LOS ADOLESCENTES Y LA LEY: ENTRE EL DERECHO A TENER DERECHOS Y EL DERECHO A SER PENALIZADOS.

Escritos y documentos en torno a la ley de responsabilidad penal de los adolescentes

Julio Corts Morales Junio de 2007

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-Presentacin (3). Primera parte (escritos): -Valdr la pena penalizar a los nios? Revisin crtica del proceso de formacin de la ley 20.084, sobre responsabilidad penal de adolescentes. (10) -Ley de responsabilidad penal de adolescentes: ms derechos ms represin? (32) -Infancia y castigos. Sobre el significado y posibles efectos de la Ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. (44) -Propuestas para una discusin de las tendencias actuales del control social en Chile. (59) -Infancia, sociedad, disciplinamiento. (64) -Sobre la cuestin criminal en el capitalismo contemporneo (84) Segunda parte (documentos anexos) -Algunas disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio (89) -Mensaje del Presidente Ricardo Lagos en el proyecto de ley del 2002. (93) -Ley 20.084 (101) -Algunas remisiones de a Ley 20.084 a la legislacin penal de adultos (128) -Ley 20.110 (138) -Informe alternativo al tercer informe peridico del Estado de Chile presentado al Comit de los Derechos del Nio. Elaborado por Corporacin Opcin y la Organizacin Mundial contra la Tortura. Enero de 2007. Extractos sobre vulneraciones al derecho a la vida. (139) - Observaciones Finales del Comit de Derechos del Nio de Naciones Unidas al Tercer Informe Peridico de Chile sobre el Cumplimiento de la Convencin sobre los Derechos del Nio en el pas. Extractos sobre Derechos y libertades civiles y Justicia Juvenil. (142) -Mensaje de S.E. la Presidenta de la Repblica con el que inicia un proyecto de ley que modifica la Ley n 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. (146) -Debate sesin 26, Cmara de Diputados, 15 de mayo de 2007. (153) -Oficio n 413, del Senado a la Presidenta Bachelet. (184) -Requerimiento al Tribunal Constitucional. (189) -Ley 20.191. (206) -Entrevistas a dos adolescentes con causas por hurto en tiendas. (210)

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PRESENTACIN El proceso que ha conducido en Chile a la aprobacin e inminente entrada en vigencia de una reforma legal que redefine la situacin de los adolescentes frente al sistema penal ha sido un largo, contradictorio, y sumamente interesante. Tanto para quienes se interesen por las polticas de infancia en general como por aspectos ms puntuales en la relacin entre nios, sociedad y Estado, para los estudiosos del sistema penal como los que piensen en las complejidades de la relacin entre derecho y realidad, y en la hegemona de ciertas visiones sobre la juventud, la inseguridad y la poltica criminal, para la reflexin y accin en materia de derechos humanos, etc., las posibilidades de anlisis, discusin y enseanzas de este proceso, que an no ha concluido, parecen abiertas e ilimitadas. Por de pronto, basta tener en cuenta que mediante esta Ley de responsabilidad penal de adolescentes el Estado y la clase poltica han intentado resolver una serie de objeciones a la legitimidad y eficacia de su accionar punitivo sobre los menores de edad, a travs de una ambigedad de origen que a la vez que pretenda implementar la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, daba respuesta a los requerimientos de ley y orden, mano dura y tolerancia cero que se han posicionado estratgica y hegemnicamente en el pas desde la dcada pasada. Dicha ambigedad permite plantearse todo este proceso desde una necesidad de revisin crtica de las posibilidades de aplicacin nacional de tratados internacionales de derechos humanos. Lo que bajo esta ptica interesa es detectar en qu medida esos procesos sirven para transformar la realidad en un sentido positivo o emancipatorio, o ms bien para suministrar argumentos de legitimacin a cambios que tienden a modernizar el control social. Desde el mbito ms especfico de la infancia y los derechos de los nios, la historia de esta Ley puede ser vista como la historia de los lmites de la democracia que tenemos, y si se quiere, de los lmites de la propia Convencin sobre los Derechos del Nio1. Es la historia de la manera en que los procesos de adecuacin a la Convencin terminan invirtindose para dar paso a la adecuacin del contenido de la misma a lo que los Estados y la clase poltica quieren hacer en cada momento.

1 Como ha sealado recientemente Eduardo Bustelo: La Convencin Internacional sobre los derechos del Nio corresponde a un momento del desarrollo de la categora infancia en el cual el objetivo es constituir al nio como sujeto de derechos: derechos que seran emulables a los de los adultos. Ahora, histricamente, este proceso corresponde a la instancia de un momento poltico y cultural en el que emerge una ideologa individualista de larga data, hoy denominada neoliberal, y correlativamente se desarrolla un ataque al Estado de Bienestar para desmantelarlo y transferir la estructura de servicios pblicos al sector privado. El nio/nia sujeto de derechos sera el nio/nia capitalista que se enfrenta a un Estado debilitado que, paradjicamente, debe garantizarle sus derechos (Bustelo, El recreo de la infancia, Buenos Aires, Siglo XXI, 2007, p. 103-104).

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En nuestro caso, se ha dejado de lado una reforma integral que deba definir los mbitos y mecanismos de proteccin de derechos de nios/as y adolescentes, para concentrarse en concretar lo que termina siendo el derecho principal que se les ha reconocido en este contexto: el derecho a ser penalizados. De esta forma, la visin de un sistema penal adolescente que se construyera como alternativa tanto a la penalizacin encubierta y sin lmites del sistema tutelar, como a la penalizacin violenta y destructiva del derecho penal de adultos, ha quedado sepultada bajo la posibilidad cierta de que lo peor de ambos mundos se mantenga. Pues, en efecto, la Ley finalmente confeccionada se parece demasiado al derecho penal de adultos (al punto que no puede ser entendida sin tener a mano el Cdigo Penal y el Procesal Penal), la Ley de menores no ha sido derogada (pese a que el Comit de Derechos del Nio ya ha sealado esa exigencia 3 veces), y no parece que se vaya a renunciar a cualquier posibilidad de intervencin coactiva del Estado por debajo de la edad de 14 aos (que es lo que anunciaba el mensaje del Presidente Lagos al presentar el proyecto de ley en el ao 2002). Al interior del sistema penal de adolescentes, habr quienes sigan empleando los mismos viejos criterios discriminatorios propios del modelo tutelar para dirigir las formas ms duras de criminalizacin contra los ms pobres y marginales, tal como lo demuestra el Instructivo N8 (Oficio n 594) del Ministerio Pblico, sobre determinacin de sanciones de la ley 20.084 donde se expresa, entre otras cosas, que si el informe revela que el adolescente cuenta con una configuracin familiar estable, que usa un estilo participativo de comunicacin, pautas de crianza explcitas y la presencia de adultos responsables, puede considerarse que existen mayores probabilidades de obtener exitosamente los objetivos socieoeducativos de una sancin no privativa de libertad (p.5, el subrayado es mo); la desercin del sistema escolar suele ser uno de los primeros sntomas de quiebre con la comunidad como institucin (p.7); cabe hacer mencin especfica sobre la actitud que se observe en el adolescente infractor frente a la autoridad durante la entrevista (p.8)2. Insistimos en que estas tendencias expresan el riego de que, lejos de superarse en el mbito del control social de la infancia tanto el modelo tutelar como la posibilidad de aplicacin del derecho penal de adultos, los adolescentes queden en definitiva sujetos a lo peor de ambos sistemas. Pero no slo eso: tras un proceso de endurecimiento y adultizacin3 crecientes del sistema penal que se pretenda crear (desde el anteproyecto de 1998 al proyecto del 2002, a lo que fue aprobado por los Diputados y luego por el Senado a fines del 2005), el Cmite de Derechos del Nio -rgano creado por la Convencin para revisar la labor de los Estados

2 Tales orientaciones resultan una forma al menos curiosa de dar aplicacin a los criterios de especializacin exigidos por la Ley 20.084: Los jueces de garanta, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, as como los fiscales adjuntos y los defensores penales pblicos que intervengan en las causas de adolescentes, debern estar capacitados en los estudios e informacin criminolgica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convencin de los Derechos del Nio, en las caractersticas y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecucin de sanciones establecido en esta misma ley (art. 29, el subrayado es mo). 3 En el sentido de prdida de la especialidad del sistema (exigida por el art. 40.3 de la CIDN), en relacin al sistema penal de adultos.

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Partes, y formular recomendaciones en tal sentido- seal en febrero de este ao las incoherencias principales de la Ley 20.084 y recomend enmendarlas, poniendo en sintona lo regulado con la CDN y otros instrumentos que sealan estndares exigibles en materia de justicia juvenil4, especialmente en lo relativo a garantizar que la privacin de libertad se utilice como ltimo recurso. Lo que ocurri en mayo, fue que la Ley result modificada, pero en un sentido completamente inverso al que indic el Comit, con lo cual el largo camino de endurecimiento de la Ley lleg a un punto que a todas luces aparece como excesivo. As y todo, hay quienes insisten en sealar que esta ley representa un avance. Mal que mal, reconocer derechos y garantas en un mbito donde por definicin stos no existan, parece ciertamente un mejoramiento de la situacin. Por ello, la situacin sera similar a la de la Reforma Procesal Penal, en que todos coinciden en que lo nuevo es mucho mejor que el antiguo sistema inquisitivoSin embargo, es as como nos conformamos con medir estos cambios? Pues, si seguimos con ese ejemplo, deberamos remarcar el hecho de que, pese a las ventajas comparativas de la Reforma mencionada, nunca ha habido tantos presos en Chile como en nuestra poca (un ascenso imparable los ha llevado a unos 42 mil, es decir, ms de 230 por cada 100 mil habitantes, lo que resulta una de las tasas ms altas de encarcelamiento en Amrica Latina). En definitiva, entonces, ser en el proceso de implementacin de esta ley donde se podr apreciar si los niveles de criminalizacin y encarcelamiento suben o bajan en relacin a los de hoy en da. Por de pronto, lo que resulta evidente es que, comparando el texto de la Ley con aquellos textos normativos de los que su legitimidad emana, las contradicciones son flagrantes. Es ms, las modificaciones recientes introducidas por iniciativa del senador Larran y con el apoyo de parlamentarios de uno de los partidos de Gobierno se contradicen incluso con otras disposiciones del propio texto de la Ley modificada. La Ley 20.191, que promulga las ltimos modificaciones a la Ley 20.084, a 9 das de su entrada en vigencia, es la demostracin clara de que la batalla por el contenido y el sentido de esta iniciativa legal est lejos de haber terminado. En efecto, dado que 33 parlamentarios presentaron un requerimiento de inconstitucionalidad tras los ajustes de la indicacin Larran, hay algunas normas que no estarn vigentes mientras tal requerimiento no se resuelva por el Tribunal Constitucional. As, nos encontramos con la entrada en vigencia de una ley que ha sido severamente cuestionada y que no contempla por ahora penas aplicables al tramo superior(ver el vaco en el nuevo artculo 23 incorporado pro la Ley 20.191) La primera parte de este documento contiene 3 textos sobre la Ley penal de adolescentes, escritos en distintos momentos entre fines del 2005 e inicios del 2007. En ellos se pretende dar cuenta del proceso de formacin de la Ley, del escenario ms amplio en el que se inserta (en el tiempo, puesto que esta Ley viene a modificar ms que a inventar la criminalizacin de menores de edad, y en su relacin con otras formas coexistentes de

4 Entre esos estndares nuevos, el principal es el Comentario General N 10 del propio Comit, sobre derechos del nio en la justicia juvenil, que lamentablemente an no es traducido al idioma espaol (hecho que de por s indica bastante sobre los lmites del sistema de proteccin internacional de los derechos).

