alejandra gils carbó - cablevisión s.a. s. acuerdo preventivo extrajudicial dictamen - abril 2007
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Alejandra Gils Carbó - Cablevisión S.A. s. acuerdo preventivo extrajudicial DICTAMEN- 2007TRANSCRIPT
Ministerio Público de la Nación
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Juz 11- Sec 22- Sala D n° 87.298/04
“Cablevision S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudici al” (FG n° 96.808)
Excma. Cámara:
El juez homologó el acuerdo preventivo extrajudicial (APE)
presentado por Cablevisión S.A. (fs. 11211/11254).
Rechazó el planteo sobre falta de legitimación de los accionistas
y directores de Cablevisión para gestionar el APE, con fundamento en que el
COMFER había convalidado su actuación al dictar la Res.1364/03 que autorizó la
emisión de acciones clase “B”, previstas en el acuerdo.
Juzgó que Cablevision S.A. estaba excluida de observar las
limitaciones establecidas a la inversión extranjera por la ley de Preservación de
Bienes y Patrimonio Culturales 25.750, en virtud de lo dispuesto en su art. 2 inc. b),
habida cuenta que dicha norma establece que no se encuentran alcanzados por la
ley los contratos de cesión de acciones celebrados con anterioridad a su entrada en
vigencia, incluyendo los que aún no hubieran sido aprobados por los organismos
pertinentes. Como Cablevision S.A. era una empresa de capitales extranjeros con
anterioridad a la ley, entendió que las sucesivas transferencias accionarias también
estaban amparadas por la mencionada excepción.
Estimó que no era imputable a los accionistas de Cablevisión
S.A. el hecho de que se hallaba pendiente el trámite de aprobación de las
transferencias accionarias y sostuvo que lo atinente a la renegociación de la deuda
compete a la sociedad, en tanto que lo relativo a la titularidad de las acciones
concierne a los accionistas, que son sujetos diferentes.
Entendió que la actuación de supuestos accionistas y
administradores de hecho hallaba amparo en la teoría de la legitimación de los actos
de los administradores de facto, en cuya virtud la apariencia razonable de un derecho
debe, en las relaciones con los terceros, producir el mismo efecto que el derecho
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mismo. Ponderó que la reestructuración de los pasivos de la sociedad se vincula
necesaria y directamente con la continuidad de la empresa, más allá de la persona
del empresario y de su particular situación. Consideró que ello excede notoriamente
los intereses individuales de los accionistas, proyectándose a la esfera de intereses
de la comunidad que involucra el interés de empleados, proveedores, y en particular
el de los acreedores, quienes se pronunciaron en forma abrumadora a favor de la
propuesta de acuerdo.
Tuvo en cuenta que fue revocada la medida cautelar dictada por
el juez federal Bonadío, dirigida a que el COMFER no autorizara en forma definitiva
las transferencias accionarias en Cablevisión SA. Descartó que mediara una
transgresión a la autorización concedida por la Res. 1364/03 porque la emisión de
acciones Clase B, en ningún caso, podrá acarrear cambio de control, al no superar el
20% del capital social.
Descartó que las transferencias accionarias denunciadas por
Cablevisión SA el 3-3-05 afectaran el APE, porque se trataría de actos posteriores a
los actos de reestructuración. Asimismo, señaló que no se transfirieron
participaciones societarias de Cablevisión sino de una de sus accionistas. Estimó
que no estaba acreditado que la deudora hubiera utilizado la convocatoria a
asamblea de obligacionistas para presionar a los acreedores disidentes a transferir
sus títulos y que los edictos publicados no exhiben fallas. La abrumadora
concurrencia descartaría los supuestos perjuicios invocados.
Juzgó que la exclusión de algún acreedor en los términos del art.
45 LCQ no fue categóricamente planteada y que aún sin computar el crédito
adquirido por “Fintech”, se arriba a las mayorías legales. Legitimó la celebración del
APE con una categoría de acreedores y la exclusión de otras, sobre la base de que
la pars conditio creditorum contempla la posibilidad de formular categorías y que ello
fue aceptado por los restantes acreedores.
Ponderó la relevante circunstancia de que el acuerdo preventivo
extrajudicial de Cablevisión SA obtuvo la conformidad del 99,955% del capital
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computable y un 91,667% del total de acreedores alcanzados. Así también, señaló
que es mayoritaria la doctrina y pacífica la jurisprudencia que se ha pronunciado
sobre la aplicabilidad del art. 45 bis al APE.
Rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esa norma.
Entendió que no contaba con un desarrollo argumental sólido y que no advertía la
razón por la cual la aplicación de un régimen de mayorías obtenidas mediante un
procedimiento más rápido y barato que el concurso preventivo, podía afectar tan
gravemente los derechos de los titulares de los créditos seriados, como para tachar
de inválida la norma.
II
Apelan la sentencia los acreedores Javier Vendramín, Luis
Alvarez Poli Petrúngaro y Rodrigo Patrón Costas en los términos de sus memoriales
que obran a fs. 11391/433, 11437/80 y 12121/156. Son contestados por la deudora a
fs. 11488/538 y 12174/195, respectivamente.
Señalan los apelantes que el presente APE sólo abarca las
deudas contraídas con los titulares de obligaciones negociables, emitidas en los años
1999 y 2000. Alegan que es inverosímil que la empresa careciera de capacidad
económica para afrontar sus obligaciones catorce meses después de la emisión de
los títulos. Afirman que sus accionistas son importantes fondos de inversión
internacionales que pretenden beneficiarse de los efectos del default argentino. Su
intención –dicen- sería hacer recaer los efectos de su cesación de pagos sólo en
cabeza de los acreedores financieros, en beneficio de los comerciales, porque
muchos de ellos son empresas vinculadas y/o subsidiarias de los accionistas de
Cablevisión. Destacan que tanto la ley 23.576, como el prospecto de emisión de las
obligaciones negociables, impedían a la deudora modificar las condiciones de pago
originariamente convenidas sin el voto unánime de los tenedores.
Afirman que Cablevisión SA no contaba con las mayorías legales
del APE al formalizar su presentación inicial y que sólo pudo obtenerlas luego de que
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el juez ordenara la realización de una asamblea de bonistas en el país, con el fin de
permitirle negociar la recompra del crédito del principal acreedor con poder bloqueo,
el fondo buitre “Huff”. A tal fin, declaró formalmente presentado el APE, aunque la ley
no prevé una declaración de apertura como en el concurso preventivo.
Objetan que los edictos no se publicaran en las plazas
extranjeras donde se colocaron los títulos, conforme lo exige la Res. Gral. 368/1 de la
Comisión Nacional de Valores, pese a lo solicitado a fs. 11.091.
Relatan los apelantes que en 2001, el juez a cargo del Juzgado
Federal en lo Criminal y Correccional n°11, doctor Bonadío, había ordenado una
medida cautelar prohibiendo a las autoridades del COMFER que dicten resoluciones
definitivas que impliquen cambios de titularidad en la concesión de licencias de
televisión por cable, hasta que concluya una investigación vinculada a las leyes de
Radiodifusión n. 22.825, de Lavado de Dinero n. 25.246 y de Preservación de Bienes
y Patrimonio Culturales n. 25.750. Sin embargo, el COMFER autorizó
condicionadamente la emisión de acciones “clase B”, que permitía el arreglo entre
Cablevisión y sus acreedores. Sostienen que ni los accionistas ni los administradores
presentantes del APE podían justificar esa calidad, en virtud de la mencionada
medida cautelar. Manifiestan que si bien un nuevo juez revocó en 2005 la prohibición
dictada por el juez Bonadío, eso no modifica la circunstancia de que el COMFER
autorizó lo que no podía autorizar. Afirman que la posterior revocatoria no produce
una retroacción purgatoria.
Cuestionan que el a quo haya purgado la tenencia ilegal de
acciones y la designación de administradores de facto invocando la teoría de la
apariencia. Sostienen que esa doctrina busca proteger a los terceros de buena fe
ante manejos perjudiciales y, por ende, es inaplicable al caso.
Asimismo, critican la sentencia en cuanto interpretó que la
Res.1364/03 del COMFER del 3-12-03 habría convalidado la legitimación de los
accionistas y directores de Cablevisión a los efectos del APE. Dicen que el juez no
tuvo en cuenta que el COMFER sujetó la autorización a determinadas condiciones:
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a) que la emisión de acciones clase B sea efectuada por un monto máximo de $
54.005.243; b) que represente no más del 22,30% del capital social; c) que los socios
denunciados y autorizados conservaran el número de votos necesarios para
prevalecer en la toma de decisiones de las asambleas y reuniones de directorio. Sin
embargo, en el incidente de subrogación habría quedado acreditado que no se
cumplió ese compromiso, porque el 2 de marzo de 2005 Fintech Media LLC del
Estado de Delaware, Estados Unidos, adquirió el 100% de la sociedad VLG
Argentina, socia controlante de Cablevisión reconocida por el COMFER.
A raíz de ello, el 3 de marzo de 2005 resultó modificada la
composición del directorio, designándose presidente a Julio Herrera. El 16 de marzo
siguiente, Fintech Media LLC transfirió el 50% de su tenencia a Vistone Ltd., quien a
su vez transfirió su participación accionaria el 10 de agosto de 2005 a Grupo Clarín
S.A. Los apelantes se agravian de que el juez denegara la producción de la prueba
ofrecida para acreditar estos extremos, afectando sus garantías constitucionales.
Sostienen que así habría surgido que la autorización conferida por la Res.1364/03
del COMFER caducó por incumplimiento de las condiciones requeridas, máxime que
las mencionadas transferencias habrían tenido lugar antes de la celebración de la
asamblea de obligacionistas del 17-11-04.
Cuestionan que el a-quo haya admitido la aplicación del
mecanismo de aprobación de la propuesta para los títulos en serie, previsto por el
art. 45 bis LC, en un acuerdo preventivo extrajudicial. Destacan que dicha norma no
está mencionada en la remisión del artículo 76 y que no es posible aplicarla por
analogía, porque no hay razones legales que abonen la posibilidad de sustituir las
reglas que rigen la emisión de los títulos, mediante un APE realizado exclusivamente
para esa categoría de acreedores.
Sostienen que el propósito del APE fue presionar a los tenedores
de obligaciones negociables, sometiéndolos a un proceso irregular para que se
desprendan de los títulos en favor de los fondos buitres accionistas que salieron a
recomprarlos; así, sus acciones especulativamente adquiridas subían de valor,
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mientras sus vinculadas y subsidiarias –no incluidas en el APE- cobraban el 100% de
sus créditos.
Objetan que la falta de un certificado de tenencia y bloqueo
vigentes al tiempo de realización de la segunda asamblea impide determinar si los
que votaron están sujetos a una causal de exclusión (art. 45 LC). Señalan que el a
quo contempló que, aun excluyendo la conformidad otorgada por Fintech se
alcanzaban las mayorías legales, porque omitió tener en cuenta la participación de
Fintech Advisory Inc. y Fimex Internacional Limited. Esas sociedades estarían
representadas por Julio Herrera, quien también era presidente de Cablevisión SA.
Por lo demás, se agravian de que el juez rechazara su planteo
de inconstitucionalidad del proceso reglado por los arts. 72 y 76 LC. Sostienen que
no ha existido un debido proceso destinado a proteger el derecho de propiedad, de
igualdad y de defensa en juicio de los sujetos alcanzados por la homologación
porque se desarrolló con información insuficiente, a través de una diligencia
preliminar no prevista por la ley, y sin la publicación edictal correspondiente en las
plazas donde se colocaron los títulos. Señalan que el proceso de APE genera un
altísimo grado de inseguridad jurídica y puede constituir un fuerte elemento de fraude
o desbaratamiento del derecho de los acreedores. Por último, solicitan que se
revoque la sanción de apercibimiento impuesta solidariamente a la parte y a su
letrado.
III
A mi modo de ver, el acuerdo preventivo extrajudicial de
Cablevisión SA no debe ser homologado por las razones que a continuación
expongo.
1. Las causales de oposición del artículo 75 de la ley
concursal no son taxativas.
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En primer lugar, cabe tener en cuenta que no estamos ante un
proceso ordinario en el cual sólo se ventilan los intereses individuales de las partes
del juicio. En cambio, el proceso concursal es un proceso especial, dirigido a arribar
a la mejor solución que atienda los plurales intereses afectados por la crisis que
produce la insolvencia.
Por ello, la Ley de Concursos y Quiebras es una ley de orden
público, de modo que sus disposiciones no pueden ser dejadas sin efecto por los
particulares (art. 21 del Código Civil).
Y esto es así, porque el interés general en el equilibrio
económico justifica que el Estado haya regulado específicamente la solución
aplicable ante la insolvencia, en atención a los diversos intereses en juego: el de los
acreedores, en especial, los laborales y sus familias; el del deudor; el de la sociedad
en general, para que se preserve la fuente de trabajo y la actividad productiva; el
interés del Estado por la repercusión que causa la desaparición de agentes
económicos o la continuidad de actividades improductivas, o de empresarios
ineficientes o deshonestos, etc.
Ello explica que el Ministerio Público sea “parte” en la
homologación del acuerdo preventivo judicial o extrajudicial (art. 51 y 276 LC), lo que
sería impensable en un juicio ordinario donde sólo se ventilen intereses particulares,
disponibles para las partes, que se rige de manera prevaleciente por el principio
dispositivo.
La posibilidad de realizar un acuerdo contractual con el deudor
para el pago de sus deudas, mediante un sistema de mayorías, violenta el principio
básico res inter alios acta. Esto constituye una verdadera anomalía en el derecho
privado porque en ese ámbito rige el principio de la autonomía de la voluntad. De
éste se deriva que los particulares no tienen el poder de imponer, jurídicamente, a
otros sujetos, las propias decisiones. Entre las partes privadas, hay una exigencia de
libertad e igualdad, y de autodeterminación.
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Sin embargo, en el acuerdo preventivo, un grupo de acreedores
dispone del derecho de propiedad del resto, aunque estos últimos jamás hayan
consentido someterse a la voluntad de otros sujetos, como sí ocurre en los contratos
asociativos. Este régimen exorbitante del orden contractual, que subordina el
ejercicio de los derechos creditorios a las exigencias colectivas, sólo se explica por la
prevalencia de un interés público . Los procesos concursales están concebidos
para tutelar intereses que superan el interés individual del acreedor de un sujeto
insolvente y se concreta en el interés general de la sociedad, jurídicamente
organizada, a la conservación del equilibrio económ ico. (conf. La Monica, Mario
“I reati fallimentari”, Edit. IPSOA, Milano, 199, págs. 200/1).
Uno de los elementos esenciales para resguardar ese equilibrio
es la protección del crédito. No hay actividad económica que no tenga necesidad de
crédito. Si los acreedores no cobran sus créditos, el precio del dinero encarece y se
reduce la circulación económica. La credibilidad de los ordenamientos jurídicos
modernos en tema de derecho de fondo –dice Piero Pajardi- se asienta en su
capacidad concreta de tutelar el derecho de crédito, que es un soporte indefectible
de la libertad y del crecimiento (v. Pajardi P., "Radici e ideologie del fallimento", Ed.
Giuffrè, Milán, 2002, pág. 66 y 6).
Por tales motivos, el legislador le ha impuesto al juez del concurso
el mandato de no homologar el acuerdo preventivo realizado con abuso o fraude (art.
52.4 LC). De ello se sigue, necesariamente, que las partes y el Ministerio Público
pueden invocar todos los elementos de juicio conducentes para que los jueces
realicen esa valoración, sin que ello pueda limitarse a las causales del art. 75 LC. Es
más, hallándose interesado el orden público, los jueces tiene el deber de juzgar de
oficio la legalidad del acuerdo preventivo (art. 21 Código Civil).
2. Los hechos de la causa.
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A los efectos de analizar la legalidad del APE presentado por
Cablevisión considero necesario destacar los siguientes hechos.
El 14 de mayo de 2004 Cablevisión invocó la existencia de un
APE y solicitó al juez su homologación. El APE comprendía únicamente a
determinados acreedores, categorizados como financieros, y excluía a otras dos
categorías de acreedores, los bancos oficiales y los acreedores comerciales. Al
respecto, Cablevisión expuso que negoció su deuda con los bancos oficiales en
forma independiente y que los acreedores comerciales cobrarían según su título, sin
quitas ni esperas.
A los efectos de demostrar la existencia del APE, Cablevision
invocó la conformidad de seis acreedores financieros y de cuatro votos positivos
prestados por las obligaciones negociables, Series 5, 9, 10 y 11. Sin embargo, el
deudor denunció que no prestaron su conformidad al acuerdo cuatro acreedores
financieros y que hubo cuatro votos negativos por las mismas series de obligaciones
negociables de acuerdo con el art. 45 bis LC.
Así, Cablevisión sostuvo ante el juez que había obtenido
conformidades equivalentes al 74,6% del capital y el 55,5% de la cantidad de
acreedores. Sin embargo, simultáneamente, solicitó al juez que excluyera de la base
computable al fondo de inversión Huff, quien detentaba una tenencia del 30% de las
obligaciones negociables, a quien atribuyó maniobras extorsivas. Esta petición jamás
fue resuelta porque al realizarse la asamblea de obligacionistas del 17 de noviembre
de 2004, Cablevisión anunció que se habían alcanzado mayorías del 99,955% del
capital computable y un 91,667% de los acreedores alcanzados por el APE, sin
insistir en el pedido de exclusión.
La reseña precedente, revela un hecho que tiene, en el caso,
relevancia esencial para juzgar la cuestión planteada: Cablevisión no tenía las
mayorías legales cuando presentó el APE al juez.
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Esto resulta de su propio reconocimiento de que no contaba con
la conformidad del principal tenedor de obligaciones negociables, el fondo de
inversión Huff.
A su vez, advierto que la estrategia seguida de seleccionar
algunos acreedores fuertes –fondos de inversión, bancos privados y empresas
vinculadas, según veremos- para sumarlos a los votos de los obligacionistas, tuvo el
efecto de diluir la participación de estos últimos y disimular la ausencia de las
mayorías legales para imponer la propuesta a los obligacionistas, que son los
verdaderos destinatarios del acuerdo.
En el caso, según se verá, este agrupamiento es arbitrario, no
sólo por su diversa posición de poder y relación con la deudora –directa en el caso
de los préstamos bancarios y empresas vinculadas- sino porque los bonistas sólo
aportan un voto por persona aunque sean cientos o miles. La situación de absoluta
asimetría entre los bonistas y la emisora se ve agravada en un acuerdo preventivo
extrajudicial: un trámite que se realiza sobre la base de la información proporcionada
por la deudora, sin ninguna clase de control sobre su veracidad, lo que afecta el
derecho de defensa de los destinatarios del acuerdo.
Esta comprobación inicial de que se inició un APE sin APE explica
por qué en el caso adquiere significación la oposición de los apelantes a la
homologación, referida a la falta de legitimación de los accionistas y administradores
de hecho que celebraron el acuerdo.
