido el llamamiento de autos, a más de violarla letra.., importa no sólo confundir los efectos de una resoluciónjudicial con el plazo para que quede firme, sino también atribuir a laprueba confesional... una preminencia mayor aún de la que tiene conrespecto a los demás medios probatorios... y sabido es que las excep-ciones deben interpretarse restrictivamente"2-1.
"Nos inclinamos por la doctrina más restrictiva; es decir, la quepermite el ofrecimiento de confesional mientras no se haya dictado el
1C3 CCC, en MART1NEZ CRESPO, Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia deCórdoba, p76.
2 LI'ti. La oportunidad para absolver posiciones caduca con la notificación del llama-miento de autos, sin requerirse el consentimiento del mismo (J., 14'259). CAR, sala 2a.; Noprocede la absolución de posiciones solicitada después de estar notificado el llamamientode autos, aunque el mismo no se encuentre consentido (JTSF, 27-352); Conf, ALSINA: Esla buena doctrina, "no sólo porque eso es lo que dispone el artículo, sino porque esa provi-dencia cierra toda discusión" (ob. cit., III, P. 334).
2-1 NATALE, Roberto Miguel, La prueba confesional, el llamamiento de autos y laimprocedencia de mentar aquélla, dictado éste; Revista de Estudios Procesales, N°25, Rosa-rio, scptiembre de 1975.
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llamamiento de autos para sentencia; por consiguiente, el mero dicta-do de dicha providencia (notificada o no), hace precluir a las partes elofrecimiento en cuestión... Así, la disposición debe leerse 'Desde lacontestación de la demanda hasta el (dictado de) el llamamiento de au-tos...' En primer lugar.., no distinguir donde la ley no lo hace. Estametodología derivada del racionalismo dogmático romanista, es deinsoslayable aplicación en la teoría de la hermeneútica de las normasprocesales; solamente podemos apartarnos de ella por una razón deorden sistemático, o bien por muy obvias razones teleológicas. Em-pero, cuando no concurren ninguna de estas dos motivaciones, y noshallamos ante una disposición axiológicamente neutra, hemos de estara la letra de la ley: hasta el llamamiento de autos para sentencia. Y esellamamiento de autos para sentencia está cii el proceso, claro, cuandoes dictado. Y no cuando, como quien no quiere la cosa, pueda ocu-rrírsenos"22.
2. Producción. Se tiene dicho que la negligencia consiste en lainactividad culpable y perjudicial hacia el proceso o hacia la otra parte,que demora injustificadamente la solución del caso. Pero a la desidiadel oferente, muchas veces se opone la mala fe de su contraria, por loque corresponde determinar cuándo la acusación de negligencia se o-rienta a la celeridad de los procedimientos, y cuándo lleva el simplepropósito de hacer perder la prueba o de embrollar el pleito. El legis-lador nacional ha tratado de prevenir esta última anomalía, disponien-do en el artículo 385 que se desestimará sin sustanciación alguna el pe-dido de negligencia respecto de la prueba de posiciones, formulada an-tes de la fecha y hora de celebración de la audiencia.
La solución no es tan traída de los cabellos como parece sonar:"Parecería superflua, pero no lo es" —dicen Ayarragaray y De Grego-rio Lavie— "pues con el régimen anterior debía sustanciarse el mci-
22 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio, Tácticas en el Proceso Civil, t. II, p. 63 ysgtes.
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dente, aunque fuere infundado, lo que implicaba la postergación de laaudiencia y constituía una maniobra dilatoria amparada en una facul-tad legal"2-3. El aserto se puso a prueba en mayor número de oportu-nidades de lo que puede suponerse y, para colmo, con éxito: la Cáma-ra Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. sala C,declaró que no actúa con la debida diligencia quien pretende diligen-ciar en el lapso de cinco días hábiles, la notificación de una audienicaseñalada dos meses antes, pues es de prever que en ese reducidotiempo la posibilidad de lograr una notificación eficaz disminuyeconsiderablemente3. A tenor de la cláusula que nos ocupa, el decisorioes correcto si se refiere a una negligencia acusada después de la fechade la audiencia, siempre, claro está, que ella hubiere fracasado porfalta de notificación oportuna. Recién entonces podrá evaluarse lainactividad en la notificación.
Esta es, justamente, la materia a abordarse en el próximopunto.
2.1. Notificación al absolvente. El artículo 409 del Código Pro-cesal Civil y Comercial de la Nación 4, impone al oferente de la pruebaconfesional la carga de diligenciar la cédula con tres días, por lomenos, de anticipación a la fecha fijada para la absolución de posi-ciones. El plazo puede reducirse en caso de urgencia debidamente jus-tificada, pero no será menor de un día.
Queda claro entonces que desde que la parte se notificó de la fe-cha de la audiencia, debe preocuparse en redactar la cédula y entregar-la a secretaría con tiempo suficiente para que pueda notificarse antes
2-3 C6d, Pzoc. Csv. y Com. de ¡a Nación, p. 435: el régimen anterior" a que se refieren
los autores, es el antiguo código de la Capital.
3 L Ley, 131-1103,N° 17.705.
4Bucnos Aires, 407 mantiene el texto adaptado a la ley nacional 17454, que no fijaba
plazo, limitándose a señalar que la citación del que deba declarar se hará con la anticipación
necesaria" Córdoba, 200: Por lo menos el día anterior al designado para la absolución deposiciones o en el mismo en caso de urgencia"; Corrientes, 136: "Con un día de intervalo, por
lo menos"; Santa Fe, 162; 'Con una anticipación no menor de tres días al del acto"; Tucu-
mán, 329: "Con dos días por lo menos de anticipación".
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de vencidos los términos del artículo 409. El fracaso de la audienciaserá imputable a la negligencia del ponente, tanto en el supuesto detotal inactividad (sencillamente no redacta la cédula), como si esa acti-vidad es errónea, por ejemplo, notificando al absolvente en el domici-lio constituido y no en el real5, o si entrega la cédula en Secretaríacon tal demora que no se logra diligenciarla en los plazos legales. Con-secuentemente con tales hipótesis, se ha resuelto que la total inactivi-dad de la parte actora en la producción de su prueba, sancionada conla negligencia, alcanza también a la confesional, cuya tramitación seencontraba obligado a urgir-, ya que a él incumbía realizar las diligen-cias necesarias para que la prueba se produjera en la audiencia desig-nada a ese efecto. En el mismo orden de ideas, la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala E, decidió quehay negligencia cuando una parte, pedida la designación de audienciapara la absolución de posiciones de la contraria, no la hace notificar nisolicita postergación por imposibilidad de concurrir y no dejó tampo-co el pliego correspondiente8.
Sin embargo, la pérdida de la prueba deberá decretarse no sinantes examinar cuidadosamente la conducta del oferente y de la con-traria, habida cuenta del carácter restrictivo con que se aplican las re-glas sobre negligencia. Así, la cédula por la que se intimó al actor la de-nuncia de su domicilio real actual para notificarle la audiencia de po-siciones, librada antes del acuse de negligencia, constituye una acti-
No obstante, la CNC1v., sala B, decidió que tornan improcedente la negligencia la con-currencia a la audiencia por parte del letrado apoderado de los absolventes —probando el co-nocimiento que tenía de la celebración del acto— y el pedido de nueva audiencia formuladoantes de la acusación (La Ley, 134-1037, N° 20.029). Cabe recordar que la notificación en eldomicilio real corresponde en caso de que el litigante actúe mediante apoderado, pero nocuando éste omite la denuncia de dicho domicilio o la parre litiga por derecho propio.
6CNC1v., sala 8; La Ley, 128-987; N° 16.113.CNCiV., sala C; La Ley, 122-948; N° 13.675.La Ley, 117-834; N° 11.588, Conf. CNCiv., sala F; Hay negligencia cuando el liti-
gante no efectuó al tiempo de la presentación del escrito de acuse, los tramites necesariospara que la audiencia de posiciones pudiera llevarse a cabo (La Ley, 114-833; N° 10,013).
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vación efectiva de los trámites tendientes a la producción de la prue-ba9. Tampoco es negligente el demandado, si la dilación en producirla prueba confesional obedece a la actitud del apoderado del actor,que en diversas oportunidades manifestó que su mandante se encon-traba en el extranjero, poniendo de resalto una conducta reprochableen la gestión procesal, que de admitirse para fundar la negligenciade la contraria, legalizaría una falta de seriedad y lealtad hacia' lajusticia'°.
Hasta aquí se han revisado hipótesis de absoluciones que se re-ciben ante el mismo juzgado de la causa. Si la prueba debiera produ-cirse fuera del asiento del tribunal mediante oficio o exhorto, la par-te interesada deberá gestionar el libramiento de los mismos, retirarlospara su diligenciamierito y hacer saber, cuando correspondiere, enqué juzgado y secretaría han quedado radicados (art. 383, CPN)".En el derogado régimen de la ley 17.454 se instituía la caducidad au-tomática en el caso de que los oficioso exhortos no se presentaran ala firma dentro del quinto día de ordenado su libramiento, lo que de-bía hacerse constar en el expediente. El precepto, que sigue rigiendoen Buenos Aires (art. 381) es reprochado por Fassi como de redac-ción objetable12, y su reforma en el orden nacional por la ley 22.434mereció la aprobación de Palacio13.
Va de suyo que el incumplimiento de las cargas impuestas porlos preceptos referenciados, conducen a la declaración de negligenciao de caducidad en su caso: pierde el derecho a producir la absoluciónde posiciones de su contraparte —dijo la Cámara de Apelaciones en loCivil y Comercial de Santa Fe, sala 1— el litigante que después de seis
9CNC0m., sala C;La Ley, 127-774,10 CFed, Resistencia; JA, 966II, 281,11 Santa Fe (94): "Los exhortos u oficios., o se entregarán a la parte a cuya solicitud se
hubieran librado dejándose recibo en el expediente. En este último caso se le fijará un tér-mino al que los retire para presentarlos al juzgado comisionado, bajo pena de caducidad porno hacerlo en el plazo fijado, si se tratare de diligencias de prueba".
12 Ob. cit., II, 185.13 Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, P. 142.
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meses de aceptada aquélla, ignora si el exhorto (para que la absolu-ción se produjera en otra jurisdicción) se ha librado y ninguna ges-tión realizó durante ese tiempo para que la rogatoria se confeccio-nara y se despachara4. Asimismo, retirado el oficio o exhorto, el o-ferente está obligado a interesarse en que el tribunal comisionadopractique la prueba con la celeridad necesaria, poniendo en conoci-miento del juez de la causa cualquier inconveniente extraño a su ac-tividad y urgiendo la reiteración de nuevas rogatorias. De cualquiermanera, no basta con el mero urgimiento: el peticionante debe prac-ticar actos concretos, redactando los oficios, presentándolos ante eljuzgado para su firma, remitiéndolos para su diligenciamiento; y to-do ello con una celeridad que ha de ser proporcional a la demoraproducida.
2.2. Entrega del pliego y concurrencia de/ponente, Según lo dis-pone el artículo 410 del Código Procesal Civil y Comercial de laNación15, el pliego de posiciones deberá ser entregado en secretaríamedia hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al quese le pondrá cargo; y si la parte que pidió las posiciones no compare-ciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compa-reciese el citado, perderá el derecho de exigirlas.
Tres son, por lo tanto, los requisitos que condicionan la caduci-dad de la prueba: a) Falta de entrega del pliego en tiempo oportuno;b) Incomparecencia injustificada del ponente; c) Comparecencia delabsolvente.
Respecto del primero, corresponde aclarar que la media horase computa en relación con la hora fijada para la audiencia y no conla hora en que efectivamente se llamó al acto16. Ahora bien: compa-reciendo el ponente y el absolvente, ¿se produce la caducidad si el
14J. 28-215.15 Buenos Aires, 408,16 Conf. CNCiv., sala F; ED, Rep. 13, p. 799, sum. 5.
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pliego no se presenta con la antelación legal? Estimo que estando laspartes presentes, no hay motivo de negligencia aun cuando el pliegose entregue al momento de iniciarse el acto17. Visto que la exigenciade la anticipación se funda en el propósito de evitar el doble pliego(uno para el caso de que el absolvente comparezca y otro más riguro-so para el caso de que no lo hiciera), tal propósito queda cumplidosimplemente no teniéndolo por fictamente confeso si el pliego se en-tregare con menos de media hora de anticipación.
El segundo requisito se halla conectado con el anterior, en elsentido de que el ponente cumple con sus deberes procesales haciendocitar debidamente al absolvente y acompañando con la antelación co-rrespondiente el pliego de posiciones; pero su asistencia al acto no es-tá impuesta por ningún texto legal18. O sea que lá ley no tolera otrasinterpretaciones cuando exige que la parte que pidió las posiciones nocomparezca sin justa causa y no se hubiere dejado el pliego, para de-cretar la pérdida de la prueba.
A fin de justificar la incomparecencia se han proporcionado lasmás variadas (y hasta insólitas) explicaciones, de las que he escogido aguisa de ejemplo, las siguientes: otra audiencia a la misma hora, en di-ferente juzgado; la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de laCapital Federal, sala B, rechaza la excusa, sosteniendo que ha incurri-do en negligencia quien trata de justificar su tardía concurrencia a laaudiencia de posiciones —45 minutos—, alegando la existencia de otraen diferente juzgado, pues bien pudo justificar su inasistencia previa-mente o presentar oportunamente el pliego respectivol. Falta denotificación o notificación defectuosa del absolvente; la misma cáma-ra, sala A, tampoco acepta la excusa, diciendo que debe admitirse lanegligencia en la prueba de confesión, si la ponente no compareció a la
Conf: FASSI, ob. 1t., 11, 258.la CNCiv., sala F: La Ley, 135-533. Conf. CNCom., sala C: La ley adjetiva no obliga al
ponente a concurrir a la audiencia fijada para recibir la confesión de su contraria, siempre quehaya habido oportuna agregación del pliego de posiciones (En, 92-659).
9cNciv., sala B;La Ley, 127-1158;N° 15.841.
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audiencia ni dejó el pliego de posiciones, no pudiendo excusarsesosteniendo que la absolvente estaba mal notificada, pues debió preverla posibilidad de su concurrencia advertida por su letrado, que tambiénfue notificado del acto20.
El tercer requisito —comparecencia del absolvente— se me ocu-rre insustancial y quizá su eliminación no conduzca a ninguna injusti-cia. No veo la razón por la cual, frente a la falta de pliego e inasisten-cia del ponente, el hecho de que el absolvente comparezca o no, pue-da influir sobre la calificación que merezca la inactividad de la otraparte. La inasistencia del absolvente depara un riesgo específico: elde ser tenido por confeso en caso de que el ponente haya dejado elpliego. Es decir, se trata de cargas independientes, referidas a activi-dades propias de cada parte; la circunstancia de que el absolvente dejede concurrir a la audiencia, no libera al ponente de las consecuenciasde su desidia. Por supuesto, la ley contradice expresamente estas re-flexiones , y en trance de aplicarlas, deberá tenérselas como inexisten-tes, o a lo sumo, a como afirmaciones de lege ferenda.
2.3. Fracaso de la audiencia y fijación de otra. Para que el inte-resado en la producción de la confesional tenga el derecho a pedir nue-va audiencia de posiciones una vez fracasada —sin culpa suya— la an-terior, debe demostrar que subsiste su interés, mediante una actividadinequívoca. Por lo pronto la petición ha de ser inmediata: si deja trans-currir más de un mes sin hacerlo, incurre en negligencia21. En caso deque el ponente haya triunfado en un incidente de negligencia anterior,consentida la resolución por ambas partes, le incumbe la obligaciónde tomar las medidas necesarias para que la audiencia se realice 22. Laerrónea fijación por el juzgado de la audiencia para absolver posicionesen un día inhábil sin que las partes se apercibieran de ello en su mo-
CNCiv., sala A; La Ley, 16-776; N° 766.21 CNCIV., sala C; La Ley, 122-949; r'° 13.676.22 CNCiv., sala E; La Ley, 129-990; N° 16.440.
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mento, atento a la naturaleza del juicio —ejecutivo— y el error incurri-do, hacen que no sea posible aceptar que la parte interesada en la pro-ducción de la prueba recién pida nueva audiencia a los siete días de lafecha en que ella debió realizarse, pues mayor debió ser la diligencia enreiterar la prueba23.
Se dijo más arriba que el fracaso de la audiencia anterior no de-be ser imputable al ponente, pues de lo contrario le estaría vedado so-licitar nueva audiencia. Por lo tanto, es negligente el peticionante de laaudiencia de posiciones que, conociendo con mucha antelación la fe-cha a celebrarse pide la suspensión de aquélla un día antes del fijado,en forma vaga, sin indicar debidamente las causas que fundan la soli-citud. No obsta a tal conclusión el hecho de existir prueba pendiente,por cuanto la negligencia debe ser juzgada con referencia a cada actua-ción individualmente24.
En algunos ordenamientos provinciales —como al principio delcapítulo se dijo— la prueba de posiciones puede pedirse hasta el llama-miento de autos para sentencia. Ello hizo suponer a más de un litigan-te, de buena o de mala fe, que fracasada una audiencia podía seguir pe-ticionando indefinidamente la fijación de otras hasta agotarse el térmi-no, por lo que una y otra vez los tribunales han respondido que si bienla prueba de posiciones puede pedirse hasta el llamamiento de autospara sentencia, una vez propuesta y señalada la audiencia, la inacti-vidad injustificada del interesado en producirla, importa negligenciaque hace perder el derecho a la misma25.
23CNCOm. sala C La Ley, 119-997; N° 12.422.24 CNCiV., sala 8; La Ley, 129-990; N° 16.437.
CNCiv., sala F; La Ley, 116-785; N° 10.845.
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Capítulo IV
PRUEBA DE TESTIGOS
1, Ofrecimiento ..................................... 1071.1. Código de la Nación ............................. 1071.2. Otros códigos ................................. 1101.2.1, Córdoba ................ ................... ib1.2,2, Santa Fe ................................... 110
2. Producción ...................................... 1112.1. En la sede del juzgado ............................ 1112.1.1. Citación .................................... 1]22.1.2. Audiencia .................................. 1182.2. En extraña jurisdicción ........................... 1202.2. l. Código de la Nación ............................ 1202,2.2. Buenos Aires ................................ 121
3. Contingencias comunes .............................. 122
Capítulo IV
PRUEBA DE TESTIGOS
SUMARIO 1. Ofrecimiento. 1.1. Código de la Nación. 1.2. Otros códigos. 1.2.1.Córdoba. 1.2.2. Santa Fe. 2. Producción. 2.1. En la sede del juzgado. 2.1.1.Citación. 2.1.2. Audiencia. 2.2. En extraña jurisdicción. 2.2.1. Código dela Nación. 2.2.2. Buenos Aires, 3. Contingencias comunes.
