alcances del artículo 169 de la constitución política...

Juan Antonio Vargas Guillén

Alcances del Artículo169 de la ConstituciónPolítica Costarricense

Alcances del Artículo 169 de la Constitución Polít ica Costarricense2

Diseño y diagramación: Carlos Kidd

2012

CICAPSan Pedro de Montes de Oca,San José de Costa Rica

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PRÓLOGO

El autor ha volcado en este artículo ideas y experiencias. Las ideas provienen de su formación en derecho. Las experiencias han nacido del desempeño responsable de funciones de apoyo a los municipios que el autor ha ejercido con talento y vocación.

Los municipios de Costa Rica con su problemática nos desafían a pensarlos. Vargas lo hace desde la perspectiva jurídica y nos propone una forma de analizar las competencias del Gobierno Municipal, teniendo en cuenta que se constituye en un tema medular para la administración de los Gobiernos Locales.

El artículo cuenta con una gran claridad temática y causará un impacto positivo tanto en el ámbito político como administrativo. Abre un espacio de diálogo a temas centrales para los Municipios, cuyo objetivo final es mejorar la gestión de los mismos, y con ello la calidad de vida de los habitantes del país.

El documento se escribió para ser será analizado en el marco del Primer Congreso de Alcaldes, Alcaldesas, Intendentes e Intendentas de Costa Rica, y agradecemos al autor la oportunidad de que el CICAP y la Universidad de Costa Rica formen parte de esta actividad.

Dejo al lector formarse su propia opinión, en su elogio baste decir que fue escrito con conocimiento, fe y optimismo en el régimen municipal.

Mayela Cubillo Mora

Centro de Investigación y Capacitación en Administración PúblicaUniversidad de Costa Rica

Directora


Alcances del Artículo169 de la ConstituciónPolítica Costarricense

Juan Antonio Vargas Guillén

El Título XII de la Constitución Política se dedicó al régimen municipal, con ocho artículos, específicamente del número 168 al número 175, los cuales regulan: la división político-administrativa del país, la gobernabilidad y la representación de los intereses y servicios locales,

la integración del Gobierno Municipal, la autonomía municipal, la representación de los distritos (que no forman parte del Gobierno Municipal ni del Concejo Municipal), la impugnación de los acuerdos municipales, el control legislativo en la enajenación de bienes o endeudamiento, el control sobre la aprobación y la ejecución presupuestaria municipal.

Así, el artículo 169 de la Constitución Política costarricense establece que la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular y por un funcionario ejecutivo designado por la ley.

La primera tentación que una persona podría tener, al analizar esta norma constitucional, sería separar esa labor en dos partes o temas independientes: por un lado, la competencial general (intereses y servicios locales) y; por otro lado, la competencial orgánica (las relaciones entre los dos órganos constitucionales y sus competencias específicas).

Pese a la tendencia anterior, lo cierto es que el primero de los temas afecta de manera sustancial al segundo, tanto por razones jurídicas como extrajurídicas. Una incorrecta interpretación de la primera parte de este artículo 169 podría acarrear en que quehacer cotidiano de las municipalidades conflictos no solamente jurídicos, sino también prácticos.

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Origen de la confusión

Frente a cuestionamientos asociados con la ingobernabilidad del país, que implicaban un señalamiento sobre la falta de eficiencia y eficacia del quehacer de la Administración Pública frente a los requerimientos de la sociedad, se impulsó la descentralización territorial del Estado, la cual pretendía transferir nuevas competencias y recursos del nivel central a las municipalidades.

Esta corriente toma más fuerza a partir de la crisis energética y monetaria de inicios de los años ochenta del siglo pasado, cuando se cuestiona la capacidad del Estado benefactor para atender los requerimientos sociales. Es justamente en esta coyuntura cuando se halla como alternativa transferir las responsabilidades insatisfechas por el ente mayor a los entes menores territoriales, es decir, las municipalidades.

Debido a esta situación mundial, los organismos financieros internacionales presionan una nueva política que pretende disminuir el tamaño y la participación del Estado en la economía y la sociedad, hecho que promueve, a su vez, una mayor apertura al sector privado y la transferencia de actividades estatales al sector privado y a niveles descentralizados territorialmente.