Para una mejor comprensión, enunciaré las diversas etapas que
siguió la invocada reestructuración de deuda de Cablevisión y luego desarrollaré
pormenorizadamente cada aspecto, indicando los hechos comprobados en la causa:
i) El 3 de marzo de 2004 Cablevisión informó a la Bolsa de
Comercio y a la Comisión Nacional de Valores, el resultado
exitoso del APE, lo que fue ampliamente divulgado por la
prensa.
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ii) Sin embargo, ya vimos que el escrito de inicio revela la
falsedad de esa información. No se habían alcanzado las
mayorías suficientes porque las presentadas se computaron
sobre la base de la exclusión del fondo de inversión Huff.
Ante un requerimiento de la Bolsa, dos meses y medio
después, Cablevisión informó en forma poco clara la
exclusión de algunos tenedores, insistiendo en la existencia
de las mayorías (nota del 17.05.04). La noticia favorable ya
había circulado.
iii) Luego veremos que esta violación al deber de informar a la
Bolsa y a la Comisión Nacional de Valores permite
manipular los precios en el mercado, pues los
obligacionistas, ante la incertidumbre que genera el proceso
y la certeza de que ya había mayorías que permitirían
imponerles la propuesta, lo que no era cierto, se ven
impulsados a desprenderse de sus títulos a valores aún
menores a los ofrecidos en el APE, pero al contado,
iv) También Cablevisión ocultó las transferencias accionarias
de su controlante directa -VLG Argentina LLC- que se
negociaron en forma simultánea al trámite del APE. Según
veremos, estas cesiones accionarias integran de manera
inescindible el acuerdo. Así también violó el deber de
informar sobre todo cambio del grupo de control que
impone el Régimen de Transparencia en la Oferta Pública
(decreto 677/01).
v) El motivo de este ocultamiento se relaciona con la
adquisición del paquete accionario de control indirecto de
Cablevisión (50%) por Fintech Media LLC, una sociedad
extranjera vehículo de Fintech Advisory Inc. Fintech Adisory
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Inc. es gerente de inversión de Fimex International Ltd, y su
actividad es la propia de un fondo buitre. Fintech Advisory a
través de sociedades controladas celebró y votó el APE de
Cablevisión.
vi) A su vez, a partir de la sanción de la ley 25.750 regía una
prohibición legal para que sociedades extranjeras
adquirieran acciones de Cablevisión, porque ello excedería
el límite del 30% que se había fijado a la inversión
extranjera en las empresas de medios.
vii) Son varios las razones por las que se habría ocultado el
ingreso de Fintech, que es un aspecto esencial del acuerdo:
a) La transferencia accionaria de Fintech viola leyes de
orden público instituidas para la protección del interés de la
Nación, como las leyes 22.285 y 27.750, lo que trae
aparejado la nulidad absoluta del acto celebrado; b) La
violación al art. 45 LC que prohíbe votar las sociedades
controlantes y a otros acreedores complacientes en tanto
que (i) sociedades del Grupo Fintech votaron el APE y (ii)
los abogados del Grupo Fintech, en representación de
importantes acreedores, dieron su conformidad a la
propuesta.
viii) Por ello, en el caso, el planteo de falta de legitimación de
los accionistas y administradores del grupo controlante para
celebrar el APE, en cuanto controvierte la eficacia de la
incorporación, es dirimente y conduce inevitablemente al
rechazo del APE, ya se comparta o no que la nulidad de
esos actos afecte un acuerdo preventivo. Vale decir:
ix) Si Fintech Media no es accionista en virtud de la nulidad
absoluta de la transferencia accionaria, entonces el aporte
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que ha realizado para concretar el APE también es nulo.
Sin accionista no hay fondos.
x) Si se reconoce legitimación a Fintech Media para celebrar
el acuerdo, entonces no hay mayorías legales para el APE
porque fue votado por el controlante, mediante interpósitas
personas. Si hay accionista controlante, no hay
mayorías, porque esos votos son nulos (art. 45 LC).
xi) De todos modos, la compra de ON por el grupo controlante
para votar el APE (reconocida por el ex presidente de
Cablevisión) sobre la base de información falsa
proporcionada al mercado de que había mayorías para
imponer el acuerdo, es un fraude a los obligacionistas que
impide la homologación.
xii) Por último, se ignora si los votantes del APE tienen
legitimación y poder para dar la conformidad por lo s
acreedores, porque los documentos habilitantes no fueron
exhibidos al juez.
xiii) A pesar de lo expuesto, Cablevisión informó a la Bolsa
que cumplió el APE, canjeando los títulos a los
obligacionistas al margen de la ley, ya que el acuerdo no
estaba firme y estaba impugnado por fraudulento.
xiv) Los obligacionistas están diseminados en el país y en el
exterior, por lo que difícilmente tendrán la información
necesaria y los recursos económicos–ya expoliados- para
recuperar sus derechos a pesar de que el APE no se
homologue. Cablevisión ya demostró hallarse en fondos
para pagarle a los acreedores disidentes si el APE se
rechaza.
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xv) A esta altura los jueces se preguntarán ¿para qué se
persigue la tan controvertida homologación del APE si el
acuerdo fue aprobado y cumplido en un 99,99%? Si el
rechazo del APE no afectará la crisis financiera ya superada
de Cablevisión ¿por qué someterse al control judicial, y de
esta fiscalía, habiendo cometido tantas irregularidades?
¿Tienen en verdad esas mayorías?
xvi) Aquí adquiere consistencia la tesis de los apelantes de que
la homologación se persigue para convalidar la actuación
de Fintech Media LLC en transgresión a la Ley de
Radiodifusión y la Ley de Preservación de Bienes y
Patrimonio Culturales, ya que carece de las condiciones
para ser titular de un medio de radiofusión, a tenor de esas
normas de interés nacional. Sin Fintech no hay APE. Si el
APE se homologa, la sentencia podría ser invocada para
legitimar su actuación ilegal.
3. El régimen de las leyes 22.285 y 25.750.
En primer lugar, examinaremos el régimen especial al cual está
sometida la deudora, que adquiere relevancia en el caso, por las circunstancias
antes descriptas.
La ley de Radiodifusión (22.285) ya establecía condicionamientos
para ser titular de empresas de radiodifusión en sus artículos 45 y 46, de acuerdo a
su texto original, entonces vigente, a saber: ser argentino nativo o naturalizado con
antigüedad mínima de cinco años; tener idoneidad cultural acreditada por una
trayectoria que pueda ser objetivamente comprobada; tener capacidad patrimonial
acorde con su inversión y poder demostrar el origen de los fondos; no estar
incapacitado o inhabilitado, civil y/o penalmente, para contratar o ejercer el comercio,
ni haber sido condenado por delito doloso; no ser deudor moroso de obligaciones
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fiscales o provisionales; no tener vinculación jurídica o económica con empresas
periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo acuerdo de reciprocidad; no ser
magistrado judicial, legislador, funcionario público, ni militar o personal de seguridad
en actividad.
Asimismo, el artículo 46 (también sin la reforma de la ley 26.053
del 15-09-05, posterior a la cesión examinada) establece que, en caso de
sociedades, el objeto social debe estar limitado a la actividad de radiodifusión; no
pueden ser filiales ni subsidiarias, ni estar controladas o dirigidas por personas
físicas o jurídicas extranjeras; los socios deben ser personas físicas y no pueden
exceder de veinte, las acciones deben ser nominativas; no pueden modificarse los
estatutos, ni transferirse o cederse partes, cuotas o acciones sin autorización del
COMFER.
Esta última transgresión se considera falta grave y se sanciona
con la nulidad de las asambleas de socios en las que hayan participado accionistas
no autorizados (art. 47).
La ratio de estas disposiciones radica en que los servicios de
radiodifusión son de interés público (art. 1 ley 22.285), debido a su incidencia sobre
el bienestar común de la población y el interés del Estado.
El 18 de junio de 2003 se dictó la ley 25.750 que estableció otros
límites a la titularidad de medios de comunicación, vinculados a la nacionalidad, “en
orden a resguardar su importancia vital para el desarrollo, la innovación tecnológica y
científica, la defensa nacional y el acervo cultural” (art. 1°).
Así, en su artículo 2 dispone que “la propiedad de los medios
de comunicación, que se definen en el artículo 3° d e la misma, deberá ser de
empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras
hasta un máximo del 30% del capital accionario y qu e otorgue derecho a voto
por el mismo porcentaje del 30%”.
A su vez, el artículo 4 establece que “…A los efectos de esta ley
se entenderá por persona extranjera: a) Personas fí sicas de nacionalidad
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extranjera o; b) Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior
controladas directa o indirectamente por personas f ísicas de nacionalidad
extranjera.”
El debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley ilustra
sobre los motivos del legislador para introducir esos condicionamientos a la
participación extranjera en los medios de comunicación. Por un lado, se procuró
actualizar los contenidos de la ley 22.285, principalmente orientados a las personas
físicas, en razón de la creciente participación de los grupos societarios en la vida
económica. A su vez, se intentó aventar la toma de control hostil de empresas de
medios de comunicación por parte de fondos buitres del exterior, ya que aquéllas se
habían tornado atractivas al descender su cotización, en virtud de la reciente crisis
económica del 2001. Con esa inteligencia, la ley 25.750 también prohibió recurrir al
denominado cramdown del artículo 48 de la ley concursal -el mecanismo que permite
adquirir la empresa en marcha a acreedores y terceros si fracasa el concordato
preventivo- para el caso de las empresas de medios de comunicación. La intención
del legislador fue evitar la desnacionalización de nuestras empresas.
Durante el debate, el diputado Di Cola recordó que “quince años
atrás, en el caso “La Prensa sobre abastecimiento”, la Corte Suprema sentó dos
principios fundamentales, partiendo de la base de que todo lo referido al acervo
cultural, a los principios y a lo atinente a la esencia de los pueblos ya no podía
defenderse como en la antigüedad, cuando bastaba con cuidar las fronteras de los
países o de las sociedades”. Recordó que entonces la Corte había señalado “que los
medios de comunicación son vehículos de la cultura, instrumentos por medio de los
cuales se transmiten los valores culturales de una Nación y en cuya conformación
participa la ciudadanía…a los que también asignó la necesidad de un segundo
principio que dejó sentado: que los medios de comunicación imprescindiblemente
deben tener solidez en sus bases cultural, económica y empresaria”.
Asimismo, puntualizó el diputado Cappeleri “debemos manejarnos
con prudencia, fundamentalmente en esta etapa donde la democracia y el Estado no
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sólo están gobernados por el mercado, sino además por los medios. Estamos en la
era de la “mediocracia”, o sea, de la influencia de los medios sobre la democracia”.
A este fenómeno se ha referido Giovanni Sartori al desarrollar su
tesis sobre el tránsito del “Homo Sapiens” al “Homo Videns”, en su obra “Homo
Videns. La sociedad Teledirigida” (Ed. Taurus, Madrid, 1988). Dice Sartori, que “la
televisión no es sólo instrumento de comunicación; es también, a la vez, paideia, un
instrumento antropogenético, un médium que genera un nuevo tipo de ser
humano…Y es falso que la televisión se limite a reflejar los cambios que se están
produciendo en la sociedad y en su cultura. En realidad, la televisión refleja los
cambios que promueve e inspira a largo plazo” (ob. cit., pág. 36 y 130).
Destaca el pensador italiano que “Las noticias televisivas influyen
de un modo decisivo en las prioridades atribuidas por las personas a los problemas
nacionales y las consideraciones según las cuales valoran a los dirigentes políticos”
(ob. cit. pág. 106).
En el mismo sentido, dice Domenico Fisichella, que “quienes
seleccionan las informaciones se convierten en administradores del dominio
simbólico de las masas. Es suficiente con aumentar o reducir ciertas dosis de
imágenes o de noticias para que se adviertan las consecuencias de las técnicas de
nutrición adoptadas” (“Democracia eletronica piu directa ma a rischio”, Telema, 1995-
96, cit. por Sartori, ob. cit., pág. 130).
Desde este punto de vista, se ha considerado que a través del
dominio extranjero de los medios de comunicación se pueden dificultar las
transformaciones culturales nacionales. La manipulación de los medios posibilita que
se cultive la negación de la realidad nacional, el rechazo a la periferia, el
sometimiento sistemático de hombres y mujeres a formas de pensamiento
estereotipadas, alejadas de una conciencia nacional, la cual incluso puede ser
caracterizada peyorativamente (v. Franz Fanon, “Los condenados de la tierra”, Ed.
Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 1974, pág. 216 y ss.).
18
Si bien en el debate parlamentario de la ley 25.750, ésta fue
tachada de oportunista –visto que protegía especialmente a algún sector- lo cierto es
que la mencionada ley atiende, sin duda, al interés general de la sociedad en que los
medios de comunicación masiva estén reservados a empresas de mayoría de capital
nacional.
Lejos de tratarse de una disposición antojadiza o discriminatoria,
muchos países han establecido restricciones a la participación extranjera en
empresas de medios de comunicación masiva, por tratarse de una actividad
considerada de interés estratégico para la nación.
Por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica se reguló la
materia en la Ley de Comunicaciones de 1934 (Communications Act of 1934
ammended by Communications Act of 1996). De acuerdo con los términos de dicha
norma, no podrán obtener licencias de radio para transmisión pública (1) ningún
gobierno extranjero o sus representantes; (2) ningún extranjero ni sus
representantes; (3) ninguna corporación organizada bajo leyes extranjeras; (4)
ninguna corporación en la que más de un quinto del capital social esté en manos
extranjeras o en la que más de un quinto de los votos esté concentrado en
extranjeros, en empresas organizadas bajo leyes extranjeras o en gobiernos
extranjeros (Sección 310 y ss). Además, la ley norteamericana establece que
también podrá negarse la concesión de licencias a e mpresas que estén directa
o indirectamente controladas, si más del 20% del ca pital de las sociedades
controlantes pertenece a extranjeros (cfr. Title 47 de la Communications Act of
1934, Sección 310 “License ownership restrictions” (a) y (b)).
El magnate australiano Rupert Murdoch debió adoptar la
ciudadanía norteamericana para construir un imperio mediático en ese país: la red
nacional Fox, varios “Cable TV” y diarios como el New York Post (v. Gaggi, Massimo,
en “Credibilitá Zero”, diario “Il Corriere della Sera” del 18-4-07).
También México incorporó restricciones a la inversión extranjera
en esa actividad. Así surge del art. 6 de la ley de inversión extranjera –sancionada el
Ministerio Público de la Nación
19
18 de julio de 2006- que en su art. 6 enumera las actividades económicas reservadas
de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas entre las que se
mencionan los “servicios de radiodifusión, y otros de radio y televisión, distintos de
televisión por cable”. Además, la Ley Federal de Radio y Televisión –sancionada el
19 de enero de 1960- establece en su art. 31 que es causal de revocación de las
concesiones “IV. Enajenar, ceder o transferir, hipotecar, dar en garantía o en
fideicomiso o gravar de cualquier modo, íntegra o parcialmente, la concesión y los
derechos derivados de ella, el equipo transmisor, o los bienes afectos a la actividad,
a Gobierno, empresa o individuo extranjeros, o admi tirlos como socios de la
negociación concesionaria ”.
En Colombia, la ley 182 autoriza en su artículo 34 la inversión
extranjera en sociedades concesionarias de espacios o programas de
televisión o canales zonales, limitándola a un 15% del total del capital social de
la sociedad concesionaria y a condición de que el país de origen del inversionista
ofrezca la misma posibilidad de inversión a las empresas colombianas, en
condiciones de reciprocidad. Además, exige que dicha inversión provenga de
empresas o sociedades dedicadas a la industria de l a televisión en el país de
origen de la inversión . La misma norma establece que la inversión extranjera no
podrá hacerse a través de sociedades con acciones a l portador, sino sólo a
través de sociedades con acciones nominativas. Para su aprobación, el inversionista
deberá presentar a la Comisión Nacional de Televisión la autorización de
funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento de la inversión.
Las leyes de Brasil –por su parte- reservan para empresas
nacionales o de mayoría de capital brasileño, las actividades de edición periodística
(art. 12 y 222 Constitución Nacional y decreto 70436); TV por cable (ley 8977/95),
entre otras (conf. Estoup Luis A., “El fin de la teoría de Bernardo de Irigoyen”, ADLA
2003-D, pág. 4875).
Tanto en Estados Unidos como en Europa existen límites a la
propiedad extranjera en las estaciones de radio y televisión. Estas son consideradas
20
más estratégicas aún que las redes de telecomunicaciones debido a su importancia
política, electoral y cultural. Por eso no existen directivas de la Unión Europea que
abran el mercado de las televisoras, como sí lo han hecho con las redes de
telecomunicación, aunque sólo a nivel intraeuropeo (v. Enrico Grazzini, “Messico e
regole: alt allo stranero in rete”, diario “Il Corriere della Sera- Economía” del 16-04-
07).
En los últimos días la compañía americana AT&T realizó una
oferta pública de acciones para adquirir el control de Telecom Italia, que se frustró
ante la reacción de la ciudadanía frente a la posibilidad de que la red fija de
telecomunicaciones fuera adquirida por un extranjero, incluso los sindicatos llamaron
a huelga. Una de las principales objeciones se centró en que el adquirente extranjero
debía ceder las participaciones accionarias en los canales de radio y televisión (v.
“Rete, separazione solo per cause “eccezionali” en diario “Il Sole 24 Ore” del 17-04-
07 y Grazzini Enrico, ob. cit.).
3.2. En el caso de autos, el juez entendió que Cablevisión SA no
estaba sometida a las disposiciones de la ley 25.750 de Preservación de Bienes y
Patrimonio Culturales, en virtud de la excepción contenida en el inciso b) del artículo
2. Esa norma excluye del ámbito de aplicación de la ley a “los contratos de cesión de
acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan
sido aprobados por los organismos competentes”. El juez tuvo en cuenta que
Cablevisión era una sociedad controlada por personas jurídicas extranjeras a la
fecha de entrada en vigencia de la ley -cuya aprobación por el COMFER estaba
pendiente- para concluir, en virtud de la norma citada, que las sucesivas
transferencias accionarias también se hallaban amparadas por la exclusión legal.
En mi parecer, la interpretación realizada por el a quo de los
alcances de la ley 25.750, al considerar que las empresas que ya estaban en manos
extranjeras quedan excluidas de cumplir las restricciones impuestas por la nueva ley,
es irrazonable.
Ministerio Público de la Nación
21
Esa hermenéutica se hace pasible de las críticas que ha recogido
la denominada teoría de la petrificación. De acuerdo a esa doctrina, el modo rígido
de entender una interpretación literal, que va incluso más allá de la interpretación
estricta, en realidad le atribuye a las palabras de la norma un significado más
restrictivo que el literal (v. Guastini R., “La fonti del diritto e l´interpretazione”, Ed.
Giuffré, Milano, 1993, pág. 362/3).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho,
reiteradamente, que es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la
intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento jurídico restante, sin que pueda suponerse la
inconsecuencia o falta de previsión del legislador (Fallos 304:1733; 314:1705, entre
otros).