1. Ofrecimiento.1.1. Código de la Nación. La prueba de testigos debe ofrecerse
en el plazo general de diez días (art. 367, en su actual versión), salvoque se invoquen y acrediten las circunstancias de excepción previstaspor los artículos 326 y 3281. Esto en cuanto al proceso ordinario. Tra-tándose de sumario o sumarísimo, con la demanda, reconvención ycontestación de ambas; y en el ejecutivo, al oponer y contestar excep-ciones. En segunda instancia, al replantear las medidas probatorias de-negadas en primera, o respecto de las cuales hubiese mediado declara-ción de negligencia (art. 260, inc. 20 , o si se invocare hecho nuevo(art. 260, inc. 50 )2
De los términos del inc. 1 del art. 326, CPr, resulta que la exigencia para admitir la prue-ba anticipada es la "muy" avanzada edad de los testigos, término que vinculado a los otrosdos supuestos de enfermedad o viaje, están referidos a la inminencia de ausencia o disminu-ción de aptitudes que imposibiliten el diligenciamiento de la prueba; con este alcance, no essuficiente justificativo sólo denunciar que los testigos estarían entre los 60 y 70 añosde edad,En lo que respecta a la tercera hipótesis prevista en el inc. 1 del art. 326 ('próximo a ausen-tarse del país") debe acreditarse sumariamente no sólo la proximidad del viaje del testigo alextranjero, sino también la probable duración de su ausencia del país por ese motivo, ya queun retorno a breve plazo no constituye impedimento para que la declaración se produzca en laoportunidad procesal correspondiente (CNCiv., sala B; JA, 1983-1V, síntesis).
2 Es improcedente la solicitud de que la cámara reciba la declaración de testigos si los de-mandados no ofrecieron esa prueba en primera instancia (CNCiv., sala C; ED, 37-90).
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Fuera de las oportunidades señaladas, la testimonial ofrecidaserá declarada inadmisible. No obstante, el juez podrá disponer de o-ficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadaspor las partes en los escritos de Constitución del proceso o cuando,según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento dehechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo,podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados,para aclarar sus declaraciones o proceder al careo (art. 452). El texto,en su antigua redacción, limitaba la facultad judicial al examen de laspersonas mencionadas por las partes en los escritos de constitución delproceso3. La ley 22.434, tomando como antecedente el artículo 347del Código de Jujuy, extrema el principio de oficialidad autorizandoel examen de cualquier persona que, según resultare de otras pruebasproducidas, tuviere conocimiento de hechos que puedan gravitar enla decisión de la causa. Obsta al ejercicio de dicha facultad, la circuns-tancia de que el testimonio —oportunamente ofrecido por la parte—fuese desistido o mediare a su respecto declaración de negligencia,"porque lo contrario —dice Palacio— implicaría transgredir los princi-pios de igualdad y preclusión"4.
En el acto de ofrecer la prueba de testigos, se deberá presentaruna lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio
Tal redacción persiste en el artículo 450 del código de Buenos Aires, pero la jurispru-
dencia nacional anterior a la ley 22.434, aplicable todavía a dicho Estado, declara que la cir-cunstancia de que en el artículo 452 del CPr. se aluda solamente a la posibilidad de disponerde oficio la declaración de testigos mencionados en los escritos de constitución del proceso deningún modo debe entenderse como excluyente de extenderla a otros testigos que puedan ha-berse conocido a través de otras actuaciones procesales, corno ser, haber sido mencionados porlos testigos que prestaron declaración. Esta, como otras reglas procesales concernientes a
las facultades del juez para la mejor instrucción de la causa, debe ser entendida simplemente
como un supuesto particular no excluyente de otras emanadas de una directiva central quepreside su interpretación y que se resume en definitiva en la regla básica del articulo 36, inc.2°, máxime cuando se trata de un proceso conursal en el que no puede dejar de influir, fren-te a los intereses comprometidos, la amplitud de atribuciones que confiere el art. 297 de la ley19.551': CNCom., sala C;ED,90-197.
4Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, p. 156.
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(art. 429). Faltando algunos de estos datos, pero indicando el propo-nente los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sindilaciones y sea posible su citación, la prueba deberá admitirse; en casocontrario corresponderá su rechazo6.
El régimen analizado corresponde a los testimonios a prestar-se en la sede del juzgado; cuando se tratare de testigos que deban de-clarar fuera del lugar del juicio, la parte que los hubiere presentadoacompañará el interrogatorio en el escrito de ofrecimiento de prueba,indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite delexhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de lamatrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuandopor las leyes locales estuviesen autorizadas otras personas, pudiendo,los comisionados, sustituir la autorización. No se admitirá la pruebasi en el escrito no se cumplieren dichos requisitos (art. 45 3)7• La ca-ducidad se produce en forma automática, bastando la constatación porel juez de la omisión de los recaudos8.
La carga impuesta por el precepto tiene por finalidad que lacontraria tome conocimiento del interrogatorio para ejercer su dere-cho de preguntar y controlar la pertinencia de las preguntas sin necesi-dad de concurrir al juzgado de recepción de la prueba9. En consecuen-cia, al ofrecérsela, debe expresarse sobre qué hechos han de deponer
Buenos Aires, 427; Córdoba, 295; Corrientes, 195; Santa Fe, 200; Tucumán, 35. Lamención de la profesión del testigo es esencial no sólo en lo que hace a la identificación, sinoa la admisión del mismo (CNCrim. y Correec., sala IV; ED, Rep. 9, p. 907; sum. 1.
6 Incurre en negligencia la parte que rio aporta con exactitud los datos necesarios pata po-der citar al testigo (CNCiv., sala C; ED, 2-174). Si se dejó de consignar oportunamente losdatos personales que la ley procesal exige respecto de los testigos corresponde no hacer lugar adicha prueba (CSSF; J., 7-11). El código de Santa Fe exige que al tiempó de ofrecerse laprueba testimonial, además de expresar el nombre, profesión y domicilio de los testigos, sepresente el interrogatorio respectivo; de ahí que en dicho régimen es inadmisible la pruebatestimonial que se ofrece sin acompañar el respectivo interrogatorio (CCCSF, S la.; 3.,26-113).
Buenos Aires, 451; Córdoba, 3021303; Corrientes, 215; Santa Fe, 205; Tucumán, 396,8 Conf, FASSI, ab. cit., II, p. 316.
CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. yCom.;JA, 1977-1V, sirltesis.
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los testigos10, para que de ese modo pueda Ja otra parte estar en condi-ciones de apreciar la necesidad de constituirse en el lugar o de optarpor la presentación de un pliego de repreguntas para su agregación alrespectivo exhorto".
1.2. Otros códigos.
1.2.1. Córdoba, Dentro de los diez primeros días del término deprueba, en el juicio declaratorio de mayor cuantía, y dentro de loscinco en el de menor cuantía y juicios especiales, deberán los litigantesdesignar los testigos que hayan de declarar, expresando sus nombresy domicilios. Si se ignora el domicilio, se indicará el lugar donde traba-ja (art .295)12 . No se prevé la carga de expresar la profesión.
Contrariamente a lo dispuesto por el artículo 452 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación (ley 22.434), el juez cordobésno puede examinar a ningún testigo que no haya sido propuesto en eltérmino competente (art.308)13.
1.2.2. Santa Fe. Corresponde ofrecerla dentro de los primerosdiez días de los cuarenta que señala el artículo 402, tratándose de jui-cio ordinario; en el sumario, dentro de los primeros tres días del tér-
CNC0m., sala B; Ef), 10452.
11 CNC0m., sala B; Ef), 17-211.12 Se acepta que se designe al testigo como "Sr. Gerente de..." o "Sr, Representante de..."
(Conf: C3 CCC, en MARTINEZ CRESPO, Código Procesal Civil y Comercial de la Provinciade Córdoba, P. 108).
13 El juez no se encuentra facultado para designar las personas que han de declarar; son las
partes quienes nombran los testigos (C4 CCC, loc. cit.). La parte tiene derecho de desistir deltestigo, siempre y cuando tal manifestación de voluntad se efectúe antes de su recepción(conf. C4 CCC, ¡oc, cit.) pero en tal caso debe ser interrogado conforme a las repreguntas(CCCRC, con disidencia del Dr. Jure, quien sostiene que el testigo no se halla aún al serviciode la justicia y en consecuencia se encuentra en la esfera de acción de la parte; ¡oc, cit.,i'. 109).
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mino de diez (art. 410); y en el sumarísimo, al promover la demanda yal contestarla (art. 413, mes, a, c, y d).
Al ofrecerse la prueba testimonial será necesario expresar elnombre, profesión y domicilio de los testigos y, como se dijo supra(nota N° 6), presentar al mismo tiempo el interrogatorio respectivo(art. 200), requisitos no exigidos en otros códigos cuando el testigodeclara en la sede del juzgado. La jurisprudencia santafesina es termi-nante al respecto: si con el escrito de ofrecimiento de la pruebatestimonial no se presentan los interrogatorios respectivos, no debeadmitirse dicha prueba 14; no es admisible la prueba testimonial que seofrece sin presentar los pliegos respectivos15 ; etcétera.
2. Producción.
2.1. En la sede de/juzgado. Dispone el artículo 431 del Códi-go Procesal Civil y Comercial de la Naci6&6 , que si la prueba testimo-nial fuese admisible en el caso, el juez mandará recibirla en la audien-cia que señalará para el examen, en el mismo día, de todos los testigos.El precepto persigue, obviamente, el estricto cumplimiento del prin-cipio de concentración de la prueba; mas cuando el número de ofreci-dos por las partes permitiere suponer la imposibilidad de que todosdeclaren en la misma fecha, se señalarán tantas audiencias como fuerennecesarias, en días seguidos. La ley 22,434 añadió un segundo párrafoal artículo 426, disponiendo, en coincidencia con el artículo 10 de laLey Convenio N° 22.172, que los testigos que tengan su domiciliofuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio desetenta kilómetros, están obligados a comparecer para prestar declara-ción ante el tribunal de la causa, silo solicitare la parte que lo proponey el testigo no justificare la imposibilidad de concurrir ante dicho
14 JPL; RSF, 10-162,
15 CAR, sala 2a; J., 1328.16 Buenos Aires, 429, subsistiendo la expresión audiencia pública, eliminada por superflua
en la actual versión del CPN.
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tribunal. Por lo tanto, en la sede del juicio deberán declarar: a) Losdomiciliados en la misma; b) Los que se donjicilien en un radio nomayor de setenta kilómetros.
El juzgado —continúa diciendo el artículo 431— preverá unaaudiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxi-ma, para que declaren los testigos que faltaren a las audiencias preindi-cadas. Los códigos de Córdoba, Corrientes, Santa Fe y Tucumán noprevén la fijación anticipada de una audiencia supletoria, como lohacen el de Buenos Aires y aquellos que se adaptaron al Código Pro-cesal Civil y Comercial de la Nación: ante la incomparecencia injusti-ficada del testigo, disponen su comparendo a otra audiencia medianteel uso de la fuerza pública.
Al citar al testigo —concluye la norma en examen— se le notifi-carán ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la prime-ra, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por me-dio de la fuerza pública y se le impondrá una multa (que la Corte Su-prema reajusta mediante la respectiva resolución).
Según el artículo 429, in fine, del Código Procesal Civil y Co-mercial de la Nación, el interrogatorio podrá reservarse por las parteshasta la audiencia en que deban presentarse los testigos17.
2.1.1. Citación. La regla general es de que el testigo sea citadopor el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la cargade hacerlo comparecer a la audiencia (art. 434, CPN). En su redacciónanterior, el precepto disponía que "si en el escrito de ofrecimiento deprueba la parte no hubiese solicitado que el testigo sea citado por eljuzgado, se entenderá que ha asumido la carga de hacerlo comparecera la audiencia", texto que subsiste en el código de Buenos Aires. Laregla ha sido invertida en la actual versión del Código Procesal de la
Buenos Aires, 427; Córdoba, 295 1/2: hasta antes de receptarse la primera testimonial;Corrientes, 195; Santa Fe, 200: al ofrecerse la prueba testimonial; Tucumán 385 tambiénal ofrecerla, pero sin la sanción de inadmisibilidad.
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Nación, con beneplácito de Palacio, "pues el silencio del proponentepuede obedecer a un mero descuido que lo expone, no obstante, a unriesgo excesivamente grave18 En Córdoba, el artículo 300 dispone que"el testigo que rehusare presentarse voluntariamente a declarar, serácitado, a solicitud de parte...", y el artículo 382 del código de Tucu-mán, establece que "toda persona ofrecida como testigo está obligadaa comparecer a prestar declaración sin necesidad de citación...",enrolándose ambos en el sistema de la ley 22.454 pero sin la sancióndel desistimiento. En cambio Corrientes y Santa Fe no prevén otraforma de comparecencia que la de la citación por el tribunal, auncuando la presentación espontánea del testigo sea admisible en lapráctica.
En orden a la negligencia, habrá entonces que considerar dpsalternativas: a) Si la parte asume la carga de hacer comparecer al tes-tigo; b) Si la citación se efectúa por el juzgado.
Cuando la parte asume la carga de hacerlo comparecer a la au-diencia, y el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedi-do de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido (art.434, CPN)19.
Cuando la citación se efectúa por el juzgado, a pedido de partey sin sustanciación alguna, se la tendrá por desistida del testigo si:1) No hubiese activado la citación del testigo y éste no hubiese com-parecido por esa razón; II) No habiendo comparecido aquél a la pri-mera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiere oportuna-mente las medidas de compulsión necesarias; III) Fracasada la segun-da audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitarenueva audiencia dentro de quinto da (art. 432, CPN)20.
18 Estudio de la reforma..., p. 153.
19 No cabe en el caso señalar audiencia supletoria (Conf PALACIO, Derecho ProcesalCivil, IV, p. 606).
20 Buenos Aires, 430.
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Este es el sistema de la Nación y de los códigos que lo siguen.En Corrientes, fracasada la única audiencia que la ley prevé, si la parteque ofreció al testigo no pidiere nueva audiencia dentro de tercero día,se la tendrá por desistida sin más trámite (art. 196). En Santa Fe,como norma general (art. 148) se previene que fracasada una audienciade prueba, se tendrá a su ponente por desistido de la misma, a menosque expresamente la urgiere dentro de tres días de la fecha en queconste en autos su no producción.
Retornando al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,corresponde abordar las tres causales de negligencia previstas por elartículo 432:
Inciso 1°: No activar la citación del testigo e incomparecenciade éste por esa razón: se sanciona con la pérdida de la prueba eldesinterés del proponente, pues a quien ofrece los testigos corresponderealizar los trámites necesarios para asegurar la asistencia de los mis-mos a la audiencia señalada2' . En razón de que la cédula respectivadebe notificarse con tres días de anticipación por lo menos (art.433)22, y que en ella debe transcribirse la parte del artículo 431 que serefiere a la obligación de comparecer y su sanción, la omisión de talesrecaudos y la ulterior incomparecencia del testigo autoriza el pedidode negligencia.
No activar la citación del testigo equivale, pues, a desinteresar-se por su oportuna notificación; dicho de otro modo, la falta de noti-ficación de la audiencia señalada a los testigos que deberán declarar
21 CNC0m., sala 8; ED, 2-838. Pero no procede declarar operado el desistimiento automá-tico , si los testigos no han sido citados ni la proponente de los mismos se ha ofrecido a hacer-los comparecer sin citación previa (CNCom., sala A; ED, 6-467).
22 Buenos Aires, 431; Córdoba, 300: con un día por lo menos de anticipación o con horasen caso de urgencia; Corrientes, 196 un día; Santa Fe, 202 tres días cuando menos de antici-pación, o dentro de un plazo menor en caso de urgencia; Tucumán, 387 tres días por lo me-nos después de la admisión de la prueba.
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en la misma, hace incurrir en negligencia 23. O, como lo expresó ine-quívocamente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de laCapital Federal, sala F, si no surge que la parte actora haya activadola citación de los testigos propuestos, por aplicación de lo dispuestoen el artículo 432, inciso 1° del Código Procesal, corresponde tenerlapor desistida24.
En este estado del análisis corresponde concluir que no es la solaincomparecencia del testigo lo que causa el decaimiento del derecho,sino ese incumplimiento, su falta de justificación y la inactividad de laparte para procurar su conducción por la fuerza pública de acuerdocon lo que establece el texto legal25. Por ello, no incurre en negligen-cia quien hace saber, antes de la audiencia designada, que el testigo hadebido ausentarse del país26; ni el error en que incurra la parte en laindicación del domicilio del testigo ofrecido justifica la procedenciade la negligencia en la producción de la prueba si, comprobado el errorpor el empleado notificador, el peticionante demostró diligencia en in-dicar nuevo domicilio y no fue remiso en la confección de las cédulasde notificación 27.
Inciso 20: No requerir oportunamente las medidas de compul-sión necesarias cuando el testigo, sin invocar causa justificada, deja decomparecer a la primera audiencia. Ante la contumacia del testigo, elproponente debe solicitar el comparendo a la segunda por medio de la
23 CNCom., sala C; ED, 4-329. Corresponde declarar negligente a ¡aparte que, aunque pro-puso el testigo no notificó al mismo las diversas audiencias fijadas para su declaración(CNCiv., sala A; En, 26-172). Corresponde hacer lugar a la negligencia, si después dedos me-ses de informado por el oficial notificador Ía inexistencia del domicilio atribuido al testigo, laproponente manifestó que se hallaba en el extranjero, comprometiéndose a llevarlo a declarar
a la audiencia supletoria (CNC1v., sala C; ED, 26-174). Procede declarar la negligencia en la
producción de la prueba cii razón de la falta de actividad para cursar la nueva citación al ver-
dadero domicilio de os testigos si se ha hecho a un domicilio equivocado (CCiv., sala C; ED,
10-434).
24CNCiV., sala E; La Ley, 1984-B, 115.
25 CNCiv., sala A; La Ley, 114-848; NO 10,164.26 CNCiv., sala E; ED, 2829.
27 CNCom,, sala B; ED, 43 29.
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fuerza pública, mas no se satisface la carga procesal con el mero pedi-do, pues si no se libraron oportunamente los oficios a la Policía Fede-ral para obtener la deposición en la audiencia supletoria, a pedido departe debe tenerse la prueba por desistida28.