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control que todava afectan a los nios), de sus principales problemas, contradicciones y algunas de sus posibles implicancias. Adems, se agregaron otros textos que sin referirse directamente a dicha ley, resultan de utilidad para la discusin crtica de la misma, pues se refieren al control social en general, y a la relacin de la infancia con las exigencias que la sociedad formula a los nios a lo largo de la historia. Cada texto goza de cierta autonoma, y entre ellos puede haber reiteraciones o cambios de nfasis, dado que surgieron en distintos momentos de este proceso. En la segunda parte, se insertan documentos oficiales indispensables para comprender el proceso analizado. Entre ellos: las disposiciones ms pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio instrumento que deber servir de base para una lectura lo ms garantista posible de la nueva ley, y no slo en sus disposiciones sobre justicia juvenil, puesto que los adolescentes infractores deben conservar la titularidad de todos los derechos en ella consagrados-; la Ley 20.084 y sus postergaciones y modificaciones posteriores, adems del Mensaje presidencial con que fue originalmente presentado el proyecto de ley; las recomendaciones sobre derechos civiles y justicia juvenil realizadas por el Comit de Derechos del Nio en su ltima revisin de las medidas adoptadas por el Estado de Chile para dar cumplimiento a la Convencin sobre los Derechos del Nio; el requerimiento de inconstitucionalidad planteado por 33 parlamentarios encabezados por don Juan Bustos R. Adems, se incluye la versin oficial de las intervenciones y debates en la Cmara de Diputados el da 15 de mayo, antes de votarse las modificaciones finales a la ley 20.084. No se trata, por cierto, del nico debate parlamentario interesante de analizar en la tramitacin de esta Ley, pero se trata del ltimo y por su extensin refleja muy bien las principales concepciones, mitos, ficciones y representaciones que estuvieron a la base de todo el proceso. Por otro lado, la voz de dos adolescentes infractoras entrevistadas hace un par de aos por estudiantes de Trabajo Social permite dar una mirada directa a una parte del mundo infanto-adolescente sobre el que esta ley va a operar5. Por razones de espacio se han dejado fuera otros documentos de suma relevancia que debern ser usados para apoyar una lectura garantista y pro-derechos del nuevo marco jurdico. Entre ellos, las Directrices para la prevencin de la delincuencia juvenil6, las Reglas para la proteccin de menores privados de libertad7, las reglas mnimas para la administracin de la justicia de menores8, los 10 Comentarios Generales del Comit de Derechos del Nio9, y la Opinin Consultiva N 17/2002 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos10, entre otros. En estos momentos, se ven seales de reactivacin del movimiento de los estudiantes secundarios, al menos en Santiago, y ya se puede apreciar cmo naturalmente los pinginos estn comenzando a posicionarse en contra de esta Ley. Este desarrollo no debiera extraar a nadie, y menos todava a quienes han elegido legislar en base a 5 Puesto que, como bien sabemos e incluso de vez en cuando los medios de comunicacin se encargan de sealar, tambin existe la violencia y la desviacin en las clases medias y la juventud ABC 1. 6 http://www.ohchr.org/spanish/law/directrices_riad.htm 7http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp37_sp.htm 8 http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp48_sp.htm 9 http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu2/6/comment_sp.htm 10 http://www.iin.oea.org/Corte_interamericana_derechos_humanos.pdf

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seales, puesto que las seales que han dado son claras, se plantean como una declaracin de guerra contra los jvenes, y as son recibidas por ellos. Frente a esta coyuntura, entonces, lo que se impone como programa puede ser esbozado de la siguiente forma: -Dado que se va a exigir a los adolescentes su responsabilidad penal, en un proceso en que el Estado no ha cumplido sus compromisos internacionales sobre derechos del nio y justicia juvenil, debemos sealar la irresponsabilidad del Estado, y exigir que se de cumplimiento a todo aquello en lo que se est en deuda en materia de derechos humanos en general, y derechos del nio en particular. Esta agenda no es menor: la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha exigido a Chile la derogacin de la ley de Amnista de 1978, y el fin del juzgamiento de civiles por la Justicia Militar. Esa Justicia Militar es tambin uno de los factores responsables de la impunidad de muchos agentes del Estado que han cometido flagrantes violaciones de derechos humanos, y no me refiero tan slo a casos que se arrastran desde la dictadura de Pinochet, sino que tambin a hechos ocurridos en democracia, como el asesinato de Alex Lemn en el territorio mapuche el 7 de noviembre del 2002, y de Christin Castillo en las barricadas de Pealoln el 11 de septiembre del 2005. La violencia institucional se expresa tambin en las formas habituales de actuacin de la polica durante movilizaciones sociales, y en la brutalidad policial ejercida sobre los jvenes mapuche. Ambas cuestiones han sido sealadas al Estado por el Comit de Derechos del Nio como asuntos preocupantes que requieren medidas efectivas (preventivas y correctivas). El Comit ha sealado tambin al Estado de Chile que el artculo 234 del Cdigo Civil es inaceptable, puesto que autoriza el castigo fsico de los nios por sus padres. Cuando esa es la posicin del derecho vigente, y las cifras sealan que el 75% de los nios chilenos declaran sufrir alguna forma de maltrato, resulta claro que la obligacin del Estado no se agota en la tipificacin de nuevos delitos y elevacin de penas para los agresores, sino que se requiere de una poltica mucho ms activa e integral en contra de estas formas de violencia. Mientras nada de esto sea tomado en serio, y mientras subsista la Ley de Menores y no existan mecanismos adecuados de proteccin de derechos, cualquier pretensin de hacer responsables penalmente a los menores de edad adolecer de una fuerte ilegitimidad de origen. -Por otra parte, el hecho de que a los adolescentes se les vaya a aplicar desde el 8 de junio algo que en el papel y en los hechos no es sino una forma ms o menos atenuada de derecho penal de adultos, es argumento suficiente para iniciar una campaa por la ampliacin y efectivizacin de los derechos de los adolescentes, sobre todo de los derechos polticos y de participacin. Ya hemos visto como el ao 2001, 2002 y el 2006 los estudiantes secundarios e incluso de bsica han dado muestras de una impresionante capacidad autoorganizativa, de movilizacin, reflexin, protesta y propuesta, mucho ms democrtica que la participacin formal con que los adultos se han conformado en los 17 aos transcurridos desde el fin de la dictadura militar.

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Al tener ese hecho en cuenta, aparece como ms indignante an el contenido definitivo de la Ley Penal Adolescente, puesto que a diferencia de todas las representaciones y ficciones hegemnicas, el nivel de violencia que ellos han mostrado es bastante baja, sobre todo considerando los niveles de desigualdad en la distribucin del ingreso y la ausencia de mecanismos de participacin. Nuestros adolescentes no se merecan este texto legal, y por lo mismo es necesario reivindicar el reconocimiento de su derecho a la participacin poltica, a lo menos a nivel local.

Julio Corts M. Santiago de Chile, 5 de junio de 2007

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PRIMERA PARTE

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VALDR LA PENA PENALIZAR A LOS NIOS? REVISIN CRTICA DEL PROCESO DE FORMACIN DE LA LEY 20.084, SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES

Para el propsito de ofrecer un enfoque ms fructfero de la sociologa de los sistemas punitivos, resulta necesario despojar a las instituciones sociales dedicadas a la ejecucin de las penas, de sus velos ideolgicos y apariencias jurdicas y describirlas en sus relaciones reales...La pena como tal no existe; existen solamente sistemas punitivos concretos y prcticas determinadas para el tratamiento de los criminales.

Georg Rusche y Otto Kirchheimer

La pregunta: Si se tienen los medios con los que mejorar a los hombres, por qu no habra de hacerlo?, expresa, digamos que ingenuamente, la concepcin segn la cual son los hombres malos, los inadaptados, los que no estn a la altura, comparados con la impecable racionalidad del sistema.

Encyclopdie des Nuisances El sistema penal moderno y los nios en perspectiva histrica El derecho penal es en gran medida un espectculo. Siempre lo fue, y dicha condicin en nuestros das parece haber llegado al punto de mayor exageracin. Culturalmente, los mecanismos de aplicacin de penas, de sanciones, medidas o castigos, han estado rodeados desde hace ya mucho tiempo de componentes racionales, finalidades o funciones declaradas, y aspectos irracionales, emotivos, simblicos, con funciones latentes que se cumplen a cierta distancia o en total contraposicin a las funciones manifiestas o declaradas. As, mientras por una parte se puede hablar de un fracaso del sistema penal en cuanto a su objetivo aparente de reducir o eliminar la criminalidad, por otro lado el sistema es altamente exitoso cuando moviliza a la mayor parte de los ciudadanos en torno a consensos bsicos relativos a la mantencin de cierto orden11. Bajo sus aparentes contradicciones, el funcionamiento de los sistemas penales mantiene una coherencia relativamente oculta entre: -necesidades objetivas12 de control y disciplina social, que tienen una sorprendente capacidad para justificarse desde diversos discursos y finalidades;

11 La manera en que este consenso se produce y refuerza ha sido materia de discusin e investigacin en diversas sociologas del castigo. Un buen repaso y sntesis en: David Garland, Castigo y sociedad moderna, siglo XXI. Por de pronto, es bueno tener en cuenta que hay efectos a nivel del sentimiento de comunidad, de unin en contra de un enemigo comn (Durkheim, Mead), pero tambin aspectos ms negativos que han sido revelados sobre todo por autores de inspiracin psicoanaltica: mecanismos de chivo expiatorio, y de necesidad inconciente de reforzamiento del superyo de los ciudadanos honestos. 12 Objetivas en el sentido de aquello que la totalidad social en cada momento dado requiere para poder seguir funcionado de acuerdo a sus premisas fundamentales.

