ALGUNOS PRINCIPIOS PROCESALES CONCURSALES*

` por RICARDO S. PRONO

SUMARIO: Iº) Enfoque general de los principios procesales concursales. El

proceso concursal. A. La importancia de los principios. B. El proceso concursal.

B.1. Teoría procesalista. B.2. Su carácter prevalentemente inquisitivo. B.3.

Primacía del derecho material. C. Estructura de la materia procesal en el régimen

legal de los concursos. IIº) Enfoque particular de principios procesales

concursales. A) Principio de economía y celeridad concursal en los concursos. El

derecho de defensa. A.1. La inapelabilidad concursal. Su flexibilización. a)

Fundamentos. b)1. Excepciones contempladas expresamente en la ley. b)2.

Excepciones surgidas de la doctrina y jurisprudencia. A.2. Las notificaciones

automáticas. Limitaciones. A.2.a). Funcionamiento. A.2.b). Vicisitudes. A.2.c)

¿Puede el órgano jurisdiccional ordenar la notificación por cédula cuando la ley

concursal no lo dispone?. A.3. La caducidad de instancia en los concursos. A.3.a).

Incaducidad de la instancia en el concursos. A.3.b) Caducidad de instancia en las

demás actuaciones. A.3.c) Caducidad de instancia de seis meses. A.3.d)

Declaración de oficio de la caducidad de instancia. A.3.e) Caducidad de instancia

en el trámite previo a la apertura concursal. A.3.f) Cómputo de los plazos en la

caducidad de instancia. B) El principio de moralidad. La buena fe. El abuso del

derecho y el fraude procesal en los juicios concursales. B.1. Sobre la oportunidad

procesal de su planteamiento. B.2. El concurso sin insolvencia. B.3. La

modificación intempestiva de la base de cálculo para la votación. B.3.1. ¿Es

posible inferir del régimen concursal una regla que indique o precise cuál es el

momento u oportunidad procesal final para modificar la base de cómputo del

pasivo con derecho a voto? B.3.2. ¿A quiénes comprende la regla legal

enunciada? B.3.3. El criterio legal expresado, ¿puede tener excepciones? B.4.

La exclusión de voto. B.5. La aceptación de la propuesta por subrogatarios y

cesionarios.

Iº) ENFOQUE GENERAL de los PRINCIPIOS PROCESALES CONCURSALES. EL PROCESO CONCURSAL.

A. La importancia de los principios que estructuran una ley ha sido

destacada por la doctrina y cobra tal ponderación que toda una corriente ha afirmado la

necesidad de que la legislación sea, precisamente, una “legislación de principios”1.

En tal sentido se ha reclamado una legislación abierta, con principios generales

que permitan modelar la dinámica de una sociedad en transformación y encontrar

formulaciones elásticas para guiar aquella dinámica sin ser alterados2. También se ha

dicho que la “construcción del legislador, si no quiere resultar estéril y además dañosa,

debe dejar un amplio espacio a lo construible…; un sistema consistente sobre todo en

principios reguladores generales y de procedimientos fijos y controlables, pero debe

tratarse siempre de una estructura abierta, que puede reclamarse que sea completada

en forma móvil según las exigencias del desarrollo. Se propone… un sistema de

principios en el cual el juez será llamado a desempeñar una función clave, un rol que

no puede ser simplemente interpretativo”3.

El reclamo de una legislación simple y abierta contrasta con la extensión de la

ley de concursos, considerándose4 que lo fundamental es una legislación con principios

orientadores, reflejados en sus normas y que brinden una columna vertebral de su

contextura y de su posterior interpretación. Y es en la regulación procesal concursal

donde, justamente, la regulación es más extensa, aspecto que, se ha indicado, debe

ser celosamente contemplado.

Donde los principios se demuestran como motores de potencia de las

disposiciones es en su proyección hacia la interpretación futura. Su enunciado,

1* La inclusión del Derecho Procesal Concursal en el ámbito del Congreso Nacional de Derecho Procesal es un acierto. Porque tradicionalmente el Derecho Procesal ha incluido en sus estudios, especialidades u orientaciones, a diversos campos jurídicos: al derecho civil, penal, laboral, constitucional y administrativo, también al derecho de familia. Pero es relativamente nueva la presencia activa de esta rama jurídica, la vertiente o materia procesal de los juicios de concursos y de quiebras. Considero también oportuno expresar en esta introducción que, aunque ha habido juristas que desde hace tiempo han venido escribiendo sobre estos temas, como Adolfo ROUILLON y Osvaldo MAFFIA, entre otros, el trabajo sistemático en nuestro país es más reciente, reflejado en los libros del bahiense Darío GRAZIÁBILE y de nuestro comprovinciano Edgar BARACAT, significándose así la necesaria incursión de los comercialistas en un campo ajeno a nuestra específica especialidad, con el mutuo enriquecimiento de ambas disciplinas. ALEGRIA, Héctor, Algunas cuestiones de derecho concursal, Àbaco, Bs.As, 1975, pág. 74.2 RODOTÁ, Stefano, Ideologie e tecniche della reforma del diritto civile, en Riv.Dir.Commerciale, Italia, 1967, t. I, pág. 94.3 FERRI, Giovanni R, Antiformalismo, democracia, codice civile, en Riv. Dir. Comm, Italia, 1968, t. I, pág. 373, en cita de ALEGRIA, Héctor, op. cit, pág. 76.4 ALEGRIA, Héctor, op. cit, pág. 77.

traslucido suficientemente a través de las normas, permite una suficiente agilidad de

interpretación como para hacer abierta y, en consecuencia, flexible la trama. Su ventaja

es que mantiene la coherencia de los fines. Es como la regla lesbia, en consecuencia,

que no desfigura la medición (pauta de equidad), pero se adapta a las formas de lo

medido (pauta de realidad)5. Expresa también Alegria que “al mentado peligro de la

amplitud de las facultades judiciales que la ley concursal contiene…, debe agregarse el

también erizado reclamo sobre las facultades de los síndicos. Más de una vez la ley

enuncia una facultad y una dirección de ejercicio, pero da amplias facultades al

funcionario para elegir –respetando la orientación- una de las opciones prácticas que

concierte mejor con las demás particularidades del caso y el mejor cumplimiento de los

fines de la ley”.

Al haber incorporado la ley concursal 19.5516 nuevas figuras e instituciones, el

procedimiento podrá ser extenso o reglamentario, pero las soluciones substanciales y

adjetivas son abiertas, no cristalizadas, precisamente para permitir el juego amplio de

los órganos y funcionarios del concurso, y de los acreedores y deudor, dentro del

marco finalista de la ley. Como afirma Héctor Alegria7, declarado el concurso no

solamente se aplica la normativa correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso y

recurre a las instituciones y remedios más aptos, aún sin petición de parte.

B. El Proceso Concursal **En la búsqueda de los principios que estructuran la legislación concursal

procurando dar respuestas a insolvencias, crisis y dificultades económicas o financieras

de carácter general, de empresas y personas, físicas y jurídicas, una primera cuestión

que siempre ha creado dudas doctrinarias es la relativa al estudio de la naturaleza

jurídica del proceso concursal, si es derecho procesal o material. ¿Qué funciones

prevalecen?

