alberto macedo 1 o conceito de estabelecimento prestador da lc 116/2003 alberto macedo bacharel,...
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Alberto Macedo1
O Conceito de O Conceito de Estabelecimento Prestador da Estabelecimento Prestador da
LC 116/2003LC 116/2003
Alberto MacedoBacharel, Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP
Professor nos Cursos de Especialização em Direito Tributário USP, FGV, Insper e IBET Auditor-Fiscal e Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo
Alberto Macedo2
1. Regra-Matriz de Incidência Tributária do ISS
2. Pluralidade de Critérios do ISS na Constituição
3. Lei Complementar Tributária – Papel Fundamental
4. Critério Espacial do ISS
5. Critério Pessoal do ISS
ÍNDICEÍNDICE
Alberto Macedo3
1.1. Antecedente
1. Regra-Matriz do ISS1. Regra-Matriz do ISS
Antecedente
Critério Material
Critério Espacial
Critério Temporal
Prestar serviço de qualquer natureza, regra geral.
Local do estabelecimento prestador, regra geral.
Momento da prestação do serviço.
ISS
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1.2. Conseqüente
1. Regra-Matriz do ISS1. Regra-Matriz do ISS
Conseqüente
Critério Pessoal
Critério Quantitativo
Sujeito Ativo: Município
Base de cálculo:Preço do Serviço
Alíquota: 5%, regra geral
ISS
Sujeito Passivo: Prestador, regra geral
Alberto Macedo5
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
2. Pluralidade de Critérios2. Pluralidade de Critériosdo ISS na Constituiçãodo ISS na Constituição
Estabelecimentoprestador
Prestação do serviço
Local da efetiva
prestação
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EP
TOMADOR
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4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO
“É o instituto pelo qual o legislador determina o ‘local’ de certo evento da vida previsto para um
ordenamento tributário, gerando-se efeitos jurídicos para esse evento pela aplicação de tal
ordenamento.”
Alberto Xavier
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO
“(...) embora mantida a expressão ‘territorialidade’, o referido princípio perdeu sua ligação com o
território, passando a ser entendido como exigência de uma conexão com o Estado tributante.”
Luis Eduardo Schoueri
Há que haver uma conexão efetiva (genuine link) entre o fato que se quer tributar e o Estado que pretende
discipliná-lo fiscalmente.
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
Estabelecimentoprestador
Prestação do serviço
Local da efetiva prestação(Tomador)
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Estabelecimento do Prestador Tomador
São Paulo São Bernardo do Campo
Lei SP: ISS é devido no local do EP
Lei SBC: ISS é devido no local do EP ISS para São Paulo
Lei SP: ISS é devido no local do EP
Lei SBC: ISS é devido no local da efetiva prestação
ISS em São PauloISS em S.B.Campo
Lei SBC: ISS é devido no local do EP
Lei SP: ISS é devido no local da efetiva prestação Não incide ISS
=
=
=
Hipótese:Não existe LC do ISS
2. Pluralidade de Critérios2. Pluralidade de Critériosdo ISS na Constituiçãodo ISS na Constituição
Serviço manutenção equipamentos de
informática no tomador
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Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
(...)
3. Lei Complementar Tributária3. Lei Complementar TributáriaPapel FundamentalPapel Fundamental
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3. Lei Complementar Tributária3. Lei Complementar TributáriaPapel FundamentalPapel Fundamental
Conflitos de Competência
Três Funções da Lei Complementar Tributária
Limitações Constitucionais
Normas Gerais
Definição defato gerador, base de cálculo
e contribuinte
Obrigação, Lançamento, Crédito, Prescrição e
Decadência Tributários
Prevenir
Regular
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4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO NA LC 116/03
- Estabelecimento PrestadorArt. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (...):
- Local da Efetiva PrestaçãoArt. 3º. (...) exceto nas hipóteses previstas nos incisos II a XIX e XXI e XXII, quando o imposto será devido no local: (...)
- Estabelecimento do Tomador- Importação de serviços
- 17.05 – Fornecimento de mão-de-obra
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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• PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR– Prevenir conflitos de competência– (Art.146, I, Constituição). Por quê?
• DIFICULDADE / IMPOSSIBILIDADE de determinação do local preciso em que certos tipos de serviço ocorrem
• NORMA GERAL – critério para local da prestação• PADRONIZAR e UNIFORMIZAR – FEDERALISMO
INTEGRATIVO• FICÇÕES e PRESUNÇÕES para se estabelecerem
CRITÉRIOS OBJETIVOS• PRATICIDADE• ELEMENTOS DE CONEXÃO – para resolver o maior
número de conflitos possíveis
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
Serviço de pesquisa e
desenvolvimento (2.01)
Serviço de nucleação e
bombardeamento de nuvens (7.22)
Aerofotogrametria(7.20)
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4.2. A Celeuma no STJ
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
Local do Estabelecimento Prestador
Local da Efetiva Prestação
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Dec.Lei nº 406/68Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento,
o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o
Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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Emb. Div. em Recurso Especial 130.792-CE Rel. para acórdão Min.Nancy Aldrighi – 1ª SeçãoJulg.07.04.2000“Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes.Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre Serviços –, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art.12, alínea ‘a’ do Decreto-Lei nº 406/68.Embargos rejeitados.”
