aktuelle vergaberechtliche entwicklungen dr. martin schellenberg rechtsanwalt 7. april 2011
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Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen
Dr. Martin SchellenbergRechtsanwalt
7. April 2011
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2
AgendaAgenda
1. Produktbezogene Ausschreibung1. Produktbezogene Ausschreibung2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten3. Schwellenwerte3. Schwellenwerte4. Losaufteilung4. Losaufteilung5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht6. Vorbefasste Personen6. Vorbefasste Personen7. Bietergemeinschaften7. Bietergemeinschaften8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 9. Referenzen9. Referenzen10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer11. Nebenangebote11. Nebenangebote12. Unterkostenangebot12. Unterkostenangebot13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
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3
1. Produktbezogene Ausschreibung1. Produktbezogene Ausschreibung
Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?
Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?
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4
Mercedes 300 E von einem
bestimmten Händler
Mercedes 300 E von einem
bestimmten Händler
oderoder
Mercedes 300 EMercedes 300 EOberklasse Fahrzeug
Oberklasse Fahrzeug
Beispiel 1Beispiel 1
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5
HP Server von HP direkt
HP Server von HP direkt
oderoder
HP ServerHP ServerServerServer
Beispiel 2Beispiel 2
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6
USM Haller Tisch von USM direkt
USM Haller Tisch von USM direkt
oderoder
USM Haller TischUSM Haller TischTischTisch
Beispiel 3Beispiel 3
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7
XY-SystemXY-System
oderoder
ISM-FunksystemISM-FunksystemHochwasser-Funksystem
Hochwasser-Funksystem
Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte
erfüllen
Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte
erfüllen
Beispiel 4Beispiel 4
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8
Schössmetall-Türdrücker von Schössmetall
Schössmetall-Türdrücker von Schössmetall
oderoder
Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares
Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares
TürdrückerTürdrücker
Beispiel 5Beispiel 5
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9
Digitale Whiteboards von
Hitachi
Digitale Whiteboards von
Hitachi
oderoder
Digitale Whiteboards
ohne Spezialstift bedienbar
Digitale Whiteboards
ohne Spezialstift bedienbar
Digitale Whiteboards
Digitale Whiteboards
nur 1 Anbieter am Markt!
nur 1 Anbieter am Markt!
Beispiel 6Beispiel 6
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10
Beschreibung mit Merkmalen,
die nur 1 Anbieter erfüllen
kann
Beschreibung mit Merkmalen,
die nur 1 Anbieter erfüllen
kann
oderoder
Kauf des Systems, nicht
Miete!
Kauf des Systems, nicht
Miete!
Feuerwehr-alarmierungs-
systeme
Feuerwehr-alarmierungs-
systeme
Beispiel 7Beispiel 7
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11
Kauf vom HerstellerKauf vom Hersteller
oderoder
Nennung des Herstellers
Nennung des Herstellers
Patientenüber-wachungs-anlagen in
Krankenhäusern
Patientenüber-wachungs-anlagen in
Krankenhäusern
Beispiel 8Beispiel 8
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12
oder
Hochdrucknebel vs.
Tiefdrucknebel
Hochdrucknebel vs.
Tiefdrucknebel
Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken
Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken
Beispiel 9Beispiel 9
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13
Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität
Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV
Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV
Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO
Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO
Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB
Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
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14
Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität
im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen
im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
Rechtfertigungsgründe:Rechtfertigungsgründe:Technische
ZwängeTechnische
Zwänge
Aufwand für
ErsatzteilhaltungAufwand für
Ersatzteilhaltung
Schulungs-
aufwandSchulungs-
aufwand
Wartungs-
arbeitenWartungs-
arbeiten
Umwelt-
gründeUmwelt-
gründe
Schnittstellen-
risikenSchnittstellen-
risiken
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15
BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen
MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-
beschreibungLeistungs-
beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss
Bedarfs-
feststellungBedarfs-
feststellung
So soll es
sein! So soll es
sein! Das ist es! Das ist es!
Was wollen
wir? Was wollen
wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Gebot der
Produkt-
neutralität
Gebot der
Produkt-
neutralität
Verfahrens-
bestimmungenVerfahrens-
bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht??
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16
BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen
MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-
beschreibungLeistungs-
beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss
Bedarfs-
feststellungBedarfs-
feststellung
So soll es
sein! So soll es
sein! Das ist es! Das ist es!