En ese sentido, señala Nestor Sagüés que la interpretación es
legítima cuando desentraña el sentido de la norma vigente, tarea que requiere,
primero, descubrir cuál es. A su vez, la interpretación es ilegítima cuando desvirtúa o
falsea la norma, alterando el mensaje jurídico-político encapsulado en ella (conf. “La
interpretación judicial de la Constitución”, Ed. Depalma, 1998, Buenos Aires, pág.
80).
Un examen del contenido de la ley 25.750 y de sus antecedentes
parlamentarios, revela que el designio del legislador fue proteger el interés de la
Nación y de la comunidad para que los medios de comunicación masiva estén
reservados a empresas con mayoría de capital nacional, en concordancia con el
criterio adoptado por las demás legislaciones del derecho comparado. Por ende,
cabe concluir que sus disposiciones deben regir para todas las transferencias
accionarias que tengan lugar a partir de su vigencia.
Si el mencionado artículo 2 b) excluyó del marco de aplicación a
las transferencias ya realizadas a favor de sociedades extranjeras, aún si no habían
obtenido la autorización del COMFER, ello se debió a la exigencia de no vulnerar
derechos, o expectativas, adquiridos bajo el régimen anterior. Esa aclaración era
22
necesaria, a raíz del particular mecanismo instituido por la ley 22.285, según el cual
para ser accionista de medios de radiodifusión, la autorización del organismo
competente es constitutiva de los derechos (arts. 45 y 47). De manera que quienes
no se hallaban autorizados hasta entonces, perderían sus derechos adquiridos en
virtud de transferencias accionarias ya denunciadas al COMFER, en cuanto
excedieran el nuevo límite impuesto al capital extranjero.
La sentencia apelada interpretó la excepción legal de un modo
que instaura un régimen de privilegio en favor de las empresas de medios de
comunicación cuya titularidad o control ya estuviera en manos de personas
extranjeras, al concluir que las futuras transferencias accionarias pueden realizarse
sin los condicionamientos legales impuestos a las empresas de capital nacional.
Estimo que tal interpretación es inaceptable, pues desvirtúa el
espíritu de la ley y aparece reñida con los principios constitucionales de igualdad
ante la ley (art. 16 CN) y de imperatividad de las leyes para los extranjeros que
quieran desarrollar actividades en nuestro país (art. 20 CN). Además, esa
hermenéutica es incompatible con el interés social, que es el bien jurídico protegido,
en esta materia, por la intervención legislativa en negocios contractuales, propios del
sector privado.
Cabe concluir, entonces, que Cablevisión SA no está eximida de
cumplir las exigencias de la ley 25.750, por cuanto la excepción del art. 2 b) sólo
beneficia, exclusivamente, a los accionistas ya denunciados con anterioridad a su
entrada en vigencia que se hallaban pendientes de aprobación.
3.1. Al iniciar estas actuaciones el 14 de mayo de 2004,
Cablevisión informó que sus accionistas eran VLG Argentina LLC, Southel Holdings
SA y AMI CV Holdings LTD. También mencionó que Liberty Media International Inc.
se desprendió de sus derechos políticos a favor de Liberty Argentina Inc., que
cambió su denominación a VLG Argentina LLC, aclarando que Liberty Media
International Holdings LLC, ni ninguna de sus afiliadas tienen derechos políticos
sobre VLG Argentina, ni sobre Cablevisión.
Ministerio Público de la Nación
23
Ello coincide con lo informado por el COMFER en el sentido de
que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750 (julio/2003), los accionistas
autorizados de Cablevisión SA eran TCI International Holdings Inc. (luego Liberty
Media International), Natalio Wende y Basilia Jalikias. Asimismo, se hallaba
pendiente de autorización el ingreso de VLG Argentina LLC (antes Liberty, 50%),
Southel Holdings SA (35,86%) y AMI CV Holdings LTD (14,14%; ver fs. 8083/4 y
9325/26).
Estas cesiones –anteriores a la ley 25.750- no están alcanzadas
por las restricciones a la participación extranjera allí establecidas, conforme a la
interpretación desarrollada en el punto anterior del art. 2 inc. b).
De modo que, al iniciarse este trámite, los controlantes
denunciados de Cablevisión no se hallaban inhabilitados por la ley 25.750.
Ello proporcionó una cobertura legal aparente a la presentación
del APE, que –según veremos- contrasta con la información proporcionada por
Liberty Media a la SEC (United Securities Exchange Commission), la autoridad de
control del mercado de valores en USA.
4. La relevancia de la transferencia accionaria a F intech
Media LLC para la homologación del APE.
La transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG
Argentina LLC –controlante indirecto de Cablevisión (50%)- a Fintech Media LLC,
una compañía constituida en el Estado de Delaware, no fue un hecho posterior a la
celebración del APE, sino que integra el acuerdo de reestructuración de deuda que
se pretende homologar. Cabe recordar que, como señalé, la ley 25.750 establece
en forma expresa que los límites a la participación extranjera alcanzan al
controlante indirecto (art. 4).
Como se verá a continuación, (i) la información proporcionada por
Liberty Media International Inc. a la SEC (United States Securities and Exchange
Comisión); (ii) las declaraciones de los señores Julio Herrera y David Manuel
24
Martínez y (iii) la documentación secuestrada en el estudio de sus abogados por un
juzgado federal en lo penal, demuestran que la transferencia se negoció con
anterioridad a la presentación del APE, que la transferencia accionaria integra el APE
y que existe un grupo económico conformado por las sociedades titulares que fueron
utilizadas para la conformación de las mayorías.
4.1. En efecto, a fs. 9114/9139 y 9443/9459 obran dos formularios
denominados “10-Q”, del 30 de junio y 30 de setiembre de 2004, que fueron
presentados por Liberty Media Internacional Inc. ante la SEC -el organismo de
control del mercado de valores en Estados Unidos- cuya autenticidad se ha
corroborado ingresando en el sitio www.sec.gov.
Del examen de esos documentos surge que Liberty Media
International Inc. informó -con anterioridad a la asamblea de obligacionistas
realizada en autos el 17 de noviembre de 2004 - que la sociedad había celebrado
canjes de deuda de rentabilidad total en relación a la deuda bancaria de una
subsidiaria de United Pan-Europe Communications NV y a la deuda en obligaciones
negociables de Cablevisión.
Allí se expresa (v. traducción a fs. 9123/9140) que “Liberty posee
una participación indirecta económica y sin poder de voto del 78,2% en una sociedad
de responsabilidad limitada que es la titular del 50% del capital accionario en
circulación de Cablevisión1. Conforme a los canjes de deuda de rentabilidad tota l,
una contraparte compra un monto especificado del tí tulo de deuda subyacente
para beneficio de nuestra sociedad. Hemos constituido una garantía con la
contraparte equivalente al 30% del precio de compra de la contraparte para la deuda
comprada de la subsidiaria UPC y el 90% del precio de compra de la contraparte
para la deuda comprada de Cablevisión”.
“Al 30 de setiembre de 2004, el precio de compra tot al de los
títulos de deuda subyacentes a nuestros acuerdos de canje de deuda de
1 Se refiere a VLG Argentina LLC.
Ministerio Público de la Nación
25
rentabilidad total que involucraban la deuda de la subsidiaria UPC y
Cablevisión era de $ 121.738.000. 2-…”
“A pesar de que no tenemos una participación accionaria directa o
indirecta en Cablevisión, tenemos el derecho y la obligación de aportar $
27.500.000.- a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas
que representan aproximadamente el 40% de las accio nes íntegramente
diluidas de Cablevisión en el caso de que se aprueb e la reestructuración de
Cablevisión en su forma actual…”
“Con posterioridad al 30 de setiembre de 2004, la contraparte
del canje de la deuda de rentabilidad total de Cabl evisión, con nuestro
consentimiento, celebró un contrato de participació n con un tercero que, de
consumarse, conduciría a la finalización de nuestra responsabilidad en virtud de este
canje de deuda y a la devolución de nuestra garantía.”
“…tenemos el derecho y la obligación de aportar el $ 27.500.000.-
a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas que representan
aproximadamente el 40% de las acciones íntegramente diluidas de Cablevisión en el
caso de que se apruebe la reestructuración de Cablevisión en su forma actual. Con
posterioridad al 30 de setiembre de 2004, celebramo s un contrato, que, de
consumarse, eliminaría este derecho y obligación a cambio de una
contraprestación en efectivo de aproximadamente 40, 5 millones. ” (el resaltado
no está en el original).
4.2. Los hechos declarados por Liberty Media ante la SEC, se
corroboran y complementan con los dichos del señor Julio Herrera, quien fue citado
por el tribunal de alzada a dar explicaciones en el incidente de subrogación, en su
doble carácter de presidente de Fimex International Ltd. y de Cablevisión SA.
Merced a su declaración, que a continuación reseño, surge
acreditada la relación de participación interna y actuación unificada del grupo
económico constituido por Fintech Advisory Inc., Fintech Cable Ltd., Fintech Media
2 Son dólares estadounidenses.
26
LLC y Fimex International Inc., en virtud de la dirección unitaria encomendada al
señor Julio Herrera:
(a) Julio Herrera declaró que “Fintech Media LLC es una sociedad constituida
en el estado de Delaware y que el declarante es tit ular del 100 por ciento
de sus acciones por medio de la sociedad controlant e Fintech Advisory
Inc. Aclara que es titular del cien por ciento de Fintech Advisory que es la
titular del cien por ciento de Fintech Media…Aclara que Fintech Media se
creó en el año 2005 en el primer trimestre, sin pod er precisar
exactamente la fecha. Esta sociedad es de las llama das SPV, Special
Purpose Vehicule” y tiene por fin tener acciones de una compañía
específica. Esta sociedad tiene por objeto poseer, en un principio, el 100
por ciento del paquete accionario de la sociedad VL G Acquisition que
es otra sociedad constituida en Delaware. 3 Quien formó la misma fue la
sociedad Liberty Media de quien Fintech Media adqui rió las acciones de
VLG Acquisition…”
(b) Asimismo, Julio Herrera dijo que Fintech Advisory Inc. es titular del 100
por ciento de las acciones de Fintech Cable Ltd., l o que lo convierte en
titular indirecto de esta compañía (v. resp. 5ª).
(c) Agregó que Fintech Cable Ltd. “fue utilizada para comprar deuda de
Cablevisión. Que adquirió esa deuda entre mediados de 2002 y
aproximadamente principios de 2004. Que adquirió es a sociedad
obligaciones negociables y préstamos bancarios. Esta adquisición se
produjo mediante múltiples operaciones, quizás mil. Que considera que en un
cien por ciento fueron adquiridas a bancos internacionales con sedes en
diversos países. Que las adquisiciones se hicieron mediante el mercado
electrónico o mediante brokers. La intención en esta adquisición fue tener
un retorno o ganancia adecuada. Que la intención de la Empresa
compradora era estrictamente la obtención de gananc ias y de ninguna
3 El propio declarante luego dijo que no tenía en claro si se trataba de VLG Acquisition LLC o de VLG Argentina LLC, ambas sociedades constituidas en Delaware.
Ministerio Público de la Nación
27
manera ingresar en el negocio de la televisión por cable en Argentina.
Que esto último nunca fue imaginado al tiempo de la compra. Que a
pregunta de la Sala, aclara que no existe ningún nexo directo o indirecto
entre Fintech Cable y Fintech Media” .
(d) En la respuesta 7ª declaró que “Fimex International es una compañía
constituida en las Islas Vírgenes y Fintech Advisor y es su único gerente
de inversión. Que no existe ninguna relación societaria entre Fintech
Advisory y Fimex International. Que el declarante tiene un poder limitado a
los efectos de concertar inversiones dado el carácter que Fintech Advisory
tiene en Fimex International. Esta relación entre ambas sociedades tuvo inicio
el mismo día de creación de Fintech Advisory y perdura hasta el día de la
fecha. Agrega que Fimex es el único cliente de Fintech Adv isory. Que las
decisiones de inversión que toma Fintech respecto d e Fimex no
requieren conformidad de esta última… Que las inver siones de Fimex
están orientadas a Empresas o países que sufren dif icultades
financieras. Que no existe un tipo de empresas en p articular a las que
se enfoque al orientar la inversión. Sólo se tiene en cuenta que se trate
de empresas en dificultades y que la inversión no supere en un ochenta por
ciento títulos de renta fija, o en este caso obligaciones negociables”.
(e) Julio Herrera aclaró que sólo se desempeñó como presidente de
Cablevisión SA durante dos meses porque desarrolla su actividad como
analista de inversión en New York , por lo cual dejó en su lugar a una
persona de confianza de Fintech, el señor Sebastián Sánchez Sarmiento (ver
resp. 10ª y 15ª ).
(f) Afirmó “Que adquirió mediante la sociedad Fintech Media el 100 por
ciento del capital accionario de VLG que representa ba el 50% del de
Cablevisión que luego de la reestructuración conocía desde un inicio que
se transformaría en el 40 por ciento” (ver resp. 11ª).
28
(g) En la pregunta 15ª dijo que “Posteriormente tomó conocimiento de la
existencia de acreedores de poco monto que obstacul izaban la
conclusión de esta reestructuración. Por ello fuero n contactados
Fintech Advisory y Fintech Media, llamado que recib ió el declarante por
su estudio de abogados en Argentina que es el estud io Errecondo a fin
de evaluar una estrategia que se dirigía a pagar a estos acreedores su
crédito. Esta estrategia es comúnmente aplicada en muchos pa íses y
persigue adquirir esas participaciones a fin que la s mismas ingresen en
el patrimonio de la adquirente y así remover el obs táculo que complica
el cierre de la reestructuración…Que el pago lo hiz o Fimex por cuestión
de conveniencia y en tanto al concretarlo por otra de las sociedades
(vgr. Fintech Media o Cable o Advisory) resultaba m ás complejo desde
lo operativo. Que Fintech Advisory ordenó a Fimex r ealizar este
desembolso pues existía un impedimento para la prim era de enviar
fondos a cuentas que no fueran de la propia compañí a…” (resp. 16ª; el
resaltado no está en el original).
El declarante negó enfáticamente que existiera nexo directo o
indirecto entre Fintech Cable y Fintech Media (resp. 5ª). También dijo que no existe
ninguna relación societaria entre Fintech Advisory y Fimex Internacional (resp. 7ª).
Admitió que Fintech Advisory es titular del 100 por ciento de las acciones de Fintech
Media, pero dijo que no existía ninguna relación con Fimex (resp.17ª).
Sin embargo, la lectura detenida de la declaración revela
justamente lo contrario. Los hechos reconocidos por el señor Julio Herrera (a quien
no cabe exigirle que realice calificaciones jurídicas adecuadas) permiten reconstruir
la relación de sujeción societaria y económica de esas sociedades, que en adelante
denominaré Grupo Fintech. Hay una presunción de dirección unificada implícita en el
control indirecto, siendo éste la forma en que la dependencia se realiza (v. Galgano
F. “I gruppi di societa”, Ed. Giuffré, pág. 52).
Ministerio Público de la Nación
29
Los vínculos societarios reconocidos por el ex presidente de
Cablevisión se pueden graficar de este modo:
David Martinez (v. 4.3)
Julio Herrera Fintech Londres 100% Fintech Fintech Fimex Cable 100% Advisory único cliente Int. Ltd * Ltd * Inc (Islas Vírgenes (Islas Vírgenes (Delaware) (gerente de Británicas)
Británicas) Inversión)
100% Fintech Media LLC (Delaware) 100% VLG Argentina o Acquisition (Delaware) 50%
Southel Holdings S.A. (Argentina) 35,86%
VLG Argentina
LLC (Delaware)
50%
AMI CV Holdings Ltd 14,14%
CABLEVISION S.A. * Estas dos sociedades aparecen como acreedoras votantes del APE.
30
4.3. Los hechos reconocidos por Julio Herrera se corroboran y
complementan con la declaración de David Manuel Martínez ante el Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 3 (v. sobre reservado).
El declarante dijo ser nativo de México y exhibió un pasaporte
inglés. Preguntado sobre su relación con Fintech dijo “trabajo para Fintech
…(ilegible) en Londres y esta compañía le da asesor ía financiera a Fintech Inc.
que es la matriz en Nueva York que es quien ejecuta acciones de compraventa
en distintos mercados…Fintech Nueva York es la únic a que tiene el poder de
comprar las unidades de VLG y vender las mismas”.
Aclaró que “Fintech Nueva York” está dirigida por el señor
Julio Herrera, que la operación se realizó en la pl aza financiera de Nueva York,
concluyendo en los primeros días de marzo de 2005, por un precio de 65
millones de dólares.
Preguntado por el juez sobre quién dirige Fintech Londres dijo “la
dirijo yo de acuerdo a la Ley de manejo de fondos en Inglaterra” y precisó que
“Fintech no interviene en el manejo de las compañía s es un inversionista”.
Preguntado sobre cuando realizó el análisis de rentabilidad del
negocio y cómo evaluó la reestructuración de pasivos, dijo “este es un aspecto
esencial en la evaluación y yo me dediqué personalmente a evaluar los
resultados financieros de la propuesta de reestruct ura y los distintos tiempos
de llevar este proceso legal en Argentina, es algo a lo que se le puso mucho
atención Fintech participó en este proceso activame nte anterior a la
adquisición de VLG que conlleva a la adquisición de acciones de
Cablevisión …en ningún momento tuvo Fintech posición como accionista
simplemente era un acreedor más”.
Preguntado sobre si el dicente fue el único que por Fintech
participó en esas operaciones, manifestó que “ciertos abogados de Nueva York en la
aprobación final Julio Herrera y otros ejecutivos de Nueva York, los abogados en Bs.
As. era el despacho de Recondo….” Al inicio aclaró que “mis abogados aquí en la
Ministerio Público de la Nación
31
argentina, que desconozco quienes son, los abogados son el despacho de
Recondo, Salvatierra González”.
Preguntado sobre cuándo se realizó esa negociación dijo “antes
que finalice 2004, sobre noviembre o diciembre… ”
4.4. Finalmente, se advierte que los hechos reconocidos por Julio
Herrera y David Martinez en un mismo sentido se complementan con el contenido de
los documentos secuestrados por orden del Juzgado Criminal y Correccional Federal
n. 3 en el estudio de abogados del Grupo Fintech que describo a continuación4:
(a) un borrador datado el 8 de octubre de 2004 sobre la compra de acciones “A”
emitidas por Cablevisión, entre Fintech Advisory Inc. y Liberty Media
Internacional Inc. (fs. 11665/683);
(b) un borrador del 26 de octubre de 2004 sobre una opción de compra de
Unidades VLG entre Fintech Advisory Inc, Liberty Media International Holdings
LLC, VLG Acquisition Corp y Liberty Media Corporation (fs. 11.767 y ss);
(c) un convenio firmado de opción de compra y venta del 28 de diciembre de
2004, celebrado por Fintech Advisory Inc., Liberty Media Corporation ,
Liberty Media Internacional Holdings LLC, el señor Fred Vierra y VLG
Acquisition LLC sobre Unidades de Liberty, Unidades de VLG Acquisition y el
Derecho de suscripción del APE de Cablevisión en la suma de U$S
65.000.000 (traducción a fs. 11881 y ss);
(d) allí se hace referencia a que el comprador FAI (Fintech Advisory Inc.)
realizó un pago inicial de U$S 32.500.000.- el 18 d e noviembre de 2004 a
los vendedores (fs. 11881 y ss). También se menciona que con fecha 25 de
octubre de 2004 Fintech Advisory Inc. y los Vendedo res (Liberty, VLG
Acquisiton y Fred Vierra, v. fs. 11.891) celebraron un acuerdo de no
divulgación (ver fs. 11888);
(e) la cláusula “9.02. Due Dilligence” dice que “VLG Acquisiton hará todo lo que
esté comercialmente a su alcance a fin de permitir que FAI continúe su
4 Respecto de la admisibilidad de esta prueba y de la declaración de David Martínez hay una cuestión procesal pendiente, que refiero al final.