En efecto. Un rasgo que caracteriza al sistema concursal es el de que en el

mismo cuerpo orgánico de normas se hallan reunidos los elementos sustanciales y los

procesales, lo cual tradicionalmente ha dificultado diferenciarlos y ha dado lugar a la

controversia de si los concursos son un instituto de derecho sustancial o de derecho 5 ALEGRIA, Héctor, op. cit, pág. 79.6 Texto cuya estructura y entramado procesal ha permanecido, en lo esencial, en las posteriores reformas legislativas, y en cuya autoría ha tenido relevante actuación el jurista al que venimos citando.7 ALEGRIA, Héctor, op. cit, págs. 81, 97. Sobre los principios del proceso concursal ver: BARACAT, Edgar J, Derecho Proceseal Concursal, Nova Tesis, Rosario, 2004, págs. 32 y sigtes; GRAZIÁBILE, Darío J, Derecho Procesal Concursal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 18 y sigtes.** Para el desarrollo de estos temas me he basado en un trabajo de mi autoría: v. PRONO, RICARDO S, Reglas Procesales, en “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, Adolfo A. N. Rouillon (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As., La Ley, 2007, tomo IV-B, págs. 757 a 803.

procesal8. A la par, se discute la naturaleza voluntaria o contenciosa de los procesos

concursales.

Para descartar ciertos enunciados teóricos que a veces conducen a

conclusiones difícilmente sostenibles o excesivamente rígidas y generalizadas frente a

los datos de la realidad9, conviene analizar esta cuestión.

B.1. La teoría procesalista. Estudiando, en primer término, la teoría procesalista, corresponde decir que

gran parte de la doctrina tradicional alemana e italiana, también española, fue proclive

a considerar a la quiebra como derecho procesal10.

Dentro de la corriente procesalista se discute si son procesos voluntarios o

contenciosos. Existen aspectos de jurisdicción voluntaria: v. gr, en la incautación,

conservación y administración de los bienes por el síndico en la quiebra (arts. 177 y ss.,

LCQ). Pero son numerosas las fases contenciosas, porque en el concurso preventivo

subyace una litis, confrontación, entre el interés de los acreedores de percibir sus

créditos del mejor modo posible y el interés opuesto del deudor de pagar en tiempos y

formas diferentes11.

Entre quienes los ubican en el ámbito de los procesos contenciosos, a su vez,

cabe distinguir entre aquellos que los consideran procesos declarativos o de

conocimiento, o ejecutivos.

Es indudable que tienen fases de cognición: la comprobación de los

presupuestos de la apertura concursal; la de verificación de créditos; la de

homologación.

Y tienen fases –eventualmente- de ejecución: la realización y distribución de

bienes en la quiebra. Al punto de que buena parte de la doctrina, especialmente

italiana, aún habla de ejecución forzada colectiva. Pero cabe preguntarse qué tienen de

ejecución el acuerdo preventivo extrajudicial, el concurso preventivo, el denominado

salvataje o cramdown argentino, y otros medios de prevención cuya importancia en las

8 DI IORIO, ALFREDO J, Elementos para una teoría general sobre los procesos concursales. RDCO, Bs.As., 1988, p. 531.9 PALACIO, LINO E, Derecho Procesal Civil. T. IX, p. 205, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.10 V. PROVINCIALI, RENZO, Tratado de Derecho de Quiebra, vol. I, p. 31 y ss, ed. Nauta, Barcelona, 1958, adiciones de derecho español por JOSÉ A. RAMÍREZ.- SATTA, SALVATORE, Instituciones del Derecho de Quiebra, p. 31 y sigtes, Buenos Aires, 1951, traducción y notas de derecho argentino por RODOLFO O. FONTANARROSA.- MAFFÍA, OSVALDO J. Derecho Concursal. t. I, p. 23, Víctor P.de Zavalía, Buenos Aires, 1985, quien cita en esta corriente a Kohler, Vivante, Alf. Rocco, Candian, Provinciali, Pajardi y Ferrara. Ragusa Maggiore expresa que el aspecto procesal no agota la naturaleza de la quiebra. V. también: CÁMARA, HÉCTOR. El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 231, Depalma, Buenos Aires, 1978, 11 CÁMARA, HÉCTOR. op. cit. vol. I, p. 232; con citas de Provinciali, Maffía y Fargosi.

legislaciones se acrecienta ostensiblemente. Incluso la quiebra –liquidativa- evita la

ejecución por medio de la conversión, el avenimiento, etcétera12.

Por todo ello, sostiene con razón Palacio13 que generalmente no se advierte que

la extrema complejidad de los procesos concursales y sus posibles tipos, no se prestan

a su encasillamiento riguroso y estático en ninguno de los criterios tradicionales de

clasificación. La multiplicidad de facetas y las peculiares características que se

presentan obstan a un rígido y definitivo encasillamiento en las categorías tradicionales.

B.2. El proceso concursal: su carácter prevalentemente inquisitivo. Sin perjuicio de lo cual es importante destacar el carácter predominantemente

inquisitivo del proceso concursal. Pues en los juicios concursales existen intereses

privados –del deudor, de los acreedores, de terceros involucrados-, que deben

resguardarse, pero a la vez hay otros intereses: públicos, generales o sociales (que

fundan la existencia de normas imperativas, indisponibles para las partes o interesados14), y que exigen mayores poderes y facultades del juez tornando a estos procesos en

prevalentemente inquisitorios.

Se tiene dicho al respecto que no obstante que el principio dispositivo -como la

mayoría de los principios procesales- no reviste carácter absoluto y es susceptible de

funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa

probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho

de defensa ni comprometa la igualdad de las partes, el interés social comprometido en

ciertas clases de relaciones jurídicas impone, respecto de los procesos en que ellas se

controvierten, la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las

facultades dispositivas de las partes. El proceso adquiere, en tales hipótesis, carácter

inquisitorio y la autonomía privada debe ceder paso a una mayor ingerencia del órgano

judicial sobre el contenido material y formal del litigio15.

12 V. esta discusión en BONSIGNORI, ANGELO, La naturaleza jurídica de los procedimientos concursales. Trad.de OSVALDO J. MAFFÍA. RDCO, año 15, p.30, Depalma, Buenos Aires, 1982.13 Op.cit, t. IX, ps. 199 y 208.14 Las normas de competencia de la ley de concursos son de orden público y no admiten ser prorrogadas por voluntad de las partes (C.S, 16/09/99, Rosiere, Jesús Nazareno s/concurso preventivo, RDPryC., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. 2002-1, p. 451, con mención de otros fallos).15 PALACIO, LINO E. Op.cit. t. I, p. 251 y sigtes. V. también: MAFFÍA, OSVALDO J. Los poderes oficiosos del tribunal en la quiebra. RDCO, año 14. Bs.As. Depalma, 1981, p. 833.- ROUILLÓN, ADOLFO A. N. Poderes inquisitorios del juez y principio de congruencia en la verificación de créditos. RDCO, año 15. Bs.As. Depalma, 1982, ps. 911 y ss.- En comentario a la ley 19.551 expresó HÉCTOR ALEGRIA: “No se trata solamente de aplicar de oficio la ley..., sino de actuar la ley por el tribunal. Declarado el concurso, no solamente se aplica la norma correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a las instituciones y remedios más aptos, aún sin petición de parte de otro órgano (aspecto substancial)” (Algunas cuestiones de derecho concursa, p. 97, Buenos Aires, Ábaco, 1975).- V. REIMUNDIN, RICARDO. El principio de la “iniciativa probatoria del juez en el proceso civil”, JA, IV-738.

El proceso concursal, como sostiene Rouillón16, no es estrictamente un proceso

inquisitivo puro, ni tampoco un proceso inquisitivo acentuado al grado equivalente al de

un proceso criminal. Pero tampoco es un proceso regido exclusiva ni mayoritariamente

por el principio dispositivo, propio de los procesos bilaterales civiles y comerciales en

los que se debaten intereses privados. Por eso –agrega- a nuestro juicio y conforme a

la legislación vigente en el país, los procesos concursales pueden ser caracterizados

como predominantemente inquisitivos o inquisitorios.