El precepto es operativo cuando la audiencia se ha notificadoválidamente29; en caso contrario, no se dan las condiciones para hacercomparecer al testigo por la fuerza pública-30, y siempre que la primeraaudiencia fracase por motivos imputables a la parte interesada, éstapierde el derecho a la audiencia suplementaria31.
La segunda audiencia para que declaren los testigos reviste ca-rácter estrictamente supletorio, y no constituye un medio para quelas partes, a su arbitrio, puedan presentar a los testigos en una u otra o-portunidad32. Desde luego, si la falta de comparendo se justifica (justi-ficación que debe ser hecha por el testigo y no por la parte que lo pro-puso33), procede recibir la declaración en la audiencia supletoria. Con-forme a esta regla y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 432,inciso 20, sólo podrá declarar en la audiencia supletoria que prevé el ar-tículo 431 el testigo que haya justificado su inasistencia a la primera oel que fuera compelido a ello con el auxilio de la fuerza pública, a pe-dido de la parte proponente; en cuanto a esto último, es necesario no
28 CNCiv., sala O; ED, 6-979.
La audiencia supletoria rige sólo para la recepción de los testimonios de quienes, debi-damente notificado, no hubieran asistido a la audiencia principal (CNC1v., sala C; ED,26-174). Corresponde declarar la negligencia en la prueba si, debidamente notificados, los tes-tigos no concurrieron al juzgado en ninguna de las dos oportunidades que dispone la ley, ni sepidió que a la última audiencia se los obligara a comparecer por medio de la fuerza pública(CNCiv., sala O; ED, 17-207).
30CNCom., sala C; ED, 3-799.u CNCiv., sala F; ED, 4-65. El fracaso de la primera audiencia, por razones imputables ala
parte, justifica que se la declare negligente en la producción de la prueba de testigos (CNCiv.,sala D; ED, 17-209). La falta de notificación al testigo de la audiencia principal importanegligencia de la parte que lo hubiere propuesto, la que no puede ser suplida con la noti-ficación de la audiencia complementaria (CNCiv., sala C; ED, 17-908).
CNCiv., sala C;ED, 26-171.
33CNCiV., sala A;ED, 26-172.
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sólo que se requiera la medida de compulsión, sino que efectivamentese haya librado el respectivo oficio a la autoridad poIicial.
Inciso 3°: No requerir nueva audiencia dentro del quinto día, sifracasare la segunda por motivos no imputables a la parte: la posi-bilidad de una tercera audiencia para la declaración testimonial sólose refiere al supuesto de que la segunda audiencia fracase por culpaexclusiva del testigo y no a la inactividad del proponente ; por lo quedebe denegarse de oficio el pedido de designación de una nueva au-diencia para la declaración de los testigos propuestos, en todos los ca-sos en que la inasistencia a la audiencia supletoria deba atribuirse a lainactividad de la parte interesada-36. Un ejemplo: no habiendo compa-recido los testigos a la audiencia señalada y no habiéndose pedido, ensu oportunidad, la fijación —para el caso— de la audiencia supletoria,es improcedente la fijación de nueva fecha a los mismos efectos37.Otro: debe tenerse a la parte por desistida del testigo que concurrió ala primera audiencia, no realizada por incomparecencia de quien lo pro-puso, y que no compareció a la segunda3a. Por el contrario, no sonmotivos imputables a la parte, entre otros: la suspensión de los térmi-nos judiciales dispuesta por la Corte Suprema de Justicia 39; ni incurreen negligencia por el hecho de no concurrir a la supletoria, la parteproponente del testigo que cumplió con su obligación de notificar almismo y de pedir nueva audiencia inmediatamente después de fracasa-da la primera por el feriado decretado4° - Tampoco corresponde decla-rar negligente en la producción de la prueba testifical a quien por di-
CNCiv., sala B; JA, 1983-1, 538.CNCont, sala C; FO, 12-653. Excepcionalmente la ley prevé un nuevo pedido de au-
diencia cuando los testigos no pueden ser habidos para la supletoria (CNC0m., sala C; ED,4-329).
CNCiv., sala F; JA, 1984-II, síntesis.M CNCOm., sala C; ED, 4-329.
CNCom, sala 8; ED, 2-838.CNConi., sala A; ED, 10-452.CNCiv., sala C; La Ley, 121-703; N° 13.274,
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ficultades no pudo notificar al testigo, pero que teniendo en cuentaque había sido ofrecido también por la contraria, manifestó quelo interrogaría en la oportunidad de la audiencia fijada en el cuadernode ésta y, además, al no concurrir dicho testigo, pidió a los cinco díasnueva audiencia para su declaración41; así como el error cometido alcelebrarse Ja audiencia en una fecha que no era la que correspondía,justifica la incomparecencia de la parte a la misma, por lo que siendoafectada de nulidad corresponde realizar nueva audiencia a los mismosfines42. De igual modo, debe desestimarse la negligencia respecto a untestigo, si la misma fue acusada cuando no estaba devuelta la cédula,por lo que no podía requerirse el uso de la fuerza pública para hacerloconcurrir compulsivamente a la segunda audiencia 43.
2.1.1 Audiencia. El artículo 437 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación', dispone que si la parte que ofreció al testigono concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiesedejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sus-tanciación alguna. El precepto debe relacionarse con la última partedel artículo 429: el interrrogatorio podrá reservarse por las partes has-ta la audiencia en que deban presentarse los testigos; de ahí que loesencial es la presentación del interrogatorio, concurra o no la propo-nente de la prueba. Palacio sostiene que "constituye presupuesto deaplicación de esta norma el hecho de que el testigo haya comparecido
CNCIV., sala C; ED, 28-329. Aun cuando los testigos no fueron notificados de lasaudiencias señaladas, con anterioridad a ellas, no corresponde tener por desistida a la parte dela prueba de testigos, si ésta dejó constancia que los haría comparecer personalmente a la com-plementaria, con el compromiso de desistirlos, en caso contrario (CNCiv., sala E; ED, 31-261).
CNCom., sala A; ED, 4-3 53.
CNCiv., sala D: ED. 17-209.
Buenos Aires, 435; Córdoba, 293 terc.: Si la parte que ofreció el testigo no hubiese pro-puesto interrogatorio se la tendrá por desistida de aquel sin sustanciación ni recurso alguno,quedando a salvo el derecho de interrogar la contraparte, si hubiere presentado pliego.Corrientes, 196, última parte; Si la parte no pidiere nueva audiencia o no presentare ci interro-gatorio dentro del tercero día de fracasada la anterior se la tendrá por desistida del testigo sinmás trámite.
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a la audiencia", apoyándose en un fallo de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala A46. Empero, lajurisprudencia no es pacífica al respecto: la sala C del mismo tribunalse inclina por la solución Contraria: si no se halla agregado interrogato-rio alguno, ni Consta la comparecencia del actor proponente a lasaudiencias principales para la recepción de la prueba testimonial a laque sí asistió su adversario, en el caso es irrelevante el hecho de que lostestigos debidamente notificados tampoco concurrieran, pues nohabiendo podido producirse la prueba resulta esencial, para decidir lacuestión, el análisis de la conducta asumida por dicha parte, que ponede manifiesto, a no dudarlo, una negligencia en la actividad que leera propia47. Comparto los fundamentos de este último decisorio:como en ocasión de la ausencia del absolvente (III, 2.2.), sostengo quese trata de cargas independientes, referidas a actividades propias decada uno; la circunstancia de que el testigo deje de concurrir a la au-diencia no libera al oferente de las consecuencias de su desidia y, porel contrario, la agrava.
La pérdida de la prueba requiere, aunque la norma no lo diga,que la incomparecencia del interesado k sea imputable: no es negli-gente quien, para justificar su incomparecencia a una audiencia, exhibeun certificado médico y solicita otra a los mismos efectos, aunque lostestigos que debían declarar se hubieran hecho presentes en la prime-rau; asimismo, se ha resuelto que si bien las audiencias deben celebrar-se en el día y hora señalados, no habiendo sido objetada por el juzgado
Derecho Procesal Civil, IV, p. 637.La Ley, 136-1155; N° 22.684,La Ley, 135-1095; N° 20,793. Cabe admitir que la doctrina es minoritaria Aun cuando
sea necesario el interrogatorio o la presencia de la parte para que la audiencia de testigqs serealice, la ausencia de los mismos no es elemento a considerar cuando aquélla no pudo llevarsea cabo por incomparecencia del testigo (CNCom., sala C; ED, 10-454). La presencia de las par-tes o la agregación del interrogatorio de los testigos son necesarios, a condición de que éstosconcurran a la primera audiencia a la que fueron citados (CNCiv., sala A; ED, 26442).
CNCom., sala 13; ED, 26-442.
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la manifestación formulada por una de las partes, no corresponde darlepor perdida la prueba testimonial por haber comparecido con diez mi-nutos de atras049.
2.2, En extraña jurisdicción.
2.2.1. Código de la Nación. De acuerdo alo prescripto por el ar-tículo 453 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (versupra 1.1.), en el escrito de ofrecimiento de prueba la parte quehubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar deljuicio, acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las per-sonas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberánser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tri-bunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuviesen auto-rizadas otras personas.
Adviértase que las exigencias son mayores que para el testigo aexaminarse en la sede del juzgado, por lo que el proponente deberáextremar su actividad y tanto es así, que la parte final de la norma pre-viene que no se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren losrequisitos consignados. La obligación de presentar el interrogatorio—también entonces lo dije-- tiene por objeto permitir a la contraria lafiscalización de la prueba, a cuyo efecto el artículo 454 dispone que elinterrogatorio quedará a diposición de la parte contraria, la que podrá,dentro del quinto día, proponer preguntas. El pliego debe presentarseabierto50 pero no es necesario acompañar copia del mismo51.
La parte final del artículo 454 contiene el apercibimiento de te-ner al oferente por desistido si en el plazo que el juez le fije se abstienede informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhortoy la fecha de la audiencia.
CNCLV., sala B; La Ley, 120-902; N° 12.486.50 Conf.: PALACIO, De,'ecbü Procesal Civil, IV, p. 610.51 CNCiV., sala F; ED, 37-112.
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Los cribunales son particularmente severos al juzgar la actividaddel interesado cuando se trata de testimonios a recibirse en extraña ju-
risdicción, pues ella suele ser fuente de demoras injustificadas y perju-diciales a la buena marcha del proceso. Se ha resuelto en tal sentido,que acusada la negligencia un mes y medio después de la fecha en queun testigo debía declarar fuera de la jurisdicción del juzgado, sin quese hubiera acreditado en autos la realización de la audiencia, es eviden-te la desidia en que se ha incurrido en la producción de la prueba cues-tionada52; así como, que siendo probable que la prueba a producirsefuera de la jurisdicción no se efectuara dentro del término ordinario, elinteresado debió haber solicitado término extraordinario, de prueba53;de manera que si por cualquier razón el tribunal exhortado fija au-diencia para más allá del vencimiento del plazo de prueba, y el propo-nente no pidió término extraordinario, es procedente la negligenciaacusada 54
2.2.2. Buenos Aires. La ley 22.434 derogó el contenido de losartículos 455 y 456 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción, pero los mismos subsisten en el código de Buenos Aires en laversión que para aquél les diera la ley 17.454, modelo al que se adap-tó. Es preciso entonces, examinarlos, pues constituyen derecho vigenteen la provincia.
E! artículo 453 (que corresponde al ex artículo 455 de la Na-ción) dice, remitiéndose al 452: si la audiencia hubiese sido señalada
52 CNCom, sala A; ED, 6-803. Habiendo transcurrido tres meses desde el retiro del in-terrogatorio, sin que exista constancia alguna relativa al diligenciamiento del exhorto libradopara la producción de la prueba, procede declarar la negligencia (CNC0m., sala B; ED, 4-169).Ante la total inactividad de la parte demandada en la producción de la prueba testimonial porvía de exhorto, corresponde hacer lugar al acuse de negligencia, máxime teniendo en Cuentaque se trata de una ejecución hipotecaria (CNCiv., sala B; La Ley, 123-980; N° 13.972).
CNCiv., sala A; ED, 10-444.Inclusive debe declararse negligente a la parte que, sin pedir término extraordinario de
prueba, pretende diligenciar una rogatoria emitida pocos días antes de vencer el período or-dinario, pues ello forzosamente tiene que producir una demora perjudicial en el trámite delproceso (CNCiv., sala C; La Ley, 114-851; N° 10.190).
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por el juzgado requerido en un plazo que excediere de tres meses, laparte que propuso al testigo deberá solicitar al juez del proceso la fi-jación de una audiencia para la declaración, asumiendo la carga de ha-cerlo comparecer. Y el 454 (ex 456): si el pedido de audiencia a que serefiere el artículo anterior no se formulara dentro de los cinco días dehaber vencido el plazo fijado para la presentación del informe, se lotendrá por desistido de dicha prueba.
La caducidad instituida por esta última norma es automática,dirigida a estimular la diligencia del oferente, pero en su oportunidadhizo pensar que la carga era en extremo gravosa. Fassi refexiona que"no se contempla la circunstancia de que los testigos no siempre tie-nen buena voluntad hacia la parte que los propone. ¿Cómo logra laparte hacer comparecer en Buenos Aires a un testigo que se domiciliaen Salta, si éste no se aviene voluntariamente a viajar y deponer ante eljuzgado que queda tan lejos de su domicilio?"55.
3. Contingencias comunes. Sea que el testigo deponga en sededel juzgado o que lo haga fuera de ella, concurren en orden a la negli-gencia reglas comunes a ambas circunstancias. La primera y fundamen-tal es que la declaración se reciba dentro del término de prueba, salvoomisión de las autoridades encargadas de recibirla, regla general paratoda clase de prueba consagrada por el artículo 384, segundo párrafo,del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en tal casoautoriza a los interesados a pedir que se practiquen antes de losalegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hu-biese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidasnecesarias para activar la producción. En el código de Santa Fe estaexcepción se aplica exclusivamente a la prueba testimonial: "Sin per-juicio de la prosecución del procedimiento —dice el artículo 207—los testigos podrán ser examinados hasta la sentencia cuando no hu-biere sido posible hacerlo antes por causa no imputable a las partes".
'15 ob. cit., II, P. 319.
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La segunda de las reglas aplicables deriva directamente de laley: recordaré que el artículo 385 del Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación, ordena desestimar sin sustanciación alguna el pedidode declaración de negligencia respecto de la prueba testimonial —entreotras— antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia56. Porello se tiene decidido que debe considerarse prematuro el acuse denegligencia en la prueba de testigos que se dedujo antes de la fecha dela segunda audiencia, aunque no estuviesen notificados-57, y con mayorrazón si lo están: la inasistencia de los testigos no es un hecho imputa-ble a quien los ofreció como medio de prueba, si fueron debidamentenotificados; por lo tanto, el acuse de negligencia antes de la fecha de laaudiencia supletoria resulta extemporáneo58.
La tercera regla concierne el carácter común o individual querevista la prueba. Se sabe —ver supra, Sección Primera, II, 4— que si laprueba es de carácter común, no corresponde que una parte acuse ne-gligencia a la otra, porque la obligación de urgirla es de ambas; mas enel caso de la testimonial el esquema no se presenta con tanta nitidez:la regla será operable o no según el régimen procesal de que se trate yla contingencia a que se aplique. El código de Santa Fe, por ejemplo,admite la posibilidad de renunciar al examen de los testigos por la par-te que los haya presentado, pero autoriza a la contraria a exigir que elexamen se verifique (art. 223). Y aun dentro de un mismo sistema lassoluciones jurisprudenciales no son coincidentes: mientras la CámaraNacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala B, sos-tiene que el ofrecimiento por los dos litigante de la declaración de untestigo convierte a dicha prueba en común, razón por la cual es impro-cedente la negligencia acusada por uno de ellos59, la sala A declaraexactamente lo contrario: la prueba no se convierte en común porque
56 Buenos Aires, 383.CNCiv., sala C; La Ley, 123-965:N° 1385.
58 CNC1v., sala C; La Ley, 123-965; N° 13.853.La Ley, 128-980; N° 16.050.
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ambas partes ofrecen como testigo a una misma persona desde queella no es una prueba indivisible en su producción. Por el contrario,hay perfecta independencia de la declaración que puede promover unaparte respecto de la que hubiere propuesto la contraria y, por lo tan-to, cada diligencia puede ser producida, desistida o perdida automáti-camente60. Estos argumentos me parecen plausibles; especialmente,cuando se trata de la hipótesis de los artículos 434, 437 y 453 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Finalmente, es aplicable a todos los casos lo prescipto sobre jus-tificación de la inasistencia del testigo por el artículo 435 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación61: además de las causas dejustificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial62, loserán las siguientes: 1) Si la citación fuese nula; 2) Si el testigo hubiesesido citado con intervalo menor al prescripto en el artículo 433, salvoque la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, yconstare en el texto de la cédula esa circunstancia.
60La Ley, 118-929;!4° 12.245.61 Buenos Aires, 433.62 Por ejemplo, la explicación de la enfermedad de la madre del testigo debe hacerse valer
mediante el correspondiente certificado médico y, si no procede así, corresponde dar porperdido el derecho a producir la declaración del mismo (CNCiv., sala E; La Ley, 137777; N°22.929.
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Capítulo V
PRUEBA DE PERITOS
1. Ofrecimiento .....................................1271.1. Código delaNación .............................1271,2. Otros códigos .................................1281. 2. 1. Buenos Aires ................................1281.2.2. Córdoba ....................................1291.2.3. Corrientes ...................................1291.2.4. Santa Fe ...................................1301.2.5. Tucumán ...................................130
2. Producción ......................................130
Capítulo V
PRUEBA DE PERITOS
SUMARIO: 1. Ofrecimiento. 1.1. Código de la Nación. 1.2 Otros códigos. 1.2.1.Buenos Aires. 1.2.2. Córdoba, 1.2.3. Corrientes. 1.2.4. Santa Fe. 1.25.Tucumán, 2. Producción.
