Aktuelles aus dem Sachverständigenrecht

RA Klaus Schmitz, ZDH Berlin

18. Sachverständigenseminar Straßen- und Tiefbau12. und 13. November 2010, Hannover

Die Themen

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Die neue Mustersachverständigenordnung (MSVO)

Die BMJ-Umfrage zum JVEG – Auswertung und Ausblick

Befangenheit

Sachverständigenvergütung – Aktuelle Rechtsprechung

Die Neue Mustersachverständigenordnung

Grund für Überarbeitung

Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie

Übernahme des § 36a GewO

Bestellungsvoraussetzungen für EU-Bürger

Weitere Punkte

Bestellungsvoraussetzung „weit überdurchschnittliche Fachkenntnisse“

Höchstalter für erstmalige Bestellung 62 Jahre

Altersgrenze

Vereinfachung der Vorschriften über SV-Zusammenschlüsse

Die Umfrage zum JVEG

Die Vorgeschichte

JVEG seit 1.7.2004 in Kraft Neu: Sachverständige erhalten echte Vergütung

Abkehr vom Entschädigungsprinzip

Ankündigung des BMJ: JVEG wird evaluiert

Insbesondere die Stundensätze sollen überprüft werden

Umfrage erfolgt durch Forschungsinstitut

Bestellungskörperschaften werden über einen Beirat eingebunden

Vorarbeiten zur Umfrage

Umgestaltung der Anlage 1 zu § 9 JVEG

Systematik bislang:

….

Schweißtechnik I 3 I-------------------------------------------------------------Sprengtechnik I 2 I-------------------------------------------------------------Stahlbau I 4 I-------------------------------------------------------------Statik im Bauwesen I 4 I-------------------------------------------------------------Straßenbau I 5 I-------------------------------------------------------------Tiefbau I 4 I

….

Vorbereitung der Umfrage

Systematik neu:

.…

5. Bauwesen (einschließlich technische Gebäudeausrüstung)5.1 Planung 5.2 handwerklich-technische Ausführung5.3 Schadensfeststellung, -ursachenermittlung und -bewertung5.4 Bauvertragswesen, Baubetrieb, Abrechnung von Bauleistungen5.5 Baustoffe…

.…

Vorbereitung der Umfrage

Systematik neu:

….

18. Garten- und Landschaftsbau (einschließlich Sportanlagenbau)18.1 Planung

18.2 handwerklich-technische Ausführung

18.3 Schadensfeststellung, -ursachenermittlung und –bewertung

….

Vorbereitung der Umfrage

Zuordnung der Handwerksberufe durch den ZDH5.2. handwerklich-technische Ausführung

….Maurer- und Betonbauer Ofen- und Luftheizungsbauer ZimmererDachdeckerStraßenbauerStraßenbauerWärme-, Kälte- und SchallschutzisoliererBrunnenbauer Steinmetz und SteinbildhauerStuckateure Maler und Lackierer Gerüstbauer….

Vorbereitung der Umfrage

Ausschreibung der Umfrage im Bundesanzeiger am 22.08.2008

Information der Sachverständigen über Fachpresse und bei SV-Tagungen

Anschreiben durch die Handwerkskammern

Versendung der Fragebögen und Rücklauf im Zeitraum Mai bis August 2009

Ergebnisse – Beteiligung I

Sachgebiet 5 (Bauwesen) Versandte Bögen Teilnehmer

5.1 Planung 4510 347 (8%)

5.2 handwerklich-technische Ausführung 4272 575 (13%)

5.3 Schadensfeststel-lung, -ursachenermitt-lung und -bewertung

6197 1007 (16%)

5.4 Bauvertragswesen, Baubetrieb, Abrechnung von Bauleistungen

3774 167 (4%)

5.5 Baustoffe 543 93 (17%)

Ergebnisse – Beteiligung II

Sachgebiet 18 (GaLaBau) Versandte Bögen Teilnehmer

18.1 Planung 288 25 (8,7%)

18.2 handwerklich-technische Ausführung 362 52 (14%)