Lo anterior nos conduce a pensar que en Costa Rica, desde 1949, el constituyente dispuso claramente la descentralización territorial, al asignarle a las municipalidades la condición de entidades autónomas encargadas de administrar los intereses y los servicios locales. Esto se evidencia en el año 2000 cuando la Sala Constitucional, frente a la intencionalidad de reformar el artículo 170 para promover la trasferencia de competencias, le indicó al Poder Legislativo lo siguiente:

Igualmente, la Sala se pronuncia sobre los alcances de las normas legales que transfieran las competencias a las municipalidades, puesto que al hacerlo como condición para poder girar los fondos públicos, se puede caer en el error de indicarle a los gobiernos locales qué es lo que deben hacer o ejecutar, con lo cual se estaría violentando la propia autonomía del artículo 170 constitucional, a la vez que se lesiona el artículo 175 ídem……esa misma ley no podrá imponerle a las municipalidades, en el carácter de gobierno local, hacer o ejecutar planes o proyectos concretos, porque hacerlo podría implicar que se invada, indebidamente, la autonomía municipal. (Resolución 10134-2000 de la Sala Constitucional, del 17 de noviembre 2000,)

De este modo, el Poder Legislativo insistió en una reforma que confundía el concepto de descentralización territorial con los de otros tipos de descentralización, particularmente la institucional o sectorial, regulada por parámetros constitucionales y doctrinales distintos. La doctrina ha deslindado ambos conceptos de manera clara y precisa, razón por la cual no se explica técnicamente como todavía hoy algunas personas insisten en mantenerse en el equívoco.


Descentralización territorial

García de Enterría (1979:317) precisa los cuatro parámetros del deslinde entre los dos tipos de descentralización: la territorial está caracterizada por la esencia territorial, el ámbito social, la universalidad de los fines y las potestades adecuadas al cumplimiento de estos cometidos.

De estos elementos el más evidente es la universalidad de los fines, esto significa que las instituciones autónomas corrientes, creadas a partir del artículo 188 constitucional, sea por Constitución o por Ley, son creadas con una finalidad específica, a la cual se deben y a ella ajustan sus poderes y organización; por tanto, se refieren a algunos administrados que hacen uso de estos servicios o actividades administrativas particulares. La descentralización no territorial implica una transferencia intersubjetiva y definitiva de competencias exclusivas.

En contraposición, la descentralización territorial posee como razón de ser la condición territorial y está obligada a desplegar su actividad sobre cualesquiera fines o servicios que requieran quienes utilicen el territorio, en relación con esos fines indeterminados jurídicamente, pues solamente el municipio tiene la potestad de establecer cuáles fines y con qué medios procura cumplirlos; por ello, se afirma que la descentralización territorial posee como característica propia la universalidad de sus fines.

La regla general es que existe una coincidencia entre el interés local (del bienestar general del cantón) y el interés nacional (de ese mismo bienestar de todos los habitantes del país), aunque no siempre es de esta manera, pues podrían presentarse excepcionalmente contradicciones entre los intereses locales y los nacionales. En otras palabras, no nos encontramos ante la transferencia de competencias exclusivas de manera definitiva, ya que normalmente coinciden los cometidos y las competencias locales con las del Estado y ambos interactúan como gobiernos, uno a nivel nacional, el otro a nivel local.

El gobierno y sus instituciones nacionales no pueden desentenderse ni transferir a las municipalidades sus competencias esenciales: salud, educación, seguridad ciudadana, ambiente, cultura. A su vez, las municipalidades no pueden soslayar su obligación de atender de la mejor manera los intereses de sus munícipes o usuarios relativos a la salud, educación, seguridad, ambiente, cultura, etc.

El núcleo de la competencia es el mismo para el nivel nacional y para el nivel local, pero en dimensiones o roles distintos, dentro de la misma competencia. El rol o la dimensión de cada uno se ajusta entre sí inteligente y periódicamente, es evolutivo, dinámico, dependiendo de la mayor satisfacción del interés público o colectivo. Es aplicable en este caso el principio general de subsidiariedad vertical, de acuerdo con el cual las decisiones deben adoptarse y ejecutarse en el nivel más cercano a la realidad afectada o interesada y solo cuando el nivel inferior no responde de manera adecuada el siguiente nivel superior puede intervenir, no al contrario.

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Al nivel nacional le corresponden las orientaciones políticas generales de toda la población, mas la administración y ejecución territorial de esas políticas nacionales deben ejercerlas autónomamente los gobiernos locales. A ambos les corresponden idénticas potestades reglamentarias de expropiación, organización, control, etc. en distintos niveles territoriales: nacional y local.