1. Ofrecimiento.
1.1. Código de la Nación. Será inadmisible la prueba de peritosen proceso ordinario y en primera instancia, si no se ofrece dentro delos primeros diez días del plazo de prueba (art. 367 en su actual redac-ción). De concurrir las circunstancias excepcionales previstas por losartículos 326 y 328, puede solicitarse su producción anticipadamente,esté o no trabada la litis. Tratándose de procesos sumarios o sumarísi-mos, el ofrecimiento tiene que formularse en los escritos de demanda,reconvención y Contestación de ambas. En los ejecutivos, al oponer ycontestar excepciones; y en segunda instancia, dentro del quinto díade notificada la providencia de trámite, al replantear medidas probato-rias denegadas en la primera (art. 260, inc. 20 ) o si se invocare hecho
nuevo (art. 260, inc. 50 )1
En el ofrecimiento deberá indicarse la especialización que ha detener el perito y se propondrán puntos de pericia, pudiendo designarconsultor técnico (art. 459)2. Al contestar el traslado que se le confe-rirá, la otra parte podrá: a) Proponer otros puntos que a su juicio debaconstituir también objeto de prueba (art. 459, 20 párrafo); b) Observarla procedencia de los mencionados por quien la ofreció (ídem); c) Im-pugnar la procedencia de la pericia (art. 478, inc. 1° ); d) Manifestarque no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá, por tal razón, de
1 Conf.: FASSI, ob. cit., II, p. 362.
2 Buenos Aires, 458; pero sin consultor técnico, figura introducida al UN por la ley
22.434.
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participar en ella (art. 478, inc. 2°). La precisa determinación de estasactitudes importa para establecer en cada caso el carácter individual ocomún de la prueba, lo que hará procedente o no la declaración de ne-gligencia en la producción.
Contestado el traslado o vencido el término para hacerlo, el juezdesignará perito y fijará los puntos de pericia, señalando el plazo den-tro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución nofijase dicho plazo se entenderá que es de quince días. Como puede ob-servarse, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su actualversión prevé la designación de oficio del perito, aun cuando antes deque el juez ejerza tal facultad, las partes, de común acuerdo, podránpresentar un escrito proponiéndolo3.
En orden a la preceptiva citada, se ha declarado que al ofrecersela pueba pericial las partes deben proponer el cuestionario de los pun-tos sobre los que han de expedirse los expertos4, ya que es en la etapade ofrecimiento de prueba donde se debe completar todos los requisi-tos necesarios para su realización, sin perjuicio de que por las particu-laridades del caso pueda adoptarse un temperamento distinto-5 por lotanto, debe dársele por decaído al actor el derecho de ofrecer pruebapericial, en lo sucesivo, si en el momento del ofrecimiento no presen-tó el respectivo cuestionario, no existiendo ningún impedimento paraello6.
1.2. Otros códigos,
1.2.1. Buenos Aires. Habida cuenta que la ley 22.434 modificólos veintidós artículos que el Código Procesal Civil y Comercial de laNación destina a la prueba de peritos, conviene detenerse, al tratar desu ofrecimiento, en las modalidades que subsisten en la provincia.
Buenos Aires, 460.' CCiv., sala A; ED, 20-336.
lb idem.6 Ibidem.
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Quizá la más importante diferencia consista en la forma de designarseel perito: mientras el actual ordenamiento nacional instituye comoregla la designación de oficio (art. 458) y subsidiariamente el a-cuerdo de partes (art. 462), el régimen bonaerense prevé el sistemacontrario el juez lo nombra sólo en caso de incomparecencia de una• de ambas partes, falta de acuerdo para la designación de perito único• disconformidad con el propuesto por la contraria, o desacuerdo en-tre los litisconsortes (art. 461). Además, la audiencia en que haya detener lugar el nombramiento, establecida en el mismo artículo, noexiste ya en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Demodo que la negligencia en el ofrecimiento de la prueba está enBuenos Aires estrechamente vinculada a estas variantes, a las que sonaplicables las decisiones de los tribunales nacionales elaboradas sobreel texto de la ley 17.454.
1.2.2, Córdoba. Dispone en su artículo 267 que los peritos seránnombrados por los litigantes de común acuerdo, o por el juez, en sudefecto, relegando así el sistema de la oficialidad en la designación.Como antecedente del consultor técnico del Código Procesal Civil yComercial de la Nación, el artículo 268 autoriza a las partes a propo-ner un perito controloreador. También en el régimen cordobés se fijaaudiencia para el nombramiento de peritos (art. 269), previéndose quesi una o ambas partes no asistiesen, la designación se hará de oficio.
1.2.3. Corrientes, Con arreglo a lo innovado por la ley 3951/84,el oferente, "si ejerciere el derecho de designar perito, deberá indicaren el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio" (art. 176)8,con lo que obviamente se enrola en el sistema dispositivo. En cuanto ala actitud de la parte contraria, al contestar el traslado que se le
Tampoco procede la designación de oficie' si antes de La audiencia, Las partes, decomún acuerdo, presentan un escrito proponiendo peritos y puntos de pericia, en cuyo casono se la señalará o se la dejará sin efecto (artículo 460).
Al apartarse de los ordenamientos examinados exigiendo que el proponente de laprueba incluya el nombre del perito, la pericia] es inadmisible si se omite dicho recaudo.
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conferirá, por seis días, podrá: 1°) Impugnar la procedencia de laprueba, por no corresponder. 20) Manifestar que no tiene interés en lapericia y que se abstendrá por tal razón de participar en ella. 31 Pro-poner otros puntos de pericia que a su juicio deben constituir tambiénobjeto de la prueba y observar la procedencia de los mencionados porquien la ofreció. 4°) Ejercer la facultad de proponer perito, indicandosu nombre, profesión y domicilio.
1.2.4. Santa Fe. Los peritos —dice la parte final del artículo186— serán nombrados por los litigantes, de común acuerdo, o por eljuez en su defecto, fijándose la pertinente audiencia (art. 187). En ca-so de inasistencia o desacuerdo, el nombramiento se hará de oficio(art. 188).
1.2.5. Tucumán. Se ubica en el extremo del espectro del siste-ma de la oficialidad: el perito siempre es designado por el juez, sor-teándolo entre los profesionales inscriptos en las listas que a tal efec-to se llevarán por la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia (art.357).
2. Producción. La primera actividad exigible al oferente de laprueba, es que se provea la designación del perito, cualquiera fueseel sistema escogido para ello por el respectivo ordenamiento proce-sal: la circunstancia de que el nombramiento deba efectuarse de o-ficio, no exime a la parte interesada de su obligación de urgir el pro-cedimiento solicitando lo pertinente a tal efecto9. Inclusive la cir-cunstancia de que la designación de los peritos quede diferida a raízde la oposición formulada, no exime al interesado de su obligaciónde instar el procedimiento una vez resuelta en forma definitiva la in-cidencia planteada; por lo que, si resulta de autos que a pesar del tiem-po transcurrido no realizó ninguna petición tendiente a que se realiza-
CNCiv., sala 13: EL), 2347.
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ra la prueba propuesta, corresponde declararlo negligente en su pro-duccióri'°.
En los regímenes que prevén la designación en audiencia, estáobligado el proponente a notificar con tiempo la fecha de su celebra-ción: si la cédula fue dejada con la mínima anticipación para que pu-diera diligenciarse, indicándose un domicilio en el que no correspon-día notificar, procede declarar negligente al peticionante de la prue-ba". Una vez fijada la audiencia y notificada con la antelación sufi-ciente, corresponde valorar la conducta de las partes frente al acto.En caso de asistir, el ofrecimiento debe considerarse insubsistente sial formularlo no se han propuesto los puntos de pericia: la presen-tación. del pliego con puntos de pericia en la audiencia convocada pa-ra designar peritos es extemporánea'2. En caso de inasistencia ¿debedarse por perdida la prueba al oferente? La respuesta es negativa: lacircunstancia de no haber comparecido a la audiencia fijada para de-signar peritos, no autoriza a darle por perdido ci derecho de valerse dela prueba pericial, correspondiendo que el juez designe de oficio el pe-rito o peritos encargados de producir el informe solicitado'. No obs-tante, si bien la incomparecencia de una de las partes a la audiencia fi-jada para la designación de peritos no autoriza a declararla negligente,ella lleva aparejada la pérdida del derecho a proponer el nombre de losexpertos14.
Estando claro que la incomparecencia de las partes no les signi-fica perder la prueba, puede ocurrir, y de hecho sucede, muy frecuen-temente, que no asistiendo las partes la audiencia fracasa y los peritosquedan sin designar; y suele pasar que el oferente se olvida del tema.En tal circunstancia se ha decidido que incurre en negligencia en la
CNC0m., sala A; JA 964-111.569.CNCom., sala B; ED, 17-257.
12 CNCom., sala C; ED, 3-798. Los puntos de pericia deben presentarse al ofrecer laprueba pericia¡, no en el momento de la designación de los peritos (CNCom., sala C; ED,
4-170).
CNC0m., sala A; ED, 20-335.14 CNC0m., sala A; ED, 10-466.
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producción de la prueba pericial de la parte que no compareció a laaudiencia en la que habrían de designarse los peritos contadores encar-gados de realizar la pericia ofrecida únicamente por ella y no solicitónueva audiencia a los mismos fines antes de que se le acusara ne-gligencia15.
Suponiendo que en la designación del perito se ha obrado di-ligentemente, ahora será preciso notificarlo, y pronto, para que sereciba del cargo y practique la diligencia en el plazo de prueba; deahí que la demora incurrida por el proponente de la prueba en no-tificar al perito su designación, es razón suficiente que justifica lanegligencia acusada"'. Pero, ¿qué tan pronto? Se ha estimado quela notificación al pie del auto que ordena su pericia caligráfica y ellibramiento de la cédula dos días después, son índice elocuente de laactividad desplegada con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado,lo que hace improcedente la negligencia acusada17. Asimismo, si lanegligencia fue acusada con posterioridad a las cédulas cuyo diligencia-miento se cita en dicho acuse, ello revela actividad anterior que permi-te sostener que no ha sido abandonada la instancia, por lo cual esimprocedente dar por perdido el derecho a producir la prueba peri-cial ordenada.
Notificado el perito, todavía tiene mucho por hacer el oferente:si aquél lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo,y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que hanofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije pa-ra gastos de la diligencia. Dicho importe deberá ser depositado den-tro de quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la noti-
15 CNCom., sala A; La Ley, 114-835; N° 10.031. Sin embargo, la demora en siete díasen que incurre la actora para pedir nueva audiencia para que el demandado realice un cuerpode escritura, a los fines del cotejo, no hace procedente la declaración de negligencia, mLxime sila audiencia había sido pedida por el perito (CNC0m., sala A; ED, 10467).
16 CNCom., sala C; La Ley, 116-814; NO 11.092.17 CNC0m., sala A; ED, 10456.
CNCiv., sala E; ED, 10-462.
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ficación personal o por cédula de la providencia que lo ordena. Lafalta de depósito dentro del plazo importard el desistimiento dela prueba (art. 463, CPN)'9.
La pérdida de la pericia por falta de depósito oportuno del anti-cipo de gastos constituye una de las contadas hipótesis de caducidadautomática que prevén las leyes procesales en materia de prueba. Setrata de un término perentorio, de todo punto de vista excepcional.Y en torno a ello se ha dicho que no puede ser fundamento para de-cretar la pérdida del derecho a producir prueba pericial, la perento-riedad de los plazos judiciales, pues sanción tal no puede disponer-se sin expresa disposición legal que autorice su aplicación de ofi-Cio20, como es el caso precedentemente señalado.
Imaginaré que el interesado en la pericia sorteara exitosamen-te también este duro escollo (a veces, obtener del cliente en sólocinco días la suma fijada como anticipo de gastos es la contingen-cia más difícil que se presentará en todo el pleito) y que el peritbya no tiene otra-excusa para ponerse a trabajar ¿han concluidolas acechanzas que pesan sobre la supervivencia de la prueba? Deningún modo. La prueba de peritos es una flor muy delicada, que sedesprende o marchita al menor descuido. El perito, a su vez, casiun artista, se muestra temperamental, esquivo, "ralentando" su ac-tividad conforme a pautas inaccesibles a los no iniciados. Cierta-mente el juez le fija un plazo dentro del cual deberá cumplir sucometido21 y mientras no venza el litigante está a salvo de cual-
19 Buenos Aires, 463; Corrientes, 184, fijando el plazo en seis días.CNCom., sala B;JA, 965-1, 560;ED, 10-468.
21 En el CPN (art. 460) y Corrientes (art. 177, ley 3951184), si la resolución no fijaredicho plazo, será de quince días; en Buenos Aires (art. 459, inc. 2°), de treinta en Córdoba(art. 286) y en Santa Fe (art. 192), 'el Juez otorgará a los peritos el tiempo que conceptúe su-ficiente"; en Tucumán (art. 362) "los peritos deberán presentar su dictamen dentro del térmi-no probatorio".
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quier peligro, especialmente de la contraparte apurada (esa que es-pía constantemente la mínima demora para acusar negligencia).Ello así, por imperio del artículo 385 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación22, donde se dispone que sin sustanciaciónalguna de desestimará el pedido de negligencia antes de que hubiesevencido el plazo para presentar la pericia 23. Mas los verdaderos pro-blemas empiezan después: ante un perito remiso, lo peor que haría elproponente es no hacer nada; si existe un medio eficaz para perder laprueba, ese es esperar que el perito arrime espontáneamente su infor-me. Corresponde, en consecuencia, que el interesado en la pericia, alvencer el plazo acordado por el juez, haga intimar al perito la presen-tación del dictamen o adoptar las providencias necesarias para obtenersu sustjtución24. Por lo que procede admitir la acusación de negligen-cia deducida más de un mes después de la última providencia, sin quela parte interesada activase su producción, más aún cuando transcurrióun lapso superior a los dos años desde la apertura a prueba deljuicio251 así como el transcurso de más de treinta días desde que elperito manifestara la existencia de los obstáculos que tenía para llenarsu contenido, sin que la parte proponente realizara actividad algunatendiente a obviarlos, importa incurrir en negligencia que debe sancio-narse con la pérdida del derecho a producir la prueba26.
Puesto ante la evidencia de su desidia, el proponente tiende—naturalmente-- a justificarse. Para ello acude a dos pretextos favo-ritos: a) Que la prueba es decisiva para la solución del pleito, de loque la contraria es consciente, por lo que la acusación de negligenciasólo tiene por objeto hacérsela perder. Este argumento carece de razo-nabilidad: si de veras la prueba revestía tanta importancia, tanto más
Buenos Aires, 383.23 Es prematura la negligencia acusada a sólo cuatro días del término fijado a la exper-
ta para la realización de la pericia (CNCom., sala A; La ley, 120-905; N° 12.519).24 CNCom., sala B; La Ley, 129-999; N° 16.518.25 CNCiv., sala B; La Ley, 135-1236; N° 21.796.
CNCiv., sala C;ED, 17208.
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.mpcño debió poner el interesado en activar su producci6n27 ; b) Quela culpa de la demora es del perito. Tampoco es admisible, al menos enprincipio, pues si el juez no ejerciese la facultad conferida por elartículo 470 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación28, osea removerlo y nombrar otro en su lugar en caso de que rehusare darsu dictamen o no lo presentare oportunamente, es a la parte a quiencorresponde pedir las intimaciones pertinentes o requerir el reem-plaz029 -
Empero, hay ocasiones en que el oferente no es responsable dela morosidad, por lo que no cabe entonces la declaración de negli-gencia:
a) Cuando verdaderamente la culpa es del perito, pese a la acti-vidad de la parte: No cabe decretar la negligencia si, ofrecida la prue-ba de pericia contable, la misma no pudo tener lugar en razón de quevarios de los profesionales nombrados renunciaron o fueron relevadospor no cumplir con la pericia, a pesar de que el actor siempre recla-mó su cumplimiento30. La demora del perito, de sólo cuatro díasen producir su dictamen, cuando la parte ha solicitado y hecho no-tificar la intimación para que dé cumplimiento a su cometido, haceimprocedente la negligencia acusada31. Procede desestimar la negli-gencia y disponer la agregación de la prueba pericial, si la desidiaen su cumplimiento no puede ponerse a cargo del proponente, sino
27 Procede la declaración de negligencia en la prueba pericia] si transcurrió largotiempo de inactividad en su producción, sobre todo considerando que la misma parte intere-sada asigna gran importancia al informe pericia¡ en cuestión, lo que debió ser motivo funda-mental para acuciar su diligencia (CNC0m., sala 8; ED, 4-280).
28 Buenos Aires, 468: Córdoba, 291; Corrientes, 185; Santa Fe, 194; Tucumán, 362,29 Debe declararse negligente a la parte que deja transcurrir más de un mes desde que
se conoció el nuevo domicilio del perito, hasta que se le acusó negligencia, sin activar el pro-cedimiento tendiente al pronunciamiento de aquél sobre determinados puntos (CNC0m.,sala C; ED, 26443).
CNFed. sala civ. y com.; ED, 20-3 39.CNC0m., sala A, ED, 20-339.
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del perito, cuya omisión de presentación en término dio origen a laincidencia32.
b) Cuando la demora obedece a circunstancias extrañas a Ja partey al perito: Es improcedente la negligencia acusada, de la prueba peri-cial, si la demora en la realización de la misma es consecuencia de noencontrarse a disposición del perito el pagaré que debla ser objeto dela pericia, por haber sido enviado a otra jurisdicción para la produc-ción de la prueba de posiciones.
c) Cuando existen razones procesales que obstan a la diligencia:No procede deciarar la negligencia de la prueba pericial, si no se en-cuentra la impugnación de uno de los puntos sometidos al experto.
d) Cuando la prueba es común35. Algunos códigos, como se havisto supra (1.1. 1.2.3), señalan las opciones que la parte contrariaal proponente puede ejercer al contestar el traslado del ofrecimiento,y según cual fuere la actitud adoptada deberá considerarse que la prue-ba es común o individual. La prueba pericial debe considerarse comúnsi fue ofrecida por ambas partes y las dos propusieron puntos de peri-cia35. Igualmente, la presentación de puntos de pericia por quien noofreció prueba pericial, importa hacer suya la prueba de la contrapar-
Cl'Civ, sala C; ED, 17-193.
CNC0m,, sala 8, ED, 10-462. Conf. CNCom., sala A; En virtud del principio deamplitud de la prueba, es improcedente la negligencia acusada por la demandada el mismo díaque el actor solicitó se intimara a poner los libros a disposición del perito como medidatendiente a la realización de la pericia propuesta (ED,1 7-258).
Sin embargo, decretada la nulidad de actuaciones concernientes a la prueba pericialtécnica, en razón de omisiones procesales imputables a quien ofreció y estaba en la obligaciónde activar la producción de esa prueba, la inactividad procesal posterior, de ésta, autoriza ladeclaración de negligencia (CNCom,, sala B; ED,10-455).
CNC0m., sala B: Cuando la prueba pericia¡ es común, la obligación de activar suproducción está a cargo de ambas partes, por lo cual ninguna de ellas puede acusar una negli-gencia en que también ha estado incursa (E1),3-799).