32
revisión de debida diligencia de Cablevisión en las oficinas de
Cablevisión…” (fs. 11906).
(f) dice el convenio que el 18 de noviembre de 2004 Liberty Media Corporation
(Delaware), VLG Acquisition LLC, Fred Vierra, Fintech Advisory Inc.
(Delaware) y JP Morgan Chanse Bank como agente depositario, celebraron un
contrato de Depósito en garantía (v. fs. 11952 y documento agregado como
anexo B a fs. 11938 y ss);
(g) dice el convenio que “Conforme al APE Liberty Media Internacional se obligó a
efectuar un aporte de capital de U$S 27,5 millones a Cablevisión, para lo cual
Cablevisión está obligado, una vez concluido el APE, a emitir acciones clase A
en Cablevisión que se prevé que representarán (i) aproximadamente el 39,9%
de la participación accionaria en circulación en Cablevisión con posterioridad a
la dilución que tendrá lugar como consecuencia del cierre de las transacciones
descriptas en el APE y (ii) el 50% de las nuevas acciones clase A que se
emitirán una vez realizadas las transacciones contempladas en el APE (el
Derecho de Suscripción del APE)”…”POR CUANTO, conforme al presente
contrato FAI (Fintech Advisory Inc) tiene la intención de garantizar el
cumplimiento por parte de VLG Argentina de las Obligaciones asumidas” (v.
fs. 11953 y ss.);
(h) un borrador del 22 de febrero de 2005 del “Estatuto reformado y actualizado
de VLG Argentina” donde dice que Fintech Advisory Inc. acordó comprar todas
las unidades VLG Argentina LLC, propietaria del 50% de las acciones de
Cablevisión. Asimismo, se hace referencia a una Nota de Entendimiento del
19 de noviembre de 2004 , por la cual FAI acordó vender a Grupo Clarín SA
el 50% de las unidades de la sociedad y el 50% del Derecho de Suscripción
de APE (fs. 11.715 y ss).
(i) un borrador del 8 de marzo de 2005 acerca de un Scrow Agreement (Contrato
de depósito en garantía) entre VLG Argentina LLC (Delaware), Ami CV
Holdings Ltd. (Islas Caimán), Southel Holdings SA (Argentina), Vistone Ltd
Ministerio Público de la Nación
33
(Islas Vírgenes Británicas), Fintech Media LLC (Delaware), Cablevisión SA
(Argentina), Hicks, Muse, Tate & Furst (Latin America) Inc. (Texas), Davivo
International (Islas Caimán), Fimex International Ltd. (Islas Vírgenes
Británicas), Fintech Advisory Inc. (Delaware), Grupo Clarín SA (Argentina)
(fs. 11588 y ss.);
(j) dos borradores datados el 22 de febrero de 2005 sobre un acuerdo de
accionistas entre VLG Argentina LLC (Delaware), Ami CV Holdings SA (Islas
Caimán), Southel Holdings SA (Argentina), Vistone Ltd. (Islas Vírgenes
Británicas), Fintech Advisory Inc. (Delaware), Cablevisión SA (Argentina),
Hicks Muse, Tate & Furst (Texas); Davivo International Ltd. (Islas Vírgenes
Británicas); Fimex International Ltd. (Isla Vírgenes Británicas) y Grupo Clarín
SA (Argentina) (fs. 11612 y 11625 y ss);
(k) un borrador del 10 de marzo de 2005 sobre un contrato de opción de venta
entre Fimex International Ltd.(Islas Vírgenes Británicas), Fintech Advisory Inc.
(Delaware) y Vistone Ltd. (Islas Vírgenes Británicas), que también hace
referencia a la Nota de Entendimiento del 19 de noviembre de 2004, según la
cual Vistone Ltd., en forma directa o a través de una subsidiaria, le adquirió a
Fintech (i) ciertos derechos para suscribir el capital nuevo de Cablevisión; (ii)
el 50% de VLG Argentina; (iii) una participación del 50% en el monto del
capital de U$S 25,750 millones, del 13,74% de U$S 275 millones (fs.
11753/11766);
El detalle precedente permite apreciar que los borradores y el
convenio del 28 de diciembre de 2004 corroboran la información proporcionada por
Liberty Media a la SEC y permiten verificar que las negociaciones preliminares para
el ingreso de Fintech Advisory Inc. como accionista controlante indirecto de
Cablevisión, a través de su vehículo Fintech Media LLC, se iniciaron meses antes de
la asamblea de obligacionistas celebrada en autos el 17 de noviembre de 2004, es
decir, antes de la celebración del APE5.
5 En todo momento indicamos la fecha de la asamblea de obligacionistas como la fecha del APE, pues al presentar el APE ante el juez, Cablevision no tenía las mayorías legales suficientes.
34
A su vez, el cotejo de esos documentos con lo declarado por Julio
Herrera y David Martínez permite arribar a las siguientes apreciaciones:
(i) Liberty Media informó a la SEC la existencia de negociaciones
preliminares para desprenderse del control de Cablevision a una contraparte que
compraba deuda de la empresa en su beneficio en junio y setiembre de 2004;
(ii) Julio Herrera admite que compró directamente a Liberty Media
las acciones de VLG, y que la empresa Fintech Cable Ltd. compraba deuda de
Cablevision. Admite que la vinculada Fimex también compraba créditos para cerrar el
APE;
(iii) David Martinez confirma que le compró a Liberty el paquete de
VLG y que pagó un precio de U$S 65 millones, lo que también coincide con lo
informado por Liberty a la SEC (U$S 27,5 millones de aportes + “aproximadamente
40,5 millones” del precio);
(iv) el convenio de compraventa del 28-12-04 indica que el primer
pago de Fintech por las acciones de VLG se hizo al día siguiente de la presentación
del APE, y que los documentos preliminares datan desde octubre de ese año;
(v) las notas de entendimiento allí referidas por la cual se vende a
Vistone el 50% del paquete accionario de VLG y se acuerda la venta sucesiva a
Grupo
Clarín datan del 19-11-04;
(vi) Julio Herrera reconoció que pagó hasta el cien por cien por
obtener el consentimiento de los otorgantes, lo que viola la pars conditio y en nuestro
país constituye un delito (art. 180 C.Penal). También reconoce la vinculación
societaria de Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd., que luego votaron el APE
como acreedores;
(vii) Ambos declarantes reconocen que sus abogados son los del
Estudio Errecondo.
De este modo, se advierte que la reestructuración d e la deuda
que se pretende homologar involucra la transferenci a oculta del 100% del
Ministerio Público de la Nación
35
paquete accionario en VLG Argentina LLC -controlant e en un 50% de
Cablevisión- a favor del Grupo Fintech.
Un grupo constituido por sociedades de capitales extranjeros
respecto de las cuales regía una prohibición legal de adquirir acciones que
excedieran el 30% del capital social (arts. 45, 46 y 47 ley 22.285 y arts. 2 y 4 ley
25.750), visto que no existe un convenio de reciprocidad que permita a la Argentina
ser titular de medios de comunicación en un porcentaje superior, en su país de
origen.
A la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750, la composición
accionaria denunciada y pendiente de aprobación (excluida del límite legal, según
vimos) era la siguiente:
Liberty VLG
(sociedad extranjera Argentina LLC art. 4 ley 25.750) (Delaware) 50%
Hicks, Muse, Southel 35.86% Tate & Furst Holdings S.A. Cablevision S.A.
(sociedad extranjera art. 4 ley 25.750) (Argentina)
AMI CV 14.4%
Holdings Ltd. (Islas Caimán)
Sobre esa base, cabe concluir que luego de la sanción de la ley
25.750 (julio/2003) estaba prohibida la venta de las acciones de VLG Ar gentina
LLC a favor de una sociedad extranjera , por cuanto Cablevisión ya contaba con
una participación accionaria de origen foráneo en un porcentaje del 50%
36
(correspondiente al controlante indirecto, Hicks, Muse, Tate & Furst), atento la
definición provista por el artículo 4 de esa ley qu e exige ponderar la
nacionalidad del controlante directo e indirecto.
Así se explica la reticencia de Cablevisión SA en proporcionar
información sobre sus controlantes indirectos, tanto en el escrito de inicio, como en la
contestación de las oposiciones. En esas oportunidades, ocultó los hechos ahora
probados y sostuvo que la titularidad del control indirecto era irrelevante, pese a la
disposición expresa del artículo 4 de la ley 25.750 que establece ese parámetro para
determinar la nacionalidad del accionista.
Esta reticencia constituye una violación al deber del deudor de
proporcionar al juez concursal toda la información relevante para excluir el voto del
controlante (art. 45 y 73 LC) y es una falta calificada como grave por la Ley de
Radiodifusión que regula su actividad (arts. 46 inc. f) in fine y 47 ley 22.285).
Por otra parte, la exigencia de informar todo cambio de titularidad
en el grupo de control, también viene impuesta por el Régimen de Transparencia de
la Oferta Pública para la protección del público inversor, al que se sometió
Cablevisión cuando decidió cotizar sus títulos en el mercado.
5. La violación al deber de informar a la CNV.
La violación a las normas establecidas por la ley 17.811, decreto
677/01 y Normas de la Comisión Nacional de Valores adquiere relevancia en este
APE porque los destinatarios son los obligacionistas y porque ello constituye un
fraude a sus derechos que obsta a la homologación del APE (art. 52.4 LC).
El incumplimiento del deber de información tiene dos vertientes: a)
la ocultación de los cambios ocurridos en el grupo controlante son hechos relevantes
en el mercado de valores; b) la falsa información sobre las mayorías legales permite
manipular los precios en el mercado contrariando sus reglas imperativas.
Cabe recordar, nuevamente, que el APE no fue celebrado cuando
se denunció en el escrito de inicio, porque entonces no había mayorías legales
Ministerio Público de la Nación
37
suficientes. El verdadero APE se realizó el 17 de noviembre de 2004 en la
asamblea realizada en autos. Desde el inicio del trámite hasta la asamblea
transcurrieron seis meses, durante los cuales se realizaron las tratativas y
negociaciones para obtener la mayoría legal.
a) El ocultamiento de los cambios en el grupo de co ntrol.
Si se examina lo que informó Cablevisión SA a la Bolsa de
Comercio y a la Comisión de Valores sobre sus accionistas controlantes
(www.cnv.gov.ar Hechos Relevantes)6, se advierte que la información allí
proporcionada es incompleta y no es veraz. Lo declarado contrasta con las
evidencias que surgen de la prueba colectada en autos, sobre todo en cuanto a la
oportunidad en que ingresó como accionista controlante Fintech Media LLC y luego
Grupo Clarín SA.
Decimos que es incompleta porque Cablevisión SA tenía el deber
de informar sobre las negociaciones preliminares a esas transferencias
accionarias, según se verá, porque estos datos influyen en la negociación de los
títulos en el mercado. Ello constituye un fraude a los derechos de los obligacionistas
que impide homologar el APE (art. 52.4 LC).
Tampoco informó sobre el traspaso de acciones a otras
sociedades extranjeras, que aparecen y desaparecen como accionistas, sin ninguna
explicación:
(a) el 3 de marzo de 2005 Cablevisión informó que recibió una notificación de
VLG Argentina LLC del pasado día 2, haciéndole saber que Fintech Media
LLC , una compañía organizada bajo las leyes de Delaware, Estados Unidos,
adquirió el 100% de las unidades que conforman las participaciones de interés
en VLG Argentina LLC, representantivas del 100% del capital y derechos de
voto en VLG Argentina LLC. Asimismo, precisó que VLG Argentina es una
compañía organizada bajo las leyes del Estado de Delaware que posee 6.000
6 Estos documentos que extraemos del sitio digital de la CNV también fueron incorporados a la causa por los apelantes.
38
acciones representativas del 50% del capital social y derechos de voto de
Cablevisión.
(b) el 17 de marzo de 2005 informó que el pasado día 16 Fintech Media LLC
transfirió a Vistone Ltd. el 50% de las unidades que conforman l as
participaciones en VLG Argentina .
(c) el 21 de marzo de 2005 comunicó el acuerdo de accionistas celebrado el
pasado 3 de marzo entre VLG Argentina LLC, AMI CV Holdings Ltd., Southel
Holdings SA, Fintech Media LLC, Hicks Muse, Tate & Furst, Davivo
Internacional Ltd, Fimex Internacional Ltd. y Fintech Advisory Inc.
(d) el 20 de abril de 2005 Cablevisión desmintió la existencia de gestiones o
negociaciones para vender, transferir acciones o fusionar la compañía, de
acuerdo a lo informado por VLG Argentina LLC, Southel Holdings SA y AMI
CV Holdings Ltd. Dijo: “De ninguna manera o forma los accionistas y las
empresas controlantes analizan ceder o transferir en forma parcial o total ni el
control ni la administración de Cablevisión, como se publica hoy en un diario
local” (Ámbito Financiero).
(e) el 12 de agosto de 2005 comunicó que recibió una notificación de Grupo
Clarín SA informando que con fecha 10 de ese mes adquirió el 100% de
Vistone Ltd., sociedad titular del 50% de las acciones en VLG Argentina LLC.
(f) El 27 de setiembre de 2006 informó nuevos cambios en la estructura
accionaria: a) Grupo Clarín SA en forma directa y a través de VLG Argentina
LLC y Southel Argentina SA detenta el 60% del total del capital con derecho a
voto de la Sociedad; b) Fintech Media LLC, en forma directa y a través de VLG
Argentina LLC detenta el 40% del capital social con derecho a voto.
Al confrontar los hechos relevantes informados por Cablevisión a
la CNV con la prueba producida en autos, se observarán las siguientes
discordancias:
Ministerio Público de la Nación
39
(a) Fintech Media LLC no ingresó como accionista recién el 2 de marzo de 2005,
como se informó a la CNV, sino con anterioridad. Ya vimos que Julio Herrera
admitió que le compró a Liberty las acciones de VLG Argentina y que hizo
pagos para cerrar el APE. De la información proporcionada por Liberty a la
SEC surge que en junio-setiembre de 2004 ya se habían iniciado las tratativas
en firme para vender su participación en Cablevisión, vale decir, suscribiendo
documentos preliminares. Esto coincide con el convenio de opción de compra
y venta del 28-12-04 -secuestrado en sede penal- que revela que el primer
pago de Fintech por las acciones de VLG fue de U$S 32 millones y se
realizó al día siguiente de la asamblea de obligaci onistas, el 18-11-04 .
Estas evidencias indican que la negociación se desarrolló durante varios
meses anteriores al APE–lo confirman el resto de los borradores- ya que una
operación de esta envergadura requiere complejos estudios previos.
(b) No se trata de negociaciones llevadas a cabo por terceros –como dijo
Cablevisión- sino por los sujetos que la gobiernan. De modo que omitió
deliberadamente informar estos hechos relevantes a las autoridades del
mercado.
(c) También Cablevisión omitió informar que la accionista Vistone LTD es una
sociedad extranjera, al igual que Davivo International y Fimex International Ltd
(constituidas en el paraíso fiscal de las Islas Vírgenes Británicas). El ingreso
de las dos últimas como accionista ni siquiera se denunció, pues aparecen
directamente suscribiendo un acuerdo de accionistas junto con Fimex y
Fintech Advisory Inc. y luego son sustituidas, sin explicación, por Grupo Clarín
SA.
(d) No es veraz la nota del 20-4-05 cuando Cablevisión desmiente la existencia
de gestiones o negociaciones para vender. Ya en la información
proporcionada por Liberty a la SEC se menciona que la contraparte celebró un
contrato de participación con un tercero y los borradores secuestrados
muestran la intervención anterior del Grupo Clarín SA, vgr. la referencia a una
40
Nota de Entendimiento del 19-11-04 por la cual Fintech Advisory Inc. se
compromete a vender a Grupo Clarín SA el 50% de unidades de VLG y el
50% del derecho de suscripción de APE.
b) La presentación del APE sin mayorías legales.
Ya hemos visto que Cablevisión ocultó a las autoridades del
mercado de valores los cambios operados en el grupo controlante, que tenía del
deber de informar de acuerdo al Régimen de Transparencia en la Oferta Pública al
cual se sometió al emitir las obligaciones negociables. Además, proporcionó datos
falsos que incidían directamente el valor de negoci ación de los títulos
cotizados al anunciar que tenía las mayorías legale s para conformar un APE.
En efecto, el 3 de marzo de 2004 Cablevisión anunció “el
resultado exitoso de la Oferta de Adquisición de Títulos Existentes y Solicitud de
Autorizaciones para celebrar un Acuerdo Preventivo Extrajudicial”. Puntualizó que “la
Sociedad ha recibido autorizaciones y compromisos para la firma del APE por un
número de tenedores y por un monto de la deuda arriba descripta, suficiente para
realizar la presentación en sede judicial del APE, de acuerdo con lo previsto en la ley
de concursos y quiebras n. 24.522 con sus modificaciones” (www.cnv.gov.ar).
En definitiva, Cablevisión mintió a la Bolsa y a la CNV sobre la
existencia de las mayorías legales. Sólo esto basta para considerar fraudulento el
acuerdo debido a la relevancia que tiene esa inform ación en el mercado de
valores para la formación de los precios.
En efecto, como señala Luchinsky, la valuación de los títulos
valores que se negocian en un mercado determinado está conformada por el
consenso de los inversores acerca de las expectativas sobre el rendimiento futuro de
dichos títulos. Dichas expectativas están conformadas en gran parte por la
información a la que puedan acceder la mayoría de quienes están interesados en
realizar inversiones comprando, vendiendo o realizando cualquier acto jurídico sobre
los títulos negociados. El precio “correcto” de un título es aquél establecido si
Ministerio Público de la Nación
41
hipotéticamente toda la información referida al mismo fuera conocida por el público
(ob. cit.,pág. 960).
Cuando Cablevisión informó falsamente al mercado que tenía
mayorías legales para imponerles un APE –que inicialmente ofrecía una quita del
70% con esperas- impulsó a sus acreedores a desprenderse de sus títulos por
valores incluso inferiores, ya que pudieron preferir cobrar un importe menor al
contado que al ofrecido con espera. De hecho, el principal tenedor, el fondo Huff -
que se intentaba excluir- no aparece luego votando en la asamblea porque se habría
desprendido ínterin de la tenencia.
c) El fraude a las normas del mercado de valores.