B.3. Primacía del derecho material. Por lo demás, dando primacía al derecho material, en la Exposición de Motivos

de la ley 19.551 –al referir a la especial consideración que mereció la ubicación y

separación de las normas de fondo y las procesales (punto 2º. Método de tratamiento

de materias)-, leemos lo siguiente: “La Comisión ha creído responder así a su

concepción del concurso como fenómeno de derecho sustancial, primordialmente”.

Cámara también dice en su obra que “el nuevo ordenamiento (la ley 19.551;

régimen al que la legislación vigente –como dijéramos- ha seguido en esta materia),

continúa la línea tradicional: todo el iter histórico de la quiebra se coloca plenísimo iure

dentro de los confines del derecho comercial, en el cual ha surgido y se ha venido

desarrollando, y del cual ha obtenido sus trazos fisonómicos fundamentales”17.

Y Palacio se expresa del siguiente modo18: “La circunstancia de que (los

concursos) conformen procesos judiciales en sentido estricto en modo alguno otorga

fundamento válido a la conclusión de que su estudio pertenezca al derecho procesal.

Como procesos, tanto el concurso preventivo como la quiebra se hallan regidos por

normas procesales, pero la apertura de uno u otro genera efectos que pueden estar

sujetos no sólo a este tipo de normas sino también a normas comerciales, civiles,

penales, laborales y administrativas. En virtud de la prevalencia que, en ese aspecto,

revisten las normas mercantiles, es razonable que el denominado ‘derecho concursal’

constituya una subrama del derecho comercial, sin perjuicio, naturalmente, de los

aportes que puedan hacerse desde otros sectores del conocimiento jurídico, y de la

natural incursión que deben hacer los comercialistas en otros terrenos ajenos a su

especialidad estricta.

16 ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Régimen de Concursos y quiebras Ley 24.522, 13ª ed., p.40, Astrea, Buenos Aires, 2004.17 CÁMARA, HÉCTOR, El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 102, con cita de Santarelli, Depalma, Buenos Aires, 1978.18 Op. cit, t. IX, p. 204.

Adherimos a tales criterios. El derecho substancial es el que ha creado el

concepto jurídico económico de la insolvencia o estado de cesación de pagos –y de

dificultades económicas o financieras de carácter general-, como presupuesto de los

concursos. En virtud de dicho presupuesto objetivo, surgieron los principios que

estructuran a estos procesos: igualdad de trato, universalidad patrimonial, colectividad

de acreedores, conservación de empresas útiles. Y para hacer viables tales principios

se elaboraron los diversos institutos concursales (acuerdos preventivos de la quiebra y

obligatorios para todos los acreedores; desapoderamiento; período de sospecha y

demás medios de recomposición de activos; etcétera).

Es en torno de ese derecho de fondo que se han legislado las normas

procesales, que existen para hacer operativos aquellos principios y figuras, propios del

derecho material. Lo procesal –que se desarrolla de modo prevalentemente inquisitivo-

debe adecuarse a ese derecho sustancial19.

Ello explica, en primer lugar, por qué la normativa concursal se aparta, en gran

medida, de la preceptiva procesal común a los demás juicios civiles y comerciales: v.

gr., las reglas de inapelabilidad de las resoluciones, de notificaciones automáticas, de

perención de instancia a los tres meses. El principio de eficacia procedimental,

potenciado en un patrimonio insolvente, funda la denominada celeridad concursal y el

rigor de tales reglas de procedimiento.

Además, la preceptiva ritual debe ceder ante el derecho material en caso de

dudas y confrontación al interpretarlas y aplicarlas20.

La ley concursal es de fondo y de forma, dirá Rouillón21, lo que describe una

realidad básica: la insolvencia exige una legislación sustantiva adecuada para su

tratamiento, pero ella no se aplica sin la instrumentación contemporánea de un proceso

muy especial, signado por la universalidad, la unicidad y la tendencia hacia la

inquisitoriedad22. Y agrega: esas características del proceso concursal, así como su

19 El principio de instrumentalidad de las formas, completado con el de finalidad de los actos procesales, sintetiza la moderna orientación en la materia (MAURINO, LUIS ALBERTO, Nulidades procesales, 2ª. ed, p. 9, Astrea, Buenos Aires, 1999).20 Cabe tener presente en tal sentido el criterio de la CS. en el caso “Colalillo”, al expresar que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte (Fallos: 238:550; y en otros posteriores: 301:725; LA LEY, 89-412; LA LEY, 1979-D, 371).- V. ALEGRIA, HÉCTOR, Breve Apostilla sobre la flexibilización en la interpretación de la ley concursal. Comentario a fallo, en LA LEY, 2004-E, 723.21 ROUILLÓN, ADOLFO A. N. Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703.22 La importancia del carácter inquisitorio del proceso concursal ha llevado a ROUILLÓN a expresar que era partidario de la especialización concursal en todas las ciudades del país que constituyen centros comerciales importantes, propiciando “especializar” según el tipo de proceso y el rol del juez más que en función del derecho substancial, para superar la contradicción –nunca resuelta en la práctica- derivada de asignar al mismo juez facultades y roles inquisitoriales o dispositivos según el tipo de proceso. Opinó que “la especialización es aconsejable teniendo en consideración que la legislación específica espera de los jueces de concursos el ejercicio de

servilismo exclusivo (él sólo sirve para encarrilar las cuestiones concursales

sustantivas), determinan su aspiración a la autosuficiencia.

Se trata, entonces, de procesos especiales por razones jurídico-materiales23, en

tanto constituyen una vía específica para solventar determinado tipo de conflicto: el

creado por la insolvencia, y que por la ley procesal común no pueden tramitar por los

procesos típicos de conocimiento o ejecución. Mediante la ley concursal el legislador

regula los efectos de la insolvencia, para superar los conflictos que su declaración

provoca, creando para ello una vía procesal específica de carácter típicamente

jurisdiccional.

C. Estructura de la materia procesal en el régimen legal de los concursos.

Consideramos de interés hacer también una breve referencia práctica sobre el

tema del título.

Al redactarse la ley 19.551, dijeron sus autores que luego de un amplio análisis

se llegó a la convicción de que la regulación de las normas de fondo y las procesales

totalmente separadas era dificultoso y perjudicaba la debida inteligencia de la ley.

Agregando que ello no obstante, se trató de distinguirlas, colocándolas en capítulos o

artículos separados, según correspondiera y fuera posible24.

¿Cuál es el sistema adoptado? Para responder a las cuestiones procesales que

se presentan en los juicios concursales considero que rige el siguiente orden de

prelación, decreciente:

1º) En primer término, rigen las normas procesales que acompañan a cada

instituto en particular. Suelen encontrarse en el entramado de cada figura concursal,

intercaladas allí donde la norma sustantiva las requiere25.