Ambos entes, el mayor y los menores, poseen incidencia en las mismas competencias, pero en grados diferentes de participación. Incluso, de distinta incidencia entre las diferentes municipalidades, en razón de su autonomía, la realidad cantonal y la aplicación dinámica del principio general mencionado.

Gobierno local.

Esta autonomía política, las potestades públicas y las competencias que implica le brindan al constituyente la posibilidad de asimilar a la municipalidad con la denominación de Gobierno Municipal que, de acuerdo con su propia determinación, está formado por un cuerpo deliberante (Concejo integrado por los regidores de elección popular) y de un funcionario ejecutivo designado por la Ley.

Algunos tratadistas nacionales le han restado importancia a este concepto y a esta inclusión, como es el caso del Dr. Mauro Murillo, quien resume su posición en los siguientes términos:

El uso de la locución “Gobierno Municipal” en el 169 de todos modos no es correcto, porque se debió haber dicho más bien “Municipalidades”, que son realmente el ente, la persona jurídica titular de la función que allí se establece, que por cierto no están constituidas por la simple suma del “cuerpo deliberante” más el “ejecutivo”, sino que tienen otros órganos más. De toda suerte, con la acepción del 169 “Gobierno Municipal” es una locución sin ninguna utilidad jurídica. (Murillo, 1988:250)

Diferimos de la posición de este jurista no solamente por el hecho de que el reconocimiento constitucional de que la Municipalidad es un Gobierno acentúa precisamente su condición de autonomía política, en el sentido de que desde la Carta Magna se consolida la capacidad propia para escoger cuáles son los cometidos y servicios locales, sin intervención del Gobierno de la República, sino además porque los otros órganos municipales a los cuales se refiere Murillo no constituyen “Gobierno Municipal”, pues son meras creaciones legales, -no constitucionales- y, además, no fueron expresamente incluidos dentro del concepto de “Gobierno” que deberíamos distinguir de los órganos meramente “administrativos” y no de gobierno. Entendiendo esto último como la capacidad legitima para tomar determinaciones de orientación general de la política institucional.


Por esta razón, debe leerse el artículo 169 completo y no deslindar el tema competencial orgánico del tema competencial interno, donde dos órganos creados constitucionalmente ejercen funciones de “gobierno” que incluso poseen una interacción en el ámbito de la impugnación de los actos municipales en una relación no jerárquica, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia judicial:

(…) los ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de connotación política. Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración.Entre ambos, no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación, necesaria para la labor de administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman, en los términos del artículo 169 constitucional. (Resolución 776-C-S1-2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)

Esta posición de la jurisprudencia nacional consolida la tesis de que la integración que el constituyente del 49 le otorgó al Gobierno Municipal y el significado de este órgano no son irrelevantes, pues a partir de ello se infiere que

el Alcalde no es inferior jerárquico del Concejo; son órganos con competencias coordinadas pero no sujetas que en definitiva deben complementarse para un funcionamiento eficiente y ágil de los ayuntamientos. Su deber de velar por el debido cumplimiento de los acuerdos municipales no presupone una sujeción jerárquica con el Concejo. Consiste en una tarea consustancial a sus competencias gerenciales y ejecutorias, para la buena organización y funcionamiento de los servicios locales. (Resolución 776-C-S1-2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)

Conviene precisar el concepto ‘gobierno’ para deslindarlo, por ejemplo, del concepto ‘administración’ y, de este modo, definir qué quiso decir el constituyente cuando asignó el Gobierno Municipal a los dos órganos, el colegiado integrado por los regidores electos popularmente, según la Constitución y el órgano unipersonal (funcionario ejecutivo) que se elegirá como disponga la Ley.

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De acuerdo con la Procuraduría, el término ‘gobierno’

se emplea en orden al ejercicio de funciones políticas y a efecto de señalar el carácter orientador, directivo de una determinada función y órgano. Se imputa al Gobierno un poder de impulso, de dirección y de control que se desarrollan por iniciativa propia. El Gobierno incide en la organización y funcionamiento de la comunidad política. Determina el ejercicio de un ámbito decisional propio, dotado de un poder de iniciativa que se refleja sobre otros órganos y sólo sujeto al ordenamiento jurídico, sin subordinación o injerencia de otros órganos.