36 CNCom., sala B; ED, 3-799.
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te, transformándola en común37. Contrariamente, la mera circunstan-cia de que la demandada consintiera la designación de oficio del peri-to calígrafo, no hace variar el carácter individual que tiene, en princi-pio, este medio probatorio38; ni convierte en común la prueba peri-cial la concurrencia a la audiencia de nombramiento de peritos, niaun la designación de un experto por la parte no proponente de laprueba, para controlarla-39, pues la actora se limitó pura y simple-mente a ejercer su derecho de controlar la prueba pericial ofreci-da por la demandada, si en la audiencia respectiva formuló reser-vas y disconformidad con el perito propuesto por esta última, sinproponer puntos de pericia40; aun cuando el acuerdo para que senombre de oficio perito único, no convierte a la prueba en común41.
Como regla general y para evitar dificultades en la praxis, con-viene que la contraparte se manifieste concretamente en los términosescogidos por el artículo 478, inciso 20, del Código Procesal Civil yComercial de la Nación: que no tiene interés en la pericia, y quese abstendrá, por tal razón, de participar en ella.
e) Cuando la negligencia anterior queda purgada al consentirla contraparte una resolución judicial activando la prueba: la negli-gencia, emergente de la demora en la tramitación de la prueba peri-cial, quedó purgada al dictar el juzgado, a pedido de la parte, un au-to, que quedó consentido, por el que se dispone intimar al perito
CNCiv., sala C; ED, 20-3 36. La adhesión de una de las partes a la prueba pericial dela contraria, la convierte en común (CNCom. sala B; ED, 5483). No procede declarar la negli-gencia respecto a la prueba pericia¡ pendiente, ofrecida por ambas partes, porque debe consi-derarse prueba común, por tratarse de la misma clase de peritos y versar sobre un únicopunto: la falsedad o autenticidad de la firma (CCom., sala B; ED, 12648).
CNCiv., sala D; ED, 10464.
CNCiv., sala A; ED, 10464.
CNC0m., sala B; ED, 4-280.41 CICom., sala C;ED, 20335.
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el cumplimiento de la pericia encomendada en el término que fija,bajo apercibimiento de remoción42. Esto es, Ja negligencia debió acu-sarse antes del requerimiento del oferente o, una vez dictado el auto,mediante revocatoria. Al consentirlo, la contraria deberá esperar quenuevamente el interesado incurra en negligencia, para acusarla conéxito.
f) Cuando por causas ajenas al oferente, el dictamen se agregahallándose el plazo vencido: Habiendo sido ofrecida la prueba peri-cia¡ en momento procesal oportuno, su agregación a los autos podíaválidamente ser cumplida vencidos los términos de prueba, autori-zando su evaluación cuando median razones no imputables a las par-tes en su producción.
42 cNCom,, sala B; ED, 10467.Cia. Civ. Doc. y Loc. Tucumán., JA, 1982-II, síntesis.
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SECCION TERCERA
TRAMITE
Capítulo Unico
1. Consideraciones previas .............................. 1432. Inadmisibilidad ................................... 1433. Caducidad ....................................... 1514. Negligencia ...................................... 156
4.1. Incidente .................................... 1574.1.1. Oportunidad del planteo ......................... 1584.1.2. Sustanciación ................................ 1604.1.3. Prueba ..................................... 1604.1.4. Resolución .................................. 1624.1.5. Recursos ................................... 1624.2. Revocatoria ................................... 1644.3. Costas ...................................... 1654.4. Procesos con partes múltiples ....................... 167
SECCION TERCERA
TRAMITE
Capítulo Unico
SUMARIO: 1. Consideraciones previas. 2. Inadmisibiidad. 3. Caducidad. 4. Negli-gencia. 4.1. Incidente. 4.1.1. Oportunidad del planteo. 4.1.2. Sustancia-ción. 4.13. Prueba, 4.1.4. Resolución. 4.1.5. Recursos, 4.2. Revocatoria.4.3. Costas. 4.4. Procesos con panes múltiples.
1. Consideraciones previas. En los capítulos anteriores he trata-do de responder a la pregunta "¿por qué se pierde la prueba?" En elpresente corresponde averiguar "cómo se pierde". Me apresuro a an-ticipar que mis respuestas a este interrogante son polémicas, y por loque tengo visto en la doctrina, atípicas. Este disconformismo respondea la necesidad de diseñar un esquema lógico al colapso de la pretensiónprobatoria, según la etapa del proceso en que se produzca, el mediode prueba de que se trate y la filosofía a que cada legislador se afilieen orden a los principios procesales aplicados. Quizá en este últimoaspecto se halle la clave de las disidencias que me veo obligado a pro-mover. Porque si no se advierte cuándo la ley privilegia los principiosde economía y celeridad sobre el principio dispositivo, difícilmentehaya acuerdo en determinar si la pérdida de una prueba se producede pleno derecho o a petición de parte. Además, como en muchasotras instituciones jurídicas, un acto lingüístico fallido puede dislo-car toda una estructura normativa: llamar caducidad a la negligencia,por ejemplo.
Bajo tales prevenciones, voy a abocarme al estudio sistemáti-co de las diferentes formas de perder la prueba.
2. Inadmisibilidad. Procesalmente, inadmisible es lo que tienevedado su ingreso al juicio. Palacio explica que "La admisibilidad de laprueba se relaciona... con la legalidad (posibilidad jurídica) del mediopropuesto para producirla o con el tiempo o la forma de su ofreci-
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miento o agregación"'. Al objeto de esta obra interesan únicamentelas dos últimas hipótesis, y desde Juego coincido con el autor en que lainadmisibilidad se refiere al ofrecimiento de la prueba y no a su pro-ducción2 (y. Sec. Primera, capítulo 1, 2.), Empero, resulta hostil a esterazonamiento las citas que hace de los artículos 383, 402, 410, 432 y454 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación3 (los artículos455 y 456 fueron despojados de su contenido original por la ley22.434) que conciernen a la producción de la prueba, habiéndoseomitido en cambio la de los artículos 371 y 453, que sí constituyentípicos ejemplos de inadmisibilidad del ofrecimiento.
Normalmente, al vencer el plazo sin ofrecerse la prueba de quese trate, la declaración de inadmisibilidad es innecesaria; sólo frentea la pretensión de que se admita una prueba extemporánea o anó-mala procede el pronunciamiento jurisdiccional, de oficio y sin sus-tanciación. Pero suele suceder que la parte contraria, a fin de gene-rar costas o de prevenir un hipotético ofrecimiento futuro, pide sedé por decaído el derecho de ofrecer prueba a la contraparte. Ante
: petición no corresponde declaración alguna, bastando un simpleténgase presente".
La inadmisibilidad puede estar referida a la prueba en generalo a algún medio de prueba en particular y, como se dijo antes, altiempo o a la forma del ofrecimiento. Conviene entonces trazar uncuadro de situación, aunque más no fuere a los fines didácticos:
a) Inadmisibilidad genérica:aa) En razón del tiempo (ofrecimiento extemporáneo): prueba
ofrecida después de los primeros diez días en proceso ordinario
1 Derecbo Procesal Civil, IV, P. 3S9.2 Ob. cit., IV, p. 4031404.
ob. cit., IV, p. 404
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(art. 367, CPN) o no ofrecida con la demanda, reconvención ocontestación de ambas en los juicios sumarios y Sumarísimos (art.486, CPN); etcétera.
b) Iriadmisibilidad específica;ba) En razón del tiempo (ofrecimiento extemporáneo): docu-
mental no ofrecida, y agregada o individualizada en el escrito de de-manda, reconvención y contestación de ambas (artículo 333, CPN).
bb) En razón de las formas (ofrecimiento anómalo): testimoniala producir en el extranjero, si no se expresan los nombres, profesión ydomicilio de los testigos o no se acompañaren los interrogatorios(artículo 371, CPN); a recibirse en el país, pero fuera de la jurisdiccióndel juzgado, si no se acompaña el interrogatorio (artículo 453, últimaparte, CPN); a recibirse en la sede —d el juzgado si no se acompañareinterrogatorio (artículo 200, Santa Fe), o se omitiesen los datos nece-sarios para la individualización del testigo (artículo 429, CPN); pericialque no indique la especialización del perito o no se propongan puntosde pericia (artículo 459, CPN).
En las circunstancias señaladas, ante la mera comprobación dela extemporaneidad o de la anomalía, el juez declarará inadmisi-ble\la prueba que pretenda ofrecerse.
Qué recursos caben contra el auto que declara admisible oinadmisible una prueba? La respuesta es propicia a la polémica. Elartículo 379 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
instituye la regla de que serán inapelables las resoluciones del juezsobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, tex-to introducido por la ley 22.434 en reemplazo de la expresiónirrecurrible, o sea, admitiendo el recurso de reposición cuando setrate de providencias simples (artículos 160 y 239, CPN). Esta era lainteligencia que la doctrina de autores y tribunales asignaban alprecepto en tiempos de la ley 17.454. Además, la norma precisa que
si se hubiere denegado alguna medida, la parte interesada podrá
Conf. PODETTI, ob. cit., II, p. 182; PALACIO, Derecho Procesal Civil, IV, p. 387.
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solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuereremitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva(artículo 379, CPN, últirpa parte). En consecuencia, se tiene, paraempezar, un doble juego de hipótesis: que se trate de una providenciasimple y que el tribunal admita o deniegue la prueba ofrecida.
Conforme lo anticipé, sólo si la parte interesada en la prueba laofrece, será procedente una declaración judicial de admisibilidad oinadmisibilidad. En tal caso, por tratarse de una providencia simple,corresponde el recurso de reposición. Lo mismo ocurriría si la contra-parte se opusiere por considerar extemporáneo o anómalo el ofreci-miento; en ambas hipótesis la cuestión dará lugar a una resolucióncontra la cual, a mi modo de ver, no cabe apelar.
No se me escapa el aislamiento doctrinario en que me ubicoal sostener esta posición. Palacio5 y Podetti6, entre otros, invocan enapoyo de la apelabilidad una secuencia de fallos claramente dirigidos adesencapsular la regla consagrada por el artículo 379 del Código Pro-cesal Civil y Comercial de la Nación, para diluirla en una inquietanteambigüedad. El primer cuestionamiento partió de la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sala 8, al decla-rar que si lo que está controvertido es el derecho a ofrecer la prue-ba en su totalidad, por vencimiento del plazo, no cabe el replan-teo sino el recurso de apelación7. Casi contemporáneamente, laCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal,sala A, decide que la apelación procede cuando no se trata de las si-tuaciones previstas en el artículo 379, sino de determinar si el ofre-cimiento de la prueba efectuado por una de las partes se ajusta o noa las disposiciones vigentes8. De uno a otro fallo, la permisibilidad
Decbo Procesal Civil, IV, p. 386.6 Ob. c,t., H. P. 1821183.
ED, 29-131.
La Ley, 138940; N° 23. 645.
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de la apelación se ha extendido notoriamente, ya que una cosa era au-torizar el alzamiento cuando la posible pérdida de toda la pruebacomprendía el derecho de defensa, y otra muy distinta aludir vaga-mente a "las disposiciones vigentes", expresión que incluye cualquiertipo de controversias. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci-vil de la Capital Federal, sala C, receptora de esta doctrina, ha lle-gado a declarar que "la decisión acerca de si el ofrecimiento de pruebaha sido o no oportuno" —no habla ya de la totalidad de la prueba—"no se halla comprendida entre las inapelables del articulo 379"9, conlo que este precepto parece haber quedado vacío de todo contenido.
En mi obra Procedimiento civil y comercial en segunda ins-tancia, al estudiar el artículo 260, inciso 20 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, señalé las diferentes posicionesdoctrinarias sin tomar partido por ninguna de ellas'0. Hoy, traba-jando sobre el artículo 379, siento la necesidad de mostrarmedesconforme frente a la derogación pretoriana1' de un texto tan
JA, 19794V, síntesis
10 T. 1, p. 248 y sgtes. Tales posiciones eran tres: a) La de Fassi, entre Otros, adscripta ala necesidad de interponer previamente la apelación para que se admita el replanteo; b) La deMotello (Códigos...), en el sentido de que el art. 260. inc. 20 ," evita la apelabilidad directa delauto que deniega la producción de una prueba" (111, 425); ye) La de Váñez Alvarez: Supon-gamos —dice el autor— que el escrito de ofrecimiento se devuelva por el juzgado en el enten-dimiento de que se presentó fuera de término. En el caso, la materia principal a decidir"no es precisamente la prueba en sí, sino la oportunidad del ofrecimiento... La resolución con-traria a la pretensión del litigante pueda causar gravamen irreparable, a la vez que no sería fac-tible su subsanación por vía del mencionado replanteo en la alzada por no encuadrar en su ám-bito normativo. Por ello pensamos —concluye— que no corresponde la aplicación analógica aestos casos, sino por el contrario, decidir por la apelabilidad de tales decisiones de acuerdo alos principios generales, art. 242 y ss.' (Impugnalilidad de las resoluciones sobreproducciónde las pruebas; JA, Doctrina-1969, P. 566).
11 Debo rescatar, no obstante, una serie de pronunciamientos que no parecen alinearsejunto a los que propugnan la apel&bilidad: El art. 379, CPN establece que las resoluciones deljuez sobre producción, denegación y sustanciación de pruebas son jrrecurrible. Por otra parte,
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preciso, porque cuando la ley dice inapelables, difícilmente puedacreerse que quiere decir apelables. En verdad, lo que el criterio queimpugno quiere reemplazar no es una norma individual, sino todo unsistema, habida cuenta la armonía con que juegan los artículos 379,385 y 260, inciso 20 del Código Procesal Civil y Comercial de laNación. Recuérdese una vez más que, con arreglo a este último,dentro del quinto día de la providencia de trámite se podrán "indi-car las medidas probatorias denegadas en primera instancia o res-pecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia"que las partes "tengan interés en replantear en los términos de losartículos 379 y 385 infine". Si contra las medidas denegadas cupie-se la apelación, sea porque no se ajustan a las disposiciones vigentes,¿cuándo, en qué circunstancias, frente a cuál hipótesis correspondeel replanteo? Me gustaría obtener una respuesta precisa a esta pre-gunta,
la jurisdicción apelada es de orden público y no se genera por voluntad de las partes, ni pordecretos que erróneamente conceden recursos (CNCiv., sala B; La Ley, 142-529; N° 25.798).Es improcedente la queja que se sustenta en que medió negativa del juzgado a recibir la pruebaofrecida, desde que la apelación no constituye vía idónea para su reparación (CNCiv., sala A;La Ley, 149.548; N° 19.757). Todo lo relativo a la prueba, sea que la cuestión se refiera a laoportunidad de su ofrecimiento, producción, denegación o cualquier resolución vinculada conesos temas está involucrado en el art. 379 del Cód. Procesal (CNCiv. sala E; La Ley, 1977-13,
680; N° 34.306). La negligencia en la producción de la prueba queda sometida al régimen deimpugnabilidad del art. 379 del Cód. Procesal, conforme surge del tenor do esta norma y delo dispuesto por el art, 260, inc. 20 de dicho ordenamiento legal. En consecuencia, las reso-luciones que a ese respecto se dicten durante el desarrollo del proceso no son apelables conefecto diferido toda vez que, en virtud de lo expuesto precedentemente, son lisa y llanamen-te irrecurribles, sin perjuicio de que el interesado ejerza el derecho que le confiere la preci-tada norma legal en la forma que la naturaleza del recurso así lo admita (CNC0m., sala A;La Ley, 1978-A, 350). En cuanto a la admisión de un medio probatorio en particular, rigelo dispuesto con carácter genérico por el art. 379 del Cód. Procesal (CNC0m., sala B; La Ley,1978-D, 818; 4° 34.846). Si bien la agregación de la prueba documental aparece legislada altratar de la demanda, como en definitiva se trata de un medio de prueba, todo lo referido asu producción, denegación y sustanciación es irrecurrible, de acuerdo al art. 379 del Cód.Procesal (CNCiv., sala C; La Ley, 136-1062; N° 22.093).
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Hasta aquí se ha venido considerando la impugnación de lasresoluciones sobre prueba en proceso ordinario. En los sumariosse aplica el mismo régimen, con arreglo a lo prescripto por la últi-ma parte del artículo 496 del Código Procesal Civil y Comercial de laNación, pero no en los sumarísimos, pues como lo explica Palacio,siendo que en tal tipo de procesos el recurso contra la sentenciadefinitiva se concede en relación, no puede haber replanteo de prue-bas, institución propia del modo libre 12. Por supuesto, coincido con elautor en que tampoco se admite el replanteo en el juicio ejecutivo"aunque en éste procede, contra las providencias denegatorias deprueba, el recurso de apelación en efecto diferido".
Los códigos locales legislan la forma de impugnar la admisibi-lidad de la prueba con criterio no uniforme '4:
En Córdoba se prevé que únicamente en la sentencia podráel juez pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados, ode la prueba solicitada, y en ningún caso negará la apertura a prueba,ni el despacho de las diligencias probatorias (artículo 173). La últimaparte del precepto es interpretada en el sentido de que prohi'be la de-negatoria fundada en la impertinencia pero no la que tiene por razónde ser su admisibilidad o su extemporaneidad'5, habiéndose declara-do el artículo de interpretación restrictiva, estando facultados los jue-ces a pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de las prue-bas y no admitir las inoportunas'6; por lo que es apelable la resolu-ción que resuelva no hacer lugar a la prueba ofrecida 17.
12 Estudio de ¡a reforma.,, p. 141.
Ob, cit., P. 141.
14 En Buenos Aires (art. 377) subsiste el término grrecurrb1e receptado de la ley 17.454para el orden nacional.
15 C2 CCC, cit. por MARTINEZ CRESPO en su Código..., p. 68.16 C2 CCC, ibidem,
17 C2 CCC, ob, cit. p. 381, Excepto la inspección ocular no habrá recurso alguno —diceel art. 260— del auto que la ordene o la deniegue.
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La reforma introducida al código de Corrientes por la ley3951184, dejó redactada la parte respectiva del artículo 128 de lasiguiente manera: son apelables las resoluciones sobre producción,denegación y sustanciación de las pruebas, pero los autos sólo seelevarán al Superior para que conozca de los recursos concedidosinmediatamente después de recibidas todas las demás pruebas y antesde ponerse los autos para alegar de bien probado. La innovación reco-noce sus fuentes en el artículo 90 de la ley 23398/56 que modificó elantiguo código de la Capital, dando el legislador correntino motivos si-milares a los que en su oportunidad sustentara la reforma en el ordennacional: evitar que el expediente se eleve a la cámara en el período deprueba, o que se produzca la perención de la instancia de apelación,por no haberse elevado. Se trata de una especie de apelación diferida,no ya para cuando el superior conozca de la sentencia de fondo, sinopara antes de los alegatos, k, fin de que el primer juez sepa a quépruebas debe atenerse cuando deba dictar sentencia. El recurso deapelación admitido no excluye el de reposición si se trataren deprovidencias simples.