18.3 Schadensfest-stellung, -ursachener-mittlung und -bewertung

331 78 (24%)

Rücklauf Handwerk

Angeschriebene SV aus dem Handwerk 4.814

Zahl der Rückläufe (Personen) 1.056 (21,9%)

Zahl der versendeten Bögen 18.630

Zahl der Rückläufe (Bögen) 1.535 (8,2%)

Rücklauf Bauhandwerke

Sachgebiet 5 (Bauwesen) Versandte Bögen Rücklauf

5.1 Planung 2820 157 (6%)

5.2 handwerklich-technische Ausführung 3649 534 (15%)

5.3 Schadensfest-stellung, -ursachener-mittlung und -bewertung (soweit nicht 5.1 oder 5.2)

3561 329 (9%)

5.4 Bauvertrags-wesen, Baubetrieb und Abrechnung von Bauleistungen

3028 97 (3%)

5.5 Baustoffe 6 0 (0%)

Beteiligung nach Bestellungskörperschaften

Bestellungskörperschaft Anteil in %

Industrie- und Handelskammer 59% (48%)

Handwerkskammer 31% (45%)

Architekten- / Ingenieur- / Notarkammer u.ä. 6% (3%)

landwirtschaftliche Bestellungskörperschaft 5% (2,5%)

Landes- / Bezirksregierung bzw. -behörde 4% (1%)

Anteil der SV mit weniger als 25 Gutachten

Sachgebiet Anteil in % Gutachten Ø

Möbel 90 4

Bauwesen: handwerklich-technische Ausführung 78 23

Kunst und Antiquitäten 77 18

„Außergerichtliche“ Stundensätze

Sachgebiet Bauwesen Fester Stundensatz

Variabler Stundensatz

Untergrenze Obergrenze

Planung 90 80 105

Handwerklich-technische Ausführung 80 75 95

Schadensfeststellung 95 80 105

Bauvertragswesen 95 90 115

Baustoffe 98 85 105

Zum Vergleich

Sachgebiet GaLaBau Fester Stundensatz

Variabler Stundensatz

Untergrenze Obergrenze

Planung 90 80 105

Handwerklich-technische Ausführung 85 77 95

Befangenheit

Unparteiisches Verhalten des SV

Leistungen ist so zu erbringen, dass sich der SV weder im Gerichtsverfahren noch bei einem Privatauftrag dem Einwand der Befangenheit aussetzt.

SV hat bei der Vorbereitung des Gutachtens strikte Neutralität zu wahren.

Er muss die gestellten Fragen objektiv und unvoreingenommen beantworten.

SV darf zu den Auftraggebern und - in Gerichtsverfahren - zu den Prozessparteien nicht in einem Verhältnis stehen, das zu Misstrauen Anlass gibt.

Hinweispflicht des SV

Auf Gründe, die geeignet sind, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, hat der SV seinen jeweiligen Auftraggeber unverzüglich hinzuweisen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 SVO).

Der SV muss das Gericht sofort darüber informieren, wenn er in derselben Angelegenheit für eine der Parteien schon ein Privatgutachten erstattet, sie bei der Ausführung der zu begutachtenden Arbeiten beraten oder er ihr schon privat eine erste Einschätzung über die Qualität der Arbeiten gegeben hat.

Besorgnis der Befangenheit

Der Sachverständige kann auch aus anderen Gründen von seiner Verpflichtung zur Gutachtenerstattung entbunden werden (vgl. §§ 408 Abs. 1 Satz 2 ZPO, 76 Abs. 1 Satz 2 StPO).

Solche Gründe sind insbesondere dann gegeben, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen aufkommen zu lassen (Besorgnis der Befangenheit).

Besorgnis der Befangenheit bedeutet nicht, dass tatsächlich eine Befangenheit des Sachverständigen gegeben sein muss, sondern, dass allein die begründete Befürchtung einer Partei ausreicht, dass der Sachverständige befangen sein könnte.