La Administración tanto en sentido formal como material estaría referida a funciones y órganos de simple ejecución, que no transmutan el ejercicio del poder. En ese sentido, se considera que la Administración está estrictamente marcada por la legalidad y carecería de un ámbito de discrecionalidad propio y, en todo caso, le estaría vedada una valoración política. La Administración aparece como un instrumento del Gobierno, sin que presente sus notas características. 1 (Sala

Constitucional, Dictamen C-048-2004 del 2 de febrero de 2004).

Lo anterior adquiere particular relevancia en la determinación del ámbito competencial del Concejo Municipal y del Alcalde. La delimitación del concepto podría resolver innumerable cantidad de situaciones conflictivas dentro del funcionamiento armónico de los gobiernos locales, tal y como veremos más adelante.

1 “Es de advertir, sin embargo, la imposibilidad de diferenciar tajantemente entre gobierno y administración. Una decisión puede involucrar tanto valoraciones políticas como ser ejercicio de actividades administrativas, máxime si se está en la esfera del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública. Las decisiones administrativas no puede verse únicamente como ejecución de decisiones políticas, puestos que también pueden tener una particular incidencia política, afectar también los destinos de la comunidad organizada y no sólo de un sujeto en particular. Luego, quienes ocupan el “gobierno” también ejercen función administrativa. De ese hecho se deriva la imposibilidad de considerar determinados órganos como exclusivamente políticos o como administrativos. No podría decirse que un órgano, por ser de carácter político, ejerce sólo funciones políticas que impiden encuadrarlo como Administración Pública en el sentido de ejecución.” (Sala Constitucional, 2004: página).


Nulidad de actos administrativos

Ahora bien, existen condiciones en las cuales es necesario establecer cuál es el órgano de jerarquía superior para poder resolver casos de la vida cotidiana de las entidades públicas, como agotamiento de la vía administrativa, la nulidad de actos declaratorios de derechos o funciones superiores de control interno. No debería existir duda de cuál órgano le corresponde la función específica de resolver cada caso, pues deben respetarse principios de seguridad jurídica.

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública regula la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando ella sea absoluta, evidente y manifiesta, indicando en el inciso segundo, que la declaratoria deberá hacerla el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”. Antes de la reforma a este artículo efectuada por Ley Nº 8508 la norma no utilizaba esta terminología sino que se refería únicamente al “jerarca administrativo”. El cambio es analizado extensamente por nuestra jurisprudencia administrativa.

La Procuraduría General de la República, en el criterio C-321-2011 del 19 de diciembre de 2011, sostiene que

si bien debe admitirse que los ayuntamientos tienen un “régimen bifronte”, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, que por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales…Lo cierto es que en el caso de las corporaciones municipales, dadas las atribuciones que le son asignadas en el artículo 13 del Código Municipal, no cabe duda de que el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal, tal y como lo hemos sostenido en el dictamen C-048-2004 de 2 de febrero de 2004 (confirmado en el C-028-2010 de 25 de febrero de 2010) –esto con base en la resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, de la Sala Constitucional-; por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.

Nulidad de actos en materia de empleo

Continuando con el régimen de nulidades, esta jurisprudencia administrativa, ante el cambio normativo operado por la reforma al artículo 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508-, aceptó modificar la posición que hasta el momento había asumido la Procuraduría. Para ello, estableció que en el ámbito municipal, el órgano competente para ordenar, tramitar o delegar y resolver por acto final de un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa –incluso relativo a la materia de personal o de empleo- es el Concejo y no el Alcalde Municipal. (Dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008).

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Posteriormente la Ley 8773 de Reforma de los artículos 150, 156, 161, 162 y 163 del Código Municipal, Ley N.° 7794, y Derogación de los incisos 1, 6 y 7 del artículo 202 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N.° 8508, les restablecieron a los Alcaldes su competencia con respecto a los procedimientos administrativos e impugnaciones relativas al régimen de empleo; pues, anteriormente, con la aprobación del CPCA, esas competencias le fueron asignadas a los Concejos Municipales, lo cual entorpecía la administración y las potestades funcionales del jerarca administrativo.

Sobre este último punto aclara el órgano asesor que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal. En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009).