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-construccin de hegemonas subjetivas que sirven de sustrato, de sentido comn sobre el cual este funcionamiento se hace posible ideas tales como la necesidad de un uso cada vez mayor de la crcel; comprensin del delincuente como un enfermo, o incluso un monstruo; construccin de la ilegalidad de los sectores dominantes como un problema diferente, no exactamente criminal, etc.-; -resultados exitosos del control sobre lo que en realidad es su poblacin objetivo: el conjunto de las personas -que viven un tiempo social determinado por la mercanca, un tiempo sin tiempo, cuya aceleracin ha llevado a un sentimiento de instantaneidad permanente, casi sin sentido histrico, en el que la recepcin de la realidad se encuentra distorsionada, hipertrofindose algunos fenmenos mientras otros quedan casi en la invisibilidad-, y no solo aquellos directamente criminalizados por el sistema penal a quienes se expulsa del tiempo social para ir vivir subjetivamente en un pequeo espacio el tiempo de la pena-. A fines del siglo XIX, las necesidades del control social en la fase de desarrollo del capitalismo que sigui a la Revolucin Industrial, motivaron fuertes crticas al derecho penal existente, hijo de las correcciones introducidas a los mecanismos previos de castigo por la burguesa liberal en su momento crtico o progresista. Esa burguesa europea debi en los siglos previos enfrentarse al poder penal del Antiguo rgimen, reivindicando libertades y derechos que quedaron a la base del derecho penal moderno, que se reconoca limitado por la ley, y que al asumirse a s mismo como un mal, pretenda existir en la medida estrictamente indispensable para la conservacin del orden social. La Modernidad, sin embargo, ha tendido desde un inicio a presentar dos caras, y esa tendencia no poda sino manifestarse tambin en la cuestin penal. Como han sealado Hardt y Negri: La modernidad no es un concepto unitario; se presenta al menos de dos modos diferentes. El primero es el que ya definimos, un proceso revolucionario radical. Esta modernidad destruye sus relaciones con el pasado y declara la inmanencia del nuevo paradigma del mundo y de la vida. Desarrolla el conocimiento y la accin como experimentacin cientfica y define una tendencia hacia una poltica democrtica, situando a la humanidad y al deseo en el centro de la historia. Frente a tales transformaciones radicales, el segundo modo de la modernidad constituye una contrarrevolucin, una iniciativa cultural, filosfica, social y poltica que, al no poder retornar al pasado ni destruir las nuevas fuerzas, procur dominar y expropiar la fuerza de los movimientos y la dinmica emergentes, y establecer un poder general que las dominara13. En la historia de los castigos aplicados por un poder central, los valores positivos de la Modernidad se plasmaron en contraposicin a momentos previos de gran violencia punitiva. Sin embargo, al igual que lo que se puede verificar en la afirmacin burguesa de los derechos y libertades individuales, los ajustes que se introducan, tendan en el fondo a superar aquellos elementos que impedan la estructuracin de un derecho y un sistema de control social que posibilitaran la gran transformacin de fondo que est detrs de la

13 Michael Hardt y Antonio Negri, Imperio, Paids, Buenos Aires, 2002, pgina 77.

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totalidad social que en los ltimos siglos se ha configurado: la libre circulacin de mercancas , y el devenir mercanca del mundo (personas, naturaleza, ciudad). La doble necesidad del poder penal de la burguesa (criticar las formas penales previas, y estructurar unas nuevas) llev a que afines del siglo XIX se reprochara fuertemente la incapacidad de los mecanismos meramente reactivos de control, limitados por su carcter formalizado y por el respeto (ms declarado que real, a nuestro juicio) a garantas y lmites. As, las nuevas demandas de control generaron la necesidad de contemplar mecanismos adicionales de disciplinamiento, en casi todas las reas de la actividad social. Algunas de estas nuevas formas consistieron en la creacin de mecanismos e instrumentos muy similares a la pena privativa de libertad -que pas a ser central en el derecho penal moderno a pesar de las intenciones de los reformadores penales ilustrados, que la prevean como una pena ms dentro de un amplio conjunto de sanciones-, pero ejercida ahora en nombre de finalidades diferentes a la del castigo retributivo. De esta forma es como surge en relacin a los menores de edad un sistema de control sobre el que se ha hablado y escrito largamente en estos ltimos aos, el llamado sistema tutelar de menores, que en base a una declaracin formal de exclusin de los menores del sistema penal de adultos, estructur tribunales y recintos especializados para tratar con nios denominados irregulares o en riesgo material o moral. Dems est decir que este nuevo sistema, por ms que las intenciones de sus inventores fueran complejas (desde pasiones humanitarias a una conciencia de clase dominante ms o menos explcita que buscaba precisamente la normalizacin y/o puesta fuera de circulacin de las clases peligrosas), nunca dej de ser materialmente un tipo sui generis, particularmente complejo, de penalidad. Mientras el discurso penal clsico apuntaba a la centralidad de la nocin de culpabilidad, como fundamento para la imposicin de penas, las recetas positivistas comenzaron a actuar sobre la base de la temibilidad o peligrosidad del delincuente o desviado, incluso de manera predelictual. Las formas de control cambiaron, diversificndose, y amplindose, para alcanzar de manera ms efectiva a una capa mayor de sujetos peligrosos. Lo que logra por esta va el sistema penal en sentido amplio es, adems, invisibilizar ciertas formas de control. En efecto, la aplicacin cotidiana de este sistema no es percibida culturalmente como ejercicio del poder penal del Estado. El poder punitivo y los nios en Chile En una visin histrica ms o menos amplia, los nios en Chile han estado sometidos s distintos mecanismos disciplinantes, que de una u otra forma han subsistido conjuntamente hasta el da de hoy. Entre ellos tenemos: -La sujecin a la autoridad del padre de familia, a quien las leyes civiles han reconocido un poder de castigo al interior del mundo privado (poder penal domstico). A esta esfera de control se le reconoce la facultad de solicitar internaciones al poder formal, al Estado, a travs de sus tribunales (ver antiguo artculo 233 del Cdigo Civil chileno14, que facultaba

14 El padre tendr la facultad de correjir i castigar moderadamente a sus hijos i cuando esto no alcanzare podr imponerles la pena de detencin hasta por un mes en un establecimiento correccional. Bastar al efecto la demanda del padre i el juez, en virtud de ella espedir la orden de arresto.

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al padre a corregir y castigar moderadamente a su hijo, y a solicitar a un juez su internacin en establecimientos correccionales)15. -La aplicacin del derecho penal de adultos atenuado. Esta es la situacin de aquellos a los que se refiere el artculo 10 del Cdigo Penal como personas en principio inimputables, pero respecto de quienes se declara que han actuado con discernimiento. La franja de edad en que se aplica este mecanismo va de los 16 a 17 aos. Al cumplirse los 18 se adquiere responsabilidad penal plena16. -El sometimiento del nio al poder de la justicia de menores. Este poder se ejerce en principio sobre todos los nios que se encuentren en situaciones de irregularidad, sobre infractores de menos de 16 aos , y aquellos de 16 y 17 declarados sin discernimiento. Todos estos mecanismos se podran englobar en el sector llamado formal o reactivo del control social, el que aplica la llamada socializacin secundaria a aquellas personas que se desvan respecto de los lineamientos de comportamiento inculcados por los mecanismos ms informales y proactivos de control y socializacin. Sin embargo, sabemos que el nivel de sometimiento de los nios en otros mbitos puede en muchos casos ser todo menos benevolente, y en efecto, las regulaciones y prcticas que se viven al interior de la familia, escuelas y otros mbitos de interaccin pueden ser vistas como formando parte de un mismo continuum: el disciplinamiento funcional al orden social actual17. La evidencia fctica, histrica, nos muestra entonces que al capitalismo recurre a una serie de mecanismos superpuestos para garantizar sus necesidades de orden, tanto en el mundo adulto como en relacin a la infancia. Para entender la manera en que esto afecta a la infancia, se hace necesario evaluar sus fundamentos discursivos, formas de legitimacin, operatoria real, efectos, etc.

Pero si el hijo hubiere cumplido diez i seis aos, no ordenar el juez el arresto, sino despus de calificar los motivos y podr estenderlos hasta por seis meses a lo ms El padre podr a su arbitrio hacer cesar el arresto. Sobre este tema, ver: La otra violencia. Poder penal domstico sobre los nios en el Derecho chileno, Jaime Couso, centro de Investigaciones Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Informe de Investigacin N15, ao 5, junio 2005. 15 Algo de esto subsiste luego de reformas recientes en materia de filiacin y tribunales de familia. El artculo 234 del Cdigo Civil actual mantiene la facultad de corregir, pero cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. El inciso final de dicho artculo se mantiene tambin la posibilidad de solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho aos de edad.16 En este terreno el Estado ha jugado con diversas edades. As, la franja del discernimiento fue desde los 10 a los 16 aos en el Cdigo Penal (1875). Con la Ley de Menores (1928), la franja qued entre los 16 y los 20 aos, y luego (1953) se baj el tope superior de los 20 a los 18, quedando en la situacin que rige hasta el da de hoy, y que ser modificada por la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes. 17 Como ejemplo de esta perspectiva, es interesante lo que plantea Jens Qvortrup: nada ha cambiado en cuanto a que la realidad para los nios es que ellos son forzados a realizar actividades que son social y econmicamente necesarias. Esta es la continuidad histrica de la participacin de los nios en la sociedad. La escolarizacin slo representa un cambio en la forma y contenido de esta participacin, y es tan indispensable para la sociedad actual como otras formas de actividad impuesta a los nios lo fueron previamente, Childhood as a social phenomenon An introduction to a series of national reports. Eurosocial report 36/1991, European Centre Childhood Program. Traduccin propia.