A continuación, veremos cuáles son las normas federales que se
han violado al informar en forma incompleta y mendaz a la CNV y cómo ello
constituye un fraude a los derechos de los obligacionistas.
Las sociedades que cotizan títulos en el mercado abierto están
sometidas a un régimen especial, que no sólo resulta de las leyes aplicables, sino de
un extenso cuerpo normativo, de factura tecnocrática, que sustituye a la ley en la
regulación de los mecanismos fundamentales del mercado financiero (art. 9 de la ley
22.315; art. 1 y 2 de la ley 22.169).
En nuestro medio, se dictó el decreto 677/01 sobre el Régimen de
Transparencia de la Oferta Pública que, como resulta de sus considerandos,
persigue asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de
la Constitución Nacional, instaurando un estatuto de los derechos del consumidor
financiero. Sus disposiciones se complementan con las Normas 2001 dictadas por la
Comisión Nacional de Valores, que ha sido instituida de facultades sancionatorias, a
fin de garantizar las condiciones de seguridad y confianza que impulsen la difusión
de la propiedad de valores negociables (v. Exp. de Motivos ley 17.811).
La transparencia en los mercados de valores y la correcta
formación de los precios, con difusión de cuanta información sea necesaria para
asegurar la consecución de esos fines –señala Fernando Zunzunegui- constituye uno
42
de los principios tradicionales de la ordenación del mercado de valores. La técnica
bursátil exige dar información para que los interesados puedan adoptar decisiones
fundadas de inversión. La transparencia informativa alcanza a extremos jurídicos y
económicos, así como a cualquier hecho relevante con repercusión sobre las
expectativas del emisor (v. “Situación actual y perspectivas del derecho del mercado
de valores” en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n. 10, octubre
1998).
De acuerdo al Principio de Información, las entidades emitentes
deben ofrecer una información fidedigna, suficiente, efectiva, actualizada, continuada
e igual para todos. La información debe comprender todos los datos relevantes para
que el ahorrista pueda valorar la seguridad, rentabilidad y liquidez de los títulos que
se le ofrecen. Esos datos deben ser actualizados, de manera continuada y periódica,
mientras los títulos sigan estando sujetos a las normas del mercado de capitales
(conf. Bercovitz Alberto, “El derecho del mercado de capitales”). La transparencia, la
información plena, la protección del público inversor y el trato igualitario entre
inversores –dice Juliana Kina- son principios que deben regir la conducta de los
participantes –directos e indirectos- en la oferta pública de valores negociables (v.
“Transparencia en el ámbito de la Oferta Pública: Prospecto de Emisión.
Responsabilidad” v. IX Congreso Argentino de Derecho Societario”, tomo III, pág.
619).
La protección de los inversores se incrementa a través de la
difusión de información relevante y suficiente para la toma de decisiones. Cuanta
mayor y mejor información esté a su alcance, existirá una mayor precisión en la
valuación de lo que se está negociando, ya que los precios de los valores mobiliarios
incorporan toda la información relevante y disponible (v. Luchinsky Rodrigo, “Hacia
una mayor eficiencia en el Mercado de Valores”, ED 196:959).
El régimen de información sobre “Hechos Relevantes” ocurridos
en el seno de la emisora constituye un mecanismo de control que tiende al logro de
los mencionados principios. El artículo 5, inc. a) del decreto 677/01 los define como
Ministerio Público de la Nación
43
“todo hecho o situación que, por su importancia, se a apto para afectar en
forma sustancial la colocación de valores negociabl es o el curso de su
negociación”.
Asimismo, el artículo 3 del Capítulo XXI de las Normas (N.T.2001)
enumera en forma ejemplificativa los hechos relevantes a ser informados. En lo que
nos interesa, establece el deber de informar todos los hechos de cualquier
naturaleza que afecten o puedan afectar en forma su stancial la situación
económica, financiera o patrimonial de las sociedad es controlados y
controlantes en el sentido del artículo 33 de la le y 19.550, inclusive la
enajenación y gravamen de partes importantes de su activo (inc. 16), así como
también todo cambio en las tenencias de quienes integran e l grupo de control,
en forma directa o indirecta (inc. 21).
La obligación de denunciar los hechos relevantes mencionados –
que conforme los términos del inciso transcripto abarca las negociaciones
preliminares- encuentra su fundamento en evitar que los participantes utilicen las
informaciones en cuestión en provecho propio, configurando el caso de insider
trading. Se trata de prevenir que adentrados o insiders -que pueden ser directores,
gerentes o personas relacionadas, con conocimiento de información relevante y no
público- operen en el mercado con el fin de obtener para sí o para otros ventajas de
cualquier tipo.
Por eso, durante el período que dura la negociación rige una
prohibición absoluta de comprar o vender valores pa ra las partes relacionadas
(art. 5 y 33 dec.ley 677/01).
Si la revelación pública de las negociaciones previas pusiera en
peligro la operación, ello debe ser justificado por las partes y requerirse a la CNV la
confidencialidad de esos datos, por un período determinado. Pero ni siquiera en este
supuesto decae el deber de informar.
Nada de ello se hizo en el caso. De acuerdo a lo que hemos visto
hasta ahora, Cablevisión SA violó el deber de informar impuesto por los arts. 5 y 33
44
del decreto 677/01 y arts. 2, 3 y 6 del Capítulo XXI de las Normas 2201, porque no
comunicó las negociaciones preliminares sobre la transferencia de acciones de VLG
Argentina LLC -controlante directo de Cablevisión- iniciadas con anterioridad al APE
y que se desarrollaron a lo largo del trámite, en favor de accionistas no autorizados
por las leyes 22.285 y 25.570. Incluso, faltó a la verdad cuando desmintió las
versiones sobre las tratativas de venta y fusión, que al poco tiempo se denunciaron
como hechos consumados. La documentación secuestrada por el juzgado penal
federal revela que la intención de hacer ingresar al Grupo Clarín S.A. como
accionista data del 19 de noviembre de 2004.
Huelga señalar que el deber de informar de la emisora es
imperativo y no puede ser suprimido por las partes mediante convenios de no
divulgación (art. 21 CCivil), salvo autorización expresa de la CNV, según vimos.
Efectivamente, el ocultamiento, así como el otorgamiento de
información falsa influyeron en la obtención de las mayorías legales. Por ello, el APE
no puede homologarse en tanto que las mayorías denunciadas son el resultado de la
violación del deber de informar.
Esto es así, porque la información sobre Hechos Relevantes tiene
impacto directo sobre la cotización de los títulos.
Sostienen Santana Martín y Aguiar Díaz que la presencia de
accionistas significativos en el control de las emisoras permite a los inversores
analizar la posible incidencia de la naturaleza de esos propietarios en el
comportamiento corporativo, ya que el uso del poder que confiere la propiedad puede
diferir de manera significativa dependiendo de quien ostente dicho poder (v.
“Propiedad y blindaje de las empresas cotizadas españolas. 1996-2002”, 2.2. y
ss.,Dirección de Estudios y Estadísticas, Comisión Nacional del Mercado de Valores,
España, 2004).
Precisan estos autores –citando otros estudios- que “la
naturaleza de los accionistas que controlan la sociedad puede influir sobre los
resultados, tanto a través de diferencias en los objetivos que persiguen, los cuales se
Ministerio Público de la Nación
45
trasladan a las empresas bajo su control, como a través de los costes de agencia a
que dan lugar los contratos de cohesión del grupo…”
“…Mientras la concentración de la propiedad mide el p oder
de los accionistas de influir en los directivos, la identidad de los propietarios
tiene implicaciones en sus objetivos y en la forma en la que ellos ejercen su
poder …”
6. La actividad de Fimex International y Fintech Ad visory Inc.
Desde el punto de vista señalado en el párrafo anterior, cabe
referir otra cuestión de relevancia esencial que se extrae de las declaraciones de
Julio Herrera, sobre la naturaleza de la actividad desarrollada por Fimex International
Ltd. y Fintech Advisory Inc.
Esto también se relaciona con la ausencia de legitimación del
Grupo Fintech para ser accionista controlante de Cablevisión, pues permite discernir
si los apelantes están objetando el ingreso de un nuevo socio industrial, que aportará
a Cablevisión eficacia, tecnología y competitividad, como tantos otros inversores
extranjeros que contribuyen a la expansión de nuestra economía; o si se trata –como
dicen los apelantes- de mera especulación y fraude al público inversor que financió el
equipamiento de la empresa en beneficio de la comunidad.
Julio Herrera, presidente de Fimex Internacional Ltd. y Fintech
Advisory Inc. declaró que estas sociedades se dedican a comprar títulos de países y
empresas en dificultades financieras.
“No existe un tipo de empresas en particular a las que se enfoque
al orientar la inversión. Sólo se tiene en cuenta que se trate de empresas en
dificultades…”, enfatizó (v. respuesta 7ª).
Tal afirmación aparece respaldada por el hecho de que Fintech
actuó como acreedor en el proceso de reestructuración de la deuda pública
Argentina y en los acuerdos preventivos de Multicanal SA, Telecom SA, Autopistas
del Sol SA, Transener SA, Aguas Argentinas SA, Banco Privado, TGS y Metrogas
46
SA, según lo informan “El Cronista Comercial” del 18-10-05; “Página 12” del 30-10-
05; diario “Clarín” del 19-9-05; revista “Fortuna” del 24-10.05 (adjuntos).
Según informó “Página 12” el 16 de octubre de 2005, “Fintech
viene participando activamente en el país desde la devaluación y el default…Junto a
otros fondos como Asmore, Marathon (en este APE Marathon es uno de los
principales votantes en la asamblea de bonistas), este grupo inversor fue entrando
en las privatizadas y en grandes empresas con problemas de deuda mediante la
compra de sus títulos en cesación de pagos. Su estrategia fue intervenir en las
renegociaciones de pasivos con la cantidad de títulos suficientes como para imponer
sus condiciones y lograr, de ese modo, la menor quita posible…La otra pata de su
negocio fue cambiar los títulos impagos de las privatizadas por porciones de sus
paquetes accionarios, que venderán posteriormente cuando concluyan las
renegociaciones del contrato”.
Esta información –que V.E. puede corroborar requiriendo las
actuaciones de APE de las empresas mencionadas- pone de relieve que la actividad
especulativa de Fintech es la propia del “fondo buitre”, así denominado porque se
dedica a la especulación pura, con divisas, acciones o con bonos de distintos
gobiernos, movido por el interés de utilidades abundantes y rápidas, actuando sobre
empresas o países con dificultades financieras agudas.
Estos fondos compran gran cantidad de títulos en la fase inicial, al
punto de convertirse en el principal acreedor. Luego, pueden adoptar estrategias de
mayor o menor agresividad, por ejemplo, pueden transformar las deudas en acciones
y constreñir a la sociedad a sacrificios que difícilmente un banco local habría tenido
la fuerza de imponer (v. Maggi, Mauricio, “Fondi de ventura”, Revista “L’ Espresso”,
del 5-04-07, pág. 156/60).
Los mercados preferidos son los emergentes por su escaso
control.
Así, adquiere consistencia la oposición de los apelantes en cuanto
Ministerio Público de la Nación
47
sostienen que la actuación de Fintech en la reestructuración de la deuda de
Cablevisión ha tenido el propósito de obtener el máximo beneficio económico, para lo
cual obró con fraude reiterado a nuestras leyes instituidas por razones de orden
público económico e interés social.
Su actuación como accionista del principal grupo multimedia del
país no sólo vulnera una expresa prohibición legal (ley 25.750), sino que compromete
el interés general de la comunidad en un servicio de difusión masiva, en razón de
que no reúne las calidades exigidas por la Ley de Radiodifusión para ser accionista
de un medio de comunicación (arts. 45 y 46 ley 22.285). Ello es así, por cuanto la
actuación de un fondo buitre en una empresa considerada estratégica para el país,
difícilmente sería aceptada por los organismos de control, porque esa clase de
fondos privilegia los negocios a corto plazo, le son ajenos los intereses del país y de
la sociedad, y no tiene antecedentes ni experiencia en la actividad.
6. La Resolución 1364/03 del COMFER y la invocada
virtualidad convalidante.
La sentencia homologatoria estimó que el COMFER habría
convalidado la actuación de los accionistas y directores de hecho para celebrar el
APE, cuando autorizó la emisión de acciones clase B previstas en la propuesta.
En primer lugar, debo subrayar que tal razonamiento prescinde de
observar la jerarquía de las normas que establece el artículo 31 de la Constitución
Nacional. Los jueces deben respetar la supremacía de las normas constitucionales,
los tratados y las leyes, en ese orden. Por ende, una sentencia no puede hallar
fundamento en la decisión dictada por la autoridad administrativa, para convalidar
actos que hubieran sido realizados en violación a las leyes aplicables. Éstos son
principios elementales del pensamiento liberal clásico, que alzó su voz
contraponiendo el Estado de Derecho al Estado Absoluto o totalitario. Parece claro
que si los jueces fundan las sentencias en la opinión de la autoridad administrativa,
pierde toda virtualidad la división de poderes del Estado.
48
Sin embargo, tal resolución carece de incidencia sobre los hechos
examinados en autos. En primer lugar, es anterior al APE celebrado el 17 de
noviembre de 2004, por lo que no puede convalidar hechos futuros. Además, no tuvo
en cuenta los hechos que aquí se examinan. Es decir, si Fintech Media LLC no
puede ser accionista de Cablevisión porque ello viola normas de orden público, debe
devolverse su aporte, que fue necesario para concretar el APE.
En conclusión, falta una condición esencial del acuerdo que es el
aporte de Fintech.
De todos modos, quiero destacar que el contenido de la Res.
1364/03 COMFER no permite inferir que el organismo haya reconocido legitimación a
los accionistas y directores de hecho para celebrar el APE. La resolución autorizó la
emisión de acciones pero no que fueran compradas por una sociedad extranjera en
violación a las leyes 22. 285 y 25.750.
Por el contrario, el señor interventor autorizó la emisión de
acciones clase “B”, bajo la condición expresa de que “los socios autorizados,
denunciados como tales hasta la fecha ante este COMITÉ FEDERAL DE
RADIODIFUSIÓN, o los que en el futuro lo sean, deberán retener la disposición de la
mayoría de los votos necesarios para prevalecer en la toma de decisiones en las
asambleas o directorio de la sociedad”. Luego corroboró ese temperamento a través
de la posterior nota 506.
En cambio, los socios denunciados a la fecha de vigencia de la
ley 25.750 no mantuvieron el control de la sociedad, en virtud del ingreso como
accionistas de Fintech Media LLC (Delaware), Vistone Ltd (Islas Vírgenes Británicas);
Fimex International Ltd (Delaware), Davivo International Ltd (Islas Caimán), y Grupo
Clarín S.A. (Argentina) informados por Cablevisión a la Comisión Nacional de
Valores con posterioridad.
Ministerio Público de la Nación
49
7. La teoría de la apariencia y los administradores de hecho.
La sentencia apelada legitimó la actuación de accionistas y
administradores de hecho con base en la teoría de la apariencia.
La doctrina se refiere a los “administradores de hecho” para
designar a aquéllos que fueron nombrados en virtud de actos nulos o irregulares.
Es sabido que esa teoría goza de predicamento en el derecho
alemán, francés e italiano y abarca amplios campos del derecho privado (v. Moglia
Claps Guillermo “Algunas reflexiones sobre la teoría de la apariencia”, Universidad
del Salvador, Aequitas Virtual; Cusnir Ana “Directores de facto y teoría de la
apariencia” RDCO 1970:239; Abriani Incola “Gli Administratori di fatto delle Societá di
capitali” Cuadernos de Jurisprudencia Comercial, n. 182, Ed. Giuffré, 1998).
La teoría de la apariencia tiene un efecto saneatorio del acto
inválido en estrecha vinculación con la legitimación, en el sentido de que la
apariencia de la titularidad tiene, hacia los terceros, la misma eficacia que la
titularidad efectiva (Moglia Claps, ob.cit, citando a Messineo). Así, se ha dicho que “la
apariencia no es sino una de las causas que determinan la legitimación” (Ladaria
Caldentey J. “Legitimación y apariencia jurídica”, p. 19, Ed. Bosch, Barcelona, 1952).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha reconocido
la teoría de la apariencia jurídica como fuente del derecho (ver Fallos 300:283;
302:1065; 307:1534; 315:356, entre otros).
Con respecto a la materia que nos ocupa, resulta ineludible en el
caso mencionar el fallo de la Corte recaído en los autos “Frigorífico Setti SA s/
convocatoria hoy quiebra” (Set. 4 de 1968, RDCO 1970:39). En esos autos, el alto
tribunal confirmó la sentencia que había rechazado un planteo de nulidad de la
convocatoria de acreedores, basado en que quienes solicitaron la apertura de ese
procedimiento no se hallaban legitimados para realizar ese acto, porque había sido
declarada nula la asamblea que los designó.
Dijo entonces la Corte que “no debe perderse de vista el
fundamento del a quo relativo a la necesidad de tener en cuenta los imperativos de la
50
seguridad jurídica y contemplar el interés de terceros de buena fe, como son los
acreedores, a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los
antecedentes relativos a la forma de elegirse las autoridades de la sociedad
anónima. Que, sin que ello importe sentar una teoría general sobre tal aspecto de la
cuestión y el régimen de la apariencia, no debe prescindirse del examen sobre las
particularidades del caso”. Así concluyó que “no parece pertinente declarar la nulidad
impetrada, puesto que la quiebra de la sociedad resulta así inevitable y habrían de
quedar sin efecto los actos cumplidos para su liquidación durante un largo período.”
A mi modo de ver, esa doctrina es inaplicable al caso por las
siguientes razones:
(i) En primer lugar, la Corte valoró que ya se había decretado la
quiebra de la empresa por hallarse en un estado de cesación de pagos irreversible.
Por lo tanto, el progreso de la nulidad implicaba la revocación de la quiebra en
perjuicio de los acreedores que verían demorada una fatal liquidación. Es decir, el
tribunal superior no se pronunció sobre la procedencia de otorgar el beneficio del
concordato ante la convocatoria decidida por administradores de hecho.
(ii) En segundo lugar, cabe tener presente que la teoría de la
apariencia no puede redimir actos viciados de nulidad absoluta en interés público o
social, porque no son susceptibles de convalidación (arts. 21 y 1047 del Código
Civil).
Desde antaño, la doctrina ha diferenciado los efectos de las
nulidades declaradas en interés particular, de aquéllas declaradas en interés público
o social. “Privatorum conventio juris pubblicum non derogat” decía el Digesto del
derecho romano (las convenciones privadas no pueden derogar el derecho público),
que es antecedente indirecto de nuestro artículo 21 del Código Civil.