Befangenheitsgründe

Freundschaft oder nähere Geschäftsbeziehungen zu einer Partei

persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit von einer Partei

vorangegangene Tätigkeit in derselben Angelegenheit für eine Partei

„Intimfeindschaften“

Rechtsfolgen der Befangenheit

Bei rechtszeitigem Hinweis besteht Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen

Bei „verschuldeter“ Befangenheit: Wegfall des Vergütungsanspruchs

mögliche Haftung (§ 839a BGB)

OLG Köln vom 5.02.2009

Wird ein Ablehnungsantrag des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit alleine mit seiner als nicht ausreichend dargestellten  fachlichen Qualifikation begründet, wird kein sachlicher Grund erkennbar, dem Sachverständigen eine Entschädigung für seine gutachterliche Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch zu versagen.

OLG Dresden 29.03.2010

Erhält der Sachverständige vom Gericht "Gelegenheit zur Äußerung" zum Befangenheitsgesuch einer Partei, die ihn wegen fachlicher Gutachtenmängel und "wissentlich falscher Darstellung selbst einfachster Sachverhalte" abgelehnt hat, verdient er für eine daraufhin eingereichte gutachterliche Stellungnahme keine Vergütung (Abgrenzung zu OLG Köln).

OLG Sachsen-Anhalt 25.06.2009

Ein Sachverständiger verliert seinen Vergütungsanspruch, wenn er ein gegen ihn gerichtetes erfolgreiches Ablehnungsgesuch und die daraus folgende Nichtverwertbarkeit seiner Leistung mindestens grob fahrlässig herbeigeführt hat, etwa indem er streitiges Vorbringen des Klägers als bewiesen erachtet oder entgegen einer richterlichen Verfügung mit der Gegenseite Kontakt aufgenommen hat. Bereits erhaltene Vorschusszahlungen sind dann zurückzuzahlen.

OLG Bremen 06.07.2009

1. Es rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen, wenn dieser in der Wohnung einer Partei einen Ortstermin durchführt, ohne die andere Partei bzw. deren Prozessbevollmächtigten davon zu unterrichten.

2. Der Vergütungsanspruch des Sachverständigen entfällt, wenn er erfolgreich abgelehnt wird, weil er in der Wohnung einer Partei einen Ortstermin durchführt, ohne die andere Partei bzw. deren Prozessbevollmächtigten davon zu unterrichten.

OLG Schleswig-Holstein 21.04.2009

1. Die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Sachverständige in dem anderen Rechtsstreit gegen den Betroffenen sein dort erstattetes Gutachten durchaus streitbar verteidigt hat.

2. Auch die Tatsache, dass ein Sachverständiger innerhalb der ihm zur Stellungnahme zum Befangenheitsantrag gesetzten Frist eine solche nicht abgegeben hat, lässt eine parteiische Einstellung des Sachverständigen nicht besorgen.

OLG Dresden 15.06.2010

Durch eine dem Ablehnungsgesuch einer Partei unvertretbar stattgebende Entscheidung des Gerichts geht der Sachverständige seines Vergütungsanspruchs nicht verlustig, weil er die etwaige Unverwertbarkeit seiner Leistungen schon nicht adäquat kausal verursacht hat.

OLG Bremen 10.02.2010

Ein Gutachter, der von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen nach § 407 Abs. 2 Satz 2 ZPO hinzugezogen wird, ohne selbst vom Gericht beauftragt worden zu sein, kann nicht wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 406 ZPO abgelehnt werden.

Er hat keinen unmittelbaren Anspruch auf Entschädigung gegen die Staatskasse nach dem JVEG, so dass jede gerichtliche Entscheidung zu der Frage, ob der als Gehilfe hinzugezogene Gutachter einen solchen Entschädigungsanspruch verdient oder "verloren" habe, ins Leere geht.