A pesar de la reforma operada por los artículos citados del Código Municipal y la derogatoria de los incisos del artículo 202, cuyo objetivo es devolver a los Alcaldes la competencia para resolver los recursos que, en materia laboral, interpongan los funcionarios directamente dependientes a él, la Procuraduría sostiene, en los dictámenes C-248-2009 de 3 de setiembre de 2009 y C-085-2010 de 26 de abril de 2010, que el Concejo Municipal conserva su condición de órgano superior supremo para todos los demás aspectos del quehacer municipal (Ver OJ-048-2009 de 25 de mayo de 2009).2

Definición de la política municipal

La interpretación brindada por el órgano asesor se basa en la lectura de las atribuciones asignadas por el legislador al Concejo Municipal en el artículo 13 del Código Municipal, las cuales son de carácter más general, como fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, aprobar los presupuestos y la política tributaria, dictar reglamentos. Es decir, son atribuciones típicas del gobierno y no meramente administrativas, pues se toma en consideración la naturaleza de representación popular y deliberativa del órgano colegiado que constituye el Concejo Municipal.3

2 Dictámenes de la Procuraduría General de la República C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros.3 “…Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M); es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Y que entre ambos no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación necesaria para la labor de administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman


Ahora bien, si analizamos con detalle las atribuciones asignadas al Concejo Municipal en el citado artículo veremos que se consolida una coparticipación en las decisiones fundamentales de la Municipalidad: la política y las prioridades de desarrollo se fijan conforme al programa de gobierno inscrito por el Alcalde, los presupuestos se aprueban de conformidad con la propuesta del Alcalde, la aprobación del plan de desarrollo municipal y el plan operativo anual son elaborados por el Alcalde; de igual modo, la aprobación para constituir establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades públicas de economía mixta solo puede realizarse por iniciativa del Alcalde.

Régimen de impugnación

Antes de la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo y la elaboración de las reformas de los artículos 161 y 162 del Código Municipal, la Procuraduría sostuvo que el superior jerárquico de la Municipalidad era el Concejo Municipal4. Dicha afirmación se basó en las funciones que ejercía cada órgano y, especialmente, en el régimen de impugnación, pues el Concejo podía conocer y resolver en alzada todas las actuaciones del Alcalde o sus subordinados.5

Posteriormente, este mecanismo procesal fue modificado mediante la Ley Nº 8773 del primero de setiembre de 2009, artículo primero, el cual dispone que los actos administrativos del Alcalde y sus subordinados son impugnables únicamente ante ellos mismos y en alzada ante el Tribunal Contencioso Administrativo, en condición de jerarca impropio.

El artículo 162 del Código Municipal (1998) vigente establece al respecto:

Las decisiones de los funcionarios o funcionarias municipales que no dependan directamente del concejo tendrán los recursos de revocatoria ante el órgano que lo dictó y apelación para ante la Alcaldía municipal, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día; podrán fundamentarse en motivos de ilegalidad o inoportunidad y suspenderán la ejecución del acto.

Cualquier decisión de la Alcaldía municipal, emitida directamente o conocida en alzada, contra lo resuelto, por algún órgano municipal jerárquicamente inferior, estará sujeta a los recursos de revocatoria ante la misma Alcaldía y apelación para ante el Tribunal Contencioso-Administrativo.

(artículo 169 constitucional) (Al respecto véase la resolución Nº 000776-C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).”4 Dictamen C-317-2005 del 5 de setiembre de 20055 Dictamen C-083-2011 del 13 de abril de 2011

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Conforme a esta posición de la Procuraduría, los cambios normativos suscitados en los últimos años han generado que ya no pueda hablarse del Concejo Municipal como superior jerárquico del ente territorial; no obstante, en los otros criterios mencionados, en el inciso segundo del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se sostiene lo contrario.

El carácter de jerarca administrativo, según admite el órgano contralor, se concede al órgano que resuelve en forma definitiva los asuntos propios de su función y, en el caso de las Municipalidades, tanto el Concejo Municipal como los Alcaldes solucionan en definitiva los asuntos propios de su función. Por tanto, el jerarca administrativo en las Municipalidades es el Gobierno Municipal, integrado por el órgano colegiado y por el unipersonal (Concejo y Alcalde), cada uno con sus funciones propias.

En sentido contrario, el Alcalde mantiene la capacidad de objetar con la interposición del veto cualquier acuerdo del Concejo Municipal, de acuerdo con el artículo 158 del Código Municipal, con las salvedades establecidos en el artículo 160 de éste.