Was wollen
wir? Was wollen
wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Gebot der
Produkt-
neutralität
Gebot der
Produkt-
neutralität
Verfahrens-
bestimmungenVerfahrens-
bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht
Beschaffungs-autonomie
„Die öffentliche Hand weiß selbst am
besten, WAS sie benötigt.“
Beschaffungs-autonomie
„Die öffentliche Hand weiß selbst am
besten, WAS sie benötigt.“
OLG
Düsseldorf vom
17.01.2011,
Az.: Verg 3/11
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17
VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005
Schnittstellenprobleme
MehrkostenSchnittstellenprobleme
Mehrkosten
Markenausschreibung Storage abgelehntMarkenausschreibung Storage abgelehnt
nicht ausreichend als Begründung:nicht ausreichend als Begründung:
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18
VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08
Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem
Marktteilnehmer erfüllt werden kannVerengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem
Marktteilnehmer erfüllt werden kann
Anforderung: Schreiben ohne SpezialstiftAnforderung: Schreiben ohne Spezialstift
zulässigzulässig
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19
OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06
„Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes,
sondern den Gegenstand selbst„Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes,
sondern den Gegenstand selbst
Beschaffungsautonomie!Beschaffungsautonomie!
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20
VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08
Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die
Vermutung einer Verletzung des Gebots der ProduktneutralitätÜbernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die
Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität
Auf die Absicht kommt es nicht anAuf die Absicht kommt es nicht an
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21
ProduktspezifikationProduktspezifikation
zulässigzulässig
Kauf statt Miete
Technologie
- z.B. ISM-Standard
gestalterische Merkmale
- z.B. Bauhaus-Drücker
Open Source Software
Produktmerkmal
- z.B. Whiteboard ohne
Spezialstift
- z.B. Länge Anschlusskabel
Kauf statt Miete
Technologie
- z.B. ISM-Standard
gestalterische Merkmale
- z.B. Bauhaus-Drücker
Open Source Software
Produktmerkmal
- z.B. Whiteboard ohne
Spezialstift
- z.B. Länge Anschlusskabel
Marke
- z.B. Mercedes, HP
bestimmter Händler mit
bestimmtem Produkt
Refill-Kartuschen
Übernahme von
Produktspezifikationen eines
Bieters
- auch nicht zulässig wenn
neutralisiert
Marke
- z.B. Mercedes, HP
bestimmter Händler mit
bestimmtem Produkt
Refill-Kartuschen
Übernahme von
Produktspezifikationen eines
Bieters
- auch nicht zulässig wenn
neutralisiert
unzulässigunzulässig
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22
OLG Düsseldorf 2010OLG Düsseldorf 2010
Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener AusschreibungKein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung
Öffentliche Hand genießt BeschaffungsautonomieÖffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie
Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führenBedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen
OLG Düsseldorf
vom 17.02.2010,
Az.: Verg 42/10;
OLG Düsseldorf
vom 03.03.2010,
Az.: Verg 46/09
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23
PrüfungsmaßstabPrüfungsmaßstab
Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen?Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen?
NICHT:Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben?
NICHT:Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben?
So noch OLG
Celle vom
22.05.2008,
Az.: 13 Verg 1/08
OLG Düsseldorf
vom 17.02.2010,
Az.: Verg 42/09
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24
Anforderung an die Dokumentation der EntscheidungAnforderung an die Dokumentation der Entscheidung
NICHT:
OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06
OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06
Versuch,
wettbewerbsfreundlich
auszuschreiben muss erfolgt
und dokumentiert sein
Versuch,
wettbewerbsfreundlich
auszuschreiben muss erfolgt
und dokumentiert sein
dokumentiert sein muss, dass
„auftragsbezogene“ Gründe für
die Entscheidung
ausschlaggebend waren
dokumentiert sein muss, dass
„auftragsbezogene“ Gründe für
die Entscheidung
ausschlaggebend waren
OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09
OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09
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25
VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09
Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.
Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich?Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich?
Ja!Ja!VK Arnsberg vom
10.08.2009,
Az.: VK 17/09
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26
PraxistippPraxistipp
Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert
Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert
„oder gleichwertig“ enthalten?Produktblätter von Konkurrenten übernommen?
„oder gleichwertig“ enthalten?Produktblätter von Konkurrenten übernommen?