Señala Llambías que “la nulidad absoluta se distingue de la
nulidad relativa por el mayor rigor de la sanción legal de invalidez, calidad que a su
turno depende de que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden público o
las buenas constumbres. El acto contrario al orden público o a las buenas
Ministerio Público de la Nación
51
costumbres adolece de nulidad absoluta” (v.”Tratado de Derecho Civil. Parte
General”, tomo II, pág. 507, Ed. Abeledo Perrot, 1999, Buenos Aires).
La norma de orden público prevalece sobre la voluntad individual,
cualquiera sea la naturaleza del acto en que ésta se manifieste. Así, se ha
considerado que predomina no sólo sobre los contratos, sino también sobre los actos
procesales, tales como el desistimiento, el consentimiento, o actos extintivos como la
transacción (conf. Busso E. “Código Civil Anotado· t I art. 21 nº 59, pág. 195 y jurisp.
citada por LLambías J.J., ob. cit, tomo I, pág. 147).
Cuando la nulidad es absoluta, el juez, incluso sin petición de
parte, puede y debe declararla, cuando aparece manifiesta en el acto (art. 21 y 1047
C.Civil). Se ha dicho, en ese sentido, que la declaración de invalidez viene a ser un
imperativo del juez. También puede solicitarla cualquier interesado y el Ministerio
Público en interés de la ley (conf. Belluscio-Zanoni, “Código Civil y leyes
complementarias”, tomo 4, pág. 715 y ss., Astrea, 1994, Buenos Aires).
Sin embargo, algunos autores introducen una distinción sobre los
efectos de la nulidad absoluta ante terceros, según se trate de nulidades absolutas
declaradas en interés particular o en interés social. Incluso, Dalmacio Velez Sarsfield
decía que las nulidades absolutas en el interés de los particulares pueden
renunciarse (en “Nulidades Absolutas y Relativas”, pág. 44, Ed. Depalma, Buenos
Aires).
Un ejemplo del primer género -que propone esta doctrina- sería el
de la inoponibilidad del vicio de nulidad absoluta ante el tercero de buena fe que
haya adquirido un inmueble a titulo oneroso (art. 1051 CCivil, en tal sentido Zanoni E.
“Ineficacia y Nulidad de los actos jurídicos” pag. 216 y ss, Astrea, Bs. As., 1986, entre
otros). En contra, se pronuncia Santos Cifuentes, quien no admite la supervivencia
del acto viciado nulidad absoluta en ningún caso, pues sostiene que sería poco
edificante que uno de los sujetos implicados pudiera evitar los efectos de tal negocio
con el subsiguiente traspaso a un tercero de buena fe. Por ende, considera
52
inaplicable el art. 1051 CCivil a todos los casos de nulidad absoluta (v. “El negocio
jurídico”pág. 809, Astrea, 2004, Bs. As.).
Sin embargo, aún los autores que admiten la tesis más flexible –
según la cual la nulidad absoluta no es oponible ante un tercero de buena fe-
distinguen el caso de las nulidades declaradas en interés público o social, para
concluir que en esos casos no hay posibilidad de convalidación (v. Belluscio-Zanoni,
“Código Civil Comentado”, tomo 4, pág. 731, y sus citas; Cortés, “Los efectos contra
terceros de la nulidad de los actos jurídicos y la reforma de la ley 17.711 (LL
139:906); Trigo Represas, “La nulidad de los actos jurídicos y los terceros
adquirentes de inmuebles”, Rev. del Notariado n. 821, pág. 1427; Llambías JJ. ob.
cit., Parte General II, n. 2022 bis, entre otros).
En materia societaria, la ultraactividad de los efectos de los actos
nulos ha merecido un tratamiento particular, dado que el contrato societario se
diferencia de otros de su género porque tiene una proyección externa hacia terceros,
ya sean socios, acreedores, el Estado, la comunidad.
Por ello, las sociedades con objeto ilícito o prohibido por la ley son
nulas de nulidad absoluta, pero los terceros de buena fe pueden alegar contra los
socios la existencia de la sociedad (v. Verón, A. “Sociedades Comerciales”, tomo 1,
Astrea, Bs. As., 1993). En ese sentido, se ha sostenido que a la actividad de la
empresa no puede aplicarse el concepto de nulidad (Ascarelli, Bigiavi, Auletta) por su
propia naturaleza continuada, compleja, que incide sobre una esfera de intereses
ajenos, del Estado y de terceros. La actividad tiende a conservarse aún en la
empresa ilícita, desde el punto de vista que la ilicitud de la actividad puede incluir
actos que aisladamente no son ilícitos (el caso del contrabandista que alquila un
local). La actividad perdura, sólo que el autor del comport amiento ilícito no
podrá invocar efectos favorables de su propia ilici tud (v. Giordano Domenico “Le
limitazioni all´autonomia privata delle societa di capitali”, pág. 12, Ed. Giuffre, Milano,
2006)
Ministerio Público de la Nación
53
En el caso de autos, las normas federales violadas en virtud las
transferencias accionarias impugnadas fueron instituidas por el legislador en defensa
del interés general de la Nación, pues están orientadas a proteger a la comunidad y a
tutelar la soberanía, de acuerdo un criterio más amplio y actualizado de ese principio.
Por tales razones, y en concordancia con la doctrina antes citada, concluyo que los
efectos y consecuencias de esos actos nulos no son susceptibles de convalidación
(art. 1047 Civil).
En ese sentido, sostiene Guillén que en caso de conflicto entre el
interés público y la apariencia, debe darse primacía al primero, en tanto que si el
conflicto se plantea entre el interés privado y la apariencia, aunque el acto sea nulo
debe darse primacía a la apariencia (v. Horacio Guillén en “Nulidad y apariencia”, LL
1984-A-772; con citas de Gugggenheim Daniel “L´invalidité des actes juridiques en
droit suiss et comparé”, LGDJ, París, 1970, p. 91 y Trimarchi “Apunti sulla invaliditá
del negozio juridico”, Temi, 1955, pág. 191).
Con base en las mismas consideraciones, se advierte que la
doctrina del caso “Frigorífico Setti” es inaplicable al presente porque, en aquel
supuesto, se tuvo en cuenta que la nulidad afectaba intereses particulares.
iii) Por último –y esto es dirimente- en el precedente examinado,
la Corte tuvo en cuenta que la convalidación del acto importaba un beneficio para los
acreedores, porque de otro modo se debía retrotraer el proceso de quiebra –ya
iniciado- postergando una inevitable liquidación.
De acuerdo al criterio pacífico de la doctrina, los terceros de
buena fe son los destinatarios naturales de la doctrina saneatoria de la apariencia
(Verón A., ob. Cit.,pág. 34), es decir, sólo éstos pueden invocar la apariencia en
su beneficio . Ello constituye una derivación del principio general del derecho que
proscribe obtener beneficios de la propia ilicitud.
En cambio, el acuerdo preventivo extrajudicial de Cablevision no
redunda en beneficio de los acreedores:
54
(a) Cablevisión denunció falsamente a la Bolsa de C omercio que tenía
mayorías suficientes para presentar el APE. Ello le permitió manipular el
precio de los títulos en el mercado y negociar con los acreedores disidentes
en transgresión a las reglas del mercado libre y a las condiciones acordadas
en el prospecto de emisión;
(b) Ante el juez, simuló la existencia de esas mayo rías realizando una
categorización arbitraria de los créditos, para diluir la participación de los
acreedores por títulos en serie, que sólo se computan como un voto para la
mayoría de personas (art. 45 bis);
(c) Se ignora si los votantes que dieron conformida d a la propuesta son
personas legitimadas por los verdaderos titulares. Los documentos de
apoderamiento no fueron exhibidos al juez. Y basta verificar que varios
representantes, asistentes al acto, son abogados del Grupo Fintech para
concluir que obraron en interés del controlante, y no de los acreedores. Cabe
recordar que la ley concursal prohíbe el voto del controlante (art. 45).
(d) Cabe presumir que gran parte de los representan tes no tenía un poder
otorgado por los verdaderos acreedores. La primera convocatoria a
asamblea de obligacionistas fue postergada. No se acreditó el bloqueo de los
títulos por ese lapso, ni la vigencia de los certificados de tenencia, lo que
autoriza a presumir que gran parte de los apoderados carecía de poder para
votar. Ello queda en evidencia porque no se insistió en la exclusión del fondo
Huff, que se había solicitado en el escrito de inicio. Esto prueba que los títulos
circularon y se recompraron luego de haber presentado el APE al juez con
mayorías inexistentes.
(e) En la asamblea de bonistas votaron dos empresas del Grupo Fintech –
Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd- a pes ar de que la ley impide
votar al controlante (art. 45).
(f) Otro grupo de acreedores aparece representado p or los abogados del
Grupo Fintech , a pesar de que es manifiesto el conflicto de intereses entre
Ministerio Público de la Nación
55
accionistas y acreedores en una situación concursal. Esto inhabilitaba a estos
abogados para participar en la votación, ya que la ley que regula su profesión
les impide representar, simultánea o sucesivamente, a partes con intereses
contrapuestos en una misma causa. (art. 10 de la ley 23.187).
(g) Julio Herrera reconoció que el grupo controlante compró los créditos de los
acreedores oponentes pagando hasta el 100%. Esto implica que se violó la
pars conditio creditorum y que se obtuvo el consentimiento del acuerdo
otorgando ventajas especiales, lo que prohíbe el art. 180 del Código Penal.
8. Los votos otorgados en interés del controlante i ndirecto.
En realidad, se ignora si los sujetos que votaron favorablemente el
acuerdo en la asamblea de obligacionistas son personas legitimadas para otorgar
ese acto y si tenían un mandato vigente para hacerlo en esos términos.
Los apelantes han denunciado que al postergarse la primera
asamblea de obligacionistas fijada para junio, para el mes de noviembre, no se
renovó el bloqueo de los títulos, de modo que éstos habrían circulado y fueron
adquiridos por sujetos vinculados al interés del accionista controlante. El hecho de
que la deudora no insista en su planteo de excluir de la base computable al principal
tenedor –el fondo Huff- corrobora esta tesis, ya que su tenencia habría sido
comprada ínterin.
Los documentos de apoderamiento de las personas que votaron
en la asamblea no fueron exhibidos al juez, de modo que se ignora quiénes
formaron las mayorías legales , que aprobaron quitas y esperas en perjuicio del
resto de los obligacionistas. Lo que sí se sabe con certeza, es que tres acreedores
por la mayoría aparecen representados por los abogados de Fintech.
En efecto, del acta de la asamblea de obligacionistas realizada en
autos surge que los acreedores Marathon Special Opportunity Master Fund Ltd (U$S
20.000.000); Marathon Master Fund Ltd (U$S 20.000.000) y Fintech Cable Ltd (U$S
142.716.000) son representados por abogados que pertenecen al estudio Errecondo.
56
Cabe recordar, que Julio Herrera y David Martínez reconocieron
en sus declaraciones que aquél estudio asesora a Fintech y sus empresas
vinculadas. En consecuencia, cabe presumir que estos apoderados han obrado en
interés del controlante –mediante interpósitas personas- ante el conflicto de intereses
que se presenta en una situación concursal entre los acreedores y los accionistas.
Sobre el particular dice Marcelo Villegas que, en el modelo
corporativo, el conflicto entre accionistas y acreedores adquiere su tensión máxima
cuando ocurre la insolvencia financiera. Los primeros tenderán a realizar operaciones
que impliquen arriesgar a todo o nada, a cambio de recuperar algo, adoptando
decisiones a expensas de los segundos. (v. “Una visión financiera del derecho de la
insolvencia”, en Suplemento La Ley, “El Acuerdo preventivo Extrajudicial”, nov/04).
Por ello, el artículo 45 de la ley concursal proscribe el voto del
controlante. Obviamente, ello abarca tanto el control directo como el indirecto, pues
se trata de dos especies del mismo género. Sostener lo contrario, implicaría
desconocer el protagonismo y la dinámica de los grupos societarios en la vida
económica actual, ya que la inhabilitación para votar se vulneraría fácilmente
mediante la utilización de una sociedad interpuesta en la cadena de control (v.
dictamen n. 111.590 en autos “IEBA s/ concurso preventivo s/inc. de apelación” del
29-05-2006).
Así surge del artículo 2 del decreto 677/01 cuando define al
“controlante”, “grupo controlante” o “grupo de cont rol” , como “aquella o
aquellas personas físicas o jurídicas que posean en forma directa o indirecta ,
individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título en el
capital social o valores con derecho a voto que, de derecho o de hecho, en este caso
si es en forma estable, les otorgue los votos necesarios para formar la voluntad
social en asambleas ordinarias o para elegir o revocar la mayoría de los directores o
consejeros de vigilancia”.
Además, el artículo 10 inc. a) de la ley 23.187 prohíbe a los
abogados asesorar o representar, simultánea o sucesivamente, a partes con
Ministerio Público de la Nación
57
intereses contrapuestos. En el caso del voto de Fimex y Fintech, es claro que éstas
obraron en interés de la controlante debido a su vinculación societaria, que expliqué.
En el caso de Marathon Funds, cabe presumir que los letrados del Estudio
Errecondo, que los representaron en el acto, obraron en interés de su cliente,
Fintech, el accionista controlante, lo que trae aparejada la nulidad de los votos (art.
45 LC).
Así, se advierte que Cablevisión tuvo otro motivo para ocultar las
negociaciones preliminares de la transferencia del control en VLG Argentina LLC a
favor de Fintech Media LLC, que devino su controlante indirecto en un 50%: no
evidenciar la violación al artículo 45 de la ley concursal que prohíbe votar el acuerdo
preventivo al controlante.
9. Conclusiones.
9.1. No hay APE sin Fintech.
El ingreso de Fintech Media LLC es un elemento esencial del
acuerdo celebrado porque es quien aporta los fondos.
Esto surge claramente de lo informado por Liberty Media a la SEC,
cuando dice:
“…tenemos el derecho y la obligación de aportar el $
27.500.000.- a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas que
representan aproximadamente el 40% de las acciones íntegramente diluidas de
Cablevisión en el caso de que se apruebe la reestructuración de Cablevisión en su
forma actual. Con posterioridad al 30 de setiembre de 2004, cele bramos un
contrato, que, de consumarse, eliminaría este derec ho y obligación a cambio
de una contraprestación en efectivo de aproximadame nte 40,5 millones. ” (el
resaltado no está en el original).
A su vez, el convenio de opción de compra y venta del 28 de
diciembre de 2004, secuestrado por el juez penal, dice:
58
“Conforme al APE Liberty Media Internacional se obligó a efectuar
un aporte de capital de U$S 27,5 millones a Cablevisión, para lo cual Cablevisión
está obligado, una vez concluido el APE, a emitir acciones clase A en Cablevisión
que se prevé que representarán (i) aproximadamente el 39,9% de la participación
accionaria en circulación en Cablevisión con posterioridad a la dilución que tendrá
lugar como consecuencia del cierre de las transacciones descriptas en el APE y (ii) el
50% de las nuevas acciones Clase A que se emitirán una vez realizadas las
transacciones contempladas en el APE (el Derecho de Suscripción del APE)”…”POR
CUANTO, conforme al presente contrato FAI (Fintech Advisory Inc) tiene la intención
de garantizar el cumplimiento por parte de VLG Argentina de las Obligaciones
asumidas” (v. fs. 11953 y ss.).
Sin embargo, el mismo convenio menciona que el comprador de
las acciones de VLG Argentina LLC, FAI (Fintech Advisory Inc.), realizó un pago
inicial de U$S 32.500.000 el 18 de noviembre de 200 4 y que el precio total es de
U$S 65.000.000.
Del cotejo de los datos reseñados con los hechos relevantes
tardíamente denunciados por Cablevisión a la CNV, surge que si el precio pagado
por Fintech fue de U$S 65.000.000.- (hecho reconocido por David Martínez) y Liberty
Media denunció a la SEC que de acuerdo a lo convenido recibiría “aproximadamente
40,5 millones”, la diferencia entre esas cifras es el aporte que hizo Fintech para
concretar el APE, sustituyendo a Liberty en su obli gación originariamente
asumida de aportar 27,5 millones para celebrar el A PE.
Cuando Cablevisión, bajo el control de Liberty Media, inicia el APE
–sin APE- en mayo del 2004, cabe presumir que ya estaba en marcha la negociación
de transferirle las acciones a Fintech, porque las tratativas se informaron en junio a la
SEC.
Sin embargo, era necesario que la presentación de inicio se
hiciera cuando todavía Liberty Media tenía el control de Cablevision, al menos
formalmente. Es que la ley 25.750, sancionada el 18 de junio de 2003, impedía
Ministerio Público de la Nación
59
vender esa participación a un inversor extranjero, por lo que la transferencia
accionaria tenía que permanecer oculta. Por otra parte, Fintech tampoco reunía las
condiciones de la Ley de Radiodifusión para ser titular de la licencia por tratarse de
un fondo buitre, cuyo objeto principal –admitido por los declarantes Julio Herrera y
David Martínez- es la búsqueda del máximo beneficio económico.
Entiendo que por ello el APE debía ser iniciado por Liberty Media,
ocultando que ya estaba en marcha el acuerdo para transferir el control de
Cablevisión a Fintech Media LLC (vehículo de Fintech Advisory Inc.), quien cerraría
luego el APE. Una vez más, señalo que no había APE cuando se inició este trámite.
Por otro lado, Liberty Media también informó a la SEC en junio y
setiembre de 2004 que “una contraparte compra un monto especificado del
título de deuda subyacente para beneficio de nuestr a sociedad”. Más adelante,
aclara el monto sería de $ 121.738.000 (son dólares, dado que el informe se
presenta a la SEC en Estados Unidos). Esto coincide con lo dicho por Julio Herrera,
cuando reconoció en su declaración que Fintech Cable LTD había comprado deuda
de Cablevisión con anterioridad a la asamblea, y si bien sostuvo que siempre se
comportó como acreedor, lo informado por Liberty Media a la SEC y la
documentación secuestrada demuestran lo contrario. Estos elementos de juicio
indican que, desde el inicio, estuvo presente la estrategia de traspasar la empresa
mediante el APE, que sería votado por el mismo adquirente del control.
La intención del legislador al dictar la ley 25.750, que incluso
reformó la ley concursal al proscribir el cramdown para las empresas de medios de
comunicación, fue proteger a las empresas argentinas de la actividad de los fondos
buitres. De modo que el APE celebrado en autos, ocultando información relevante a
los jueces y al mercado, tiene el propósito de brindar una pantalla aparentemente
legal a la violación de esa ley.
Toda vez que la violación de leyes federales instituidas en interés
social y vinculadas a la soberanía, no puede sino acarrear la nulidad absoluta de los
actos que la vulneran (art. 21 y 1047 CCivil), estimamos que la incorporación de
60
Fintech Media LLC como accionista de Cablevisión debe retrotraerse, pues las cosas
deben volver al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050
del Código Civil).
Ésta es la posición de esta Fiscalía General, en la inteligencia de
que en un país donde se convalidan los actos realizados en violación a leyes
federales dictadas en defensa de la comunidad y de la soberanía, será presa fácil
para la especulación y el saqueo foráneo.