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Adems, de por s es complicado diferenciar cuando hablamos de infancia, aquello a lo que en realidad nos estamos refiriendo. Por eso, se hace conveniente distinguir a lo menos el plano de la vida cotidiana de nios y nias en un lugar y tiempo dados, de las imgenes o ideologa sobre el rol de los nios y la infancia en la sociedad, es decir, el plano de las representaciones que una sociedad se hace sobre los nios y la infancia. Adems, es un nivel en s mismo interesante a objeto de anlisis aquel que consiste en las instituciones creadas para el control social de los nios y nias, sus discursos, prcticas, y la forma en que afectan las vidas cotidianas de nios. Estos tres niveles de anlisis suelen presentarse en la realidad confundidos, obligando a una labor de distinciones, en que es posible entenderlos tambin en sus mltiples influencias recprocas. La relacin entre estos tres niveles nos puede mostrar muchos desfases. Por ejemplo, la alta valoracin que se da hoy en da a la educacin formal, no obsta para que, en trminos de las vidas concretas involucradas, muchos de los cambios operados durante el siglo hayan sido experimentados como algo negativo, como prdida de autonoma y capacidad de interaccin social directa18. Por otra parte, un discurso que asume cada vez ms fuertemente la necesidad de dar proteccin a los nios, no cesa de legitimar intervenciones intrusivas sobre sus vidas, de carcter fuertemente restrictivo, y hasta coactivo. Otro tipo de desajuste es el que se da entre las intenciones concientes de los que tienen a su cargo decisiones sobre las formas de control institucionalizado de los nios, y los efectos reales de su accionar, y de las reformas que constantemente se van sucediendo en esta rea19. La infancia, entonces, aunque resulte obvio a estas alturas decirlo, es una construccin social e histrica, determinada por -o altamente dependiente de- la totalidad social de un momento dado, al punto que su suerte est marcada por las mismas tendencias histricas que afectan al mundo adulto, al cual se haya indisolublemente ligada. Es una categora dinmica, heterognea, compleja, en permanente movimiento y redefinicin, atravesada por mltiples tensiones internas que corresponde identificar en su expresin concreta en cada momento. Y el delito? Tambin. El difcil terreno de las reformas al sistema penal Una cuestin de fondo que surge al discutir la relacin entre control social, poderes penales, e infancia, es el rol de las reformas legislativas en cuanto a su poder de modificacin conciente de las formas que asume actualmente dicha relacin, de las condiciones en que

18 Hace unos aos, la intervencin de la Direccin del Trabajo mediante un dictamen orientado a reconocer el carcter de trabajadores dependientes de los nios empaquetadores de supermercados, fue recibida por sus supuestos beneficiarios con una actitud de desconfianza y rechazo, y, en definitiva, frente a las amenazas de los dueos de supermercados en orden a prescindir de estos servicios, el Estado dio marcha atrs. 19 Un excelente ejemplo de desmitificacin y desenmascaramiento de un discurso humanitario en relacin a los nios lo proporciona el clsico libro de Anthony Platt Los salvadores del nio, o la invencin de la delincuencia, siglo XXI.

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estos poderes se ejercen, y de sus efectos en la vida cotidiana de los nios y a nivel social general. La expresin la mala conciencia del buen criminlogo, acuada por Massimo Pavarini, parece representar adecuadamente el dilema de todo quien trabaja en el mbito del anlisis crtico del sistema penal, en trminos de la conveniencia o inconveniencia de comprometerse en la generacin de nuevas polticas criminales. Varias razones apuntan en contra de esta opcin reformista. Me referir ac no tanto a cuestiones de principio20 sino a inconveniencias de orden prctico que se suelen verificar en este terreno. En una realidad social que se mueve en gran medida determinada por fuerzas que apenas somos capaces de comprender, la excesiva confianza en lograr efectos sociales deseables mediante la reforma de instituciones de control parece de buenas a primeras muy poco justificada. Ya en la dcada de 1930 los autores Rusche y Kirchheimer, con su libro Pena y estructura social, mostraron de manera convincente que la evolucin de la penalidad occidental en los ltimos siglos poda encubrir bajo una ideologa humanitaria variaciones de las formas de castigo que obedecan en realidad a necesidades de la Economa poltica21. El momento histrico recin sealado, de conformacin del Derecho de Menores, analizado de acuerdo a este prisma, seala problemas similares: en la medida que se enlaza en la respuesta a problemas percibidos como apremiantes en el contexto de la llamada cuestin social, permite detectar desfases entre las ambiguas intenciones progresistas de sus promotores, y los efectos reales a nivel de nios controlados, y de la sociedad en general. Ms recientemente, nos podemos encontrar con fenmenos complejos que dan cuenta de este tipo de dificultades. Por ejemplo, en varios lugares se ha constatado que reformas tendientes a reducir los niveles de encarcelamiento de personas en un pas, mediante la creacin de medidas o sanciones alternativas, terminan por ampliar, extender las redes

20 Fritz Sack, criminlogo alemn, por ejemplo, seala que comprometerse en reformas legislativas y poltica criminal hace perder la independencia necesaria para poder hacer en realidad teora crtica en este mbito. En sentido contrario, tenemos a Elbert: ...es preciso apuntar al esclarecimiento de los operadores con la mayor injerencia del sistema penal, como un prerrequisito para aspirar a orientar cambios en l. En tal sentido, algunos ataques a penalistas o diversos operadores del sistema penal, por su presunta actividad legitimadora han sido un error. La legitimacin no se da por mera presencia, sino por los contenidos de esa presencia conforme a las circunstancias.... 21 Un ejemplo muy ilustrativo: la condena a trabajo esclavo en las galeras. Esta pena fue introducida entre fines del siglo XV y hasta el XVIII por pases que eran potencias colonialistas, ante la dificultad de los Estados en reclutar gente libre dispuesta a sufrir tales condiciones laborales extenuantes y riesgosas. La aplicacin de esta pena oscilaba de acuerdo a las variaciones en la demanda de remeros, y desapareci una vez que los desarrollos de la tecnologa posibilitaron la invencin de buques. Lo que resulta significativo en el desarrollo de las galeras como mtodo punitivo, es el hecho de que l mismo se basa exclusivamente en consideraciones econmicas y no penales, lo cual es vlido tanto para la sentencia como para su ejecucin. La introduccin y regulacin de este tipo de trabajo forzado estaba determinado nicamente por el deseo de obtener la fuerza laboral necesaria al ms bajo precio posible (Georg Rusche/ Otto Kirchheimer, Pena y Estructura social, Editorial Temis, Bogot, 1984, pgina 63). Los proletarios resistan este trato, prefiriendo muchos cortarse una pierna o brazo para evitar la pena de galeras, al punto que se lleg a castigar con la muerte esas resistencias. Posteriormente, la Economa invent nuevas penas: deportaciones para irse a trabajar a colonias penales remotas, principalmente en Amrica y Australia.

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de control, sin lograr hacer bajar los niveles de privacin de libertad, y atrapando a otros sujetos en mecanismos de control ms blando, como la libertada vigilada. En el Chile de los 90 se produjo un fenmeno curioso: la criticada figura que habilitaba a la polica a practicar la detencin por sospecha fue derogada en medio de proclamaciones gubernamentales en el sentido de haber logrado saldar una gran deuda en materia de respeto a las libertades pblicas. Al poco tiempo, desde los medios de informacin, la polica, legisladores y el sentido comn por ellos expresado, comenz a generalizarse la indignacin por el hecho de que con estas leyes ahora los policas no tenan herramientas para poder actuar eficazmente contra el delito en las calles. Lo que no se sealaba es que las detenciones por sospecha haban ido siendo gradualmente desplazadas por detenciones basadas en la Ley de alcoholes (beber o estar -a juicio de un polica- ebrio en la va pblica22). Es decir, una reforma cuyo efecto positivo es meramente simblico, termina usndose para avalar culturalmente un clamor por mayores controles y criminalizacin. A nivel prctico, lo que resulta claro en todo este tiempo, es que por lo general cuando la polica quiere detener a alguien, lo hace. Pretextos legales no le han faltado. En otro mbito, la implicancia prctica de la victoria derecho humanista de la abolicin formal de la pena de muerte (no aplicada en el pas desde principios de los 80), implic como resultado prctico la elevacin del tiempo del presidio perpetuo calificado a 40 aos. Las alternativas existentes en la justicia juvenil A partir de 1989/90, en el sector de la sociedad ocupado en la gestin de los conflictos ligados al control de los nios, o de los menores (como en general se llama a aquel sector de los nios que est ms proclive a sufrir las intervenciones normalizadoras del Estado y sus colaboradores privados)23, la ideologa hegemnica al menos en Amrica Latina- pas a ser la llamada doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio. Esta es

22 La desigualdad que opera en los distintos niveles del proceso de criminalizacin es en este caso muy notoria. En efecto, resulta difcil entender el bien jurdico protegido por estos tipos penales cuando el acto de beber en la calle es perfectamente legtimo si es que se realiza en mesas y sillas que dependen de un local comercial que tiene por giro la vente de bebidas -con independencia de la cantidad de alcohol que se consuma-. Visto as, pareciera que lo que molesta es que algunas personas beban alcohol fuera de ese marco de interaccin. El absurdo es evidente cuando se toma en cuenta que se detiene constantemente a personas por estar en la calle con pequeas cantidades de alcohol, dado que lo que se est sancionando all parece ser una actitud ante la vida antes que otra cosa. En definitiva, queda entregado a los prejuicios y estereotipos de la polica el decidir quien merece o no ser detenido, invocando estas normas. Agregando otra dimensin del fenmeno, la etiqueta o estigma de drogadicto o alcohlico tampoco se distribuye equitativamente. Se aplica de preferencia sobre jvenes percibidos como marginales, a la vez que en el mundo de la farndula la aficin a ciertas drogas de algunos de sus ms publicitados miembros parece ser ms bien un dato anecdtico, gracioso, o, como mucho, un dramtico problema de salud. El sistema penal no slo no se ocupa mucho de sectores sociales poderosos: cuando de vez en cuando acta sobre ellos, no destruye/reconstruye su status. 23 Bastante se ha escrito acerca de la manera en que las leyes e institucionalidad del sistema de menores trata a stos como objetos (en nuestro medio, baste revisar los nombres de loas crceles especiales donde se los encierra: centros de trnsito y distribucin, centros de observacin y diagnstico). Sera interesante revisar estos procesos de cosificacin en relacin con el fenmeno ms amplio de la alienacin y sus diversas variedades asociadas: reificacin, extraamiento, etc. La sospecha es que en estas formas extremas de cosificacin se podra detectar el mecanismo bsico de deshumanizacin que impone la mercanca en relacin a todas las personas y el mundo.