Für Vergabestellen:
Für Bieter:
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27
2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten
BeispieleBeispiele
+ Beschaffungsautonomie
„was“ nicht „wie“+ Beschaffungsautonomie
„was“ nicht „wie“
ZulässigkeitZulässigkeit
+ Beschaffungsautonomie
„was“ nicht „wie“+ Beschaffungsautonomie
„was“ nicht „wie“
- Verstößt gegen
Binnenmarktgrundsatz- Verstößt gegen
Binnenmarktgrundsatz
Grüner StromGrüner Strom
ElektroautosElektroautos
OrtsnäheOrtsnähe
Anwendungs-
beispiele von
Umweltaspekten
für die Praxis
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28
BeispieleBeispiele
+ Leistungsmerkmal+ Leistungsmerkmal
ZulässigkeitZulässigkeit
+ § 97 IV 2 GWB
sachlicher Zusammenhang+ § 97 IV 2 GWB
sachlicher Zusammenhang
Verwendung von Holz aus
umweltgerechtem AnbauVerwendung von Holz aus
umweltgerechtem Anbau
Produktion von Steinen unter
Beachtung der ILA-
Kernarbeitsnormen
Produktion von Steinen unter
Beachtung der ILA-
Kernarbeitsnormen
Anwendungs-
beispiele von
Umweltaspekten
für die Praxis
+ Leistungsbeschreibung
Mindestvoraussetzungen+ Leistungsbeschreibung
MindestvoraussetzungenStromverbrauchsvorgabeStromverbrauchsvorgabe
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29
BeispieleBeispiele
+ wenn allgemein verbindlich+ wenn allgemein verbindlich
ZulässigkeitZulässigkeit
++
++
TariflohnTariflohn
MindestlohnMindestlohn
Scientology-ErklärungScientology-Erklärung
- allgemein politisches Ziel
nicht auftragsbezogen- allgemein politisches Ziel
nicht auftragsbezogen
Mittelständisches
UnternehmenMittelständisches
Unternehmen
EuGH vom
03.04.2008,
Rs. C-346/06
„Rüffert“
VK Bund vom
30.01.2003,
Az.: VK 1-01/03“
++FrauenförderungsprogrammFrauenförderungsprogramm
Anwendungs-
beispiele von
Sozialaspekten für
die Praxis
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30
Vergabefremde KriterienVergabefremde Kriterien
WertungskriterienWertungskriterienZusätzliche
Eignungskriterien
§ 97 Abs. 4 GWB
Zusätzliche
Eignungskriterien
§ 97 Abs. 4 GWB
Zusätzliche
Anforderungen an die
Leistung
§ 97 Abs. 4 GWB
Zusätzliche
Anforderungen an die
Leistung
§ 97 Abs. 4 GWB
Vergabefremde Aspekte
dürfen gewertet werden,
wenn sie zur Wirtschaft-
lichkeit beitragen
Vergabefremde Aspekte
dürfen gewertet werden,
wenn sie zur Wirtschaft-
lichkeit beitragen
nur durch Landes- oder
Bundesgesetzenur durch Landes- oder
Bundesgesetze
Leistungsanforderungen
für die Ausführung des
Auftrages
Leistungsanforderungen
für die Ausführung des
Auftrages
Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit
Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit
Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten
Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten
Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau
Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau
keine
Änderung redaktionelle
Klarstellung
Wichtig:
Zusammenhang
mit der Leistung
Tariftreue
unzulässig:
EuGH vom
03.04.2008,
Rs. C-346/06
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31
Grünbuch der EU-KommissionGrünbuch der EU-Kommission
Konsultation bis 18.04.2011S. 33 ff.Konsultation bis 18.04.2011S. 33 ff.
Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges
Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges
Europe 2020 policy objetivesEurope 2020 policy objetives
EnergieeffizienzEnergieeffizienz
InnovationInnovation
Soziale AspekteSoziale Aspekte
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32
3. Schwellenwerte3. Schwellenwerte
Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010
4,845 Mio. EUR
(statt: 5,150 Mio. EUR)4,845 Mio. EUR
(statt: 5,150 Mio. EUR)
193.000 EUR
(statt: 206.000 EÚR)193.000 EUR
(statt: 206.000 EÚR)
387.000 EUR
(statt: 412.000 EUR)387.000 EUR
(statt: 412.000 EUR)
BauBau
Dienstleistung + LieferungDienstleistung + Lieferung
SektorenbereichSektorenbereich
125.000 EUR
(statt: 133.000 EUR)125.000 EUR
(statt: 133.000 EUR)Oberste BundesbehördenOberste Bundesbehörden
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33
Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis 31.12.2011 in Hamburg
Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis 31.12.2011 in Hamburg
bis 100.000 EURbis 100.000 EUR
bis 1.000.000 EURbis 1.000.000 EUR
bis 20.000 EUR bis 20.000 EUR
Freihändige Vergabe VOL/AFreihändige Vergabe VOL/A
Beschränkte Ausschreibung
VOB/ABeschränkte Ausschreibung
VOB/A
Ohne VergleichsangeboteOhne Vergleichsangebote
Beschaffungs-
ordnung der FHH
vom 01.03.2009
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34
Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge(Ex-Post-Transparenz)
Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge(Ex-Post-Transparenz)
Ausgangslage:
Ex-Post-Transparenz nur bei EU-VergabenAusgangslage:
Ex-Post-Transparenz nur bei EU-Vergaben
Reform:
Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab 25.000 EUR Veröffentlichungspflicht
für 3 Monate nach Zuschlag
Reform:
Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab 25.000 EUR Veröffentlichungspflicht
für 3 Monate nach Zuschlag § 19 Abs. 2
VOL/A
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35
Hintergrundinformation: SchwellenwerteHintergrundinformation: Schwellenwerte
Ausschlaggebend:
Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor
Ausschreibung (§ 3 VgV)
Ausschlaggebend:
Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor
Ausschreibung (§ 3 VgV)
Optionen sind einzubeziehenOptionen sind einzubeziehen
Vertragsverlängerungen sind einzubeziehenVertragsverlängerungen sind einzubeziehen
Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzenRahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen
Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzenUnbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen
Lose sind zusammen zu zählenLose sind zusammen zu zählen
Auftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehenAuftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehen
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36
Hintergrundinformation: SchwellenwerteHintergrundinformation: Schwellenwerte
Tag der Absendung der
BekanntgabeTag der Absendung der
Bekanntgabe
verbotenverboten
keine Kartellvergabe, wenn
Schätzung realistisch warkeine Kartellvergabe, wenn
Schätzung realistisch war
maßgeblicher Zeitpunkt für
Schätzungmaßgeblicher Zeitpunkt für
Schätzung
künstliche Auftragsteilungkünstliche Auftragsteilung
Konsequenz einer zu niedrigen
SchätzungKonsequenz einer zu niedrigen
Schätzung
§ 3 Abs.
