alcuni concetti preliminari lorenzo benatti parma, 9 febbraio 2015
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Alcuni concetti preliminari
Lorenzo Benatti
Parma, 9 febbraio 2015
Impresa, azienda e società
Cos’è un’impresa? Vedi art. 2082 c.c. Cos’è una società? Vedi art. 2247 c.c. Cos’è un’azienda? Vedi art. 2555 c.c. Imprenditore (in senso giuridico). Imprenditore in senso economico.
I gruppi di società
Cos’è un gruppo? Il gruppo di società è un’aggregazione di imprese
societarie formalmente autonome ed indipendenti l’una dall’altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l’influenza dominante di un’unica società (Campobasso, p. 289).
Gruppo vs/Controllo.
Il controllo (art. 2359 c.c.) Sono considerate società controllate (1° c.):
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (no contratto di dominazione).
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi (2° c.).
Controllo e gruppo
L’esistenza del controllo non basta per poter affermare che di è in presenza di un gruppo (lo si può solo presumere), occorrendo anche l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di società.
Concetto di gruppo
Esiste una definizione legislativa di gruppo? È importante una definizione ed una
disciplina del gruppo?
Il problema
Responsabilità della capogruppo per il dissesto della controllata:– danno creditori controllata;– posizione soci minoranza controllata.
Le scelte operative della singola società del gruppo possono pregiudicare le aspettative di quanti fanno affidamento solo sul suo patrimonio. Decisioni delle società figlie ispirate dall’interesse di gruppo (e perciò vantaggiose per il gruppo nel suo complesso) possono risultare dannose per gli azionisti che non fanno parte del gruppo di comando (c.d. azionisti esterni), nonché per i creditori delle stesse.
Evoluzione storica
Legislatore e giurisprudenza hanno per anni ignorato il fenomeno dei gruppi di società.
Era presente la disposizione di cui all’art. 2359 c.c. con limitate conseguenze.
Alcune piccole prese di coscienza del fenomeno nella vecchia amministrazione straordinaria e nella liq. coatta fiduciarie. Più esplicitamente nel TUB.
Nel 1992 introduzione del bilancio consolidato con la definizione dell’area di consolidamento.
Riforma 2003: art. 2497 ss
La disciplina si applica alle società e gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di società (2497).
Chi sono?– «Si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione
e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque la controlla ai sensi dell’art. 2359» (2497sexies).
– La disciplina si applica inoltre alla società o all’ente che «esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti» (art. 2497septies).
Insolvenza di gruppo
Manca una disciplina generale dell’insolvenza di gruppo.
Una disciplina dell’insolvenza di gruppo è prevista da alcune discipline speciali:– amministrazione straordinaria delle grandi
imprese insolventi (D. Lgs. 270/1999 e D.L. 347/2003);
– liquidazione coatta amministrativa delle società fiduciarie e di revisione ( D.L. 233/1986);
– crisi dei gruppi bancari (tub).
Lettere di patronage
Dichiarazioni della capogruppo rilasciate a banche per favorire il finanziamento delle società controllate utilizzate in luogo delle tradizionali fidejussioni.
Il valore giuridico delle lettere di patronage dipende dal loro contenuto, ma si ritiene che non costituiscano vere e proprie obbligazioni fideiussorie. E’ pacifico che le lettere di patronage forti siano fonte di responsabilità in caso di inadempimento della controllata. Discusso se lo siano anche quelle deboli.
Patti parasociali
Cos’è un contratto parosociale o patto di sindacato? Ogni accordo con il quale, superando quanto previsto
nell’atto costitutivo o dallo statuto, i soci, o parte di essi, regolano, eventualmente insieme a terzi, uno o più profili concernenti l’esecuzione del rapporto sociale.
Gli accordi vincolano solo i partecipanti:– le limitazioni cui essi accettano di sottomettersi non
vincolano i soci estranei,– la società resta estranea all’efficacia degli accordi e nulla
può fare se uno dei partecipanti viola il patto.
I principali tipi
Sindacati di blocco Sindacati di voto Sindacati di consultazione Sindacati di emissione o collocamento, Ecc.
Classificazioni
Sindacati a tempo determinato o indeterminato.
Sindacati all’unanimità o a maggioranza. Sindacati con efficacia reale od
obbligatoria.
Evoluzione storica
I sindacati sono stati ignorati dal legislatore per molti anni. La giurisprudenza è partita da posizioni restrittive: illiceità
sindacati a maggioranza. Cass. 20 settembre 1995, n. 9975: leciti se non incidono su
poteri e funzioni organo assembleare. Ma mantenuta illiceità sindacati a tempo indeterminato e sindacati reali.
Cass. 23 novembre 2001, n. 14865: leciti sindacati a tempo indeterminato perché il socio può sempre recedere.
Numerosi interventi legislativi negli anni ’90, fino al TUF (art. 122 e 123).
Riforma diritto societario: art. 2341 bis e 2341 ter. Parametro liceità: salvaguardia prerogative assemblea. Si
ritengono ormai leciti anche i sindacati reali.