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una construccin predominantemente jurdica y cultural que se basa en una extensin de la ideologa de los Derechos Humanos a los menores de edad, y se ha afirmado sobre todo en una crtica al funcionamiento del modelo previo, el tutelar o de situacin irregular, sobre todo en cuanto a sus intervenciones intensas y materialmente punitivas sobre la vida de familias y nios de los sectores ms pobres de la poblacin. En el aspecto penal, estas crticas dirigidas al funcionamiento y funciones reales de la justicia de menores echaron mano de la tradicin de la criminologa crtica, sobre todo en su capacidad de mostrar su funcionamiento clasista y enmarcado en un complejo disciplinario ms amplio. As, se seal que el sistema de menores era en el fondo un sistema penal disfrazado, que al actuar basado en la idea de tutela, de dar proteccin, se permita un funcionamiento discrecional e incluso arbitrario, sin sujetarse a los lmites garantistas que tendra en cambio el derecho penal propiamente tal, por lo cual se tratara adems de un sistema penal reforzado. La crtica a los efectos percibidos como negativos en el trato penal/tutelar de los menores de edad, no slo despus de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sino que en algunos casos mucho antes24, llev a una serie de reacciones. Es difcil intentar categorizarlas todas, pero podramos hablar de algunas tendencias: -En algunos pases con estados de bienestar, se potenci en base al modelo tutelar, un modelo llamado educativo, que vendra a ser algo as como un desarrollo del modelo tutelar en esos contextos. La negacin del carcter penal de la intervencin es ms fuerte en este modelo, que potencia soluciones administrativas de naturaleza socio-educativa, sin embargo, sus intervenciones tienden a ser selectivas y concentrarse en cierta criminalidad menor, mientras las intervenciones propiamente penales siguen producindose en otros mbitos.25 -tendencia a subsumir a los menores de edad en la justicia penal de adultos. Esta tendencia es una de las posibles consecuencias que tiene la constatacin de que el derecho de menores es una forma disfrazada de derecho penal. Se tiende entonces a reconocer el carcter penal de estas intervenciones, asimilando el trato de los menores infractores al de los adultos. -modelos de derecho penal juvenil. Esta alternativa tiene en cuenta la naturaleza penal de los conflictos, pero sostiene la especificidad del sujeto adolescente, y en consecuencia, la necesidad de establecer un sistema especial, que en cierta forma rescata algunos elementos

24 En Estados Unidos una serie de sentencias de la Corte Suprema en la dcada de los 60 cuestion varios pilares de su modelo de justicia juvenil, siendo tal vez la ms importante la del caso Gault. 25 Para una acertada revisin crtica de los modelos existentes, se recomienda el trabajo de Francisco Maldonado La especialidad del sistema de responsabilidad penal adolescente. Reflexiones acerca de la justificacin de un tratamiento penal diferenciado, en Justicia y Derechos del Nio N6, UNICEF, 2004. Al referirse a las crticas al modelo educativo o de bienestar, Maldonado seala que constituye una propuesta de tratamiento parcial- alternativo de la criminalidad de mediano y bajo compromiso delictual, seala riesgos inherentes a su desformalizacin y discrecionalidad, y que en su operatoria despliega mensajes equvocos a travs de sus mecanismos de intervencin, que operan como incentivos perversos respecto del comportamiento del infractor, actual o potencial.

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o criterios del modelo educativo26. En sus inicios, estos modelos son promovidos en general por corrientes que venan de la crtica radical al sistema penal, en busca de alternativas para reducir o contener la violencia punitiva. En el plano normativo, es decir, el del deberser autoimpuesto por el Estado, la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, sin pronunciarse de manera clara por algn modelo, seala algunas exigencias mnimas. El artculo 40, en sus cuatro numerales, contiene la mayor parte de los criterios exigibles en cuanto al establecimiento de un sistema para tratar con la delincuencia de los menores de 18 aos de edad. Entre estos tenemos: una finalidad positiva de la intervencin, que debe orientarse a fortalecer el respeto del nio por los derechos fundamentales de las personas; una serie de garantas mnimas sealadas en el N2; la especialidad o especificidad de los rganos y leyes que se creen con este objeto; la obligacin de fijar una edad mnima bajo la cual la comisin de infracciones no sea juzgada; la necesidad de disponer de una serie de medidas que sirvan de alternativa a la internacin en instituciones. En el artculo 37b se seala una de las obligaciones principales a los Estados: el uso de la privacin de libertad de nios como medida de ltimo recurso y por el perodo ms breve que proceda. Estas prescripciones se combinan con otros principios existentes en estos instrumentos internacionales, tales como el principio del inters superior del nio, el derecho a no ser separado de la familia salvo casos excepcionales, derecho a manifestar opinin en todos los asuntos que afecten al nio, etc.....para sealar la necesidad de configurar modelos de derecho penal juvenil, o de justicia juvenil, que constituyan una va diferente tanto al derecho tutelar de menores, como al derecho penal de adultos. Si entendemos las exigencias de la Convencin como una base mnima, resulta entonces que los intentos de descriminalizacin, diversificacin, introduccin de elementos restaurativos y de mediacin penal, deben hacerse sobre este marco. Este acuerdo mnimo nunca existi, como factor de aglutinacin de las escasas fuerzas que se mantienen en actitud crtica frente al sistema penal, intentando reducir su violencia. La falsa dicotoma entre penalizacin y proteccin contribuy a evitar este acuerdo. En este punto, la confusin comienza a surgir como un dato inexorablemente ligado al tema en discusin. En efecto, nos encontramos con los siguientes problemas en el contexto, y la cultura dominante: - el fraude de etiquetas propio del sistema tutelar de menores, todava fuerte en las representaciones comunes sobre la infancia, incide en dos formas diferentes pero simtricas: por un lado, la percepcin dominante en trminos de que los menores de edad que delinquen, en el sistema vigente no son sancionados, que no les pasa nada, impulsa a generar una legislacin que ponga trmino a esta supuesta impunidad; por otro, se moviliza una cierta oposicin progresista a la mera idea de un derecho penal juvenil, que reivindica histricamente el tratamiento no punitivo que el derecho de menores se auto-atribuye, sin problematizar su naturaleza materialmente punitiva.

26 Se trata de un equilibrio algo inestable, puesto que la afirmacin del carcter penal de estos sistemas debe hacerse afirmando a la vez la especificidad del sujeto al que se dirigen, en una tensin que tiende a acercar el modelo ya hacia el derecho penal de adultos, o hacia reformulaciones de lo tutelar/educativo.

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- la obsesin por el tratamiento penal de los problemas sociales provoca una reduccin del problema de una nueva ley regulatoria de las infracciones penales de adolescentes al tema de la edad de imputabilidad especial adolescente, entendida como edad penal a secas. A diferencia de la reforma en otros pases, donde qued claro desde un inicio que la imputabilidad plena quedara fijada en la mayora de edad27, y que los nuevos sistemas se referiran al segmento adolescente, contemplando una edad mnima para la imputabilidad adolescente (la que en los pases latinoamericanos que han adaptado sus leyes a la Convencin sobre los Derechos del Nio vara entre los 12 y 14 aos por lo general), en Chile todo el mundo se refera a esta ley como una rebaja de edad, con lo cual al parecer el soporte cultural para construir un verdadero sistema especial de justicia penal adolescente nunca existi. - en este escenario, las posturas en juego pasaron a ser percibidas como: endurecimiento punitivo (rebaja de edad) versus redefiniciones de la proteccin tutelar (creencia en la necesidad de mantener las medidas de proteccin, de rehabilitar, de mejorar el sistema vigente, etc.). De esta forma, en un proceso que podra verse como de profeca autocumplida, la idea de un derecho penal juvenil como tercer modelo, basado en el derecho penal de mnima intervencin, en el garantismo y alternativas al juicio, junto con el predominio de sanciones alternativas a la privacin de libertad, qued en franca minora, y prcticamente fuera del debate en los medios. As, toda la discusin, cuando la hubo, gir en torno a una dicotoma falsa, cuyos trminos en apariencia excluyentes en realidad se potenciaban mutuamente28. -a nivel continental, el entusiasmo generado desde 1990 por la retrica sobre derechos del nio, que motiv algunos importantes cambios legislativos en la mayora de los pases, se haba ido enfriando ya a inicios del 2000, al punto que en algunos pases se estaban empezando a producir regresiones legislativas, al mismo tiempo que en general se estaba demostrando la insuficiencia de las reformas legales para cambiar positivamente en los hechos las vidas cotidianas de los nios de la regin, en el marco de nuevas y profundas crisis econmicas, y de un aumento considerable de la violencia social. -a nivel nacional, el conjunto de mecanismos mediante los cuales la unidad nacional de la democracia se construy, tuvo por base una cierta amnesia colectiva respecto al terror que el Estado y la Economa ejercieron entre 1973/1990, y la sustitucin de la doctrina de seguridad nacional por la doctrina de la seguridad ciudadana. As, se instal el miedo a la delincuencia en el centro de la actividad social. Por cierto, no se trata del temor a los actos ilcitos en s mismos, puesto que el sistema penal suele actuar poco y de manera suave y no estigmatizante respecto a la delincuencia VIP, sino del temor a la actividad de las clases peligrosas, al proletariado ms precario, aquel que ha sufrido procesos de 27 Tenemos que en Espaa se posibilit inclusive la aplicacin del sistema penal adolescente a mayores de 18 y menores de 21, en ciertos casos. 28 Una clara demostracin de esto es que en el Congreso Nacional la preocupacin por consagrar maneras de internar a los menores de 14 (inimputables) estuvo presente, y si es que no hubo intentos serios por consagrar una edad mnima por debajo de los 14 aos, fue por la conviccin de que tanto la actual Ley de Menores como una futura Ley de Proteccin de Derechos permitirn la subsistencia de mecanismos tutelares en relacin a estos inimputables.