9 VgV
Kartellvergaberecht bleibt
anwendbar!Kartellvergaberecht bleibt
anwendbar!
Konsequenz einer zu hohen
SchätzungKonsequenz einer zu hohen
Schätzung
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37
Praxistipp für BieterPraxistipp für Bieter
Urteil vom 09.06.2009, Rs. C-480/06 – Stadtreinigung HamburgUrteil vom 09.06.2009, Rs. C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg
Bei Verdacht, dass
Schwellenwerte für EU-
Ausschreibung überschritten
sind, ohne dass eine EU-
Veröffentlichung erfolgt ist,
kann Nachprüfung vor der
Vergabekammer beantragt
werden.
Bei Verdacht, dass
Schwellenwerte für EU-
Ausschreibung überschritten
sind, ohne dass eine EU-
Veröffentlichung erfolgt ist,
kann Nachprüfung vor der
Vergabekammer beantragt
werden.
Antrag zulässig, wenn
dargelegt wird, dass Auf-
tragsvolumen voraussicht-
lich oder tatsächlich den
einschlägigen Schwellen-
wert übersteigt.
Antrag zulässig, wenn
dargelegt wird, dass Auf-
tragsvolumen voraussicht-
lich oder tatsächlich den
einschlägigen Schwellen-
wert übersteigt.
Praxistipp
Für Bieter
Antrag kann auch nach
Zuschlag gestellt werden.
Grund: Zuschlag mangels
§ 101 a GWB – Mitteilung
unwirksam
Antrag kann auch nach
Zuschlag gestellt werden.
Grund: Zuschlag mangels
§ 101 a GWB – Mitteilung
unwirksam Vgl. § 101 b
GWB
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38
4. Losaufteilung4. Losaufteilung
Rechtslage alt§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage alt
§ 97 Abs. 3 GWB
Angemessene
Berücksichtigung des
Mittelstandes
Angemessene
Berücksichtigung des
Mittelstandes
Rechtslage neu§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage neu
§ 97 Abs. 3 GWB
Immer Aufteilung in Fach- und
TeilloseImmer Aufteilung in Fach- und
Teillose
Aufteilung in Fach- und
TeilloseAufteilung in Fach- und
Teillose
Verzicht auf Lose:
nur bei wirtschaftlichen oder
technischen Gründen
Verzicht auf Lose:
nur bei wirtschaftlichen oder
technischen Gründen
ÖPP-Klausel:
Losaufteilungspflicht muss
auch vom Auftragnehmer
beachtet werden
ÖPP-Klausel:
Losaufteilungspflicht muss
auch vom Auftragnehmer
beachtet werden
Gesondert
begründungs
bedürftig
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39
Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010
„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:
unverhältnismäßige Kostennachteile,
die starke Verzögerung des Vorhabens,
verringerter Koordinierungsaufwand,
erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie
eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.
Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“
„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:
unverhältnismäßige Kostennachteile,
die starke Verzögerung des Vorhabens,
verringerter Koordinierungsaufwand,
erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie
eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.
Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“
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40
RechtsprechungRechtsprechung
typische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabetypische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabe
nicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabenicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabe
vergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehlervergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehler
OLG Düsseldorf
vom 25.11.2009,
Az.: Verg 27/09
OLG Celle vom
26.04.2010,
Az.: 13 Verg 4/10;
OLG Hamburg vom
24.09.2010,
Az.: 1 Verg 2/10
OLG Düsseldorf
vom 25.11.2009,
Az.: Verg 27/09
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41
SachverhaltSachverhalt
Eine unterlegeneEine unterlegene
Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz.
Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können.
Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz.
Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können.
Wie ist zu entscheiden?
§ OLG Celle vom
24.05.2007,
Az.: 13 Verg 4/07
![Page 42: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/42.jpg)
42
AuflösungAuflösung
Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs.
1 GWB!Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs.
1 GWB!
§ OLG Celle vom
24.05.2007,
Az.: 13 Verg 4/07
Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist,
ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte.Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist,
ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte.
Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit
anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte
Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den
Wettbewerb aus.
Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit
anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte
Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den
Wettbewerb aus.
Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch
nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt
werden.
Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch
nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt
werden.
Gründe
![Page 43: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/43.jpg)
43
5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht
SachverhaltSachverhalt
Dringender BedarfDringender Bedarf
Ausnahme?Ausnahme?
I.d.R. nein,
nur bei NaturkatastrophenI.d.R. nein,
nur bei Naturkatastrophen
Nach-Aufhebung einer Ausschreibung
wegen UnwirtschaftlichkeitNach-Aufhebung einer Ausschreibung
wegen Unwirtschaftlichkeit
nein, wenn Vergabegegenstand nicht
„grundlegend geändert wird“nein, wenn Vergabegegenstand nicht
„grundlegend geändert wird“
§ 3 EG
Abs. 4 a
VOL/A
§ 3 EG
Abs. 4 a
VOL/A
Sonst selbst verschuldetSonst selbst verschuldet
BeispielfallBeispielfall
![Page 44: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/44.jpg)
44
Sorgfältige Markterkundung
erforderlich, wenn Ausschreibung
vollständig unterbleiben soll
Sorgfältige Markterkundung
erforderlich, wenn Ausschreibung
vollständig unterbleiben soll
SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?
Auftrag kann nur von einem
Marktteilnehmer ausgeführt werdenAuftrag kann nur von einem
Marktteilnehmer ausgeführt werden
ja, aber restriktiv zu behandelnja, aber restriktiv zu behandelnBeschaffungsautonomie vs.
Produktneutralität (s.o.)Beschaffungsautonomie vs.
Produktneutralität (s.o.)
EuGH vom
15.10.2009,
Rs. C-275/08
Beispiel:
OLG Celle vom
24.05.2007,
Az.: 13 Verg 4/07
„Kombitonne“
Zusätzliche Lieferungen des
ursprünglichen AuftragnehmersZusätzliche Lieferungen des
ursprünglichen Auftragnehmers
nur zulässig, wenn Wechsel des
Lieferanten zu „unverhältnismäßig
technischer Schwierigkeit führen
würde“
nur zulässig, wenn Wechsel des
Lieferanten zu „unverhältnismäßig
technischer Schwierigkeit führen
würde“
§ 3 EG
Abs. 4 lit. e
VOL/A
i. d. R. nicht der Fall!i. d. R. nicht der Fall!
unterhalb der Schwellen 20 %
Auftragsvolumenunterhalb der Schwellen 20 %
Auftragsvolumen
![Page 45: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/45.jpg)
45
SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?
Zusätzliche DienstleistungenZusätzliche Dienstleistungen ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages
wennja, bei max. 50 % des Hauptauftrages
wenn
unvorhersehbares Ereignis undunvorhersehbares Ereignis undUntrennbar vom Hauptauftrag
oderUntrennbar vom Hauptauftrag
oderZwar trennbar aber „unbedingt“
erforderlichZwar trennbar aber „unbedingt“
erforderlich
§ 3 Abs. 4 f
lit. f VOL/A
WiederholungsauftragWiederholungsauftrag ja,ja,
§ 3 EG Abs.
4 lit.g VOL/A
Auftrag an Behindertenwerkstätten und
JustizvollzugsanstaltenAuftrag an Behindertenwerkstätten und
Justizvollzugsanstalten
jaja § 3 Abs. 5 lit.
j, k VOL/A
wenn der erste Auftrag im offenen
oder nicht offenen Verfahren
vergeben und Wiederholung dort
angekündigt
wenn der erste Auftrag im offenen
oder nicht offenen Verfahren
vergeben und Wiederholung dort
angekündigt
aber nur im
Unterschwellenbereichaber nur im
Unterschwellenbereich
![Page 46: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/46.jpg)
46
SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?
Forschungs- und EntwicklungsaufträgeForschungs- und Entwicklungsaufträge jaja
§ 3 Abs. 5
b VOL/A
jaja
§ 3 Abs. 5
c VOL/A
MilitäraufträgeMilitäraufträge neinneinaußer, wenn in Ausnahmeliste
enthaltenaußer, wenn in Ausnahmeliste
enthalten
§ 100 II e
GWB
Staatssicherheitsrelevante AufträgeStaatssicherheitsrelevante Aufträge jaja § 100 Abs.