2º) En segundo lugar, rigen las normas genéricas contenidas en los arts. 273 y

sigtes. de la LCQ, por lo preceptuado en el primer párrafo del citado precepto que dice:

actividad jurisdiccional de tipo inquisitorial en muchos tramos del procedimiento”, y que ese rol “es muy diferente del papel propio de los jueces con competencia en procesos signados por el principio dispositivo” (de la entrevista registrada en el Suplemento Actualidad del diario La Ley del 5 de julio de 2001, cuando se le requirió su opinión sobre la creación de un fuero exclusivo de Quiebras y Concursos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ver: María Cristina DE CÉSARIS, La Magistratura Concursal, en el libro homenaje al prof. Dr. Ricardo S. PRONO, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2010, pág. 120.23 DI IORIO, ALFREDO J. op.cit, p. 529 y sigtes.24 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de la ley 19.551, I. Consideraciones Generales. 2º) Método de tratamiento de materias.25 V.gr: para solicitar la apertura de un concurso preventivo se aplicarán, ante todo (amén de las normas sustanciales), los preceptos procesales de la LCQ. presentes en la respectiva regulación legal : arts. 3 (juez competente), 6 a 8 (requisitos de representación y ratificación para personas de existencia legal, incapaces y fallecidos), 9 (representación voluntaria), 11 (requisitos formales), etcétera. En el período de sospecha se acudirá a los arts. 116, 117 y 115, en ese orden. En la extensión de la quiebra, a los arts. 162 y sigtes. LCQ.

Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios

procesales (y pasa a enunciarlos, en correlación con los siguientes artículos).

3º) En tercer término, en defecto de norma expresa, como dice Rouillón26, debe

acudirse a la aplicación analógica de otra norma procesal concursal, si existiera.

Efectivamente, si el interrogante sobre el procedimiento aplicable subsiste,

porque hay una laguna en la preceptiva procesal, sea en la que acompaña al instituto

en cuestión como en las normas de los arts. 273 y sigtes, por aplicación del art. 16 del

Cód. Civil (Tít. Preliminar del Cód. Comercial, I), hay que buscar la norma análoga en el

mismo ordenamiento concursal, si ésta existiese, realizando tal labor hermenéutica con

cuidado.

Pues aunque se procure llenar ese vacío estudiando en cada caso la aplicación

directa, integrativa, supletoria o analógica de los demás preceptos contenidos en la ley

concursal -y acudiendo a los principios estructurales del derecho de las insolvencias-,

tal labor hermenéutica debe hacerse con cuidado por los escollos que continuamente

se presentan.

4º) En cuarto y último término, si la cuestión no tiene respuesta dentro del

ordenamiento concursal, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio

que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal (art. 278 LCQ).

Las características del proceso concursal, señala Rouillón27, determinan su

aspiración a la autosuficiencia. Por esta afirmación ha de entenderse que, en principio y

en la medida de lo posible, todos los conflictos deben resolverse dentro de la ley

concursal. El uso del reenvío a las leyes procesales locales no es deseable aunque, en

la práctica, se acuda a él con frecuencia. Porque hay tantas situaciones no previstas –

las falencias procesales de la ley falencial son notorias- que aplicar las normas de rito

locales se convierte en una exigencia casi diaria. Empero, agrega, ello no debe llevar a

sustituir las disposiciones procesal-concursales específicas por las de los códigos de

procedimientos (a los que muchas veces conducen hábitos mentales subconscientes),

ni a otorgar igual jerarquía a las disposiciones de rito locales y a las de la ley concursal.

Se integra así la materia procesal de los concursos con la legislación ritual local

–código procesal civil y comercial; ley orgánica del poder judicial-, pero condicionando

26 ROUILLÓN, ADOLFO A. N. Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit., p. 363. 27 Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703 y sigtes. V. también: ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Régimen de los concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit, p. 263. BARACAT, EDGAR J, Algunas reglas procesales en el régimen recursivo concursal: comentario y reflexiones. JA, 1986-III, 885.

su aplicabilidad a la compatibilidad de estas normas con la celeridad del juicio

concursal28

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IIº) ENFOQUE PARTICULAR DE PRINCIPIOS PROCESALES CONCURSALES.

A) PRINCIPIO DE ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL EN LOS CONCURSOS. EL DERECHO DE DEFENSA.

A.1. LA INAPELABILIDAD CONCURSAL. SU FLEXIBILIZACIÓN.

El ordenamiento concursal establece (incisos 3 y 4 del artículo 273 LCQ) que las

resoluciones son inapelables, y que, cuando se admite la apelación, se concede en

relación y con efecto suspensivo.

a) Inapelabilidad de las resoluciones. Fundamentos. Esta regla, de especial importancia en el sistema recursivo concursal, es la

primera de las tres que conforman -junto a las que contemplan el régimen de

notificaciones automáticas y de perención de instancia a los tres meses-, lo que

denominamos la peligrosa tríada de las reglas procesales concursales.

Hemos dicho (Iº, B.3.), por qué la normativa concursal se aparta, en gran

medida, de la preceptiva procesal común a los demás juicios civiles y comerciales. El

principio de eficacia y celeridad concursal29, que encuentra su motivo en el presupuesto

del patrimonio insolvente, funda el rigor de tales reglas de procedimiento. La

superación del estado de cesación de pagos o de grave crisis patrimonial, punto de

partida de estos procesos, exige soluciones que no se dilaten en exceso. Amén de que

los concursos involucran a muchos sujetos, lo que reafirma el criterio legal.

28 Por ello las discusiones, por ejemplo, sobre el plazo de gracia, arraigo, recusaciones y excusaciones, trámite en las ferias judiciales, etcétera.29 Otro aspecto de la aplicación del principio de economía procesal, se halla representado por las normas destinadas a impedir la prolongación injustificada de los plazos y a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos (principio de celeridad): PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil, t. I, p. 287, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983.

Las cuestiones relativas a la secuencia del procedimiento concursal, a sus

etapas y a sus plazos, son especialmente sensibles a la celeridad que el legislador ha

querido imprimir a estos procesos30.

Por lo demás, las apelaciones no son esenciales para la validez constitucional

de un proceso civil o comercial31. La CSJN ha resuelto reiteradamente que la doble

instancia no posee jerarquía constitucional, ni es una garantía establecida en el art. 18

de la C.N32. Si bien la apelación es esencial si la primera instancia se ha desenvuelto

en forma tal que priva al interesado de garantías mínimas de defensa33.

b) 1. Inapelabilidad de las resoluciones. Excepciones contempladas expresamente en la ley.

El principio genérico de inapelabilidad de las resoluciones concursales no es

absoluto.

Ante todo, debe tenerse presente que el artículo 273 LCQ dispone en su

encabezamiento que los principios procesales que luego enuncia –como el del inciso 3,

que estamos analizando-, se aplican salvo disposición expresa contraria de esta ley34.

Y la propia ley de concursos establece en su texto numerosas excepciones a la regla

de inapelabilidad, morigerándola, al admitir este recurso en aproximadamente treinta

preceptos (v. gr: arts. 13, 16, 17, 24, etcétera).

b) 2. Inapelabilidad de las resoluciones. Excepciones surgidas de la doctrina y jurisprudencia.

Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando otras

excepciones a la regla de la inapelabilidad, considerando que al ser norma cercenatoria

de un recurso ordinario, debe interpretarse restrictivamente.

30 Cciv.yCom Rosario, sala I, 1996/3/12, votos Dres. Rouillón y Elena, LA LEY-Litoral, 1998-1, 392.31 CS, FALLOS: 305:535. El art. 8, párr. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sólo exige la doble instancia para los procesos de naturaleza penal, circunscribiéndose para los restantes a ordenar que el interesado sea oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (KIELMANOVICH, JORGE L. La doble instancia y la Convención Americana sobre derechos humanos. LA LEY, 2006-C, 964).32 FALLOS: 126:114; 138:395; 115:96: y fallos publicados en LA LEY, 93-136: RUBÍN, CARLOS, El derecho a recurrir y las restricciones a este derecho. LA LEY-Litoral, 2003, 1160.33 COUTURE, EDUARDO J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª. ed, p. 158 y sigtes, Depalma, Buenos Aires, 1964.34 Dice PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op. cit. t. IX, p. 326: En principio, el recurso de apelación en el proceso concursal sólo es admisible en los supuestos expresamente contemplados en la L.C, o que resulten asimilables a éstos (con cita de un fallo de la CNCom., sala B, LA LEY, t. 152 p. 583 (30.764-S-), que resolvió: Por ser equiparable a la resolución prevista en el art. 62 de la L.C., es por ejemplo apelable la que declara la quiebra a raíz de la presentación extemporánea del acuerdo).