El código de Santa Fe manda en su artículo 156 que con excep-ción de Jo dispuesto expresamente en contrarío, ningún auto relativo ala prueba es apelable; pero procederá el recurso de nulidad de la senten-cia dictada en virtud de un procedimiento en el que se hubiere negadoel despacho de alguna diligencia probatoria; dicho recurso se tendrápor no interpuesto si se produce en segunda instancia la prueba dene-gada en primera. El precepto debe vincularse con lo normado por el ar-tículo 369, inciso 2°, que autoriza la apertura a prueba en la alzadacuando alguna prueba ofrecida en primera instancia, con arreglo aDerecho, no haya sido admitida o por motivos no imputables alsolicitante no se hubiere practicado. La exégesis de ambos textos hapermitido a la jurisprudencia santafesina declarar que el recurso denulidad fundado en la denegatoria de una probanza por el tribunal deprimer grado sólo ha de llegar a ser considerado si la prueba sevuelve imposible antes de que pueda volver a proponerse en segunda
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instancia18, y que es improcedente el recurso de nulidad de la senten-cia fundado en la restricción o denegación de la prueba en primerainstancia cuando esa prueba pudo ofrecerse en la instancia superior yno se hizo19.
En el régimen de Tucumán se distingue si la prueba peticionadaes o no admitida: la providencia que ordenare la recepción de algunamedida de prueba no será apelable. La que la denegare lo será enambos efectos (art. 313). A su vez, el artículo 782, inciso 2°, disponeque se abrirá a prueba la alzada cuando alguna prueba, no obstante serpertinente, no haya sido admitida en primera instancia o cuando, pormotivos no imputables al solicitante., una prueba no haya podido serproducida. No encuentro coherencia en el sistema, por las mismasrazones en que sustento la inapelabilidad en el ordenamiento de laNación: si la cámara ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre laadmisibilidad de la prueba al conocer del recurso, ¿qué sentido tienesometerle nuevamente la cuestión cuando se apela de la sentenciadefinitiva? ¿Acaso podría decidir que una prueba fue oportunamenteofrecida si en la anterior oportunidad resolvió lo contrario?
3. Caducidad. La caducidad de la prueba tiene en común con lainadmisibilidad el automatismo con que se generan, pero se distinguede ésta porque opera en la etapa de producción y no en la del ofreci-miento. En esto último se parece a la negligencia, aunque ambas difie-ren en dos puntos esenciales: a) Las causales de caducidad están expre-sa y taxativamente conminadas por la ley, mientras que las de negli-gencia pueden estarlo o no20; b) La caducidad opera automáticamen-te, de pleno derecho, sin necesidad de petición alguna, en tanto que lanegligencia se declara sólo a pedido de parte.
18 CCCSF, S. la.; J., 18-216.
19 Cia, CCR;J., 7.434
20 En realidad, apenas unas pocas hipótesis de negligencia están catalogadas.
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Como bien pronto habrá ocasión de verlo en concreto, el uso in-discriminado de las palabras caducidad y negligencia trascienden deuna mera desprolijidad semántica y apunta a lo conceptual: cuandoFassi, al comentar el artículo 410 del Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación, dice que en dicha norma "hay otra vez la descripciónlegal de una negligencia, con su sanción consistente en la pérdida de laprueba, que funciona automáticamente1121, no es porque confundauna cosa con otra —lo que sería impensable— sino porque para él sonla misma cosa. También lo son para Palac1022, y en la mayoría de losfallos ambos términos se utilizan promiscuamente.
Morello - Pass¡ Lanza - Sosa - Berizonce23 advierten que "ardua sepresenta la distinción, dentro del sistema de los códigos —Código Pro-cesal Civil y Comercial de la Nación y Buenos Aires— entre negligenciay caducidad", tan ardua, que los hace reflexionar: "...ni en las notasque provienen de la conducta debida —el urgimiento del trámite—como de los efectos de incumplimiento —el decaimiento del derechocorrespondiente— encontramos datos distintivos de esencia entre unau otra"; sin embargo admiten que "en verdad, como hubiera sido dedesear, no aparecen ambos institutos acotados con precisión en la ley,ni resultan inequívocos los conceptos de esta materia. Algunas vecesutilízase la denominación de caducidad, otras alude a desistimiento exlege o a pérdida del derecho". Con el debido respeto, no me parececoherente hablar de "ambos institutos" si es que no hubieran datosdistintivos de esencia entre negligencia y caducidad. Algún distingodeben intuir los autores desde que bien pronto descubren Uno:".., lanegligencia, en tanto traduce culpa por omisión en practicar la pruebaque ya está ordenada realizar, configura un aspecto de la teoría de la
21 Ob.cit., II, p. 259.
22 Derecho Procesal Civil, IV, p. 403 y sgtes.
2:3 Procesales..., V, p. 139, ed. 1973.
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responsabilidad. Queremos expresar que reconoce un fundamentosimilar al de las costas. La caducidad, de su lado, muestra un carizsustancialmente objetivo pues el legislador mira más al resultado queesperaba de la actividad de las partes, que a la actividad en sí que ellasdeben desplegar para alcanzar este resultado' 24. La propuesta esseductura porque se adscribe a una teoría del derecho de fondo —laresponsabilidad objetiva— que se ha enriquecido en los últimos tiem-pos con muy convincentes elaboraciones. Conforme a ella existiríandos supuestos: "el genérico y común de la negligencia (art. 384) al quese arriba luego de la sustanciación de un incidente al cabo del cualrecién se determina, siempre con criterio casuístico, la pérdida o nodel derecho a producir la prueba de que se trate. Y los singulares decaducidad, en cada medio de prueba regulado de modo especial "25.
Obviamente discrepo con esta sistematización, aunque me complaceque pese a sus afirmaciones iniciales, ¡os autores consideren que algunadiferencia existe entre negligencia y caducidad. A mi modo de ver eldistingo no puede basarse en que en la negligencia hay culpa y en lacaducidad existe responsabilidad objetiva: en ambos casos concurre eldesinterés de la parte, su desidia, su falta de actividad, y si no fueseasí, si se demostrare que la no producción de la prueba en los términosrespectivos es inimputable al proponente, no se genera ni caducidad ninegligencia. Por atractiva que sea Ja hipótesis, es impropio aplicar aesta materia la responsabilidad sin culpa. Tampoco es exacto que lanegligencia deba considerarse siempre con criterio casuístico y lacaducidad esté regulada en especial para cada medio de prueba. Lospropios autores —al considerar las reglas del artículo 432 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación, que se abordarán más ade-lante en este mismo punto— admiten que "bajo el rótulo de caducidadde la prueba y con referencia a la testimonial, aprehende un supuesto
24 MORELLO y otros, Código Procesales,.. y, p. 141,
Ob. cít,, y, pgs. 141/142,
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que podría encasillarse dentro del ámbito conceptual de la negligenciadesde que sólo opera a petición de parte"26. Esta es la clave. Noimporta que se trate de una regulación especial de la ley, sino que laprueba se pierde, en los casos de negligencia, por aplicación del princi-pio de disposición, y en la caducidad, por el principio de oficialidad.
Con el propósito de evitar confusiones, siquiera terminológicas,he llamado pérdida de la prueba al género, y negligencia y caducidad,respectivamente, a sus dos especies (en el trámite de producción)27.
Definido así el perfil del instituto, procede enumerar los casosde caducidad instituidos en los códigos que se han tomado como basepara esta obra:
En el Código de la Nación procede la caducidad de la prueba deinformes si vencido el plazo fijado para contestarlo la oficina pública oentidad privada no lo hubiere remitido y la parte interesada no solici-tare la reiteración del oficio dentro del quinto día (art. 402); de laprueba de posiciones si la parte que las pidió no compareciere sin justacausa a la audiencia, ni hubiere dejado el pliego y comparece el citado(art. 410); de la prueba de testigos en extraña jurisdicción, si la parteque la ofreció no informa en el plazo que el juez le fije, acerca deljuzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de laaudiencia (art. 454)28; de la prueba de peritos, si el proponente nodeposita dentro del quinto día el importe fijado como anticipo degastos (art. 463).
Un análisis especial merece la pérdida de la prueba de testigos enlos casos enumerados por el artículo 432: esta norma va rotulada
26 Ob. clt, p. 14027 El interés en precisar el tema es más que académico: para la práctica profesional y fo-
rense, conviene saber con exactitud de qué modo la parte contraria al proponente debe actuaren cada caso para obtener de la jurisdicción una respuesta favorable.
FASS1 acota que "si la parte obligada a dar la información no la produce dentro del tér-mino fijado por el juez, procede darle por perdido el derecho a la respectiva prueba, de oficioo a petición de parte, sin sustanciación" (ob, cit., p. 318). Me veo obligado a discrepar, por-que no hallándose prevista la petición de parte, el apercibimiento opera de pleno derecho,como en todos los casos de caducidad,
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como caducidad de la prueba: mas de inmediato, el texto mismo delartículo dice: 'A pedido de parte..." Reiterando lo dicho más arriba,el requisito de petición de parte es típico de la negligencia y extraño ala caducidad. La circunstancia de que en el caso el legislador hayadispuesto no sustanciar con el oferente la petición de la otra parte,aunque atípica, carece de relevancia pues se trata de una decisión depolítica procesal dirigida a satisfacer los principios de celeridad yeconomía, sin perjudicar al de disposición29.
En el régimen de Buenos Aires debe añadirse, entre los casos decaducidad ya analizados, el de libramiento de oficios y exhortos (art.381) respecto del cual subsiste el antiguo texto del artículo 383 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, que consagraba lapérdida automática de la prueba si-dentro del quinto día de libradosno se dejase constancia en el expediente de habérselos entregado30.
Para el código de Córdoba se pierde automáticamente la pruebaal no proponerse interrogatorio antes de receptarse la primera testi-monial; en tal caso se tendrá por desistida a la parte sin sustanciaciónni recurso alguno (art. 295, terc.).
En Corrientes caduca el derecho de presentar posiciones si el po-nente no compareciere a la audiencia señalada y lo hiciere el absolven-te (aunque el precepto —art. 137— no lo diga, la incomparecencia delponente sólo juega si se abstuvo de presentar el pliego). También sepierde la prueba de cotejo de letra en caso de inasistencia injustificadadel interesado en la comprobación (art. 155) a la audiencia respectiva;
29 Contra: PALACIO, para quien todos los casos incluidos en el art. 432 constituyen hipó-tesis de caducidad (Desect'o Procesal , IV, p. 634).
conf. FASSI "La negligencia en la presentación del exhorto u oficio para la firma,según nuestro criterio, actúa automáticamente. Es decir, si tiene lugar después del quinto día,no procede su libramiento, aun cuando la parte contraria no haya acusado negligencia" (ob.Cit., P. 186). PALACIO: 'La norma transcripta (art. 383, CPN, en su actual versión) impli-ca un acierto en tanto elimina la caducidad automática que preveía en su anterior redacción,y guarda coherencia con la supresión de los requisitos exigidos por los arts. 455 y 456 del CPNen su versión originaria" (Estudio de la reforma—, p. 142).
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y se pierde la pericial si dentro del sexto día no se deposita el importepara gastos de la diligencia (art. 184, ley 3951); y la testimonial, si laparte no pidiere nueva audiencia o no presentare el interrogatoriodentro del tercero día de fracasada la anterior (art. 196).
El código de Santa Fe instituye como norma general, según se lle-va dicho, el desistimiento de cualquier diligencia de prueba que, fraca-sada, no se urgiere dentro de tres días de la fecha en que conste enautos su no producción (art. 148).
Antes de concluir con el punto, conviene señalar que al igual queen los casos de inadmjsibilidad, la caducidad no necesita ser declarada;de ahí que vencido el respectivo término procesal sin actividad deloferente, la petición de la contraria resulte inocua y no genere inci-dencia alguna; tampoco costas, desde luego. Unicamente procederá ladeclaración sobre caducidad en dos circunstancias: a) cuando elproponente de la prueba requiera su producción, no obstante elvencimiento del plazo; b) cuando la parte contraria interponga repo-sición contra el auto que ordena recibir la prueba, en la inteligencia deque el plazo está vencido. En el primer caso no corresponde sustan-ciación de ninguna clase, pero sí en el segundo, por tratarse de revoca-toria.
En lo relativo a los recursos, salvo lo que en cada ordenamientose contemple para los respectivos medios de prueba, considero que noexiste otra vía impugnativa que la reposición, como en la declaraciónde inadmisibilidad, por las razones expuestas al tratar de dicho institu-to. Si la resolución decretare la pérdida de la prueba, queda expedita aloferente la vía del replanteo, en los términos del artículo 260, inciso20, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
4. Negligencia. De lo dicho hasta ahora, cabe deducir que todapérdida de prueba que por voluntad de la ley no proceda de plenoderecho, exige la acusación de negligencia, esto es, una actividad de laparte contraria al oferente dirigida a obtener la pertinente declaración
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jurisdiccional. En otras palabras, todo lo que en la etapa de producciónno sea caducidad, es negligencia.
Va expresé anteriormente que la circunstancia de no preverse lasustanciación del acuse, carece de relevancia para entenebrecer la com-prensión del instituto: hay ocasiones en que confrontado el vencimien-to del plazo, aparece tan evidente el desinterés de la parte, que sinresignar el principio dispositivo el legislador ha creído innecesarioescucharla, privilegiando los principios de economía y celeridad.Naturalmente, la negligencia sin sustanciación es excepcional y debehallarse expresamente prescripta por la norma.
El ancho campo residual reservado al instrumento en examen,opera de dos formas distintas: como acción incidental y como revoca-toria. A su estudio se destinarán los próximos puntos de este capítulo.
4.1. Incidente. Es el trámite mediante el cual la parte contraria aloferente de la prueba denuncia la inactividad de éste en los plazosacordados por la ley, excitando a la jurisdicción para que declare lapérdida de uno, varios o todos los medios de prueba cuya producciónse ordenara.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Capítulo¡ del Título IV, bajo el acápite de "Incidentes", legisla lo relativo aesta contingencia procesal. Siguiendo sus prescripciones, el escrito enque se planteare la acusación de negligencia deberá ser fundado clara yconcretamente en los hechos y el derecho, ofreciéndose en él toda laprueba (art. 178). Si el incidente promovido fuere manifiestamenteimprocedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite (art. 179): esel caso de la negligencia acusada respecto de la prueba de posiciones yde testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, y deperitos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia(art. 385). La parte final del artículo 179 autoriza la apelación en efec-to devolutivo, mas sobre ella prevalece la cláusula específica delartículo 385, donde se dispone que en los casos señalados la resolucióndel juez será irrecurrible.
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En cuanto a los efectos de la promoción del incidente sobre elproceso principal, el artículo 176 establece como regla general que nosuspende su prosecución; pero ci mismo precepto hace la salvedad queopera la suspensión en caso de que el código disponga lo contrario oasí lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por lanaturaleza de la cuestión planteada. Tratándose de incidente denegligencia, la producción de la prueba respecto de la cual se acusaobviamente debe suspenderse. En tal sentido se ha resuelto que laacusación de negligencia en la producción de la prueba impide larecepción de ésta hasta la resolución del incidente31. El código deTucumán resuelve expresamente el punto, disponiendo en su artículo323 que "los incidentes o articulaciones sobre la prueba no sus-penderán el término probatorio sino con relación a la cuestión quemotive la discusión, siempre que las pruebas fueran separables".
4.1.1. Oportunidad del planteo. La carga de producir prueba den-tro del plazo opera solamente si ese plazo existe. Pero esto que pareceuna perogrullada no siempre es reconocido como tal, obligando a lostribunales a pronunciarse, reiteradamente, en el sentido de que si no sefijó término para la producción de la prueba, no está legalmentejustificada la negligencia invocada311.
Por otra parte ya se ha visto que el juez debe rechazar in limine laacusación de negligencia respecto de las pruebas de posiciones y de tes-tigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peri-tos antes de que hubiera vencido el plazo para presentar la pericia(CPN, art. 385). En esos casos, por ser la acusación manifiestamenteprematura, no es necesario sustanciarla. El mismo articulo, en suprimer párrafo, manda desestimar el pedido de declaración de negli-gencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de
CNC0m., sala A ED, 3-194. Conf sala B: La sustanciación del incidente de negligenciaimpide, a la parte oferente de la prueba, insistir en su diligenciamiento (ED. 12-669).
31-1 CNCom., sala B;ED, 12-668.
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vencido el plazo para contestarlo. O sea que procede la sustanciación ysi en su transcurso, pero antes del quinto día, la prueba se agregase, elpedido de negligencia no puede prosperar, ello, por cuanto la pro-ducción o agregación de la prueba en ese lapso no incide en la cele-ridad, que es fundamento de las cuestiones de negligencia32, pero lascostas deben imponerse al interesado en la prueba por haber dadolugar a la incidencia, a menos que resulte que no haya sido negli-gente33.
Para los códigos que no contienen una cláusula análoga a la delartículo 385 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ellímite temporal que éste fija se extiende hasta el momento en quequede firme el pronunciamento que hace lugar a la negligencia, con-forme una reiterada línea jurisprudencial anterior a la sanción de la ley17.454 según la cual, no procede hacer lugar a la negligencia cuando laprueba se produce antes de que la incidencia haya quedado definitiva-mente resuelta 31•
¿Puede la negligencia purgarse de algún Otro modo? El principiogeneral dice que no cubre la inactividad procesal de la parte la presen-tación de escritos posteriores a la acusación de negligencia en la pro-ducción de la prueba33-2 ; pero cuidado: ante la comprobación de la in-curia del oferente, la contraparte debe formular la pertinente acusa-ción o interponer revocatoria en su caso. Si dejase consentir el autoque ordena producir la diligencia demorada, deberá aguardar a que elinteresado incurra otra vez en negligencia para acusarla, toda vez que
32 CNCiv, sala F; ED, 13-879.
Con!; PALACIO, IV, 405.33-1 CNCom., sala A; liD, 5-234. Debe estarse a favor del criterio que no admite la negli-
gencia acusada cuando la prueba se produce antes de resolverse el acuse, siempre que con ellono se atente contra la celeridad del proceso, lo que constituye una cuestión de hecho (CNCiv,sala C; ED, 10-469). Es improcedente aplicar la sanción de negligencia cuando la prueba seencuentra cumplida antes de la decisión definitiva del artículo (CNC0m, sala B; ED, 10-472).