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exclusin y estigmatizacin desde temprano, y que razonablemente no ve muchas ventajas en su integracin al sistema escolar/laboral, puesto que objetivamente no las tiene. -las implicancias prcticas de lo anterior incluyen: casi duplicacin de la poblacin reclusa entre 1990 al 2004 (20 mil presos en 1990, a 38 mil el 2003) con una tasa de hacinamiento promedio del 50% (que en varios recintos alcanza ms del 200%, y hasta 460%), y con la proporcin ms alta de Amrica del Sur en cuanto a nmero de presos por cada 100 mil habitantes (252 a septiembre de 2003); profundas modificaciones del espacio urbano, que deviene un espacio fragmentado, enrejado, sujeto a la construccin ilimitada de edificios de departamentos (percibidos como ms seguros que las casas); auge y omnipresencia de la industria privada de la seguridad; un impactante desfase entre inseguridad objetiva y percepciones de inseguridad; etc29. Evolucin de la reforma legislativa sobre justicia penal y adolescencia en Chile El complejo contexto al que sumariamente nos hemos referido, constituy el escenario en el que las propuestas de reformas en materia de justicia juvenil deban discutirse y aprobarse. Por ello, no es extrao que si medimos la intencionalidad de crear un rgimen garantista y especializado en base a los contenidos de la iniciativa legal recientemente aprobada, en diversas fases de su existencia, nos encontraremos con una versin del anteproyecto difundida en 1998, que efectivamente contemplaba lo ms cercano a un derecho penal adolescente de intervencin mnima, que sancionada un catlogo cerrado de crmenes y simples delitos, permitiendo la posibilidad de aplicacin de sanciones privativas de libertad nicamente frente a ciertas infracciones catalogadas como graves, por un perodo mximo de 3 aos, en el marco de un sistema de justicia especializado en el conocimiento de infracciones adolescentes.

29 La Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciudadana (INE/Ministerio del Interior, 2004) nos da un dato sorprendente: consultados sobre si creen que la delincuencia ha aumentado, diferenciando el nivel nacional, de la comuna, y del barrio en que se vive, el 80,5% de los encuestados cree que sta ha aumentado a nivel nacional, mientras el 64.3% cree que ha aumentado en su comuna, y el 44.6% cree que ha aumentado en su barrio. Es decir, mientras ms mediada est la percepcin, el incremento parece ms alto. En la misma Encuesta, consultadas ms de 16 mil personas acerca de cual es el principal problema nacional, las respuestas van en primer lugar para la pobreza (25.2%), seguida por el desempleo (16.9%) y la situacin econmica (14%), y en cuarto lugar la delincuencia (12.4%). Suena razonable. Sin embargo, el mismo informe considera que si se relaciona la delincuencia con aspectos vinculados al trfico y consumo de drogas (que representan el 10.3% y el 3.4% de sealamientos), la importancia del tema delictual se localizara en el segundo lugar de importancia por parte de la comunidad. Y eso es lo que se nos dice en el cuasimonlogo de nuestro sistema poltico/meditico. Haciendo un ejercicio similar, podramos sumar los 3 primeros temas sealados por la gente, y concluir que el 55.9% considera que el principal problema es el modelo econmico, y frente a eso la delincuencia ms el trfico y consumo de drogas representan apenas un 26.1%. Si quisiramos ir ms all, y agregamos el porcentaje ocupado por la educacin (7.8%) y la salud (6.6%) como problemas nacionales, la problematizacin de temas de tipo econmico/social alcanza ms de un 70% en las preocupaciones prioritarias de la gente....Sera vlido decirlo. Tambin resulta interesante preguntarse por qu los problemas de corrupcin (1.7%) y contaminacin ambiental (1.3%) son sealados en ltimo lugar, y no son posibles de ser relacionados con la delincuencia. Como sea, lo menos que puede afirmarse tras revisar estas cifras es el carcter moldeable y unilateral de la informacin que se hace circular. Tal cual ha sealado Nils Christie recientemente: La vida social se est encogiendo, mientras el consumo de delitos por la pantalla se est incrementando

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Dicha versin del proyecto de ley se enmarcaba claramente en el modelo de justicia juvenil propuesto por los sectores crticos del derecho penal y del derecho de menores, por lo cual mereca el apoyo de quienes se manifestaban por la derogacin del sistema tutelar de menores, la eliminacin del discernimiento (y por ende de la posibilidad de juzgar a adolescentes como adultos), y a favor del establecimiento de un sistema acorde con las exigencias de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En efecto, el contenido de este texto normativo no constitua en caso alguno una rebaja de edad (a diferencia de las iniciativas que anunciaron, durante el gobierno de Patricio Aylwin, el mismo Aylwin, y el Senador de Renovacin Nacional Miguel Otero), sino, muy por el contrario, la elevacin de la edad de imputabilidad penal plena a los 18 aos, el fin de la discriminacin y penalizacin encubierta realizada con el pretexto de determinacin de la capacidad de discernimiento, y el sealamiento de los 14 aos como edad bajo la cual los nios quedaran totalmente excluidos de la posibilidad de aplicacin de cualquier reaccin materialmente punitiva por parte del Estado. En el sistema creado para ser aplicado a las personas a partir de los 14 y hasta los 18 aos, el carcter penal del mismo implicaba bsicamente la exclusin de este sistema de todos los casos que no obedecen a comisin de infracciones -lo cual es lgico, puesto que el sistema penal no es un sistema de ayuda social-, y el revestimiento de lmites y garantas en resguardo de los adolescentes respecto de los cuales se seale que han infringido la ley penal. El grueso de las infracciones que activaran este circuito quedaban excluidas de la posibilidad de imposicin de medidas cautelares o sanciones privativas de libertad, con lo cual se reforzaban las garantas penales que respecto de adultos se han afirmado desde que existe derecho penal formal, liberal o burgus, y a cuyo aplastamiento la realidad tiende de manera inercial. Era, entonces, un derecho penal adolescente, de lmites al poder punitivo- y alternativas. La evolucin que se verific en el contenido del anteproyecto de ley entre 1998 y agosto del 2002, momento en que fue presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, fue claramente regresiva. En su momento, desde la Corporacin Opcin, junto a otros abogados, se trabaj en un anlisis comparativo, y en base a ello se afirmaron ciertos puntos mnimos que se propona reponer en la iniciativa legal. Estas crticas estn explicitadas en una publicacin de dicha Corporacin, llamada Responsabilidad Penal de Adolescentes. En trminos generales, esta regresin consisti en: -debilitamiento de garantas; -endurecimiento de las penas (el mximo para la pena privativa de libertad pas de 3 a 5 aos); -aumento del catlogo infraccional en general y de las infracciones graves; -prdida de la especialidad del sistema de justicia. Simblicamente, no deja de tener una enorme relevancia el que en el contexto noticioso del momento, la presentacin del Proyecto se mostraba como una respuesta, una seal pblica de orden, tras una serie de movilizaciones callejeras protagonizadas en las semanas previas por estudiantes secundarios en conflictos relativos al pase y tarifa escolar para la

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locomocin colectiva30. As, la derechizacin de un proyecto de ley cuyas finalidades originales eran ya ambiguas (mayores garantas/mayor represin) termin consolidando la imagen usualmente asociada a esta iniciativa: una rebaja edad, para contener la delincuencia juvenil. De igual manera, la larga tramitacin de esta iniciativa (unos 11 aos, considerando la fase pre-parlamentaria), se aceler finalmente por presiones mediticas y electorales. El informe de derechos humanos 2004 (hechos del 2003) de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales daba cuenta de la tendencia de los cambios sufridos por la iniciativa legal en cuestin: Durante los cuatro aos siguientes (desde 1998), el anteproyecto sufri una serie de modificaciones, las que se manifiestan en que el proyecto contenido en el Mensaje del Ejecutivo sea bastante ms restrictivo en trminos de garantas y ms severo en cuanto a las sanciones que las versiones anteriores31. ...con el paso del tiempo los proyectos que se hacen cargo de establecer el sistema de enjuiciamiento para los adolescentes infractores de la ley penal han sido modificados en orden a endurecer las sanciones y limitar las garantas. Ello, general y pretendidamente justificado en el aumento y gravedad de la delincuencia juvenil y las demandas de seguridad ciudadana. Sin embargo, antes de hacer ese anlisis y avalar tal proceder, el que se aleja de las exigencias de intervencin penal mnima, o al menos mucho menos gravosa cuando se trata de adolescentes, nios y nias, es necesario tener en cuenta las estadsticas que, al contrario de lo que acostumbra difundir la prensa, demuestran que la tasa de aprehensiones de adolescentes se ha mantenido relativamente estable desde 1980 hasta el ao 2001, que este porcentaje es nfimo comparado con los adultos (solo un 7,3% en promedio del total de las aprehensiones) y que, adems, representa un porcentaje muy inferior respecto a los nios, nias y adolescentes aprehendidos en otros pases, con respecto a los adultos32. En las fases posteriores de la tramitacin de esta ley se mantuvieron las mismas tendencias. En el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados ya se haba verificado una asimilacin casi total al catlogo de delitos adultos (con la excepcin de las faltas no expresamente incluidas en la ley), el crecimiento del catlogo de infracciones graves, la posibilidad de aplicar sanciones privativas de libertad a infracciones no graves, y, a su vez, la imposibilidad en principio de aplicar a las infracciones graves sanciones no privativas de libertad.

30 Este conflicto ya ha sido olvidado. Sin embargo, en su momento tuvo una enorme capacidad de impactar a todo el pas, principalmente en razn de su masividad, radicalidad, fuertes niveles de represin policial, y del carcter asambleario de su organizacin. En efecto, los dirigentes siempre enfatizaron estar actuando como voceros, como delegados de una asamblea, y gracias a esto, los mltiples intentos de desmovilizacin por parte del Estado no daban frutos. No debiera sorprender el que, en las sociedades contemporneas, de vez en cuando el nivel de hasto con la vida cotidiana en las ciudades cause estallidos de energa adolescente en las calles en la forma de revueltas ms o menos violentas. Los acontecimientos recientes en Francia, a fines de 2005 y en 2006, dan cuenta de esta tendencia. 31 Informe Derechos Humanos en Chile, Facultad de Derecho, UDP, 2004, pgina 69. 32 dem, pag. 74.