Son numerosísimos los decisorios que expresan que este principio debe ceder

en determinadas situaciones concursales, por lo que, buscando denominadores

comunes en los criterios adoptados, podemos resumirlos y clasificarlos expresando que

la doctrina de autores y fallos ha considerado admisible el recurso de apelación en los

concursos en los siguientes casos:

b) 2. i. Cuando se trata de resolver una cuestión que no afecta al trámite ordinario del concurso, en cuyo caso no se desvirtúa la celeridad concursal

que es la ratio de la norma que funda la inapelabilidad.

Con encomiable criterio, dice Palacio35, la jurisprudencia ha atenuado la

aparente rigidez del principio consagrado por el inc. 3 del art. 296 (ley 19.551) y ha

declarado que el recurso de apelación es admisible cuando se trata de reexaminar

cuestiones que no encuadran estrictamente en el orden regular del proceso concursal.

Con las dificultades propias de toda clasificación y agrupamiento y destacando

que muchos decisorios invocan en sus fundamentos más de una causal de excepción,

mencionamos en este primer grupo a la siguiente jurisprudencia.

Un fallo que contiene no sólo la motivación antes enunciada sino que refiere

conjuntamente a las otras dos causales, que luego señalamos, corresponde a la

CNCom36 al resolver la procedencia de una apelación deducida para ponderar la

garantía requerida por el art. 226 último párrafo LCQ, de satisfacer gastos causídicos,

sosteniendo que el decisorio cuestionado exorbita el trámite normal del proceso

falencial y puede generar agravio material concreto para el apelante, ya que la decisión

recurrida podría ser considerada irrazonable y arbitraria ante la hipotética situación de

que el impugnante hubiese tenido derecho en su planteo.

También se sostuvo que es apelable la resolución que denegó la autorización

solicitada por el concursado para pagar créditos con garantía real anteriores a la

apertura del concurso preventivo, pues la cuestión debatida no puede ser entendida

como propia del trámite ordinario y normal del proceso, y es susceptible de causar un

gravamen que comprometa la continuidad del concurso37.

Esta motivación fue invocada en el fallo Pleno de la CCiv.Com.de Rosario38 que

declaró apelable la sentencia desestimatoria de la solicitud de quiebra formulada por

acreedor porque si bien se procura que los concursos avancen sin las cortapisas que

35 Op.cit., t. IX, p. 327. V. la jurisprudencia que se cita en esta página.36 CNCom, sala D, 2004/12/23. Romano, Miguel s/quiebra. LA LEY, 2005-D, 314.37 Cciv.Com.,Rosario, Sala II, in re Laromet SA. conc.prev, con comentario favorable de ADOLFO A. N. ROUILLÓN, LA LEY-Litoral-1999, 1012.38 En primer voto del Dr. Rouillón, LA LEY, 1987-C, 121.

significarían recursos de apelación admisibles contra todas las decisiones dictadas

durante el curso de aquéllos, tal directiva general no rige tratánd ose de decisiones que

no hacen al trámite del concurso en sí, ni –menos todavía- cuando ni siquiera hay

concurso.

Si la resolución no hace a la vida del proceso sino a su extinción, la regla de la

inapelabilidad no tiene en principio justificativo39.

b).2.ii. Si la decisión impugnada constituye un apartamiento grave de la ley.

En este caso la regla que consideramos debe ceder pues se trataría de

resolución arbitraria, por ende inconstitucional. Sentencia arbitraria, expresa

Guastavino40, es la decisión judicial que no deriva razonadamente del derecho vigente

aplicable según las circunstancias comprobadas del caso, de acuerdo con una

tradicional fórmula de la jurisprudencia de la Corte Suprema (por ej., Fallos: 261:209;

274:60; 291:202; 295:535; etcétera).

La sola circunstancia de tratarse de un proceso concursal no puede llevar la

regla de la inapelabilidad, efectivamente establecida por el legislador, al extremo de

desvirtuar otras garantías del justiciable como es la necesidad de ver satisfecha una

acabada defensa de sus derechos. Una razonable inteligencia de la ley impone la

necesidad de armonizar el texto legal con su sentido y finalidad práctica, teniendo en

cuenta que un excesivo rigor formal en la aplicación normativa, puede conducir a

conclusiones antitéticas con la verdad jurídica a dilucidar en grado de apelación; todo

lo que revertirá en un inadecuado servicio de justicia, ínsito en el debido proceso

legal41.

La sentencia que establece el art. 42 LCQ (de categorización de acreedores),

debe considerarse apelable cuando aparece violentada la télesis del instituto en cuyo

caso se estará en presencia de una decisión arbitraria42.

b).2.iii. Cuando se trata de dar una interpretación definitiva sobre los alcances de los textos legales, máxime cuando el mantenimiento de lo resuelto puede provocar un gravamen irreparable.39 SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros.- LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Y en Suplemento Mensual del Repertorio General de La Ley, diciembre 2002, p. 13.40 GUASTAVINO, ELÍAS P. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t.I, p. 513, ed. La Rocca, Buenos Aires, 1992.41 SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889.42 VAISER, LIDIA, La categorización de los acreedores en el concurso preventivo. Un camino lleno de espinas. LA LEY, 2000-F, 1009.- La CNCom, sala B, resolvió en sentido contrario, no obstante que el magistrado concursal impuso oficiosamente modificaciones a la propuesta originaria de categorización formulada por la concursada: RDPr.yC, 2003-3 (Compraventa-I), p. 471, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

La Corte mendocina sostuvo al respecto que el criterio de restricción apelativa,

por su finalidad debe encontrar excepción en los casos en que la decisión que se

pretende revisar decida definitivamente sobre aspectos graves en la esfera patrimonial

de los protagonistas e irrevisable además por ninguna otra vía43. Agregando el fallo que

debe admitirse la apelabilidad cuando la posibilidad del error judicial resulte un perjuicio

cierto irreparable, no remediable en posterior proceso, máxime si no se advierte que la

sola concesión del recurso implique un entorpecimiento del trámite concursal.

Así resolvió también la Cámara 2ª.de apelaciones en lo civil y comercial de la

ciudad de Córdoba44, reiterando en lo sustancial el criterio que tiene fijado sobre la

interpretación de la regla genérica de inapelabilidad del artículo 273 inc. 3 de la ley

24.522, al sostener que dicho dispositivo debe ceder cuando el decisorio que se

impugna es susceptible de afectar la inviolabilidad de la defensa en juicio o de

derechos concedidos por normas sustantivas que no pueden ser reparados por

pronunciamientos ulteriores del proceso, esto es, que en definitiva sean susceptibles de

ocasionar un agravio irreparable para el justiciable.