2 d GWB
aber nur im
Unterschwellenbereichaber nur im
Unterschwellenbereich
bei der Beschaffung von
Prototypenbei der Beschaffung von
Prototypen
z.B. wenn klassifiziert nach SÜGz.B. wenn klassifiziert nach SÜG
sonst: u. U. wenn kein Exklusiv-
vermarktungsrecht des Auftraggeberssonst: u. U. wenn kein Exklusiv-
vermarktungsrecht des Auftraggebers§ 100 II lit.
n GWB
![Page 47: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/47.jpg)
47
SachverhaltSachverhalt
Schiedsrichter, Schlichter und
RechtsanwälteSchiedsrichter, Schlichter und
Rechtsanwälte
Ausnahme?Ausnahme?
jaja § 100 Abs. 2
lit. l GWB
Geld- und KapitalbeschaffungGeld- und Kapitalbeschaffung jaja§ 100 Abs. 1
lit. m GWBaber nicht, wenn
Beratungselement überwiegtaber nicht, wenn
Beratungselement überwiegt
RundfunkRundfunk ja, aber nurja, aber nur § 100 Abs. 2
lit. j GWBwenn öffentlich-rechtlich und
unmittelbar programmbezogenwenn öffentlich-rechtlich und
unmittelbar programmbezogen
Internationale OrganisationenInternationale Organisationen jaja§ 100 Abs. 2
a - c GWB
![Page 48: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/48.jpg)
48
SachverhaltSachverhalt
DienstleistungskonzessionDienstleistungskonzession
Ausnahme?Ausnahme?
jaja
GrundstücksveräußerungGrundstücksveräußerung jaja
außer wenn wesentliche Vorgaben
zur Ausführung des Bauwerks von
der öffentlichen Hand kommen
außer wenn wesentliche Vorgaben
zur Ausführung des Bauwerks von
der öffentlichen Hand kommen
aber nicht nach GWB-Regelnaber nicht nach GWB-Regeln
„Interkommunale Kooperation“„Interkommunale Kooperation“ jajawenn kein Privater beteiligt ist und wenn kein Privater beteiligt ist und
Öffentliche Aufgabe erfüllt wird
und kein wesentliches
Drittgeschäft besteht
Öffentliche Aufgabe erfüllt wird
und kein wesentliches
Drittgeschäft besteht
OLG Schleswig
vom 01.04.2010,
Az.: 1 Verg 5/09
![Page 49: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/49.jpg)
49
6. Vorbefasste Personen6. Vorbefasste Personen
BeispielBeispiel
FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes
beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG („F + O“) (90.000 EUR)
schreibt Vergabeberatung EU-weit aus
gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie
erhält Rüge von International Ingenieure (I + I):F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden
FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes
beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG („F + O“) (90.000 EUR)
schreibt Vergabeberatung EU-weit aus
gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie
erhält Rüge von International Ingenieure (I + I):F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden
Wie ist zu entscheiden?
![Page 50: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/50.jpg)
50
Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder BieterBeratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter
Vor Einleitung des VergabeverfahrensVor Einleitung des Vergabeverfahrens
Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren
Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließenAuftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen
Vorbefasste PersonenVorbefasste Personen § 6 Abs. 7
EG VOL/A
![Page 51: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/51.jpg)
51
Automatischer Ausschluss unzulässig bei VorbefassungAutomatischer Ausschluss unzulässig bei Vorbefassung
Ausgleich des Wettbewerbsvorteils durchAusgleich des Wettbewerbsvorteils durch
Offenlegung von Unterlagen an alle BieterOffenlegung von Unterlagen an alle Bieter
Vorbefasste PersonenVorbefasste Personen
![Page 52: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/52.jpg)
52
BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen
MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-
beschreibungLeistungs-
beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss
Bedarfs-
feststellungBedarfs-
feststellung
Vorbefassung kann ausgeglichen
werdenVorbefassung kann ausgeglichen
werden
Ausschluss nicht erforderlichAusschluss nicht erforderlich
§ 6 Abs. 7
EG VOL/A
Veröffentlichung der Ausschreibung
Veröffentlichung der Ausschreibung
Mitwirkung an
Entscheidungen
im Verfahren
verboten
Mitwirkung an
Entscheidungen
im Verfahren
verboten§ 16 VgV
![Page 53: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/53.jpg)
53
7. Bietergemeinschaften7. Bietergemeinschaften
Doppelbewerbung: AngebotDoppelbewerbung: Angebot
Mitglied A
Mitglied B
Mitglied C
Bieter-gemeinschaft
1Angebot
AngebotBieter-
gemeinschaft 2
Auftraggeber
![Page 54: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/54.jpg)
54
Doppelbewerbung: TeilnahmeantragDoppelbewerbung: Teilnahmeantrag
Mitglied A
Mitglied B
Mitglied C
Bieter-gemeinschaft
1Teilnahmeantrag
Teilnahmeantrag
Bieter-gemeinschaft
2
Auftraggeber
![Page 55: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/55.jpg)
55
Doppelbewerbung: einfache ÜberkreuzbeteiligungDoppelbewerbung: einfache Überkreuzbeteiligung