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El 11 de mayo de 2005, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado fue mucho ms all en este proceso. En declaraciones del presidente de la comisin recogidas en el Boletn Electrnico del Senado en el mes de marzo, Alberto Espina sealaba que este proyecto era muy malo, que el sistema de sanciones contemplado era inconstitucional en razn de su flexibilidad33, y anunciaba un cambio drstico del contenido de la Ley: Esta ley viene con muchas pifias y defectos, nosotros hemos tenido que rehacerla prcticamente en su integridad. Este proyecto no describa conductas, sino que eran a veces genricas, figuras que no estaban claras. Adems la penalidad era absolutamente subjetiva, el juez poda aplicar una graduacin de 8 penas desde la amonestacin hasta 5 aos. Tampoco estableca un orden de graduacin de los delitos, por lo tanto, poda aplicarle a un delito gravsimo una amonestacin, quedando esto a su libre criterio, el juez no puede tener ese grado de amplitud. Creo que era una muy mala ley, quizs una de las ms malas que me haya tocado ver en el Congreso. Entonces, cuando el Presidente de la Repblica anunciaba y deca que era un proyecto que tena por finalidad poner atajo a los actos de violencia de los menores, la realidad nos deca que era mucho ms permisivo que la ley que tenemos hoy. Al final era una iniciativa legal que facilitaba mucho ms la libertad de los delincuentes juveniles, en vez de poner normas ms claras, rgidas y dndole siempre la oportunidad a un joven de rehabilitarse. Los cambios en mayo fueron principalmente dos: elevacin de los mximos aplicables de sancin privativa de libertad, a 5 aos en el caso de adolescentes de 14 y 15 aos de edad, y 10 aos para adolescentes de 16 y 17; eliminacin del criterio contenido en todas las versiones previas que diferenciaba las infracciones graves del resto de las infracciones, pasando a remitirse en general a los crmenes y simples delitos del Cdigo y leyes penales especiales de adultos, incorporando algunas faltas (el resto qued en definitiva entregado a la competencia infraccional de los Tribunales de Familia34) y contemplando en base a esto, un particularmente engorroso sistema de determinacin de sanciones. Este sistema se remite a las normas pertinentes del Cdigo Penal. As, tras la aplicacin de una rebaja en un grado (equivalente a la situacin vigente hasta ahora de aplicacin del artculo 72 del CP a los menores declarados con discernimiento, en virtud del cual en caso de sentencia

33 Esta afirmacin resulta ms que discutible, no slo porque refleja un profundo desconocimiento de los instrumentos internacionales relativos a la justicia juvenil, sino porque lo que s era inconstitucional durante todo este tiempo era la existencia misma del discernimiento, la ausencia de garantas en los procedimientos de la justicia de menores, el juzgamiento de nios como adultos, y el uso irracional de la privacin de libertad, todos ellos puntos respecto de los cuales ningn parlamentario parece haberse preocupado mucho en estos 16 aos. 34 En su momento, se hizo mucho nfasis en el hecho de que este proyecto de ley descriminalizaba las faltas. Luego, consideraciones realistas aconsejaron ir incluyendo las faltas de mayor connotacin pblica, y, en definitiva, se sancionar el grueso de las faltas, algunas en este sistema, y otras en el sistema de justicia heredero del de menores: los tribunales de familia. Es de notar que de los 52 jueces de menores que existan, 50 son ahora jueces de familia.

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condenatoria deba el juez moverse dentro del grado inferior al mnimo sealado por la ley para el mismo delito en relacin a adultos), deben aplicarse las normas del Libro I, Ttulo III, Prrafo 4 (artculos 50 a 78). De tal forma se calculara la extensin de la sancin aplicable. La naturaleza de las sanciones a imponer se determina aplicando, tras la operacin anterior, una tabla de 5 niveles, que seala los tipos de sancin aplicables, permitindose en 4 de esos 5 niveles la aplicacin de sanciones de tipo privativo de libertad (internacin en rgimen cerrado y en rgimen semicerrado). De hacer caso a las declaraciones de Espina, existen motivos suficientes para afirmar que la Ley, en la medida en que estos cambios subsistieron, cambi radicalmente, y no es la misma en espritu ni en contenido que la del 2002, para qu decir la de 1998. Tras las modificaciones introducidas en mayo, una Comisin compuesta por CONACE y varios otras organizaciones (entre ellos Corporacin Opcin, ACHNU, Hogar de Cristo), intent morigerar en parte este endurecimiento punitivo realizando un conjunto de propuestas. Se propuso modificar los mximos de pena de crcel, a 3 y 8 aos en vez de 5 y 10. Tal propuesta fue rechazada en votacin en el Senado, curiosamente, con votos concertacionistas en contra35. Fue aceptada la idea de una libertad asistida ms intensa, llamada especial (idea que tena por objeto reducir la centralidad y extensin de la privacin de libertad, cuestin que no se logr, o se logr slo parcialmente). Unas modificaciones finales en la Comisin Mixta de senadores y diputados terminaron zanjando un consenso en el que, al menos a nivel parlamentario, todos se mostraron satisfechos. La principal diferencia entre el nefasto acuerdo de los senadores el 11 de mayo y la versin definitiva de la ley, est en la tabla de sanciones aplicables, contenida en el artculo 23. Tras aplicar las normas pertinentes, el juez debe considerar la naturaleza de la sancin aplicable de acuerdo a esta tabla. La tabla acordada el 11 de mayo por unanimidad (Espina, Aburto, Fernndez -en reemplazo de Chadwick- Viera-Gallo y Andrs Zaldvar ) fue la siguiente:

Tabla Demostrativa

Extensin de la sancin Penas aplicables

Desde 5 aos y 1 da

- Internacin en rgimen cerrado

35 Decimos curiosamente, puesto que fueron votos del Partido Radical, y el jefe de ese partido, Jos Antonio Gmez, fue el Ministro de Justicia que present el proyecto en el 2002, que tena un mximo de 5 aos de crcel. Cmo se convenci en tres aos de la necesidad de duplicar ese mximo? Es algo que no sabemos, pero lo cierto es que la coalicin poltica gobernante no hizo mucho por defender un proyecto en el que aparentemente crean hace algunos aos, cuestin que adems se evidencia en el acuerdo unnime por el que la Comisin de Constitucin del Senado introdujo estas modificaciones en mayo de 2005.

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Desde 3 aos y un da a 5 aos - Internacin en rgimen cerrado - Internacin en rgimen semicerrado

Desde 541 das a 3 aos

- Internacin en rgimen cerrado - Internacin en rgimen cerrado ms

libertad asistida - Internacin en rgimen semicerrado - Arresto de fin de semana - Libertad asistida

Desde 61 a 540 das

- Internacin en rgimen semicerrado - Arresto de fin de semana - Libertad asistida - Prestacin de servicios en beneficio

de la comunidad - Reparacin del dao causado

Desde 1 a 60 das

- Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad

- Multa - Amonestacin

Como se puede ver, la centralidad de la privacin de libertad (cerrada y semicerrada) implica la posibilidad de aplicarse en los cuatro de los cinco grados considerados, con lo que los adolescentes podran quedar en peor situacin que la generalidad de los adultos en los grados inferiores de penalidad. La tabla aprobada finalmente es la siguiente: Desde 5 aos y 1 da: - Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social. - Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social. Desde 3 aos y un da a 5 aos: - Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social. - Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social. - Libertad asistida especial. Desde 541 das a 3 aos: - Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social.

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- Libertad asistida en cualquiera de sus formas. - Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. Desde 61 a 540 das: - Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social. - Libertad asistida en cualquiera de sus formas. - Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. - Reparacin del dao causado. Desde 1 a 60 das: - Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad. - Reparacin del dao causado. - Multa. - Amonestacin. Esta tabla, entonces, morigera el acuerdo previo, pero, a nuestro juicio, sigue considerando a la privacin de libertad como la sancin central del sistema, a diferencia de las orientaciones normativas y doctrinarias del derecho penal de adolescentes, que consideran como sanciones centrales a las no privativas de libertad. Las argumentaciones vertidas por ciertos senadores al argumentar a favor del lmite mximo de 5/10 aos dan una cabal idea de los criterios que imperaron en definitiva: El seor ESPINA.- sera un profundo error disponer una rebaja mayor de la que hemos

consagrado, pues estimamos que las penas son justas, aminoradas y persiguen la reinsercin social para quienes cometen ese tipo de ilcitos.

Por eso, insistimos en la tesis de la Comisin. El seor COLOMA.- Seor Presidente, en esta discusin en particular respecto de un

proyecto ampliamente debatido en general, estamos ante un punto bien esencial, que va a fijar no slo parte de su contenido, sino tambin las seales pblicas que se darn acerca de cmo enfrentar de mejor manera el problema de los jvenes y la delincuencia.

...uno de los puntos esenciales de esta normativa en estudio tiene que ver con el trmino de la impunidad. Porque, digmoslo de otro modo: hoy da prcticamente existe impunidad respecto del joven que comete delito. Y todas las estadsticas, las mismas que han sido citadas profusamente para otros efectos, sealan categricamente que la posibilidad de que un joven sea objeto de algn tipo de sancin conforme a la legislacin actual no pasa de 2 por ciento. Incluso, la privacin de libertad, en momentos excepcionales, es extraordinariamente limitada, y a lo ms, se iguala a la de los adultos en los poqusimos casos que hoy da ocurren.

... me llama la atencin la persistencia o pertinacia -legtima, por cierto- en tratar de ir rebajando las penas, o los lmites o umbrales de que los magistrados van a poder hacer uso en el caso de jvenes que cometen graves actos delictuales. No estamos hablando de actitudes relativamente normales, sino de aquellas que

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atentan contra la vida, contra la dignidad de las personas, algunas de las cuales pueden ser igualmente jvenes.

Me parece clave que el umbral de la pena, el umbral -insisto- que va a ser determinado por un magistrado respecto de jvenes que cometen delitos gravsimos contra las personas, muchas de las cuales pueden ser de la misma edad del delincuente, debe fijarse, a lo menos, en los 5 aos, en el caso de los menores de 16 aos, y en 10, si tuvieren ms edad.

El seor FERNNDEZ.- Seor Presidente, es importante sealar que aqu no se trata del

presidio, sino simplemente de un programa para rehabilitar a los adolescentes. Por lo tanto, el tiempo destinado a lograr efectivamente ese objetivo puede ser muy relevante.