No obstante que el texto de la ley 24.522 no prevé la apelación de la resolución

que tiene por desistido el concurso preventivo por no haberse publicado los edictos en

el plazo legal (arts. 27, 28 y 30, LCQ), en interesante fallo se resolvió que corresponde

revocar la resolución que tuvo por desistido al concurso preventivo –admitiendo la

apelación- si, pese a que los edictos se publicaron tardíamente, ello fue por pocos días,

la publicidad cumplió sus efectos y no se evidencia una actitud del concursado de

abandonar su proceso preventivo. Agregando los camaristas45 que se configuran,

entonces, circunstancias similares a las del caso “Fibroeste SRL.”, fallado por la Corte

Suprema de Justicia de Mendoza (J.A-1991-II-170), cuyas consideraciones expresan:

“Es tarea judicial atender a las circunstancias singulares de la realidad de cada

proceso, sobre todo el concursal, en el que están comprometidos tantos intereses...

Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una

norma, y su congruencia en el resto del sistema en el que está engarzada, es la

consideración de sus consecuencias”.

43 SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Publicado también en el Suplemento Mensual del Repertorio LA LEY, diciembre 2002, p. 14.44 C2aCCom de Córdoba, 2004/12/3-12-, “Jabase, Alba s/recurso directo s/concurso”, publicado en RDPr.C, 2005-2, (Contratos de Servicios II), p. 555, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. En este fallo, la doctora Chiapero de Bas expresó que la inapelabilidad debe ceder cuando corresponde dar una interpretación definitiva sobre los alcances de los textos legales, máxime cuando el mantenimiento de lo resuelto puede provocar un agravio de imposible reparación en el curso ulterior del proceso.45 Dres. Adolfo A.N. Rouillón y Ricardo A. Silvestri, in re Kovacic, Néstor s/conc.prev., Cciv.yCom. Rosario, sala I, 2000/02/15, LA LEY-Litoral, 2001, p. 354.

Puede verse además la jurisprudencia que en su obra conjunta citan Rivera,

Roitman y Vítolo46.

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A. 2. LAS NOTIFICACIONES AUTOMÁTICAS. LIMITACIONES.

El régimen de notificaciones concursal contempla a los edictos, pero como modo

de hacer conocer muy pocos actos del procedimiento47, y refiere a la carta a enviar por

el síndico a los acreedores en una sola oportunidad (art. 29).

También prevé la notificación por cédula que, al igual que los modos de

notificación antes señalados, es excepcional: sólo para la citación a las partes48.

La regla genérica de notificación concursal es la automática o ministerio legis49.

El fundamento, como ocurre con otros preceptos, es responder al principio procesal de

eficacia y celeridad concursal, que surge del presupuesto de la insolvencia. Si los actos

del proceso debiesen notificarse en forma personal o por cédula sería imposible

avanzar en un concurso con decenas, centenas o miles de acreedores.

El precepto legal (inciso 5 del art. 273 LCQ) establece que la citación a las

partes se efectúa por cédula; por nota o tácitamente las restantes notificaciones.

A.2.a) Notificación automática. Funcionamiento.Por su significación es conveniente referir sucintamente al funcionamiento de la

regla genérica de notificación automática en los concursos.

Debe aplicarse en primer término el art. 273 inc. 5 LCQ en cuanto dispone que,

excluida la citación a las partes, las restantes notificaciones deben efectuarse por nota

o tácitamente50. Es la notificación por ministerio de la ley o notificación automática51.

46 JULIO CÉSAR RIVERA, HORACIO ROITMAN y DANIEL ROQUE VÍTOLO, Ley de concursos y quiebras. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni, 2005, 3ª ed. actualizada, tomo III, ps. 639 y sigtes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.47 Así, los edictos ordenados para hacer conocer la apertura concursal (arts. 27 y 28); el mencionado en el artículo 48 o período de concurrencia; el que hace conocer la presentación de un acuerdo preventivo extrajudicial (art. 74); el que hace saber la declaración de quiebra (art. 89); y también en el informe final que presenta el síndico en la quiebra (art. 218 inc.4).48 Sin desconocer que en los concursos no hay propiamente auténticas partes procesales, sino legitimados o interesados, la ley está refiriendo a la citación para que comparezca a tomar intervención la sindicatura sorteada en un concurso preventivo, o en una quiebra cuando así correspondiere. Amén de las cédulas ordenadas expresamente en la ley (art. 273 primer párrafo), v. gr: para que el deudor comparezca ante el pedido de quiebra por acreedor (art. 84), y la notificación del traslado ante la admisión de un incidente (art. 281).49 Como expresáramos y veremos en este punto, la regla de la notificación automática previsionada en la ley conforma, junto a las normas sobre inapelabilidad de las resoluciones y de perención de instancia a los tres meses, lo que denominamos la peligrosa tríada de las reglas procesales concursales. 50 Llama la atención que se continúe aludiendo a la llamada notificación “por nota”, ya que esta última denominación no se adecua al régimen aplicable a la notificación automática. También sorprende la referencia a la notificación “tácita”, pues ésta se configura a raíz de contingencias ajenas a la notificación automática o mal llamada “por nota” (PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op.cit., t.IX, p. 330, nota 322). 51 Es conveniente señalar que el art. 26 LCQ es equívoco pues induce a considerar que la notificación automática alcanza sólo al deudor, siendo que también comprende al síndico, a los acreedores y a terceros involucrados en la causa concursal.

Luego, por el art. 278 LCQ, supletoriamente y con los alcances en él

enunciados, acudimos –en lo pertinente- a las normas sobre notificaciones de la leyes

procesales locales, que disponen, v.gr, que las resoluciones judiciales quedarán

notificadas en todas las instancias, los días martes y viernes, o si alguno de ellos fuere

feriado el siguiente día de nota52. No son aplicables en los concursos los preceptos

contenidos en los códigos de procedimiento civiles y comerciales que establecen los

casos de notificación personal o por cédula (v. gr, el art. 135, CPCC de la Nación).

Además, debe tenerse presente que la regla es aplicable a los plazos judiciales,

no a los plazos legales. En estos casos (v. gr, los plazos para presentar pedidos de

verificación; para observarlos; para presentar el informe individual; para el dictado de la

sentencia del art. 36; etcétera), los plazos se cuentan desde el día siguiente –art. 24

Cód. Civil-; con algunas excepciones (v. gr: arts. 43, 50, LCQ).

A su vez, la Cámara Nacional de Comercio se pronunció en fallos Plenos sobre

el inicio del plazo previsto en el art. 37 segundo párrafo de la LCQ 53, y sobre la

notificación por cédula de la intimación al cumplimiento de lo dispuesto por el art. 2º del

decreto-ley 3003/56 (cumplir con la exigencia de comunicar al Registro de Procesos

Concursales la iniciación de solicitud de concurso)54.

A.2.b) Notificación automática. Vicisitudes.Si el expediente no se encontrase en secretaría y sólo estuviese a disposición

del interesado el legajo de copias del art. 279 LCQ, corresponderá hacer constar esa

circunstancia en el libro de asistencia o libro de secretaría, y cuando esté el expediente

principal a la vista comprobar si el legajo fue o no suficiente para sustituir a aquél en lo

que respecta a la actuación que interesa, pues muchas veces el expediente de copias

es deficiente, no obstante las previsiones dispuestas en el precepto legal aludido.

Si el decreto sólo dice notifíquese, lo que significa hacerlo conforme a la ley, ello

no modifica la regla genérica de notificación automática.