Control interno

Se ha establecido que el Concejo Municipal también es administración y no solo gobierno, lo cual se relaciona con el artículo segundo de la Ley de Control Interno (2002), donde se establece que la administración activa, deslindándola de la meramente contralora o consultiva, “…desde el punto de vista funcional, es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración. Desde el punto de vista orgánico es el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan; incluyen al jerarca, como última instancia.”

Así, la jurisprudencia administrativa reconoce que

junto a la actividad política de fijación de las políticas y programas, planes de desarrollo, planes urbanísticos, aprobación del presupuesto, la actividad normativa, el Concejo debe realizar funciones netamente administrativas, como la celebración de distintos contratos, resolver recursos y el nombramiento de diversos órganos, entre otros. Ergo, desde la perspectiva del Código Municipal no cabe duda de que el Concejo Municipal es órgano de Administración Activa.6

6 Dictamen C-028-2010


Antes de la Ley de Control Interno (2002), ya el artículo 13 del Código Municipal (1998) obligaba al Concejo Municipal a conocer los informes de la Auditoría Interna, por tanto, es razonable que el artículo 37 de la primera señale:

Artículo 37. —Informes dirigidos al jerarca. Cuando el informe de auditoría esté dirigido al jerarca, este deberá ordenar al titular subordinado que corresponda, en un plazo improrrogable de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de tales recomendaciones, dentro del plazo indicado deberá ordenar las soluciones alternas que motivadamente disponga; todo ello tendrá que comunicarlo debidamente a la auditoría interna y al titular subordinado correspondiente.

Según la Procuraduría y la Contraloría General de la República, esta norma al hablar de jerarca se refiere al Concejo Municipal, aunque como se ha observado existen criterios contradictorios. Así se evidencia cuando el artículo se refiere al titular subordinado, pese a que se ha afirmado que el Alcalde no es un subordinado del Concejo Municipal, pues no existe relación de jerarquía. Lo anterior nos llevaría a concluir que el superior le puede dar órdenes, otorgar plazos y eventualmente hasta sancionar al subordinado, lo que resultaría incongruente con la teoría del órgano bifronte esbozada hasta este momento.

Pese a la incongruencia antes señalada, la misma jurisprudencia administrativa optó por entender la figura del Alcalde como el titular subordinado en un razonamiento no muy claro, al indicar que

(…) a efecto de los informes de auditoría, el Alcalde puede ocupar la posición de titular subordinado, aun cuando sea el jerarca unipersonal del Ente. Ello en el tanto le corresponde ordenar la ejecución de los acuerdos municipales y vigilar esa ejecución, así como supervisar el desarrollo de la política municipal, lo que implica que en última instancia es responsable por el logro de los fines municipales(…) Se está ante el reconocimiento expreso de un poder de jerarquía, aún cuando no sea el jerarca máximo (…) No pareciera, empero, que el Concejo Municipal pueda dirigirse directamente al funcionario involucrado a efecto de que proceda a ejecutar las recomendaciones del informe de auditoría. Por el contrario, cabe considerar que lo procedente es que se dirija al Alcalde para que éste, en tanto administrador general de la Municipalidad proceda a hacer cumplir las referidas recomendaciones. (Dictamen número C-100-2005, del 7 de marzo del 2005.)

La duda prevaleciente en esta interpretación radica no solamente en la noción que la Procuraduría General de la República ha venido afirmando sobre la reforma legislativa a favor de los Alcaldes, especialmente en materia de impugnación, sino también en la normativa estipulada por el Código Municipal. Por ejemplo, éste último al finalizar el artículo 13, que establece las competencias del Concejo, señala con toda claridad que además le corresponderán a éste órgano colegiado “las demás atribuciones que la Ley señale expresamente”

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(C.M., 1998) o sea, a contrario sensu, para agregar una atribución más a este órgano la legislación debe hacerlo expresamente y no derivarlo de una mera interpretación, pues sino está asignada al Concejo la atribución es del Alcalde.

Competencias residuales y exclusivas

Resulta también interesante analizar el caso de los asuntos o competencias que no están expresamente asignados ni al Concejo Municipal (artículo 13) ni al Alcalde (artículo 17) del Código Municipal u otras normas conexas. Es aquí donde surge la teoría de las competencias que no son propias, o sea, las residuales, particularmente en un contexto jurídico que ya ha reconocido que ninguno de los dos órganos detenta la condición de jerarca administrativo superior frente al otro.