Auftraggeber
Bieter (B)
Nachunternehmer als Bieter
Nachunternehmer (N)
![Page 56: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/56.jpg)
56
Doppelbewerbung: doppelte ÜberkreuzbeteiligungDoppelbewerbung: doppelte Überkreuzbeteiligung
Auftraggeber
Bieter (B)
Nachunternehmer als Bieter
Nachunternehmer (N)
Bieter (B)
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57
Doppelbewerbung: Mutter-Tochter-BewerbungDoppelbewerbung: Mutter-Tochter-Bewerbung
100 %Auftraggeber
![Page 58: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/58.jpg)
58
Doppelbewerbung: SchwesterbewerbungDoppelbewerbung: Schwesterbewerbung
A
B
C
Auftraggeber
100 %
100 %
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59
Doppelbewerbung: Konzernbewerbung mit ErgebnisabführungsvertragDoppelbewerbung: Konzernbewerbung mit Ergebnisabführungsvertrag
A
B
C
Auftraggeber
100 %
100 %
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60
Doppelbewerbung: GeschäftsführeridentitätDoppelbewerbung: Geschäftsführeridentität
Geschäftsführer-Identität
AuftraggeberAuftraggeber
A
B
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61
Doppelbewerbung: TextidentitätDoppelbewerbung: Textidentität
TextidentitätAuftraggeberAuftraggeber
A
B
![Page 62: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/62.jpg)
62
Doppelbewerbung HintergrundDoppelbewerbung Hintergrund
Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches PrinzipGeheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip
Herleitung aus WettbewerbsgrundsatzHerleitung aus Wettbewerbsgrundsatz
Positive Kenntnis = Absprache!Positive Kenntnis = Absprache!
Mehrfachbewerbung ist unzulässigMehrfachbewerbung ist unzulässig
Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche
Indizien ist unzulässigAusschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche
Indizien ist unzulässigEuGH vom
19.05.2009,
Rs. C-538/07
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63
8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen
FallFall
Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden
Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus
Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen
Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden
Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus
Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen
Zu Recht?
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64
LösungLösungOLG Brandenburg vom
14.09.2010,
Az.: Verg W8/10;
VK Münster vom 16.12.2010,
Az.: VK 9/10
Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?
Eilverfahren!Eilverfahren!
Prüfung nur auf Überschreitung des BeurteilungsspielraumsPrüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums
hier: Beurteilungsspielraum eingehaltenhier: Beurteilungsspielraum eingehalten
Ausschluss wirksam!Ausschluss wirksam!
Praxistipp Bieter:
Vorsicht bei vertraglichen
Auseinandersetzungen Praxistipp Auftraggeber:
Vorsicht wegen
Schadensersatzansprüchen
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65
9. Referenzen9. Referenzen
AusgangslageAusgangslage
Verengung des Wettbewerbs durch Anforderungen an ReferenzenVerengung des Wettbewerbs durch Anforderungen an Referenzen
BeispieleBeispiele
5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungenetc.
5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungenetc.
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66
Anforderungen der RechtsprechungAnforderungen der Rechtsprechung
„vergleichbar“ ist nicht „gleich“„vergleichbar“ ist nicht „gleich“Sondern:
Gleich hoher oder höherer SchwierigkeitsgradSondern:
Gleich hoher oder höherer Schwierigkeitsgrad
OLG Düsseldorf
vom 26.11.2008,
Az.: VI Verg 54/08
„Newcomer“ müssen nicht berücksichtigt werden„Newcomer“ müssen nicht berücksichtigt werdenOLG Düsseldorf
vom 16.02.2010,
Az.: VII Verg 7/10
Referenzen von Konzernunternehmen nur berücksichtigbar, wenn diese als
Nachunternehmer benanntReferenzen von Konzernunternehmen nur berücksichtigbar, wenn diese als
Nachunternehmer benannt
Anforderungen müssen in der Veröffentlichung benannt werdenAnforderungen müssen in der Veröffentlichung benannt werden OLG Hamburg
vom 24.09.2010,
Az.: 1 Verg 2/10
![Page 67: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/67.jpg)
67
10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer
FallFall
Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen
Vergabestelle schließt Bieter aus
Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine „Nachunternehmer“
Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen
Vergabestelle schließt Bieter aus
Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine „Nachunternehmer“
Zu Recht?
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68
LösungLösung
Konzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandelnKonzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandeln
Nachunternehmererklärungen müssen vorliegen!Nachunternehmererklärungen müssen vorliegen!