52 Art. 133 CPCC de la Nación, reformado por ley 25.488.53 La CNCom., en pleno, 2006/02/28. Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Activa s/inc.de rev. En Rafiki SA. s/quiebra, resolvió: a) El inicio del plazo previsto en el art. 37 segundo párrafo de la ley 24.522 no se encuentra supeditado a la notificación de la resolución del art. 36 de esa ley, cuando esa resolución se dictó el décimo día –o al témino del plazo diferente que expresamente haya sido aplicado en la causa- de presentado el informe individual, o al décimo día a contar de la fecha en que, previsiblemente y según lo indicado en el auto de apertura del concurso preventivo o en la sentencia de quiebra o en alguna decisión judicial expresa modificatoria de la fecha inicial, ese informe debía ser presentado; b) Si la citada resolución hubiese sido dictada con anterioridad al tiempo en que previsiblemente debió ser producida, el plazo para interponer revisión se contará desde ese previsible momento; c) El inicio del plazo previsto en el art. 37, segundo párrafo, de la ley 24.552, se encuentra subordinado a la notificación por ministerio de la ley de la resolución del art. 36 de esa ley, cuando dicha resolución fue dictada con posterioridad al momento en que, previsiblemente, hubo de ser emitida. LA LEY-2006-B, 175. Con comentario de JAVIER ARMANDO LORENTE y DANIEL TRUFFAT.- Zeus, t. 100, nº 7.914, 07/04/2006, p.3.54 CNCom, en Pleno, 2001/12/11, Rovarrella Hnos. SA.: LA LEY-2002-B, p. 268.

Si el juez no ordenó notificar por cédula y no obstante así se efectúa, ello

tampoco modifica el régimen de notificación por ministerio de la ley. Sin embargo

alguna jurisprudencia ha resuelto que si se ha optado por este modo de notificación (la

cédula), se debe mantener un criterio uniforme para evitar la posible afectación del

derecho de defensa55.

A.2.c) ¿Puede el órgano jurisdiccional ordenar la notificación por cédula cuando la LCQ no lo dispone?

Ello debe admitirse en forma excepcional y debidamente justificada, pues el

procedimiento está establecido en la ley y por la importancia del tema y las graves

consecuencias que derivan en la práctica, debe cuidarse sobremanera no anarquizar el

concurso. Sentado ello, la notificación por cédula puede ser el medio válido para que el

juez, prudentemente, morigere el peligro de la notificación automática en casos

excepcionales y fundados (v.gr, en la etapa de cumplimiento del acuerdo, posterior a la

homologación)56. La Corte Federal ha dicho que “Cuando no se trata del desarrollo del

proceso principal sometido al rigor de los estadios que marca la ley concursal, sino la

sentencia final dictada en una tercera instancia sobre la regulación de honorarios de

uno de los profesionales…, en tal situación corresponde privilegiar la forma de

notificación propia de las sentencias definitivas”57.

Consideramos correcto el criterio sustentado por la Corte mendocina en esta

cuestión58, al expresar: La interpretación sistemática de los textos concursales lleva a la

conclusión de que la notificación por cédula es procedente siempre que exista

disposición expresa en la ley, decisión judicial que así lo disponga59, o que la

notificación automática o por ministerio de la ley pueda implicar un quebrantamiento

constitucional de la defensa en juicio, situación que debe acreditarse de modo

55 Cciv.Com., Santa Fe, sala Primera, in re Pecorari, Alberto s/conc.prev: LA LEY-Litoral, 1999, p. 896. Con criterio aún más amplio sobre el modo de notificación concursal se decidió anular la resolución que declaró desierto el recurso interpuesto en un incidente concursal con base en que el traslado para expresar agravios se notifica automáticamente, omitiendo aplicar por remisión el art. 62 inc. 2 del CPCC (de Santa Fe), pues al escoger la regla de la notificación automática, no optó por la alternativa que en el caso –por tratarse de la notificación de una de las etapas fundamentales del incidente- mejor resguardaba el derecho de defensa (CS.de Santa Fe, 2004-08-25. Dirección Gral. Impositiva s/rec.rev. en Ingeniero Spirandelli SCA s/conc.prev. LA LEY-Litoral-2004, p. 1210).56 En opinión de GRAZIÁBILE, Darío J. (Sistema de notificaciones concursales-Doctrina de la Suprema Corte Bonaerense-, Lexis Nexis, Bs.As., abril 2006), la ley procesal impone la forma de notificación de las resoluciones dictadas en el proceso concursal –principal o incidental- sin posibilidad de aplicación de los códigos locales, por no tratarse de una situación no reglada, admitiéndose que el juez concursal, director del proceso, modifique excepcionalmente esa forma de anoticiamiento, en auto consentido por las partes, siendo insuficiente la expresión notifíquese, requiriéndose expresamente que se ordene la notificación personal o por cédula, atento a que se varía la forma estipulada por la ley.57 CS, junio 28-994, Banco Mesopotámico Cooperativo Ltdo. s/quiebra, La Ley-1995-E, pág.36 y sigtes.58 SCMendoza, Sala I Civil y com, 24/07/2001, Club Y.P.F, publicado en LA LEY-Gran Cuyo, 2001, p. 802, primer voto de AÍDA KEMELMAJER de CARLUCCI.59 Consideramos que tal decisión judicial debe adecuarse a lo que expresáramos en el párrafo anterior.

manifiesto60. Y agrega el fallo: Es verdad que con fundamento en el derecho de

defensa en juicio lo relativo a las notificaciones tácitas debe ser de interpretación

restrictiva. Pero este principio rige para aquellos supuestos en que existen dudas

razonables; al resolver este tipo de problemas es recomendable adscribir a un criterio

circunstancial, casuístico, flexible, con el fin de compatibilizar una más acelerada y

económica tramitación de la causa con el derecho de defensa. Si en el caso a resolver

las dudas no existen ni respecto de las normas, ni de las circunstancias fácticas que

han motivado el decisorio, nada autoriza al juez a dejar de lado la disposición legal.

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A. 3. LA CADUCIDAD DE INSTANCIA CONCURSAL.

Tenemos dicho que la norma que regula la caducidad de instancia61 conforma,

con los preceptos que establecen la inapelabilidad de las resoluciones y el principio

general de notificaciones automáticas, lo que denominados la peligrosa tríada de las

reglas procesales concursales, en particular cuando el plazo previsto por la ley procesal

local para declarar de este modo la terminación del proceso es notoriamente mayor62.

A.3.a) Incaducidad de la instancia en el concurso.La perención de instancia, o con mayor precisión, la caducidad de instancia, no

opera en el proceso concursal principal o concurso en sí.

El motivo es el carácter predominantemente inquisitivo del concurso (supra: I, 3),

por la existencia de intereses públicos, generales o sociales que impiden que se

produzca este modo de extinción del proceso en el trámite del concurso preventivo, de

la quiebra, y también del acuerdo preventivo extrajudicial una vez ordenada la

publicación de edictos.

A.3.b) Caducidad de instancia en las demás actuaciones.

60 Dice también el decisorio de la C.S. de Mendoza: Esta última situación no se da en los casos en que los incidentes hayan tramitado normalmente. Por eso, la sentencia que recae en un incidente se notifica, en principio, automáticamente.61 El art. 277 de la LCQ dice textualmente: No perime la instancia en el concurso. En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres (3) meses.62 V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al año (art. 232).- En el CPCC de la Nación (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o única instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la orientación del código nacional tienen plazos similares.

Pero en todas las demás actuaciones, incidentales o no63, en cualquier instancia,

sin distinguir quién la hubiere promovido (síndico, deudor concursado, acreedor o

tercero interesado), o si es un crédito laboral64, la perención de instancia se opera a los

tres meses65.

Hemos dicho que esta regla, junto a las normas que establecen la inapelabilidad

de las resoluciones y la acentuación del principio general de notificaciones automáticas,

conforman lo que denominados la peligrosa tríada de las reglas procesales

concursales, en particular cuando el plazo previsto por la ley procesal local para

declarar de este modo la terminación del proceso es notoriamente mayor66.