Processi straordinari
Processo di fondazione/costituzione. Processo di ampliamento/ristrutturazione. Processo riorganizzazione/ristrutturazione. Processo ridimensionamento/liquidazione.
Strumenti utilizzati
Costituzione società/conferimento, trasferimento partecipazioni, trasferimento/affitto d’azienda trasformazione, fusione, scissione, aumento di capitale, riduzione di capitale, liquidazione.
Acquisizioni
Un soggetto (generalmente un imprenditore in senso economico) intende acquisire la struttura di un altro soggetto.
Talora vi è anche la volontà dell’altro soggetto di cedere la propria attività.
In altri casi l’altro soggetto inizialmente non ha questo obiettivo.
I modi più semplici di acquisire l’altrui struttura sono quello di acquistare l’azienda oppure di acquistare le quote/azioni della società che ne è titolare. Esistono poi acquisizioni complesse che si realizzano attraverso fusioni, scissioni, conferimenti e combinazioni di più operazioni.
Fasi preliminari all’acquisizione
Generalmente l’acquisizione è preceduta da una fase di trattative, che precedono l’accordo tra acquirente e cedente.
Prima ancora delle trattative, il soggetto che persegue l’acquisizione deve individuare esattamente l’obiettivo o gli obiettivi che persegue con l’operazione, deve tentare una prima valutazione delle “entità target” individuate, mettendo in evidenza vantaggi e svantaggi delle diverse alternative per giungere a quantificare l’entità del possibile costo sostenibile per l’acquisizione.
Le lettere d’intenti (1)
Nell’ambito delle trattative si ricorre talora a scambio di corrispondenza.
Una prassi diffusa è quella di redigere lettere di intenti. Con esse due o più parti, in vista della conclusione di un contratto, pongono dei punti fermi sullo stato delle trattative. Le parti fissano accordi parziali e programmatici, riservandosi di proseguire le trattative e definire più avanti i punti lasciati in sospeso, fino ad arrivare alla stipula definitiva del contratto ma senza obbligarsi a concluderlo.
Le lettere d’intenti (2)
Bisogna porre attenzione alla circostanza che le lettere siano o meno vincolanti:– non sono vincolanti quelle lettere nelle quali le parti si
limitano a verificare il reciproco interesse alla prosecuzione di una trattativa, senza voler assumere impegni specifici;
– vincolanti le lettere che contengono veri e propri accordi, tuttavia subordinati nella loro efficacia al verificarsi di una determinata condizione (i cosiddetti “contratti a condizione sospensiva”);
– vi sono poi numerose fattispecie “intermedie” tra le due precedenti
Le lettere d’intento (3)
Anche laddove non possa individuarsi nelle lettere di intenti un vero e proprio contratto concluso, potrebbe talora sorgere una responsabilità pre-contratturale in relazione all’interruzione delle trattative. Secondo la Suprema Corte essa si verificherebbe in caso d’interruzione delle trattative quando “le parti abbiano [già] preso in considerazione gli elementi essenziali dello stipulando contratto”
Le lettere d’intenti (4)
Altra questione è quella dell’efficacia delle cd. “clausole binding”. Nel contesto di una lettera d’intenti si possono prevedere clausole dal contenuto ben definito, dalle quali le parti vogliano far derivare specifici obblighi, la cui violazione comporta responsabilità contrattuale: ciò accade, innanzitutto, con la clausola relativa alla riservatezza, la quale prevede che i contraenti, durante la fase preliminare, si impegnino a non diffondere notizie relative alle trattative che devono rimanere strettamente confidenziali; altra clausola che, sebbene contenuta in una lettera d’intenti, ha solitamente valore vincolante è quella con la quale le parti s’impegnano a obblighi di esclusiva o prelazione; ancora, è usualmente vincolante la clausola con la quale viene individuata la legge applicabile e/o il foro competente per le liti.
Rischi delle acquisizioni
Ogni acquisizione comporta il rischio che, una volta realizzata, si scopra che quanto si è acquisito non abbia le qualità ed il valore che l’acquirente riteneva avesse quanto ha posto in essere l’operazione.
I rischi possono essere ridotti principalmente:– espletando preventivamente una Due diligence preventiva,– evitando la continuità soggettiva attraverso l’utilizzo della
cessione d’azienda o della società veicolo,– prevedendo apposite clausole di garanzia come le clausole
escrow,
Due diligence preventiva
La migliore garanzia contro i rischi connessi con i processi acquisitivi.
Nel caso quanto acquisito non corrisponda alle caratteristiche che preventivamente erano state concordate, non è detto che sia possibile rimediare a posteriori.
La due diligence consiste in: “un’attività organizzata volta alla raccolta e alla verifica di informazioni di natura patrimoniale, finanziaria, economica, gestionale, strategica, fiscale ed ambientale relativamente ad un’azienda oggetto di acquisizione o possibile acquisizione in modo da ottenere come risultato finale una fotografia particolareggiata della realtà in esame”.