El derecho es esencialmente coerción, y si la sistemática violación
de nuestras leyes de orden público descripta en autos no trae aparejada
consecuencia jurídica alguna a sus autores, se resquebraja un pilar esencial del
Estado de Derecho. Por ello, estimo que la transferencia accionaria del control de
Cablevisión a Fintech Media LLC es nula de nulidad absoluta, y que así debe
declararse.
La consecuencia de retrotraer la cesión en virtud del imperativo
que tiene todo juez de acatar y hacer cumplir las leyes de esta república, implicaría
volver atrás la incoporación de Fintech en Cablevisión y con la consecuente
devolución de los aportes que ha realizado.
En conclusión, sin el accionista Fintech no hay fondos para el
APE. Ello obsta a su homologación, pues falta una condición esencial del acuerdo
invocado.
9.2. Con Fintech no hay mayorías legales (art. 45 LC).
Ya hemos explicado antes, que el rechazo del APE no afectará la
continuidad de la empresa ni las fuentes de trabajo, porque se han denunciado
mayorías del 99,99 % (que estimo obtenidas con fraude) y el cumplimiento del APE
mediante el canje de los títulos (v. nota a la Comisión Nacional de Valores del 7 de
octubre de 2005, Hechos Relevantes, www.cnv.gov.ar).
Sin embargo, si el tribunal no compartiera el criterio de considerar
nula la incorporación de Fintech Media LLC, o estimara que la teoría de la apariencia
Ministerio Público de la Nación
61
permite reconocerle legitimación para celebrar este APE, se llegará a la inevitable
conclusión de que no hay mayorías legales.
Si se admite la legitimación de Fintech Media LLC e n el
presente APE, los votos emitidos por las empresas c ontroladas y sus propios
abogados son nulos (art. 45 LC).
9.3. El abuso de la jurisdicción:
Como correlato de lo expuesto, puede afirmarse que este trámite
contraría los fines que tuvo en cuenta el legislador concursal al incorporar el APE
(art. 1071 CCivil; art. 52.4 LC).
Es más, cabe presumir que tiene otros fines diversos de los
bienes jurídicos protegidos por el régimen concursal.
En efecto, si Cablevisión tiene el consentimiento del 99,99% de
los acreedores, al punto que ya les canjeó los títulos, el rechazo del APE no afectará
esos acuerdos privados, porque no requieren de la homologación judicial para tener
efectos entre las partes. La homologación de los acuerdos preventivos se requiere
para imponer el acuerdo a ausentes y disidentes, y resolver en forma definitiva la
crisis económica que afectó el deudor, cristalizando la deuda anterior.
Si hay un consenso casi unánime de los acreedores, Cablevisión
no necesita la homologación para reestructurar su deuda, que ya fue reestructurada
en forma privada, con efecto vinculante para ambas partes (art. 1197 del Código
Civil), obteniendo una quita del 30% del capital y otras modalidades de pago diversas
a las que se obligó en el prospecto de emisión de ON.
Cabe preguntarse entonces, cuál es el motivo por el que se
somete a control judicial –y de esta fiscalía- un acuerdo con tantas irregularidades
denunciadas, con el riesgo de que, por ejemplo, salgan a la luz las falsedades
informadas a la Bolsa y a la Comisión Nacional de Valores suscitando el ejercicio de
las facultades disciplinarias de estos organismos contra la sociedad y sus directivos.
Los jueces deberán evaluar diversas hipótesis.
62
Hipótesis a). Dado que el juez no controló, ni se le exhibieron, los
certificados de tenencia y poderes que justifican la legitimación de los votantes en la
asamblea y que aparecen dando su conformidad empresas controladas por Fintech y
sus abogados, NO sabemos quién votó el APE. ¿Existen verdaderamente las
mayorías invocadas o se utilizará la homologación para imponer un acuerdo de canje
a los obligacionistas, aprobado por otras personas?
Hipótesis b). Las mayorías existen. ¿Se inició un APE sin APE
para manipular los precios en el mercado, para reunir finalmente las mayorías en la
asamblea de obligacionistas, incluyendo el voto de interpósitas personas que
actuaron en interés de la controlante? Sin embargo, logrado el objetivo, la empresa
podría desistir del APE y no asumir los riesgos de un control judicial.
Hipótesis c). Una vez homologado un APE en el cual la
incorporación de Fintech Media LLC es una condición esencial para su existencia,
pues aportó los fondos correspondientes, se podría argumentar ante las autoridades
de control del mercado donde se halla pendiente la aprobación de las transferencias
accionarias, que no pueden pronunciarse de un modo que desconozca lo resuelto
por un juez, con carácter de cosa juzgada. Aquí cabe advertir que la sentencia
apelada dice que la ley 25.750 no es aplicable a Ca blevisión y que la actuación
de los accionistas que celebraron el APE queda conv alidada por una
resolución anterior del COMFER y por la doctrina de la apariencia. Desde este
punto de vista, la homologación sería perseguida para convalidar la incorporación de
un fondo especulativo como accionista al principal grupo multimedia, que de otro
modo podría ser rechazada porque no reúne las calidades para ser titular de un
medio de comunicación, de acuerdo a las leyes 22.285 y 25.750.
En definitiva, lo cierto es que el acuerdo fue celebrado con abuso
y fraude. Opino que los jueces no deben homologarlo (art. 52.4).
10. La inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 76 LC.
Ministerio Público de la Nación
63
10.1. Si V.E. entendiera que no median razones suficientes para
rechazar la homologación del APE por abuso y fraude, deberá previamente
pronunciarse sobre el planteo de los apelantes referido a la inconstitucionalidad del
art. 45 bis LC y del acuerdo preventivo extrajudicial.
Es decir, previamente V.E. deberá examinar si la ley concursal
admite la homologación de un APE para una sola categoría de acreedores –los
obligacionistas (pues ya se ha visto que son sus destinatarios)- mediante el
procedimiento previsto por los arts. 45 bis y 69 a 76 LC.
10.2. La sentencia apelada dice que si bien el artículo 73 LC no
contiene una remisión expresa al artículo 45 bis, su aplicabilidad al APE ha sido
reconocida por la doctrina y la jurisprudencia y que tratándose de un instituto
concursal, es posible resolver las dificultades económicas o financieras de carácter
general aplicando un régimen de mayorías, siendo su consecuencia natural la
modificación de los términos contractuales, sin contar con la aprobación unánime de
los obligacionistas.
Discrepo con el criterio pragmático que trasluce la sentencia de
anteponer los hechos a la legalidad; de estimar que algunas sentencias que
admitieron la aplicabilidad del art. 45 bis al APE tienen la virtualidad de constituir una
creación pretoriana modificatoria de la ley concursal. Eso no es admitido en nuestro
derecho, que se rige por el principio de legalidad y de supremacía de la Constitución
Nacional (art. 31 CN).
Además, una cosa es que se haya admitido en algunos casos esa
posibilidad ante una situación de emergencia social y económica nacional, para
proteger el interés general de la comunidad en la continuación de la empresa. Y otra
bien distinta es pretender que los jueces pueden modificar la ley concursal según su
personal parecer, contra lo cual ya se ha pronunciado V.E. al proscribir la
denominada tercera vía (CNCom, Sala E, autos “Frigorífico Doina SA s/conc. prev”,
sentencia del 5 de abril de 2006, dictamen fiscal nº 110.627 del 14 de marzo de
2006).
64
Máxime, cuando se pone ese beneficio excepcional en manos de
fondos especulativos internacionales que no son víctimas de la emergencia, sino que
buscan en ella su provecho.
En mi opinión, el acuerdo intentado en las condiciones descriptas
es ilegal, pues la norma de reenvío del art. 76 LC no remite al art. 45 bis cuando
señala las disposiciones del concurso preventivo que son aplicables al APE.
Según veremos, ésta no es una interpretación meramente literal o
formal del cuerpo normativo, sino que desde un punto de vista sustancial, realizar un
APE sólo para obligacionistas implica crear un sistema jurídico paralelo, mediante el
cual, a bajo costo y sin riesgos, se transgreden las normas que protegen al público
inversor instituidas por la ley 17.811, decreto 677/01 y Normas 2001 CNV.
De ese modo, se vulneran los controles instituidos por el Estado a
través de la Comisión Nacional de Valores, ya que la autoridad de control -de hecho-
difícilmente va a aplicar sanciones administras ante hechos irregulares que un juez
comercial ya ha aprobado, porque sus resoluciones son recurribles ante ese fuero.
Así se utiliza el proceso concursal como un paraíso jurídico donde
se puede evadir el cumplimiento de regímenes especiales que hacen a la seguridad
de las transacciones y del orden público económico, en el nombre de valores que
nadie cuestionaría como la conservación de la empresa y de las fuentes de trabajo.
La asamblea del artículo 45 bis sólo procede en caso de concurso
preventivo pues, ante la cesación de pagos, el legislador procuró buscar una mejor
solución que la quiebra, a fin de proteger los plurales intereses que se verán
afectados. Además, según lo viene señalando reiteradamente esta Fiscalía, el
acuerdo preventivo extrajudicial constituye un trámite asimétrico, que se realiza con
la información unilateralmente proveída por el deudor, sin ningún control, y no está
debidamente garantizado el ejercicio de los derechos fundamentales de los
acreedores.
Un examen de las posibilidades que arroja la combinación de las
reglas del APE con el art. 45 bis, nos muestra que se trata de una herramienta útil
Ministerio Público de la Nación
65
para trasladar los pasivos a los obligacionistas, a la primera dificultad, violando su
derecho de propiedad sin juicio previo (art. 17 Constitución Nacional). Ello facilita el
fraude corporativo y conspira contra las posibilidades de nuestro país de desarrollar
un mercado de valores seguro, en el cual las empresas puedan financiarse con el
ahorro privado, menos costoso que el crédito bancario.
Señala Roberto Durrieu que el fraude corporativo ha tomado un
nuevo impulso en los últimos años. Actualmente –dice- es indistinto si el acto de
corrupción recae sobre un patrimonio público o privado, todos son fraudulentas
malversaciones de fondos que debilitan de igual modo a las instituciones y a los
sistemas democráticos. Todo esto afecta indudablemente el desarrollo sostenido y
equilibrado de la economía, derivando normalmente en una crisis financiera (v. “El
fraude corporativo como delito transnacional”, Revista La Ley, 26-10-06).
El fraude y el abuso corporativo se caracterizan –en muchos
casos- porque el daño se produce de una manera tan difusa y generalizada, que
difícilmente un particular esté en condiciones de advertir y denunciar la expoliación
de la que está siendo objeto; a veces porque se trata de ardides de ingeniería
jurídica o económica complejos para detectar; otras porque accionar judicialmente
podría resultar antieconómico ante el elevado riesgo de las costas (en el caso, el juez
aplicó a los apelantes costas superiores al valor de sus créditos y debieron tramitar
costosos exhortos diplomáticos para obtener la información que debió proporcionar la
deudora); los afectados son múltiples y diseminados por el mundo con lo cual se
dificulta su actuación colectiva, etc.
El tiro de gracia de esta especie de ardides tiene lugar cuando un
tribunal homologa el fraude porque ningún acreedor se opuso, debido a una
incorrecta aplicación del principio dispositivo que rige los juicios ordinarios, el cual es
incompatible con la observancia del mandato legal que impone al juez no homologar
el concordato en caso de fraude. (art. 52.4 LC).
Sostiene Sebastián Serra que “la ingeniería legal que implica la
emisión de obligaciones negociables resultará siempre muy lejana y extraña para
66
pequeños acreedores, quienes seguramente no contarán con recursos suficientes
para contratar abogados especializados en la materia. En definitiva (y “por
cansancio”) se desinteresarán de la suerte de sus castigados créditos y preferirán
poner sus energías en asuntos más productivos y menos complicados (v. “Propuesta
de acuerdo preventivo extrajudicial: análisis de la figura en el derecho vigente”,
inédito).
En virtud del modo de obrar, es decir, de dañar, del abuso
corporativo -difuso y generalizado- muchas veces la entidad del daño no justifica la
reacción de las múltiples víctimas, ante los nuevos riesgos económicos que asumen
por gastos y costas ante una situación de gran asimetría. Así, se obtienen cuantiosas
ganancias ilícitas violando las reglas del mercado, lo que genera una competencia
desleal en perjuicio del resto de las restantes empresas del sector.
Vale decir, maniobras como las que describo, no sólo perjudican a
los acreedores sino al resto de los empresarios y al ciudadano común, porque
socavan las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia, al
comprometer el desarrollo sostenido y el imperio de la ley (conf. Durrieu, R. ob cit).
Señala Roberto Durrieu que las maniobras que conforman el
fraude corporativo no reconocen fronteras, trascendiendo ampliamente los márgenes
territoriales de los Estados; ante un mundo globalizado se crea la necesidad de
recurrir a la cooperación internacional (ob. cit). Ello ha dado lugar a un nuevo
proteccionismo que ha recibido impulso en los países avanzados a raíz de la cadena
de escándalos financieros que en los Estados Unidos llevaron el nombre de Enron,
WorldCom y en Europa Vivendi, Cirio, Parmalat (conf. Galgano, Francesco “La
globalizazione nello specchio del diritto”, Ed. Il Mulino, Bologna, 2005, pág. 83).
La protección del contratante débil en los sistemas
contemporáneos va adquiriendo una importancia siempre mayor, desde que ha caído
el mito iluminista de la igualdad ante la ley.
A su vez, la globalización conlleva un proceso de transferencia del
poder de los estados al mercado, que produce un opacamiento de la soberanía y,
Ministerio Público de la Nación
67
como correlato, una mayor exigencia en el rol del juez cuando puede poner límites a
la ilicitud transnacional y al abuso corporativo (v. en tal sentido Galgano F. “La
globalizzazione…” cit. pág. 149 y ss; Ferrarese María Rosaria, “Le institución della
globalizazione”, Ed. Il Mulino, Bologna, 2000, pág. 95 y ss).
La posibilidad de que un país pueda expandir su mercado no sólo
depende del grado de desarrollo existente o de la disponibilidad de recursos, sino
además, de cómo las instituciones sabrán defender el derecho de propiedad y el
contrato que son la base del intercambio en el mercado.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Fiscalía
General adhiere al planteo de inconstitucionalidad de la interpretación que admite la
aplicación del art. 45 bis LC al APE, en ejercicio de la legitimación que me confiere la
ley concursal y para la defensa del consumidor financiero (ley 22.540).
10.3 Cablevisión invoca el dictamen de esta Fiscalía en el caso
“Multicanal s/ APE”. En primer lugar, señalo que en esa oportunidad se me confirió
vista para que opinara sobre el planteo de inconstitucionalidad deducido por las
partes respecto al cómputo de los votos presentes previsto por el art. 45 bis y el
dictamen se refirió a ese particular. Por otra parte, cabe señalar que la Corte tiene
dicho reiteradamente que el control de constitucionalidad no procede en abstracto,
sino cuando en el caso se ha producido un agravio concreto al derecho constitucional
vulnerado, dado su carácter restrictivo. En el mencionado precedente, las cuestiones
fácticas fueron diferentes, por ello esta fiscalía estimó que el procedimiento no
vulneró el orden público al punto de motivar su iniciativa de plantear la
inconstitucionalidad de aplicar el art. 45 bis en el APE. También ha resuelto el
Superior Tribunal, de manera reiterada, que compete al Ministerio Público establecer
los criterios hermenéuticos que motivan su iniciativa, en función de su mandato
constitucional de proteger el interés general de la sociedad y el orden público (arg.
CSJN “Lamparter Ernesto Juan c/ Baldo s/daños y perjuicios” del 6-10-92, Fallos
311:2255; Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa nº 4302" (Q. 162. XXXVIII, 23.12.04).
68
10.4 En definitiva, estimo que en el caso de autos procede
declarar la inconstitucionalidad de los arts. 45 bis y 76 LC, por vulnerar el derecho de
propiedad de los acreedores, la igualdad ante la ley y su derecho de defensa y a la
garantía del debido proceso (arts. 14, 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional).
En efecto, lo que justifica esta anomalía del derecho privado que
supone el acuerdo preventivo, al sacrificar el derecho de propiedad de los
acreedores en manos de la voluntad de otros sujetos –la mayoría legal- es el interés
público en el equilibrio económico . Mas este bien jurídico no resulta protegido sino
gravemente vulnerado, si se autoriza la realización de un acuerdo preventivo
extrajudicial al solo efecto de violar las condiciones de emisión de las obligaciones
negociables, sobre cuya base se autorizó a la empresa a recurrir al ahorro público.
El principio de legalidad impone que la sentencia se ajuste a la ley.
En el caso, la interpretación coordinada y sistemática de las leyes 17.811, 24.522
con sus reformas, el decreto 677/01 y sobre todo, por los arts. 14, 16, 17 y 18 de la
Constitución Nacional, indican que no procede utilizar la ley concursal para violar las
normas que protegen al público inversor en el mercado de valores.
La asamblea del art. 45 bis sólo está prevista para el caso del
concurso preventivo, un juicio universal, orientado a buscar un remedio a la cesación
de pagos, con adecuadas garantías para que los acreedores ejerzan sus derechos, y
la designación de un funcionario –el síndico- que debe controlar la información
suministrada por el deudor, informar a los acreedores y custodiar la legalidad, con
responsabilidad profesional y disciplinaria. Nada esto sucede en el APE. Ello ha
permitido que este trámite se conduzca con reiterada violación a normas de orden
público y fraude a los acreedores, por lo que corresponde declarar su
inconstitucionalidad.
El juez del concurso no tiene la potestad de prescindir de la
aplicación de las normas federales que rigen el mercado de valores. Así se ha
facilitado el abuso y fraude a los inversionistas, muchos de los cuales son pequeños
ahorristas.
Ministerio Público de la Nación
69
Así, se inclina la balanza en perjuicio de la parte débil de la
ecuación económica y se atenta contra la confianza de los inversores, quienes se
orientarán a otras alternativas de inversión, sea en el mercado local, sea en otros
mercados del planeta.
En el caso de autos, se pretende homologar un acuerdo realizado
con algunos acreedores financieros elegidos –banqueros, fondos de inversión y
empresas vinculadas- que tienen relación asidua con el deudor, por lo que cabe
presumir que han prestado votos complacientes para sacrificar los derechos de los
titulares de obligaciones negociables que se hallan en una situación de indefensión y
asimetría.
De este modo, los accionistas se liberan del riesgo empresario –
que supone realizar los aportes necesarios para afrontar crisis y desequilibrios-
cargándolos al público inversor, que financió su equipamiento sobre la base de la
fiabilidad que le otorgaba a su inversión el prospecto de emisión y el régimen de
protección legal especial del ahorro público que vigilan las autoridades de control del
mercado.
Todo esto ha sido vulnerado por medio de la creación pretoriana
de realizar una asamblea del art. 45 bis LC en el APE, un trámite ágil y barato (no
llega a ser un proceso) y sin riesgo de irse a la quiebra si fracasa el intento de
homologación, lo que abre la puerta a la audacia.