332 CNC0m., sala B; ED, 12-668.
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su silencio frente a la primera demuestra que no sufrió perjuicioalguno o que la prueba también le interesa34.
4.1.2. Sustanciación. Excepto los casos taxativamente enume-rados por la ley, el pedido de negligencia debe sustanciarse con tras-lado por cinco días a la contraria (art. 180, primera parte, CPN)35.Conforme lo establece la misma norma, el traslado se notificarápersonalmente o por cédula dentro del tercero día de la providenciaque lo ordenare36.
Frente a la acusación de negligencia el interesado en la pruebapuede pedir su rechazo, o no contestarlo —en cuyo caso ello no impor-tará consentimiento a las pretensiones de la contraria, según lo pre-viene el artículo 150, última parte, del Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación7 -, o allanarse. Con alguna frecuencia, para exone-rarse de las costas, el oferente desiste de la prueba alegando que no leinteresa; pero tal desistimiento es inoperante: siendo procedente lanegligencia acusada en cuanto a la declaración de un testigo, a la que lacontraparte se allana, desistiendo al mismo tiempo del mismo, corres-ponde declarar tardío el desistimiento y procedente la negligencia38.
4.1.3. Prueba. La negligencia, como cualquier hecho, es suscepti-ble de prueba. Para el que la acusa la carga probatoria será más fácil desoportar, puesto que solamente debe mostrar el agotamiento de los
El consentimiento, por la contraparte. del urgimiento de una prueba o la realización dediligencias para su cumplimiento efectivo, purgan La demora anterior CNCom., sala B; ED,12-661).
Buenos Aires, 180,
La doctrina y jurisprudencia elaboradas en torno al antiguo código de la Capital, coinci-dieron en que correspondía la notificación por nota,
EL art. 150 del código de Buenos Aires no contiene esta cláusula, que fue incorporada alCPN por ley 22.434.
CNFed., sala contenciosoadministrativo; ED, 4-429. Es inoperante el desistimiento de laprueba formulado por el actor, si fue realizado luego del acuse de negligencia (CNCiv., sala E;ED, 20-246).
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plazos sin que la diligencia se haya practicado, lo cual suele surgir delas propias constancias de la causa. Para el que resiste la acusación elproblema es más complejo: ¿Cuál es —por ejemplo— la "justa causa"que impide comparecer a una audiencia? I.] interesado en la pro-ducción de la prueba, para evitar su pérdida, tendrá que presentarcertificados, solicitar informes, proponer testigos, etc. A ese objeto eljuez deberá fijar la audiencia prevista por ci artículo 181 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación39, para una fecha que nopodrá exceder (le diez días desde que se hubiere contestado el trasladoo vencido el plazo para hacerlo; audiencia que podrá postergarse ysuspenderse una sola vez por un plazo igual, cuando hubiere imposi-bilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella (art.182, CPN)40 - En el trámite incidental el régimen probatorio estáconsiderablemente concentrado y restringido, disponiendo el artículo183 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 41 la desig-nación de un solo perito, la proposición de no más de cinco testigos yla recepción de sus declaraciones exclusivamente en la sede del juz-gado.
¿Qué ocurriría si en el incidente de negligencia se acusa a su vezla negligencia de alguna de las partes? La pregunta es pertinente puespor esa vía podrían repetirse los incidentes hasta el infinito, como sereflejan infinitamente las imágenes en un salón de espejos. El legisla-dor, a efectos de prevenir tal desnaturalización del proceso, ha dis-puesto en el artículo 184 del Código Procesal Civil y Comercial de laNación42, que las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentesy que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autónomo, sedecidirán en las interlocutorias que lo resuelvan. No obstante, es el
Buenos Aires. 181, en la versión de la ley nacional 17454.
40 Buenos Aires, 182,
41 Buenos Aires, 183, en la versión de la ley nacional 1 7.454.
42 Buenos Aires. 184, en la versión de la ley nacional 17.454.
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"prudente arbitrio judicial", como dice Fassi43, el que determinarácuándo la cuestión accesoria atenta contra la funcionalidad del pro-ceso.
Para clausurar el tema conviene retener dos reglas deducidas delplexo general: a) El juez puede no admitir las pruebas que fueren ma-nifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias (art.364, última parte, CPN); y b) El juez puede ordenar prueba de oficio(arts. 36, inc. 20 y 185, CPN).
4.1.4. Resolución. Dispone el artículo 185 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, que contestado el traslado o vencidoel plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no seordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez sin mástrámite, dictará resolución. Habida cuenta que todo traslado o vista seconsidera decretado en calidad de autos (art. 150, CPN45), no serequiere el llamamiento para resolver, debiendo dictarse resolución sinmás trámite.
Al resolver la negligencia, el juez no puede alegar fundamentos dehecho diversos a los invocados en la acusación46, atendiendo al princi-pio de que la pérdida del derecho a ofrecer la prueba debe ser conside-rada con cautela y aplicada con criterio restrictiv047.
4.1.5. Recursos. ¿Qué reglas juegan respecto de la impugna-bilidad de las resoluciones dictadas en los incidentes de negligencia?¿Las relativas a los incidentes? ¿Las mismas que se examinaron altratar de la inadmisibilidad y caducidad? No me parece que debacontestarse afirmativamente a las dos últimas preguntas.
ob. ci&, Ip. 511.
Buenos Aires, 185.
buenos Aires. 150.
CNC0m., sala Bi lI), 6-586.
CNCiv., sala C; I1), 20-244.
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Respecto de los incidentes se impone la negativa, porque su régi-men general de impugnación es sustituido por el muy especial del ar-tículo 379 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, quedeclara inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denega-ción y Sustanciación de las pruebas. También es negativa en cuanto a lainadmisibilidad y caducidad, toda vez que si excepcionalmente se dictaalguna resolución, cabe contra ella únicamente la revocatoria portratarse de providencia simple. Tratándose de negligencia y debien-do ésta sustanciarse, la resolución que recaiga tendrá necesariamente lanaturaleza de una sentencia interlocutoria, que no admite el recurso dereposición. Estas premisas me llevan a concluir que lo decidido en elincidente de negligencia no tolera recurso alguno; mas para el caso deque se decretare la pérdida de la prueba, la parte interesada podrásolicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuereremitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva(art. 379, segunda parte, CPN). Es decir, tendrá derecho a replantearlas medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto delas cuales hubiese mediado declaración de negligencia (art. 260, inc. 2°,CPN).
Reitero que esta posición es prácticamente solitaria, ya que lamás prestigiosa doctrina admite la apelación en número muy ampliode hipótesis, tan amplio, que en realidad no alcanzo a comprendercuándo la apelación no procede. Opongo al respecto los mismosreparos expuestos al tratar de la inadmisibilidad y la caducidad: si lasdecisiones sobre producción, denegación y sustanciación de las prue-bas son inapelables, el tribunal de alzada —en caso de negarse algunamedida— examinará la cuestión dos veces: al conocer del recurso y aldecidir sobre el replanteo. Si así fuese, ¿qué probabilidad de éxitotendría esta última petición, en caso de haber confirmado previamentela cámara lo resuelto por el primer juez? O mejor: si procediese laapelación, ¿qué sentido tiene haber legislado sobre el replanteo?
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4.2. Revocatoria. La parte interesada en la declaración de negli-gencia puede omitir acusarla, pero no supone la pérdida definitiva desu derecho a hacerlo: contra el auto que manda diligenciar una pruebademorada cabe el recurso de reposición. En tal sentido la jurispru-dencia es constante: Procede el acuse de negligencia mediante larevocatoria del auto que ordena la prueba, cuyo decaimiento sepretende obtener por esa vía procesal48 es pertinente la solicitaciónde negligencia mediante la interposición del recurso de revocatoriacontra el auto que ordena la prueba cuestionada49; es procedente lanegligencia acusada por vía de revocatoria, pues el derecho a solicitarnuevas audiencias para la declaración de un testigo exige que lasanteriores hayan fracasado por culpa no imputabk a quien ofreció laprueba5° ; etcétera.
Atento a lo dispuesto por el artículo 239 del Código Procesal Civily Comercial de la Nación51, el recurso deberá interponerse por escritofundado dentro de los tres días siguientes al de la notificación, salvoque ésta se dictare en audiencia. De dicho escrito se dará traslado portres días (o en el mismo acto si fuera en una audiencia) al solicitante,y habiendo hechos controvertidos el juez podrá imprimir al recurso eltrámite de los incidentes (art. 240, CPN)52. En cuanto a la resolución,hará ejecutoria en todos los casos —a mi entender— por no correspon-der la apelación subsidiaria conforme a la doctrina que vengo sos-teniendo.
¿Existe alguna otra forma de acusación de negligencia que no seamediante incidente o revocatoria? La respuesta del pretorio es que laconstrucción jurisprudencial sobre la negligencia, el rito de su declara-
CNC0m., sala A; ED, 4-278.
CNCom., sala A; ED, 6-80.
CNC0m., sala B; La Ley, 122-908; N° 13,376.
Buenos Aires, 239.
52 Buenos Aires, 240.
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ción y efectos inmediatos en la prueba de las partes, no importa habercreado una forma solemne y única para sancionar al litigante que noofrece y produce sus probanzas en término con la diligencia mínimaque la buena marcha de los juicios exige53. El criterio expuesto ha per-mitido receptar otro medio, más elíptico pero igualmente eficaz paraconseguir que la contraria pierda su prueba: el pedido de clausura deltérmino probatorio, El escrito en el que se solicita el cierre del términode prueba y la agregación de los respectivos cuadernos para que laspartes formulen sus alegatos, es un acto equivalente a la habitualdenuncia de negligencia, pues pone de resalto que el término proba-torio ya está concluido y se solicita su clausura en forma categórica 54.
Pienso que si frente al pedido de clausura el juez provee "clausu-rar el término de prueba sin perjuicio de La oportuna agregación de laspendientes", aquél no significaría acusación de negligencia, o al menosno tendría ese efecto. Pero si en cambio resolviese la clausura yademás pone los autos a disposición de las partes para alegar, ellosupondría lisa y llanamente decretar la pérdida de la prueba para laparte que tiene alguna pendiente de diligenciamiento. En tal casoproedería el recurso de reposición.
4.3. Costas. Cualquiera fuese el medio escogido para la acusaciónde negligencia, rige respecto de las costas el principio general del ar-tículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación55, se-gún el cual la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastosde la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado. Sin embargo—añade la norma— el juez podrá eximir total o parcialmente de estaresponsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare méritopara ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.
El derogado articulo 69 del Código Procesal Civil y Comercial de
Cla.Apel. Bahía Blanca; }D, 20-246.
Cia. Apel. Bahía Blanca; FD, 20-244.
Buenos Aires, 68; Córdoba, 356; Santa Fe, 251 'tucumán, iii.
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la Nación, aplicaba el principio también a los incidentes, pero limi-tando la eximición únicamente a las cuestiones dudosas de derecho. Eltexto —que perdura en Buenos Aires56 - fue reformado por ley22.434, suprimiendo cualquier distingo entre procedimiento ordinarioo incidental, lo que merece la censura de Palacio-57.
La parte que promoviere el incidente deberá recordar que conarreglo a lo prescripto por el artículo 69, segundo párrafo, del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación, no se sustanciarán nuevQsincidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al pago delas costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o, en sucaso, lo dé a embargo. También en este aspecto la ley 22.434 hainnovado: hoy se prevén dos posibilidades: que al promoverse nuevoincidente el tema de la imposición de costas o eventualmente el montode los honorarios esté o no concluido; en el primer caso el importedebe depositarse en calidad de pago, y en el segundo, a embargo. Elcódigo de Buenos Aires, no adecuado a la reforma, admite a pesar deello el depósito en pago cuando exista pronunciamiento firme, con-forme a la exégesis doctrinaria formulada en tiempos de la ley na-cional 17.454.
En general, las reglas sobre costas operan en el área de la negligen-cia con los mismos alcances que en cualquier otro sector del proceso,excepto en circunstancias muy especiales, derivadas de las característi-cas del instituto o por expresa disposición de la ley. En cuanto a lo pri-mero, difícilmente sea aplicable el principio de que el allanamientoreal, incondicionado, total y efectivo exime de costas al vencido. Elloasí porque el negligente, aun cuando se allane a la acusación, ha dadomotivo a la misma con su conducta culpable, obligando a la contra-
56 Art. 69."Nos parece sin embargo preferible el régimen anterior, que se fundaba en la convenien-
cia de restringir, mediante la institución de una eventual responsabilidad patrimonial másestricta, el planteamiento de cuestiones que inevitablemente gravitan en desmedro del normaldesarrollo y duración del proceso" (Estudio de la reforma,,,, p. 100).
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parte a una actividad sin la cual el procedimiento no se impulsaría.Todavía más: aunque se desestimase la acusación de negligencia porhaberse agregado la prueba antes de vencido el plazo para contestarla(art. 385, CPN) o de resuelta definitivamente la incidencia (doctrinajurisprudencial de otros códigos), igual deben imponerse las costas alcausante de la misma56.
Respecto de los casos expresamente previstos por la ley, cabemencionar:
Los códigos de Córdoba (art. 162), Corrientes (art. 83), Santa Fe(art. 137) y otros que imponen las costas causadas por la presentacióntardía de la prueba documental; mas como se dijo antes (Sec. 2a., Cap.1, 1.2.), la presentación tardía de documentos sólo hace cargar con lascostas si la parte contraria se allanase, en vista de ellos, a la pretensiónde fondo, o sea que de haberse impuesto oportunamente de los ins-trumentos, no la hubiese resistido.
El artículo 374 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción, según el cual cuando sólo una de las partes hubiere ofrecidoprueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportu-namente, serán a su cargo las costas originadas en ese pedido, incluidoslos gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar dondedebieran practicarse las diligencias. El precepto se orienta a reparar lainjusta pérdida de tiempo, esfuerzo y dinero, que no tiene por qué so-portar la parte que no ofreció la prueba.
4.4. Procesos con partes múltiples. El esquema típico "actor vs.demandado" suele alterarse cuando el derecho o el interés de otraspersonas determinan su participación en la causa, sea en forma litis-consorcial o en calidad de tercero. En tales circunstancias, laspretensiones coinciden o se entrecruzan, con efectos en la actividadprobatoria que varían según la naturaleza asignada a la intervención decada parte. Obviamente, las cargas y deberes en orden a la negligenciatambién serán distintas.
Conf: PALACIO, Derecho Procesal Civil, IV, p 405.
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En el régimen nacional —y en los códigos locales que a él seadaptaron— cabe hacer una primera gran distinción entre litisconsorcioe intervención de tercero; a su vez, el litisconsorcio puede ser necesarioo facultativo, y la intervención de tercero, coactiva o voluntaria, y estaúltima principal (excluyente), adhesiva simple y adhesiva litiscon-so rcial.
El análisis de cada una de las modalidades referenciadas excede elobjeto de este trabajo, por lo que me contraeré a examinar sus efectossobre el instituto de la negligencia, que es la materia propia de la obra.
En el litisconsorcio (varios actores frente a varios demandados;varios actores frente a un demandado; un actor frente a varios deman-dados), puede ocurrir que los litisconsortes sean aliados entre sí, o sehallen enfrentados. Dado que cada uno de ellos goza de autonomía degestión, es decir, que cada litisconsorte es considerado sujeto autóno-mo de deberes procesales, cargará independientemente con las sancio-nes que su inactividad procesal origine. En consecuencia, cada litis-consorte puede acusar y ser objeto de acusación de negligencia sin queello afecte a los demás. Incluso pueden acusarse negligencia entre sí,toda vez que en caso de sustentar derechos distintos, pueden pedirseposiciones y citarse recíprocamente como testigos-59.
Respecto de la intervención de terceros, ella es principal o ex-cluyente, cuando frente a las partes originales se opone una pretensiónincompatible con la deducida por el sujeto activo; adhesiva simple ocoadyuvante, cuando el interés del tercero coincide con el reclamadopor cualquiera de las partes originales, y adhesiva litisconsorcial, cuan-do se hace valer un derecho propio.
La intervención principal no se halla disciplinada en el CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación ni, desde luego, en los códigosque le siguen; pero lo está en Córdoba, Jujuy, La Rioja, Mendoza,Santa Fe y Tucumán. Atento a que las partes originales y el inter-
conf PALACIO, Derecho Procesal Civil, Iii, p, 206.
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viniente revisten el carácter de autónomas y Contrarias entre sí,pueden acusarse recíprocamente negligencia.
Tratándose de intervención adhesiva simple o coadyuvante, el ter-cero carece de autonomía, hallándose subordinado a la parte conquien coadyuva, "no pudiendo alegar ni probar lo que estuvieseprohibido a ésta" (art. 91, CPN). Pero puede subrogarse procesalmentea la parte principal en el caso de que ésta obrase negligentemente60,por ejemplo: notificar a los testigos, pedir se los traiga por la fuerzapública, urgir los pedidos de informes, redactar cédulas y oficios,etcétera.
Por último, el tercero que interviene en forma adhesiva litiscon-sorcial es parte autónoma y puede asumir actitudes independientes eincluso contrapuestas a la de la parte principal, entreellas, ofrecer yproducir pruebas distintas a las de dicha parte61, razón por la cualcabe que acuse o le sea acusada negligencia.
Conf.: PALACIO, ob, cit., III, p. 240.
61 PALACIO, ob, cit., III, p. 245. Conf.: CNCiv., sala B; JA, 1979411, p. 668.
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INDICE DE CITAS LEGALES
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIALDE LA NACION
Artículo Sección, capítulo y número de parágrafo
36
la.; II, 3.2. - 2a,; 1, 2. - 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1. - 3a.; U, 4.13.
68
3a.; U, 4.3.69
3a.; U, 4.3.
91
3a.; U, 44.131
2a.; II, 2,
150
3a.; U, 4.12.
155
la.; 1, 3.
157
la,; 1, 3.1.
160
3a.; U, 2.
176
3a.; U, 3.
178
3a.; U, 3.
179
3a.; U, 3.
180
3a.; U, 4.1.2.
181
3a,; U, 4.1.3,
182
3a. U. 4.1.3.
183
3a.; U, 4.1.3.
184
32.; U, 4.1.3.
185
3a, U, 4.13. 3a., U, 4,1,4,
238
3a., U, 2.
239
la.; U, 4.2.
240
la.; U, 4.2.