No estamos hablando de penas de prisin que, de una manera u otra, impliquen un castigo que no rinda ningn fruto. Por el contrario, estamos frente a un programa que, llevado a cabo en la forma debida, puede ser muy beneficioso para los adolescentes.

Por ello, soy partidario de mantener lo que discutimos en la Sala y que fue aprobado por la Comisin, en cuanto a mantener los plazos superiores.

Voto en contra de la indicacin, porque creo que no favorece la rehabilitacin de los adolescentes.

El seor NOVOA.- Seor Presidente, soy contrario a la indicacin. La experiencia social nos est mostrando que la delincuencia en los adolescentes,

en los jvenes, es un problema grave. Por otro lado, las personas de 14 aos hacia arriba tienen suficiente

discernimiento como para comprender y saber que matar, robar o violar son conductas en las que no se debe incurrir.

Adems, la estructura de este proyecto de ley, que tiende a buscar la rehabilitacin de los jvenes, es adecuada.

En consecuencia, manifiesto mi rechazo a la indicacin. Se rechaza la indicacin (19 votos contra 15 y 3 pareos). Votaron por la negativa los seores Arancibia, Bombal, Canessa, Cantero, Cariola,

Coloma, Espina, Garca, Horvath, Larran, Martnez, Matthei, Orpis, Parra, Prokurica, Romero, Silva, Stange y Vsquez.

Votaron por la afirmativa los seores Aburto, vila, Flores, Foxley, Frei (doa Carmen),

Gazmuri, Moreno, Muoz Barra, Naranjo, Nez, Ominami, Sabag, Vega, Viera-Gallo y Zaldvar (don Andrs).

No votaron, por estar pareados, los seores Fernndez, Novoa y Ros. Y ahora qu?

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Como se puede apreciar, predominaron criterios tales como el supuesto aumento de la criminalidad adolescente, la necesidad de dar seales duras, y la gran mentira relativa a la impunidad que prevalecera segn algunos en la realidad nacional36. Adems, persiste de manera muy insistente la creencia de que el encarcelamiento de menores de edad no es propiamente carcelario, sino que se echa mano de los mitos relativos a la necesidad de rehabilitacin, para justificar 10 aos de encierro....Una vez ms se comprueba que resulta ms cmodo justificar el peso de la represin sobre un individuo alegando nobles intenciones antes que reconocer la brutalidad intrnseca a tal determinacin. No se aprecia en el proceso que condujo a la elaboracin de esta ley ninguna reflexin que tenga en cuenta el complejo problema del sentido del tiempo, tanto en general, como la diacrona/sincrona entre el tiempo social y tiempo de las penas de crcel37, como en lo relativo especficamente al tiempo de las penas de adolescentes. Lo cierto es que, de acuerdo a los datos de que disponemos38: -Se producen al ao alrededor de 50 mil arrestos de personas menores de 18 aos. El 2004 estas aprehensiones fueron 41 mil. Se trata del 1% de poblacin menor de 18 aos. Considerando que de acuerdo al Censo 2002 el 7% de la poblacin tiene entre 14 y 18 aos de edad (alrededor de un milln) las 40 mil aprehensiones sobre ese total de adolescentes, constituyen algo ms del 4 % de este universo. Esto tiene en cuenta que el grueso de las detenciones de menores de 18 se concentran en adolescentes, aunque se sabe que hasta el da de hoy se detiene todava cierta cantidad de personas menores de 14. -En el 2003, de los 22.269 menores de 18 aprehendidos por aquello que algunos sectores llaman delitos de mayor connotacin social(DMCS)39, el grueso de ellos fue aprehendido

36 Uno de los grandes trucos publicitarios que se han hecho en el ltimo tiempo consiste en considerar que se aplica pena slo a los adolescentes que son declarados con discernimiento (alrededor de un tercio de todos los sometidos a tal declaracin), y respecto a los cuales se aplican sentencias condenatorias a penas de crcel. Con esto se dejan fuera la otras formas de penalizacin que afectan a los menores de edad en Chile: la del sistema de menores, con sus diversas posibilidades de encierro, y las medidas de control no privativas de libertad. 37 En este mbito, parece muy acertada la visin de Moretto: La duracin mxima de la pena, por afectar tanto el tiempo externo como en interno del ser humano, debe tener en cuenta la aceleracin en que se encuentra determinada sociedad. Existe, as, una relacin inversa entre aceleracin y duracin de la pena, o sea; para que el sujeto sufra las menores consecuencias posibles ya que la pena de prisin es un mal-, la duracin de esta debe ser tanto ms reducida cuanto ms acelerada es la sociedad. Por lo tanto, en sociedades altamente tecnolgicas y que viven a la velocidad del intercambio de informaciones por la red, la pena mxima de prisin deber ser inversamente proporcional a la velocidad de la sociedad. Rodrigo Moretto, Crtica Interdisciplinar da pena de prisao, Rio de Janeiro, 2005. Traduccin del portugus propia. 38 No olvidemos que las cifras oficiales de criminalidad dan cuenta ms bien de la labor de control y criminalizacin secundaria realizada por las agencias formales del sistema penal, por lo cual sus variaciones pueden obedecer a distintos factores que no necesariamente reflejan un aumento objetivo de las formas de delito consideradas. Un acercamiento ms adecuado a la medicin de la criminalidad lo dan las Encuestas de Victimizacin que han empezado a aplicarse en el pas recientemente, y que en general corrigen las conclusiones que se haban tomado antes en base a la evolucin de denuncias y aprehensiones, dando cuenta de una tendencia a la estabilizacin y/o reduccin de varias formas de criminalidad registrada.

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por hurto (47%), robo con fuerza en las cosas (22,5%), robo con violencia (19%). Algo ms abajo, estn las lesiones (11%), y muy por debajo, homicidio (0,3%) y violacin (0,2%). Estas cifras ratifican las tendencias sealadas por los datos del MINJU 2002: disminucin de homicidios y violaciones, aumento de los delitos de naturaleza ms patrimonial, estabilizacin de lesiones y robo con fuerza en las cosas. Pese a ello, la impresin dominante en el sentido comn actual es que hordas de adolescentes cada vez ms violentos atacan permanentemente nuestra seguridad. -El famoso aumento de participacin de menores en robos con violencia, 812% (457 a 4170 aprehendidos40) desde 1995 a 2003, se produce frente a un aumento del 377% en adultos (de 1974 a 9470). Pese a lo alarmante que suena este 800%, hay que recalcar que se trata de algo menos que la mitad de aprehensiones de menores en relacin a las de adultos, en un tipo de delito que en general se comete por personas relativamente jvenes. -Entre 1986 y 2003, dentro del total de aprehendidos menores de 18 por DMCS, los menores de 14 han bajado en proporcin desde el 19% al 15%. Los mayores de 14 y menores de 18 han mantenido la proporcin, con un aumento muy leve. - De acuerdo a datos del Ministerio de Justicia, el ltimo da de septiembre del ao 2004 se encontraban privados de libertad 934 menores de edad (de ellos, 25 eran mujeres, y 6 eran menores de 14 aos de edad). Esta poblacin se reparta de la siguiente forma: 261 personas en secciones de menores de crceles de adultos; 483 en Centros de Observacin y Diagnstico, y 190 en Centros de Rehabilitacin Conductual. Los menores de edad sujetos a la medida de libertad asistida son alrededor de 4 mil. De qu impunidad hablan? En momentos en que el texto de la Ley ya se encuentra aprobado, en espera de su publicacin y de 6 meses de vacancia antes de su implementacin, la historia de esta reforma hasta el momento actual da cuenta perfectamente de las tendencias dominantes en la cultura chilena, y de las dificultades que plantean los intentos de aplicacin del contenido de instrumentos internacionales de derechos humanos. En materias penales, pareciera que las tendencias del sistema siguen un camino propio en el que las representaciones, discursos e intenciones manifiestas de las personas e instituciones que participan de los procesos tienen mucho menos capacidad de determinar el sentido de las reformas que lo que se podra pensar en principio. As, los derechos humanos de la infancia sirven para legitimar operaciones muy delicadas de reestructuracin del poder punitivo, donde los criterios simblicos e irracionales operan con total prescindencia de los datos, los saberes

39 Entre los cuales no se incluye el delito de cuello blanco, ni la violacin de derechos fundamentales, ni la destruccin del medio ambiente. Las cifras citadas en relacin a DMCS provienen de estudios de la Fundacin Paz Ciudadana. 40 Una de las desventajas de los intentos de medicin de la criminalidad en base a aprehensiones es que no se consideran aqu ni la presuncin de inocencia ni criterios variables de la polica al etiquetar los hechos de que se trate. En el caso de la justicia de menores, habra que tener en cuenta que esfuerzos administrativos de los ltimos aos han puesto nfasis en una separacin de los casos de infracciones de aquellos que obedecen a proteccin simple, es decir, casos no infraccionales. Esto ha llevado a una mayor preocupacin por sealar los ilcitos cometidos, y podra ser uno de los factores que explican esta alza en le registro de aprehensiones por robos con violencia.

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especializados y la orientacin de las normas internacionales que en teora guan estos procesos de reforma. Una gran cantidad de normas de esta Ley continan siendo positivas en relacin al sistema vigente (as, por ejemplo, se contempla la posibilidad de aplicar prisin preventiva nicamente respecto de imputacin de crmenes, no de simples delitos). En base a estos aspectos, es fcil para el oficialismo argumentar que esta ley constituye un avance respecto a la Ley de Menores41. Sin embargo, es claro que cualquier sistema que reconozca mnimamente garantas se ver en un pie de superioridad en relacin a un sistema que no contemplaba ninguna, y esto an no nos dice mucho sobre sus posibles efectos en sentido amplio. Hay un mbito en que los efectos de esta ley hablarn por s solos: la manera en que afecte los niveles de privacin de libertad actualmente existentes42. Tal vez la mejor manera de entender las posibles lecturas de esta ley es plantear que, a diferencia de la reforma procesal penal, cuya contra-reforma estamos viviendo en estos momentos mediante leyes que restringen las garantas en aras de una eficacia entendida desde la exageracin meditica y el populismo punitivo, en materia penal juvenil el proceso de contra-reforma se verific durante la tramitacin de esta ley, por lo cual no slo su texto admite mltiples lecturas (en la medida que colisionan normas de inspiraciones contrapuestas y que se generaron en momentos diferentes), sino que, en definitiva, no sabremos hasta la implementacin efectiva de la misma los efectos reales q