A menos que la mala fortuna provea algunos acreedores avezados
que puedan sobrellevar la falta de información, las dificultades probatorias a que se
los somete y los elevados costos que significa para un acreedor litigar con todas las
de perder –como ocurre en el caso- la combinación del art. 45 bis y el APE se
presenta como un instrumento idóneo para el abuso y fraude corporativo.
Tal asimetría se hace evidente en este APE, ya que la deudora no
informó al juzgado, ni a las autoridades de control del mercado, sobre los cambios de
intención y transferencias de su paquete de control, obstruyendo que se detecte el
voto del controlante (art. 45 y 73) y la violación de leyes federales que protegen el
70
interés nacional. En contraste, los pequeños inversionistas fueron sometidos a
tramitar costosos exhortos diplomáticos (v. incidente de subrogación) para procurar
información que la deudora tenía el deber legal de aportar. Y finalmente fueron
castigados por ejercer sus derechos de defensa y acceso a la jurisdicción con costas
ejemplares y sanciones disciplinarias que les aplicó el juez de grado, por
impertinentes.
A mi modo de ver, un trámite de esta naturaleza quiebra las reglas
básicas de la economía de mercado, al suprimir el riesgo empresario, ya que éste se
traslada a los acreedores más débiles, socializando las pérdidas de la empresa en la
comunidad. Un socialismo al revés: se les quita a los débiles para darles a los
financistas poderosos. Ello implica violar el derecho de propiedad -porque se
confiscan los derechos a los acreedores- y la igualdad de las personas ante la ley
(arts. 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional): tratar con estricta igualdad a los
desiguales, es una forma de desigualdad.
Al menos así lo ha considerado el prestigioso jurista italiano Guido
Rossi, en su obra “Il gioco delle regole” (el juego de las reglas). Señala que en la
última década, las revistas jurídicas americanas han publicado una gran cantidad de
ensayos que promueven la privatización del concurso. Una propuesta que –con varie
sfumature- permitiría a los acreedores, en caso de insolvencia del empresario, elegir
a propio piacimento la disciplina a aplicar.
Los contractualistas –dice Rossi- sostienen que las soluciones
negociadas son siempre más ventajosas (que se hayan ponderado los costos de
transacción –dice- es claramente falso) e indican presuntas “ineficiencias” en el
sistema tradicional del concordato, sin detenerse a explicar a qué se refieren.
“Sobre el mérito de estas “soluciones” –dice el autor- habría
mucho que decir, por ejemplo, que la posibilidad de acción de los acreedores por sí
solos, mientras no se trate de grandes acreedores –es decir, de bancos- resulta
fuertemente restringida. Y en realidad es demasiado evidente que los pequeños
acreedores tienen un poder contractual muy reducido, y no son en grado de imponer
Ministerio Público de la Nación
71
al deudor la disciplina que debería regular las relaciones entre ellos en caso de
insolvencia”.
Aquello –concluye el autor- que por razones bastante misteriosas
parece escapar a los defensores de la privatización de concurso, es que su
propuesta confluye irremediablemente contra la naturaleza misma del capitalismo, en
cuya base está el riesgo empresario. “Más simplemente, sin quiebra no hay riesgo
empresario, y sin riesgo no hay capitalismo, sino un sistema alternativo y notorio: la
economía planificada, donde en verdad la empresa no arriesga, dado que sus
ineficiencias y sus pasivos son a cargo de la comunidad” (v. Guido Rossi, “Il gioco
delle regole” págs. 23 y ss., Ed. ADELPHA, Milano, 2006).
Sin embargo, los vaticinios de Guido Rossi no se cumplieron en su
país, porque los jueces italianos sencillamente resolvieron que el concordato
extrajudicial sólo se aplica a los otorgantes.
10.4. Resulta esclarecedor recordar los orígenes del acuerdo
preventivo extrajudicial introducido por la ley 25.589.
El APE hoy vigente –relata nuestra doctrina- es la respuesta
legislativa a las peticiones del Fondo Monetario Internacional transmitidas
públicamente por el Señor Anoop Singh, en los ardientes meses del verano de 2002,
en el sentido de regular algún tipo de proceso concursal breve, económico y sin
síndico (v. Truffat, Eduardo Daniel:, “El Nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Ley
25.589”, Ed. Ad. Hoc, 2° edición, Buenos Aires, 200 5). Nos cuenta Julio César Rivera
que “Las tratativas fueron estrictamente confidenciales (prácticamente no se podía
consultar a nadie) y muy aceleradas; en pocos días había que tener un texto que
satisficiera al FMI y pudiera someterse al Congreso. De allí que no haya mediado un
tiempo necesario de reflexión ni una elemental ronda de consultas con especialistas
y sectores involucrados” (v. Rivera J., “En defensa del APE”, publicado en
www.eldial.com).
El nuevo régimen legal del APE permite que sobre la base de lo
declarado unilateralmente por el deudor, se presente ante la justicia un acuerdo
72
preventivo supuestamente celebrado con los acreedores, ya que no se exige probar
la existencia y legitimidad de los créditos, como ocurre en el caso, donde no
conocemos la legitimación de los que votaron favorablemente en la asamblea.
La ley ni siquiera requiere que el deudor exhiba la
documentación respaldatoria de los créditos que integran el acuerdo, lo que
constituye una puerta abierta a toda clase de simulaciones y fraudes.
Esto vulnera la protección de la propiedad privada al contrariar
dos principios capitales en materia contractual: pacta sunt servanda y res inter alios
acta (los pactos deben ser cumplidos y los contratos no pueden perjudicar a
terceros).
Hay una evidente colisión de intereses , cuando la ley permite
que el deudor declare: “Éstos son mis acreedores y hemos decidido cómo le pagaré
al resto”, sin ninguna clase de control eficaz.
El contractualismo puro que subyace a este instituto implica el
retorno al liberalismo más salvaje, pues deja en manos del deudor la disciplina
aplicable a la insolvencia, que es una materia de orden público porque concierne al
equilibrio económico.
Como hay diez días para que los acreedores formulen oposición
al acuerdo desde la fictio iuris edictal, en la mayoría de los casos los acreedores se
enteran de la pérdida de sus derechos -como Joseph K, el protagonista de “El
proceso” de Kafka- cuando ya han sido condenados, aplicándose fuertes quitas y
esperas a sus créditos, decididas por otros, y sin haber podido acceder al tribunal.
En el caso de autos, el juez de feria habilitó esa jurisdicción excepcional para
publicar los edictos, que fueron diligenciados en tiempos record, haciendo saber la
existencia del acuerdo en el mes de enero, sin que mediara ningún motivo de
urgencia apreciable, con la consecuencia de obstar a que los acreedores se
enteraran a tiempo para ejercer oposición.
En el concurso preventivo y la quiebra, la apertura del
procedimiento se notifica por edictos porque las personas alcanzadas por sus efectos
Ministerio Público de la Nación
73
patrimoniales son indeterminadas. Pero en ambos casos el proceso dura varios años
y los acreedores pueden enterarse de su existencia por diversos medios. En primer
término, porque se desarrollan a lo largo de una serie de etapas procesales y
producen efectos patrimoniales que permiten a los acreedores enterarse del
concurso por otras vías, vgr., el fuero de atracción, la imposibilidad del deudor de
hacer pagos mientras dura el trámite, la clausura del establecimiento en la quiebra,
hay extensos plazos para verificar el crédito y negociar las conformidades, etc. En el
concurso preventivo la ley prevé expresamente que además de los edictos, los
acreedores denunciados sean notificados por carta certificada (art. 29, LC). Por otra
parte, actúa un síndico concursal que vigila la legalidad del proceso y custodia los
intereses de los acreedores.
Aunque el deudor agregara al APE la documentación base de los
créditos -que la ley no exige- y se notificara por cédula a los acreedores afectados,
tampoco así éstos tendrían posibilidad de defensa. Pues resulta imposible que en el
exiguo plazo de diez días conferido por la ley para oponerse, un acreedor pueda, en
forma individual, detectar si los créditos son simulados, si han votado personas
excluidas de ejercer ese derecho por colisión de intereses (art. 45 LCQ), si la
propuesta es abusiva con relación al patrimonio del acreedor, si ha ocultado créditos
o activos, etc. Un acreedor, individualmente, no podrá en diez días hacer la labor que
a lo largo de varios meses realiza el síndico en un concurso preventivo. Es claro,
pues, que el APE constituye esa herramienta adecuada para el abuso y el fraude
corporativo.
En todas las legislaciones, desde siempre, el control de la
legalidad del proceso están confiada al síndico concursal: un profesional calificado, a
quien luego de una exigente selección, la ley le asigna el rol de funcionario y la tarea
de informar al tribunal y a los acreedores sobre todos los hechos relevantes. Para
mayor celeridad, el régimen del APE no sólo suprime la existencia del síndico, sino
todos los actos de control y ejercicio de los derechos que los acreedores tenían en el
concurso preventivo: la observación al informe individual y la revisión de los créditos,
74
la exclusión del voto (art. 45 LCQ), las objeciones a la categorización y al informe
general, la verificación tardía, etc. La oposición al acuerdo (art. 75 LC), reduce las
objeciones que pueden presentar los acreedores de un concurso preventivo.
Sin el control de un síndico concursal, sin la exigencia de un
modo de notificación efectivo, sin un plazo razonable para objetar o controlar la
legitimidad de los créditos, sin posibilidad de constatar si existen causales de
exclusión para votar, sin límites al contenido de la propuesta, un grupo de personas
decide la suerte de los derechos patrimoniales de otros, entre gallos y medianoche.
El acuerdo preventivo extrajudicial implica retroceder varios siglos
en la protección de los derechos individuales y fundamentales , cuyo reconocimiento
es el fruto de un proceso histórico, de luchas revolucionarias, hasta quedar
plasmados en textos constitucionales con la convicción de que así las personas
protegían sus derechos ante la disponibilidad del mercado y de la política.
La protección de la propiedad privada, el derecho de defensa, la
garantía del debido proceso y la igualdad de las personas ante la ley, son derechos
fundamentales inalienables.
El acuerdo preventivo extrajudicial introducido por la ley 25.589
vulnera esos derechos porque no prevé un modo de notificación eficaz, no establece
plazos razonables para enterarse del proceso y permite que sobre la base de lo
declarado unilateralmente por el deudor, en evidente situación de colisión de
intereses , se afecte el derecho de propiedad de terceros, haciendo letra muerta del
texto constitucional que lo declara inviolable sin juicio previo (art. 17).
Las personas deben poder prever cuál será la respuesta del
derecho ante una situación de conflicto: si es posible realizar un acuerdo preventivo
extrajudicial a espaldas de los acreedores; invocando créditos cuya existencia y
autenticidad no le consta a los afectados, ni a los jueces; sin proporcionar
información que permita defenderse - y ciertamente, todo esto es posible realizarlo
sin ningún control eficaz- pues entonces se ha fulminado la certeza del derech o.
Ministerio Público de la Nación
75
No sólo se afectan derechos individuales, sino a la sociedad en
general. En los países donde el ordenamiento jurídico no protege adecuadamente el
derecho de propiedad, se reduce la iniciativa privada y con ello el crecimiento
económico.
El concurso preventivo sólo puede ser pedido por una persona
que se halla en cesación de pagos, y si fracasa el acuerdo, se decreta la quiebra. En
cambio, la ley abre la posibilidad de que presente un APE quien “se encontrare en
dificultades económicas o financieras de carácter general”, gozando de todos los
beneficios del concurso preventivo pero sin ningún tipo de control, ni riesgo de que
se decrete la quiebra si se rechaza la homologación.
La libertad resulta siempre una fragilísima conquista. La
protección de la libertad en un Estado moderno depende de la existencia de
operadores del derecho que protejan a las personas haciendo respetar sus derechos
fundamentales.
El derecho es una de las pocas ciencias que no evoluciona por
sí sola a su perfeccionamiento: el derecho es lo que los hombres y mujeres
queremos que sea, un instrumento de libertad o de abuso.
Por ello, desde ya formulo reserva de recurrir a la Corte
Suprema para que ponga fin a tanto abuso e impunidad, declarando la
inconstitucionalidad del acuerdo preventivo extrajudicial y de la aplicabilidad, al caso,
del art. 45 bis LC.
11. La invocada abusividad de los acreedores impugn antes.
Reiteradamente, Cablevisión ha llamado la atención del tribunal
sobre la conducta de los apelantes, a quienes les atribuye un interés diverso al de
un acreedor y el abuso de la jurisdicción.
A esta altura ya ha quedado en claro quién vino a abusar de la
jurisdicción, lo que me releva de mayores comentarios.
76
Sin perjuicio de ello, debo señalar que la nulidad instituida por
razones de interés público puede ser pedida por cualquier interesado, sin que sea
menester tener el carácter de acreedor (art. 1047 CCivil). Por otra parte, la negativa
de algunos apelantes a percibir el pago total de su crédito, no puede calificarse de
abusiva porque la compra de votos para obtener el consentimiento del concordato
está prohibida por la ley penal (art. 180). Por ello, no se puede atribuir ilicitud a la
negativa a consumar un acto que nuestra ley califica como delito.
De todos modos, los fundamentos ya expuestos muestran que,
más allá de los intereses particulares de los apelantes, es deber del Ministerio
Público Fiscal ejercer la legitimación propia que le confiere la ley (art. 1047 CCiv. y
art. 276 LC) para solicitar que se declare la nulidad absoluta de un acuerdo
preventivo extrajudicial realizado en fraude a normas de orden público, que protegen
el interés de la Nación y de la ciudadanía.
12. Una cuestión procesal pendiente.
Al conferirse traslado del nuevo hecho invocado a fs. 11567/69,
relativo a la documentación secuestrada por el juzgado federal penal n. 3,
Cablevisión solicitó la postergación del plazo respectivo, por no haberse
acompañado copia de los documentos con la cédula. Sin perjuicio de ello, rechazó su
incorporación por extemporánea señalando que el secuestro databa de un año y que
había sido anulado por una sentencia posterior. Invocó la teoría del fruto del árbol
venenoso, ya que la prueba fue obtenida con violación al secreto profesional.
Sostuvo que no se puede incorporar documentación en la alzada y negó haber
comprado créditos. No obstante dijo que, por su identificación, los contratos eran de
fecha posterior a la asamblea de bonistas (17-11-04) y se referían exclusivamente a
la compraventa ya mencionada, en sinnúmero de ocasiones, de las partes de interés
en VLG, por Vistone y Fintech. El estudio jurídico allanado, también se opuso a la
incorporación de los documentos (fs. 12007/8).
Ministerio Público de la Nación
77
La Sala interviniente, a fs. 12026, decidió “abstenerse de conocer
sobre esa documentación en tanto tal declaración de nulidad no sea revocada”.
Con posterioridad, a fs.12200, el apelante invocó la sentencia
dictada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal del 6-2-07, que revocó la nulidad declarada por el juez Rafecas de los
testimonios de David Martínez y del allanamiento practicado en el estudio jurídico
Errecondo. El tribunal rechazó la petición de que se resuelva la admisión del nuevo
hecho antes invocado, señalando que la copia de la sentencia acompañada por los
apelantes era simple y que no constaba que se hallara firme. Ante ello, los apelantes
presentaron un nuevo ejemplar certificado, con copia a esta fiscalía (fs. 12206).
En definitiva, advierto que se encuentra pendiente de resolución
la admisión del hecho nuevo invocado, ya que finalmente se acreditó el cumplimiento
de la condición a la cual el tribunal había sujetado el conocimiento de la materia.
Tampoco se pronunció el tribunal sobre el nuevo plazo solicitado por Cablevisión,
para que se le entregue copia de la documentación. Sobre estos aspectos, debería
pronunciarse VE en forma previa.
En mi opinión, V.E. tiene el deber de admitir la nueva
documentación incorporada por las razones ya desarrolladas hasta ahora. En breves
palabras, éste no es un juicio ordinario que se rige por el principio dispositivo, sino un
proceso concursal, universal. Por ende, los jueces deben observar el imperativo legal
que les prohíbe homologar el acuerdo preventivo si mediara abuso o fraude –en
ningún caso, dice la ley (art. 52.4 LC). Máxime, cuando advierto que antes se
atribuyó efectos a la sentencia de nulidad invocada por la deudora –para obstar a la
incorporación de nuevos hechos- sin requerirle una copia original certificada. De otro
modo se quebraría la igualdad entre las partes.
Con respecto al planteo de secreto profesional, basta señalar que
el tribunal de alzada penal convalidó esa actuación y si se han interpuesto recursos
ante la Casación o la Corte, estos no suspenden la operatividad del fallo, pues no es
una sentencia definitiva, recurrible ante los tribunales superiores.
78
En cuanto al nuevo traslado de la documentación solicitado por
Cablevisión, nada obsta a que se corra con posterioridad este dictamen, para
resguardar con plenitud su derecho de defensa y evitar nuevas dilaciones.
En esas condiciones, esta fiscalía general hace suya la prueba
incorporada, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 276 LC y 52 ley
22.540. Desde ya señalo, que aún cuando Cablevisión desconociera el contenido de
los documentos al contestar el traslado que se solicita, ello no los privará de eficacia
probatoria porque no emanan de la parte que los invoca, sino que fueron
secuestrados por orden de un juez penal en el estudio jurídico asesor de Fintech
Media LLC y sus empresas vinculadas. Incluso, aún cuando varios de los
documentos no lucen firmados, tales borradores valen como principio de prueba por
escrito, habida cuenta de que su contenido queda en gran parte corroborado por los
informes publicados en el sitio digital de la SEC y demás constancias de este
expediente, es decir, por la posterior denuncia de la transferencia accionaria por
Cablevisión a la Bolsa de Comercio; y la declaración del señor Julio Herrera en el
incidente de subrogación.
13. Petitorio:
Por los fundamentos precedentes a V.E. solicito:
a) Previo a todo trámite, se admita la nueva documentación agregada como
hecho nuevo a fs. 11.567/69 y se confiera traslado de aquella a Cablevisión, con
copia.
b) Se revoque la sentencia apelada, rechazando la homologación del acuerdo
preventivo extrajudicial de Cablevisión.
c) Se declare la inconstitucionalidad del acuerdo preventivo extrajudicial y la
aplicabilidad del art. 45 bis LC con respecto al APE.
d) Se deje sin efecto la sanción impuesta solidariamente a los apelantes Javier
Vendramin, Rodrigo Patrón Costas y Luis Alvarez Poli Petrungaro y a su letrados.
Ministerio Público de la Nación
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e) Para el caso de que la sentencia que se dicte sea contraria a las normas
constitucionales invocadas u omita tratar los planteos introducidos por el Ministerio
Público Fiscal como parte, desde ya dejo formulada reserva de plantear la cuestión
federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
f) Comuníquese el presente dictamen por Fiscalía a la Bolsa de Comercio, a la
Comisión Nacional de Valores, y al COMFER a fin de que adopten las medidas que
estimen corresponder en el ámbito de sus competencias.
Buenos Aires, abril 27 de 2007.
Fdo. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General
Dictamen nº 115571