260
la.; 1 3.3, 2a.; 1, 1,1, . 2a; fl 1 . 2a,; V. 1.1. - 3a.; U, 4.1,5.
262
la.; 1 3,3.
326
2a.; II, 1.- 2a.; V, 1,1,
328
2a.; IV, 1.1. 2a.; Y, 1, 1,
179-
Artículo Sección, capitulo y número de parágrafo
333 la,; 1, 2.1. - 2a,; 1, 1. 1. - 2a.; 1, 3.Ll, - 2a,; 1, 3.1,1.2, - 2a, 1, 3.1.2. -3a, U, 2.
334 2a.; 1, 1.1. - 2a.; 1, 2.
335 2a.; 1, 1.1. - 2a.; 1, 2. - 2a.; 1, 3.11.2,356 2a,. 1, 31.1.1.2.1.
358 2a.; 1,2.
361 la.; 1, 2,1,- 2a.; lii, 1.
363 la,; 1. 3.1.
364 3a,; U, 4.1.3.
365 la.; 1, 3.1.367 la.; 1, 2.1, la.; 1, 3. - la.; 1, 3.1. ' 2a,; II, 1. - 2a,; III, 1. . 2a.; IV, 1.1.
2a.;V, 1.1.- 3a., U, 2.
371 3a. ti, 2.
373 3a.; U, 4.3.
375 la.; 1, 3.1.
376 2a,; 1, 3.1.2.
377 la.; 11, 3.2.379 la.; 1, 3.3. - 2a.; 1, 3.1.2.1. - 3a.; U, 2.- 3a,; U, 4.1.5.
383 la.; 11, 1. 2a.; II, 2. - 2a,; III, 2.4. - 3a,; U, 2.
384 la.; II, 1. - la; II, 2. - la.; II, 3.4. - 2a; IV, 3,- 3a.; U, 3,
385 la. 1. 3. - la.; 1, 3.3. - la.; U, 1. la,; it, 4. - 2a.; V, 3. - 2a.; V, 2. -3a.; U, 3.- 3a.; U, 4.3.
387 2a.; 1,3.1.2.1.
388 2a,; 1, 3.1.2.1.
38'5 2a,; 1, 3.1.1.2.1. - 2a.; 1, 3.1.2,390 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1.
391 2a.; 1,
393 2a,; 1, 3.1.1.1.2.1.394 2a.; 1. 3.1.1.1,2,1
396 2a.; 1. 3.1.1.1.2. . 2a,; 1, 3,1,1,1.2.2,
398 2a,; II. 2.
399 2a.; II. 2,
402 la.; 1, 3. - la.; 11, 1. - 2a.; 11, 2.1, - 2a.; 11. 2.2. - 3a,; ti, 2. - 3a.; U, 3.
404 la.; 1, 2.1. . la.; III, 1. - 3a; U, 2,
409 2a,; III, 2.1.
410 la.; 11, 1,- 2a.; 111. 2.2. - 3a,; U, 2.- 3a,; U, 3,
429 la.; IV, 1.1. - 2a,; IV, 2.1. - 3a,; U, 2,
431 la., I\', 2.1.1,
432 2a.; W. 2.1.1. - 3a.; U, 2. - 3a.; U, 3.
433 2a.; IV, 2.1.1. - la., IV, 3.
-1-34 2a.; IV, 2.1,1. - la.; IV, 3.
435 la.; III, 2.- 2a.; IV,3,
437 la.; tI. 1, - 2a.; IV, 2,1.2, - 3a,; U, 2.
-180-
Artículo Sección, capitulo y número de parágrafo
452 la.; II, 3.2. - 2a.; IV, 1.1.453 2a.; IV, Li. - 2a.; IV, 2.2.1. - 2a,; IV, 3. - 3a.; U, 2.454 la.; 1, 3. la.; II, 1. - 2a.: IV, 2.2.1. - 3a.; U, 2.- 3a.: U, 3,458 2a., 1, 3,1,1,1.2,1.459 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1. - 2a.; V, 1.1. - 3a.; U, 2.46() 2a.; V, 2.463 la,; Ti, 1.- 2a.; V, 2- 3a., U, 3.470 2a.; V, 2.478 2a.; V, Li.484 2a.; 1, 1.1,486 la.; 1, 2,1. - 3a.; U, 2.489 1&; 1, 3,1,496 3a.;U,2.498 la.; 1, 3,1,542 2a.; III, 1.547 2a.; III, 1.
-181 -
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIALDE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Artículo Sección, capítulo y número de parágrafo
36 la: 11. 3.2,3a. U, 43.3a., U, 4.3.
150 3a,: U, 4.1.2 - 3a.: U, 4.1.4,1 80 3a.; U, 4,1.2.181 3a,; U, 4.1.3.182 3a, U, 4.13.183 3a. 0,4.1.3.184 3a.:U,4,13.185 3a, U, 4.1 ,4,239 3a, i 0,4.2.240 3a; 0,4.2.332 2'a.; 1, 1.1.333 23 1, 1.1,334 2.; 1, 1.1354 2a., 1. 3.1.1.1.2.1.35) 1a. 1,2.2.363 la. 1, 3I365 la.; 1, 3.1.368 la,; 1, 3.2,369 la.; U 3.23741 la 1, 3.2.371 la.: 1, 3.2.373 la.: 1.3.1.
-182-
Artículo Sección, capítulo y número de parágrafo
374 2a; 1, 3,1.2.375 la.; 11, 32.377 3a. U, 2.381 la.; III, 2,1. 3a.; U, 3.382 la.; 11, 2.383 la.; II, 2, - 2a.; IV, 3. - 2a,; V, 2. - 3a., U, 3.385 2a., 1, 3.1.2.1.387 2a.; 1,3.1.2.1.388 2a,; 1, 3.1.1.1.2.1,394 2a.. II, 1.396 2a.; 11, 2.397 2a.; 11. 2.400 2a,; II, 2.402 la.; 1, 2,2. - 2a,; III, 1,407 la.; III, 2.1.408 2a.; III, 2.2.427 2a.; V, 1.1. ' 2a.; IV, 2.1,429 2a.; IV, 2.l.430 2a.; IV, 2.1.1.431 2i., IV, 2.1.1.433 2a.; IV, 3.435 2a.; IV, 2.1.2.450 2a,; IV, 1, 1,451 2a.; IV, 1.1.452 2a.; IV, 2,2,2.453 2a,; IV, 2.2.2.454 2a,; IV, 12.2,458 2a,; y, ii. - 2a.; V, 3.2.1,459 2a.; V, 2.460 2a.; V 1,1.461 22.; y, 1.2.1.462 2a.; V, 1.2.1.463 2a.; V, 2.468 2a.; y, 2.480 la.; 1, 3.2.493 la.; 1, 3,2.496 la.; 1, 3.2,
183 -
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIALDE LA PROVINCIA DE CORDOBA
(Ley 6883)
Artículo Secci&n, capítulo y número de parágrafo
162 2a,; 1, 1.2, 2a,; 1, 3.12, 3a.; U, 4.3.
173 3a.; U, 2.
186 Ia.;1,3.
187 la,; 11, 2.
192 la.; 1,3.1.
196 2a.; III, 1.
200 2a,; III, 2.1,
229 2a,; 1, 3.1.1.1,
230 2a.; 1, 3.1.1.1.
233 2a.; 1,3.1.1.1.2.1.
234 2a.; I, 3.1.1.1,2j.
237 2a.; 1, 3.1.1.1.2,1.
240 2a,; 1, 3.1.1.1.2.1.
242 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1.
267 2, V, 1.2.2.
286 2a.; V, 2.
291 2a.; V, 2.295 2a.; 1V, 1.1. - 2a.; IV, 1.2.1. - 2a.; IV, 2.1. - 2a.; IV, 2.1.2. - 3a.; U, 3.
300 2a.; IV, 2.1.1.
3{)2 2a.; IV, 1.1.
303 2a.; IV, 1.1.
347 la. II, 3.2.356 3a,; U, 43,
-184-
Artículo Sección, capítulo y número de parágrafo
400 la.;! 3.1.401 la. 1, 3.2.
405 la. 1, 3.2.
406 la.:!, 3.2.
423 la.;!, 3.1.
424 la.; 1. 3.2.
- 185
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS EN LO CIVIL Y COMERCIALDE LA PROVINCIA DE CORRIENTES
Artículo Sección, capítulo y número de parágrafo
83 2a.; 1. 1.2. - 2a.; 1, 3.1.2, - 3a.; U, 4.3,
118 la., 1. 3.1.
120 la,, 1, 2,- la., 1, 2, 2, - la.; 1, 3.1.
122 la,, 3.1. - la.; 1, 3.2.
124 la,; 1, 3.2.
125 la.: 1, 3.1.
127 la.; II, 2.
128 3a,;U,2.
134 2a,; III, 1,
136 2a.: Iii, 2.1.
137 3.; U. 3.
149 2a.;1,3.1.1.1.2.1.
151 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1.153 2a.; 1, 3,1.1.1.2.1.
154 2a.; 1, 3.1.1.1,2.1.
155 2a; 1,3,1,1.1,2.1, 3a.; U, 3.
169 2a.: 1, 3.1.2.1.
170 2a.. 1, 3.1.2.1,
176 2a.; V, 1,2.3.
184 2a.; V, 2.- 3a., U, 3.
185 2a.; V, 2.
195 2a.; 1V, 2.1.
196 la.; 1, 3.2. - la.; 11, 1. - 2a.; IV, 2.1.1, - 2a.; IV, 2.1,2. - 3a.; U, 3,
215 2a.; IV, 1.1.
227 la.; II, 3.2.
- 186-
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIALDE LA PROVINCIA DE SANTA FE
Artículo Sección, capitulo y número de parágrafo
21 la.; U, 3.2.94 2a.;I1I,2.1.
137 la.;!, 2.2. - 2a.; 1, 1.2. - 2a.; 1, 3.1.2. 3a.; U, 4.3.142 2a. 1, 2.146 la.; II, 2.148 la.; 1, 3. - la.; II, 1. 2a,; IV, 2.1.1. - 3a.; U, 3.149 la.;!, 3.1.156 la.; U, 2.157 la.; 2.2. - 2a,; III, 1.162 2a.; III, 2.1.175 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1.179 2a.; 1, 3.1,1,1,2.1.186 2a.; V, 1.2.4.187 2a.; V 1.2.4.188 2a.; V 1.2.4,192 2a.; Y, 1194 2a.; V 2.200 2a.; IV, 1.1.- 2a.; IV 1.2.3.202 2a.; IV, 1.1. - 2a.; IV, 1.2.1.205 2a.; IV, 1.1.228 2a; II, 1.251 3a.;U,4.3.369 la.;!, 3.3. - 3a,; U, 2.402 la.; 1, 2.2. - lía; 1, 3.1. - 2a.; IV, 1.2.1.
- 187-
Artículo Sección, capitulo y número de parágrafo
403 la.; 1, 3.2.405 la.;!, 3.2.410 la.;!, 2.2. - la.;!, 3.1, - 2a.; IV, 1.2.1.413 la.;!, 2,2,- ira.; 1, 3.1. - 2a.; IV, 1.2.1.
-188-
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIALDE LA PROVINCIA DE TUCUMAN
Artículo Secciún capítulo y número de parágrafo
111 3a.;U,4.3,292 2a,; 1, 3.1.2.305 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1313 3a,;U,2,314 la.; 11, 3.2.315 la.;!, 3.1.317 la.;!, 3.2.319 la,;!. 3, - la., 3. 1,322 la.; 11, 1. - la. II, 2.323 3a.;U,4.329 2a.; III, 2. 1,332 la.; 11, 3,4,345 2a,, 1, 3.1.1,1,2,1,346 2a.; 1, 3.1.1.1.2.1.350 2a.; 1,3.1.2.1.357 2a.; Y, 1.2.5.362 2a.; V, 2.368 2a.; 11, 1.369
2a,; 11, 2,385 2a.; IV, 1.1, 2a,; IV, 1,2.1.387 2a.; IV, 2,1.1.396 2a,; IV, 1.1.407 la,; 1, 3.1413 la.; 1, 3.2.419 la.; 1, 2.2.
189-
OTROS CODIGOS PROCESALES
Artículo Sección, capítulo y número de parágrafo
JUJUY
316 2a,i 1, 3.1.2.1.317 2a., 1,3.1.2.1.318 2a.: 1,3.1.1.2.2.347 2a,, IV, 1.1.
382 2a.; IV, 2.1.1.
LA RIOJA
169 2a.: 11, 1,217 2a.: 1, 3.1.2.1,218 2a.: 1, 3.1.2.1,219 2a. 1,3.1.1.1.2.2.
RIO NEGRO
357 la. 1, 2.2.363 la.; 1,2.2.
SALTA
154 2a.: 1, 3.1.1.1.2, 1.
-190-
INDICE ALFABETICO POR MATERIASDE LA 013R.A
Absolución de pOSiCiOflC$:
Incomparecencia del ponente, Secc. 2a., II, 2.2.Negligencia acusada antes de la audiencia, Secc. 2a., It, 2.Notificación al absolvenre, Secc. 2a., II, 2.1.Presentación del pliego, Secc. Za., II, 2.2.
Admisibilidad:De la prueba en general. Secc. 3a., U, 2.De la prueba documental, Sece. Za., 1, 1.1.De la prueba informativa, Secc. 2a., 11, 1.De la prueba de confesión, Secc. 2a,, III, 1.De la prueba de testigos, Secc. 2a., IV, 1.1.; 1.2.1.; 1.2.2.De la prueba de peritos, Secc. 2a., y, Li 1.2.1.; 1.2.2.; 1.2.3.; 1.2.4.; 1.2.5.
Audiencia:Para absolver posiciones, Secc. 2a. III, 2.2.; 2.3.Para designar peritos, Secc. 2a., V, 1.2.1.Para que declaren testigos, Secc. 2a., IV, 23.2.Para que se reconozcan documentos, Secc. Za., 1, 3.1.11.2.1.; 3.1.1.1.2.2.
AutenticaciónDe documentos públicos, Secc. 2a., 1, 3.1.1.1.1.
- 193-
Caducidad:
De la prueba en general, Secc. 3a., U, 3.De la prueba de informes, Secc. 2a., II, 2.1.; 2.2.De la prueba de posiciones, Secc. 2a., III, 2.2.De la prueba de testigos, Secc. 2a., IV, 2.2.1.De la prueba de peritos, Secc. 2a., y, 2.
Carga:
De la prueba, Secc. la., El, 32.De urgir, Secc. la., II, 2.
Confesión (prueba de):Ofrecimiento, Secc, 2a., III, 1.Producción, Secc. 2a., III, 2.
Consultor técnico: Secc. 2a., V, 1.2.2.
Costas:En la declaración de negligencia, Secc. 3a., U, 4.3.
Costas:
En la declaración de negligencia, Secc. 3a., U, 4.3.Por la presentación tardía de documentos, Sccc., 2a., 1., 1.2.
Derecho de defensa: Secc. la,, II, 3.1.
Desistimiento:Extemporáneo, Secc. 3a., U., 4.1.2.De la prueba común, Secc. la., II, 3.5.
Dictamen pericial:Agregación en plazo vencido, Secc. 2a., V, 2.
Documentos (prueba de):Ofrecimiento, Secc. 2a., 1, 1.Comprobación, Secc, 2a., 1, 3.1.1.1.2.1,Exhibición, Secc. 2a., 1, 3.1.2.1.
-194-
Hechos.no invocados en la demanda o contestación, Secc. 2a., 1, 2.
Inadmisibilidad: ver admisibilidad.
Inasistencia:del absolvente, Secc. 2a., III, 2.2.del ponente, Secc. 2a., III, 2.2.del proponente del testigo, Secc. 2a., IV, 2.2,del proponente de perito, Sece. 2a., V, 1.2.1.
Incidente: Secc. 3a., U, 4.1,
Interrogatorio:Falta de, Secc. 2a., IV, 2.1.2.
Intervención del tercero: Seec. 3a., U, 4.4,
Juez:Facultades instructorias, Sccc, la., 11, 3.2.
Litisconsorcio: Secc. 3a., U, 4.4.
Medidas para mejor proveer: Secc. la., II, 3.2,
NegligenciaEn general, Sece. 3a., U, 4.En la prueba documental, Secc. 2a., 1, 3,1.1.1.2.1.; 3.1.1.1.1.22.En la prueba informativa, Secc. 2a., II, 2,1.En la prueba de confesión, Secc. 2a., III, 2.1.; 2.2.; 2.3.En la prueba de testigos, Secc. 2a., IV, 2.1.1.; 2.1.2.; 2.2.En la prueba de peritos, Secc. 2a,, V, 2.
195-
Peritos (prueba de):Ofrecimiento, Secc. 2a., y, 1.Producción, Sccc. 2a., y, 2.
Plazo:Ordinario, Secc. la., 1, 3.1.Extraordinario, Secc, la., t, 3.2,Perentorio, Secc. la., 1, 2.Común, Secc, 3a., U, 4.
Preclusión: Secc. la., 1, 1
Principio:de aplicación restrictiva, Secc. la., II, 3.1,de disposición, Secc. la., U, 3.2.de falta de interés, Secc. la., II, 3.3.de morosidad, Secc. la., II, 3.4.de independencia, Sece. la., 11, 3.5.excepciones a los principios, Secc. la., II, 4.
Proceso ordinario:Ofrecimiento, Secc. la., 1, 2.1.; 2.2.Producción, Secc. la., 1, 2.
Proceso sumario.Ofrecimiento, Secc. la., 1, 2.1.Producción, Secc. la., 1, 3.
Proceso sumarísimo:Ofrecimiento, Secc. la., 1, 2.1.Producción, Secc. la., 1, 3.
Proceso ejecutivo:Ofrecimiento, Secc. la., 1, 2.1,Producción, Secc. la., 1, 3.
Prórroga de la prueba: Secc. la., 1, 3.
-196-
Prueba anticipada: Secc. la., 1,2.1.; 3.
Prueba en segunda instancia: Secc. la., 1, 3.3.
Recursos:contra la declaración de inadniisibilidad, Secc. 3a., U, 2.contra la declaración de caducidad, Secc. 3a. U, 3.contra la declaración de negligencia, Secc. 3a. U, 4.1.5.
Revocatoria del auto que admite prueba, Secc. 3a., U, 4.2.
Suspensión del término de prueba: Secc. la., 1, 3.1.
Testigos (prueba de):ofrecimiento, Secc. 2a., IV, 1.producción, Secc. 2a., IV, 2.
Vencimiento del término: Secc. la., II, 3.3.
197-