En este sentido, la Sala Constitucional había tomado posición y ha indicado en el voto 3683-1994 lo siguiente:

(…) en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente. (Sala Constitucional, 1994)

Sumado a lo anterior, recientemente, la Procuraduría General de la República7 reconoce que la Ley Nº 8508 de 2006 restableció las relaciones de poder entre el Concejo Municipal y el Alcalde y determinó que este último dejó de ser subordinado del primero y, por lo tanto, no puede ser superior jerárquico exclusivamente, sino que debe compartir dicha condición con el órgano unipersonal.

Así, para el órgano asesor, lo tocante a las competencias residuales en el ámbito territorial debe ser analizado de conformidad con las potestades asignadas a los diferentes miembros del Gobierno Local; en otras palabras, debe realizarse una interpretación para cada caso en concreto, lo cual podría profundizar aún más el grado de confusiones que el tema contrae.

En relación con lo mencionado sobre la disposición final del artículo 13, el artículo 17 del Código Municipal señala en su inciso final una posición distinta, pues le asigna al Alcalde la posibilidad de ejercer atribuciones

7 Dictamen número C-64-2011 del 15 de marzo de 2011


creadas por reglamento municipal, a diferencia del Concejo que debe ser por una norma con rango de Ley al menos y de manera expresa. Pero aún con las atribuciones exclusivas asignadas al Concejo se corre el riesgo de que por mera interpretación se le asignen aspectos que no están expresamente otorgados al órgano colegiado.

Por ejemplo, existen casos donde al no existir una asignación expresa a nivel legal, en la práctica, se presentan importantes confusiones, tal es el caso del otorgamiento de patentes comerciales, patentes de licores o la autorización de desarrollo de proyectos urbanísticos, proyectos de urbanizaciones. En tales situaciones, la Procuraduría, al tratar de determinar el deslinde de competencias administrativas entre el Concejo Municipal y la Alcaldía, le asigna estas competencias al primero, sin que ninguna Ley expresamente lo disponga.

La Ley de licores recientemente derogada, autorizaba a las municipalidades en los artículos 11 y 12 a establecer el número de patentes o licencias comerciales de licores que se pueden rematar en el cantón. La Procuraduría General de la República indicó que “esta competencia, dado su contenido discrecional, pertenece al Concejo Municipal. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia administrativa” (Ver Opinión Jurídica OJ-83-2007 del 28 de agosto de 2007).

En este último criterio se reincorporan algunas interpretaciones que extienden muy abiertamente las competencias y atribuciones de los Concejos Municipales, al indicar que

(…) corresponden además al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Por supuesto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente cuál órgano del gobierno municipal es el competente. (Opinión Jurídica OJ-83-2007 del 28 de agosto de 2007).

Esta ha sido una posición de la Procuraduría, que podría estar contradiciendo la disposición final del artículo 13 del Código Municipal, al otorgarse al Concejo atribuciones que no se encuentra expresamente determinadas en una Ley:

Este carácter representativo del órgano engarza plenamente con el hecho de que en la autorización o no de la construcción de una urbanización están en juego no sólo aspectos de naturaleza técnica, sino que también conlleva asuntos de índole político, social, económico, cultura y ambiental, que debe ser analizados y valorados por el máximo órgano de representación popular de los munícipes, y no por un órgano de carácter eminentemente técnico. 8 (Dictamen C-235-99 de 3 de diciembre de 1999)

8 Dictamen C-235-99 de 3 de diciembre de 1999

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El órgano asesor fundamenta su criterio para otorgar tales poderes al órgano colegiado, en su naturaleza deliberativa y representativa: el Concejo Municipal es el órgano idóneo y natural – salvo que la Ley disponga otra cosa - para tomar aquellas decisiones administrativas que demanden sopesar aspectos de índole discrecional o determinar conceptos jurídicos fundamentales, y que por su trascendencia puedan afectar el interés público o los derechos de los particulares. Al respecto, la Procuraduría insiste erróneamente en que esto es una consecuencia implícita en el sistema de la democracia constitucional.