OLG Naumburg 07.01.2010

Wird ein Sachverständigengutachten durch eine erfolgreiche Ablehnung des Sachverständigen (§ 406 Abs. 1 ZPO) unverwertbar, so verliert der Sachverständige seinen Vergütungsanspruch jedenfalls dann, wenn er den Ablehnungsgrund vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Dies ist der Fall, wenn er eigene rechtliche Bewertungen oder gar sein persönliches Gerechtigkeitsempfinden zum Gegenstand seiner Ausführungen macht.

Sachverständigenvergütung

Aktuelle Rechtsprechung

LSG Berlin-Brandenburg 23.08.2010

Im Beschwerdeverfahren nach dem JVEG gilt das Verschlechterungsverbot nicht.

LSG Bayern 21.06.2010

Nach Ablauf eines Jahres von dem Ende der versäumten 3-Monatsfrist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nach § 2 Abs 2 S 2 JVEG nicht mehr verlangt werden.

OLG Brandenburg 08.04.2010

Der Sachverständige, der nach dem Beweisbeschluss die Qualität verlegter Treppenstufen aus chinesischem Granit zu beurteilen hat, ist im Falle einer fehlenden Zustimmung der Parteien zu einem erhöhten Stundensatz nach § 13 JVEG nach der Honorargruppe 5 des § 9 Abs. 1 S. 1 JVEG zu einem Stundensatz von 70,00 € zu entschädigen.

OLG Köln 08.02.2010

Die unzulängliche Anleitung des Sachverständigen durch das Gericht kann der Aberkennung des Entschädigungsanspruchs auch dann entgegen stehen, wenn der Sachverständige den Gutachtenauftrag nur verzögerlich bearbeitet hat.

OVG Thüringen 29.12.2009

1. Der Vergütungs- bzw. Entschädigungsanspruch des Sachverständigen ist nur dann zu versagen, wenn das Gutachten wegen objektiv feststellbarer Mängel unverwertbar ist und der Sachverständige die Unverwertbarkeit verschuldet hat.

2. Das Rechtsmittelgericht kann im Beschwerdeverfahren gegen den Kostenansatz die Frage der Verwertbarkeit des Gutachtens nicht davon abhängig machen, ob das Gutachten für den Streitfall, so wie er sich aus der eigenen rechtlichen Betrachtung des Rechtsmittelgerichts darstellen würde, die entscheidungserheblichen Tatsachenfragen stichhaltig und überzeugend beantwortet. Sofern das Verwaltungsgericht das Gutachten nach seiner Rechtsauffassung grundsätzlich für tauglich gehalten hat und diese Wertung des Verwaltungsgerichts nicht unvertretbar ist, ist für eine umfängliche zweitinstanzliche Vollprüfung durch das Rechtsmittelgericht kein Raum.

OLG Dresden 08.10.2009

Übersteigt die zu Beginn abgegebene eigene Schätzung der Begutachtungskosten den vom Gericht veranschlagten und vorschussweise eingeholten Betrag um ein Vielfaches, darf der Sachverständige nicht ohne weiteres von einer Auftragsdurchführung ausgehen. Vielmehr muss er mit einer vorzeitigen Beendigung rechnen, sei es wegen einer unter dem Eindruck der außergewöhnlich hohen Gutachterkosten zustande kommenden gütlichen Einigung der Parteien, sei es, weil die beweisbelastete Partei den im Raum stehenden Betrag nicht vorschussweise zahlen kann oder will. Da der Sachverständige nach § 8 Abs. 2 Satz 1 JVEG nur die "erforderliche Zeit" vergütet erhält, kann er im Einzelfall gehalten sein, die weitere Entscheidung des Gerichtes abzuwarten und sich (weiterer) kostenauslösender Begutachtungstätigkeiten zunächst ganz zu enthalten oder doch auf ein Minimum zu beschränken.

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Klaus SchmitzJustiziar, Abteilung RechtZentralverband des Deutschen HandwerksMohrenstraße 20/2110117 Berlin Tel.: +49 30-206355Fax: +49 30-20659355klaus.schmitz@zdh.de