OLG Düsseldorf
vom 28.04.2010,
Az.: Verg 1/10
![Page 69: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/69.jpg)
69
11. Nebenangebote11. Nebenangebote OLG Düsseldorf
vom 18.10.2010,
Az.: VII Verg 39/10
Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene AusführungsartNebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart
Beispiel: Niederdruck- statt HochdrucksprinkleranlageBeispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage
Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?
Preis / LeistungPreis / Leistung PreisPreis
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70
12. Unterkostenangebote12. Unterkostenangebote
FallFall
Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion
Angebotspreis Antragstellerin: 154.037,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: 170.021,96 EUR p. a.
Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat.
Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen.
Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot.
Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion
Angebotspreis Antragstellerin: 154.037,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: 170.021,96 EUR p. a.
Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat.
Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen.
Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot.
Zu Recht?
![Page 71: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/71.jpg)
71
LösungLösungOLG Celle vom
30.09.2010, Az.:
13 Verg 10/10
Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft.Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft.
Ein Angebot darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im
Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der
Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig
begründen kann.
Ein Angebot darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im
Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der
Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig
begründen kann.
Dem Bieter ist unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung
über diejenigen Elemente seines Angebots zu verlangen, die konkrete Zweifel
hervorgerufen haben. Sodann ist über die Zulassung oder Ablehnung des
Angebots zu entscheiden. Gegen diese Aufklärungsverpflichtung hat die
Auftraggeberin verstoßen.
Dem Bieter ist unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung
über diejenigen Elemente seines Angebots zu verlangen, die konkrete Zweifel
hervorgerufen haben. Sodann ist über die Zulassung oder Ablehnung des
Angebots zu entscheiden. Gegen diese Aufklärungsverpflichtung hat die
Auftraggeberin verstoßen.
![Page 72: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/72.jpg)
72
LösungLösungOLG Celle vom
30.09.2010, Az.:
13 Verg 10/10
Eine Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist allenfalls
dann entbehrlich, wenn der angebotene Preis derart eklatant vom
angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.
Eine Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist allenfalls
dann entbehrlich, wenn der angebotene Preis derart eklatant vom
angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.
![Page 73: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/73.jpg)
73
13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge
AusgangslageAusgangslage
Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis.Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis.
§ 107 Abs. 3
Ziff. 1 GWB
Rechtsprechung:
1 – 7 Tage
![Page 74: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/74.jpg)
74
Sinn der RegelungSinn der Regelung
Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren habenVergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben
„unverzüglich“ ist zu unbestimmt
(ähnlicher Sachverhalt in UK)„unverzüglich“ ist zu unbestimmt
(ähnlicher Sachverhalt in UK)
EuGH vom
28.01.2010,
Rs. C-406/08
![Page 75: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/75.jpg)
75
StreitigStreitig
Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar?Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar?
neinneinVK Hamburg vom
07.04.2010, Az.:
VK BSU 2/10 jajaOLG Rostock
vom 20.10.2010,
Az.: 17 Verg 5/10
Praxistipp Bieter:
Trotzdem unverzüglich rügen!
![Page 76: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/76.jpg)
76
14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
AusgangslageAusgangslage
OLG
Düsseldorf vom
13.01.2010,
Az.: 27 U 1/09
Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus.
In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe.
Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe.
Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.
Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus.
In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe.
Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe.
Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.
![Page 77: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/77.jpg)
77
EntscheidungEntscheidungOLG
Düsseldorf vom
13.01.2010,
Az.: 27 U 1/09
Durch die Ausschreibung, in der der Auftraggeber insbesondere die Einhaltung der VOB/A und VOL/A verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen mit diesen Regeln zustande.
Durch die Ausschreibung, in der der Auftraggeber insbesondere die Einhaltung der VOB/A und VOL/A verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen mit diesen Regeln zustande.
Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgt grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an.
Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgt grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an.
Für die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen i. Ü. europarechtliche Gründe. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinie ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie das Transparenzgebot zu beachten. Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz. Auf die Binnenmarktrelevanz komme es nach Ansicht des Senats insoweit nicht an.
Für die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen i. Ü. europarechtliche Gründe. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinie ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie das Transparenzgebot zu beachten. Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz. Auf die Binnenmarktrelevanz komme es nach Ansicht des Senats insoweit nicht an.
![Page 78: Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011](https://reader035.vdocuments.net/reader035/viewer/2022062404/55204d6749795902118bccc5/html5/thumbnails/78.jpg)
78
Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja ZipollTelefon + 49 (40) 355280-86Telefax + 49 (40) 355280-80E-Mail [email protected]
Bleichenbrücke 9D-20354 Hamburgwww.heuking.de
Vielen Dank für Ihr Interesse!Vielen Dank für Ihr Interesse!