Entonces, la Procuraduría vuelve a contradecir su posición ante el Código Municipal y la nueva legislación citada anteriormente; regresa a la jurisprudencia constitucional superada, cuando afirma que no debe omitirse subrayar que esta tesis se encuentra en nuestro Derecho de la Constitución, conforme el cual las potestades residuales de las municipalidades – no atribuidas expresamente a ningún órgano específico del gobierno municipal – le corresponde ejercerlas al órgano de mayor representación democrática, deliberativo y pluralista. Esto se fundamenta en el voto constitucional N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994, cayendo nuevamente en la antigua confusión jurisprudencial.

La falacia consiste en partir de que el Concejo es el órgano superior; por ello, cuando la Procuraduría insiste en que ya no lo es, la jurisprudencia no resulta aplicable. No es que debe omitirse la jurisprudencia constitucional, es que ésta no es de recibo para resolver los asuntos del gobierno municipal, pues éstos están determinados ahora por nuevos parámetros jurídicos.

Lo anterior significa que los supuestos de la vieja jurisprudencia constitucional ya no poseen actualidad jurídica. Es claro que las competencias residuales le corresponden al jerarca, pero en este caso tal jerarca no es exclusivamente el Concejo, al cual la legislación le otorga competencias expresas, pero le limita las residuales, particularmente cuando estas se asignan por interpretación.

Por ello, consideramos equivocada la interpretación brindada por la Procuraduría cuando afirma que tanto el otorgamiento de patentes comerciales como el otorgamiento de licencias urbanizadoras son parte de esas competencias administrativas que corresponden al Concejo Municipal, en su condición de órgano de mayor representación democrática y pluralista del Municipio, por ser el órgano llamado a ponderar los aspectos técnicos, políticos y discrecionales que esa aprobación implica.


Conclusión

La universalidad de fines que puede asumir la Municipalidad, conforme al artículo 169, determina que la forma en la cual la Constitución Política integra el Gobierno Municipal, con el Concejo y el Alcalde, resulta un aspecto de suma importancia, al poseer implicaciones jurídicas profundas que logran el equilibrio de poder entre ambos órganos y el quehacer político y administrativo institucional.

Al ser creados constitucionalmente y ejercer funciones de ‘gobierno’ poseen una interacción política, jurídica e institucional en distintos ámbitos, incluido el de la impugnación de los actos municipales, en una relación no jerárquica. Así lo ha reconocido la jurisprudencia judicial, donde hoy el Concejo Municipal no puede conocer de las impugnaciones de los actos del Alcalde o sus subordinados, pero en cambio éste si puede vetar los acuerdos del Concejo Municipal.

Con las atribuciones asignadas al Concejo Municipal en el Código respectivo, lo que se consolida es una coparticipación en las decisiones fundamentales de la Municipalidad: la política y las prioridades de desarrollo se fijan conforme al programa de gobierno inscrito por el Alcalde, los presupuestos se aprueban según la propuesta del Alcalde, la aprobación del plan de desarrollo municipal y el plan operativo anual son elaboradas por el Alcalde, la aprobación para constituir establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades públicas de economía mixta solo pueden realizarse por iniciativa del Alcalde.

Paralelamente se ha mantenido una contradictoria jurisprudencia administrativa relativa a la nulidad absoluta de los actos administrativos, control interno y la condición de titular subordinado del Alcalde. Esto atenta no solamente contra lo que la Procuraduría General de la República ha venido afirmando sobre la reforma legislativa a favor de los Alcaldes, especialmente en materia de impugnación, sino además contra el Código Municipal.

Al finalizar el artículo 13 señala con toda claridad que además le corresponderán al Concejo Municipal “las demás atribuciones que la Ley señale expresamente”, o sea, a contrario sensu, para agregar una atribución más a este órgano la legislación debe hacerlo expresamente y no derivarlo de una mera interpretación, pues sino está asignada al Concejo la atribución es del Alcalde, máxime que en su caso puede adjudicarse atribuciones por medio de reglamentos municipales, tal y como lo dispone el Código Municipal.

La jurisprudencia constitucional que asignaba las competencias residuales al Concejo Municipal ya no es aplicable al caso municipal, pues el Alcalde dejó de ser inferior jerárquico del órgano colegiado y, por lo tanto, no puede atribuírsele a éste la condición de superior administrativo o jerárquico.

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Referencias bibliográficas

García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. (1979). Curso de Derecho Administrativo I. Madrid: Editorial Civitas.

Murillo Arias, Mauro. (1988). Ensayos de Derecho Público. San José: EUNED.

alcances del artículo 169 de la constitución política...

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