“Embora o artigo 12, letra ‘a’, considere como local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador”. (trecho do voto do Min. Garcia Vieira)
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO
EXEGESE DOS ART.3º e 4º da LC nº 116/2003
Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO
Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Alberto MacedoAlberto Macedo
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4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO
A PRESTAÇÃO DOSERVIÇO
ESTABELECIMENTOPRESTADOR
SE DÁ NO
É O LOCAL ONDE OCONTRIBUINTEDESENVOLVE
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4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO
Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Art.1.142, Código Civil – TODO COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO, por empresário ou por sociedade empresária, para exercício da empresa.
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4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO
Código Tributário Nacional:
Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
[...]
III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.
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4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO– Configura UNIDADE ECONÔMICA ou PROFISSIONAL, a
conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos:• manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e
equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços
• estrutura organizacional ou administrativa • inscrição nos órgãos previdenciários• indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos• permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração
econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, "site" na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto
• (Art.4º, Lei nº 13.701/03 de São Paulo)
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MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ
• RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP• RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
• Julg.14.10.2009
• EMENTA• TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL -
PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
• 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).
• (...)• 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção
das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ
• RECURSO ESPECIAL Nº 1.124.862 - GO• RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON• Julg.17.11.2009
• VOTO• A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Esta Corte
pacificou entendimento no sentido de que, sob a égide do Decreto-lei 406/68, o ISS deveria ser recolhido no local da prestação do serviço e não no local da sede da empresa.
• Tal entendimento muito foi reclamado pelas empresas, que afirmavam estar o entendimento pretoriano em divergência com a lei, o que me fez proceder a minucioso estudo sobre o tema, quando do julgamento de REsp 399.249/RS, da relatoria do Ministro Peçanha Martins. Na oportunidade consignei os pontos seguintes:
• (...)
• Assim expostas as razões ficou consignada a tese que prevaleceu até o advento da Lei Complementar 116/2003, quando foi alterada a redação do dispositivo legal e assim consagrada a tese de que é no local da sede da empresa que se deve recolher o ISS.
4. Critério Espacial do ISS4. Critério Espacial do ISS
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5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
Antecedente
Critério Material
Critério Espacial
Critério Temporal
Verbo “Prestar”
Verbo “Tomar”
Conseqüente
Critério Pessoal
Critério Quantitativo
Sujeito Passivo: Prestador, Tomador, Intermediário
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Responsabilidade Tributária
– Art. 6º, LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
– Art. 128, CTN. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
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Critério Espacial Critério Pessoal – Responsável
Local da instalação dos andaimes, palco, coberturas etc. (3.05)
PJ tomadora do serviço de cessão de andaimes, palco, coberturas etc.
Local da execução da obra (7.02) PJ tomadora do serviço de execução obra de construção civil ou do serviço de
fiscalização de execução de obra etc.
Local da execução da limpeza, manutenção das vias, imóveis, parques etc. (7.10)
PJ tomadora do serviço de limpeza, manutenção das vias, imóveis, parques etc.
Local da execução da decoração e jardinagem etc. (7.11)
A lei complementar não criou a responsabilidade neste caso.
Local dos bens ou domicílio vigiados, segurados ou monitorados. (11.02)
PJ tomadora do serviço de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e
pessoas.
Local da feira, exposição, congresso etc. (17.10)
PJ tomadora do serviço de planejamento, administração etc. da feira, exposição,
congresso etc.
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISSNa Lei complementar 116/03:
Alberto Macedo
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Prestar serviços? Tomar serviços?
ISS:Art. 156, III - impostos sobre serviços de
qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Pela Constituição, contribuintes possíveis:PRESTADOR e TOMADOR
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
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PRESTAÇÃO
=
Ato de prestar
Processo
Efeito
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
Alberto Macedo
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Transmissãode Bem Imóvel
Prestação
Contribuinte=
Transmitente do imóvel
Verbo “prestar”
Contribuinte=
prestador
Verbo “transmitir” ?
ISS
ITBI
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
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Função “Prevenir conflitos de competência” LC116/2003:Art. 1º. Caput. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...) tem como
fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa (...).Art. 5º. Contribuinte é o prestador do serviço.
Art.6º, §2º. (...), são responsáveis:I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou
cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
Prestar serviços? Tomar serviços?
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
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Responsabilidade Tributária
– Art. 6º. LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
– § 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis:
– I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
– II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa. (SERVIÇOS CUJO CRITÉRIO ESPACIAL É O LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO)
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
Contribuinte
Responsável
Alberto Macedo
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Retenção na Fonte - CPOMArt. 6º. São responsáveis pelo pagamento do Imposto, desde que
estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:
II - as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou intermediarem os serviços:
c) descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do artigo 1° deste regulamento, executados por prestadores de serviços que emitam nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, não inscritos no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios mencionado no artigo 68 deste regulamento;
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISSCritério Espacial
=Estabelecimento
prestador
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AgRg no REsp 1.140.354 – SPMin. Humberto Martins(Data Julg. 11.05.2010)
EMENTA[...] – ISS – MUNICÍPIO COMPETENTE – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – CADASTRAMENTO DE PRESTADORES – PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – NÃO-VIOLAÇÃO
[...]2. É pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao município competente para
realizar a cobrança do ISS, sendo este o do local da prestação dos serviços, onde se deu efetivamente a ocorrência do fato gerador do imposto.
3. Não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador.
Agravo regimental improvido.
5. Critério Pessoal do ISS5. Critério Pessoal do ISS
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Elementos de ConexãoElementos de Conexão
Elemento de Conexão
Prestação de serviço intermunicipal
Prestação de serviço internacional
Previne conflitos de competência
Importação:Soberania Legislador
nacional
Exportação:Princípio da Desoneração
+Efeito do serviço