El precepto en su texto originario –art. 300, ley 19.551- impedía declarar la

caducidad en los incidentes promovidos por el síndico. Por lo que uno de los autores de

la reforma afirmó67 que esta desigualdad a favor del síndico no tenía justificación y más

aún llevaba a la desesperación a los demandados por el síndico en acciones

revocatorias concursales, acciones de responsabilidad y procesos de extensión de

quiebra pues la incuria de este funcionario hacía que durasen años y los tribunales

hesitaban sobre la procedencia o no de la perención en esos juicios, lo que fue

modificado sustancialmente por la norma actual.

A.3.c) Caducidad de instancia de seis meses. También debe tenerse presente que el breve plazo de tres meses dispuesto por

la ley concursal para instar el trámite evitando la declaración de perención de instancia

63 El trámite judicial previsto para la continuación contractual (en el caso del art. 20 LCQ) es susceptible de perimir una vez transcurridos tres meses de inactividad procesal, conforme lo estipula el artículo 277 de la LCQ, siendo innegable la facultad del tercero para requerir la caducidad de la instancia y la resolución contractual, con la consecuencia que ello conllevaría la imposibilidad de reeditar la cuestión por parte del concursado: ROITMAN, HORACIO, Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes. p.81, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006.64 En un concurso en el que un acreedor laboral solicitó la verificación de su crédito proveniente de una sentencia firme, el concursado acusó la caducidad de instancia, que fue admitida por el juez. La alzada por mayoría confirmó lo resuelto: CNCom, sala C, 2002/09/27, “Bilbao, Maximiliano O.s/incidente de pronto pago en: Laveno SA”, LA LEY, 2003-D, 750.- La sala D, de la CNCom, in re: “Empesur SA s/quiebra s/incidente de verif.promov.por: D y K, Elio F”, también resolvió que: La verificación de créditos laborales no ha sido exceptuada del régimen general de caducidad de instancia: LA LEY, 1996-A, 147.- 65 La CS. decidió: “Encontrándose vencidos los plazos previstos por la ley sin que mediara actividad impulsiva útil por el obligado a ello, antes de que la caducidad operara y fuera acusada por la contraparte, constituye una pretensión indebida requerir que la presentación tardía y no consentida de la petición hábil –en el caso, pedir que se ordene la producción de pruebas en un incidente de revisión concursal-, pueda ser admitida como válida a los fines de interrumpir plazos ya vencidos, cuando sólo se hallaba pendiente la resolución que declarara tal caducidad (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo): CS, 2005/11/25, Aceros Zapla SA.s/conc. Preventivo, LA LEY, 2006-B, 293.66 V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al año (art. 232).- En el CPCC de la Nación (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o única instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la orientación del código nacional tienen plazos similares.67 RIVERA, Julio César. Instituciones de Derecho Concursal.2ª ed, t.I, p. 265, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.

se extiende a seis meses en las actuaciones relativas a la revocatoria o inoponibilidad

concursal (art. 119 in fine), extensión de la quiebra (art. 164), y responsabilidad de

terceros (art. 174).

A.3.d) Declaración de oficio de la caducidad de instancia. La declaración de caducidad de la instancia puede ser declarada de oficio.

Pero una cosa es que la caducidad pueda ser declarada de oficio y otra que ella

se produzca de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo. Para que opere la

caducidad de la instancia es necesario: 1) el transcurso del plazo legal previsto (art.

277 de la ley 24.522), sin que se haya realizado actividad procesal eficaz, y 2) la

declaración jurisdiccional ya que el carácter de tal resolución es así constitutivo68.

A.3.e) Caducidad de instancia en el trámite previo a la apertura concursal. Los procedimientos previos a la apertura concursal (p.ej, pedido de quiebra

formulado por acreedor), según opinión jurisprudencial prevaleciente hasta ahora69, son

susceptibles de concluir por caducidad preconcursal70. La perención de instancia en el

juicio de antequiebra se admite cada vez más71.

El segundo interrogante en esta cuestión es el relativo al plazo de la perención.

Coincidimos con la respuesta dada por la Suprema Corte de Mendoza al decir que en

la instancia abierta con la petición de quiebra es procedente la aplicación del artículo

277 de la LCQ. El fallo expresa lo siguiente: La cuestión, que pudo ser dudosa antes de

la ley 24.522, ha quedado aclarada con el nuevo artículo 277. El artículo 300 de la ley

68 C2a. CC. Córdoba, septiembre 12-997. Varisco, Mario A, LA LEY-Córdoba, 1998-723.- En ocasión de uniformar jurisprudencia antagónica, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba reiteró su invariable doctrina en materia de perención de instancia y en la causa “Ampara SACIF s/quiebra pedida s/recurso de casación”, decidió que si bien en los supuestos del art. 277 LCQ el órgano judicial puede declarar por propia iniciativa (ex officio) la caducidad de la instancia luego de transcurrido el plazo legal, no lo podrá hacer una vez que se impulsare el procedimiento y la actividad fuere consentida (TSJ de Córdoba, Sala Civil y Com, A. I. Nº 249, 24/9/2003: Rev. De Derecho Privado y Comunitario, 2003-3, Compraventa-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 465).- Cfr: DE FRANCESCO, JERÓNIMO M. Y VILLOLDO, MARCELO. Régimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas concursales. Con especial referencia al régimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley 12357. Publicado en “Práctica y Actualidad Concursal” (P.A.C.), boletín I, octubre del 2005, p.2.69 CNCom, sala A, 2000/02/07, Severino, Juan C.s/Pide la quiebra a Grinfelds, Carlos, LA LEY, 2000-E, 928, nº 26.- CCC. Rosario, sala III, in re “Sucesión Tagli, Ángel José s/quiebra”.- CCC. Rosario, sala IV, 2000/05/18, in re: Gueiler, Atilio E., LA LEY-Litoral, 2000, 1278.- CCC. Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles Alimentos Congelados SA c.Alimentos Congelados SA, LA LEY, 2000-E, 928, nº 25, y en LA LEY-Litoral, 2000, Jurisprudencia 130.70 ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op.cit, 15ª.ed, p. 389.71 MAFFÍA, OSVALDO J, La sentencia constitutiva de la quiebra y el inicio del proceso falencial,. LA LEY, 2005-F, 912.- Como no existe juicio de concurso hasta que se haya dictado la sentencia por el órgano judicial de apertura de la quiebra, es susceptible de ser alcanzada por el pedido de caducidad de la instancia la petición encaminada a que aquélla se declare: CNCom, sala A, LA LEY-975-A, 401, en cita de PALACIO, LINO E., op.cit, t.IX, p.333, nota 329.

19.551 decía: “No caduca la instancia en el trámite del concurso”. El nuevo texto, en

cambio, sencillamente norma: “No perime la instancia en el concurso. En todas las

demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses”.

Los vocablos usados en el texto nuevo (todas las demás actuaciones), no contenidos

en la redacción anterior, son lo suficientemente amplios para incluir la etapa

preconcursal, desde que no se le puede negar el carácter de actuaciones72.

Por lo demás, tal criterio se adecua al orden de prelación que debe observarse

en las cuestiones de procedimiento que se presentan en los juicios concursales (supra

Iº) C: Estructura de la materia procesal en el régimen legal de los concursos), donde

resaltamos, con los alcances allí expresados, la preeminencia de las normas

procesales contenidas en la legislación concursal por sobre los preceptos rituales

locales.

A.3.f) Cómputo de los plazos en la caducidad de instancia.El cómputo de los plazos de caducidad se hace conforme a las leyes procesales

del lugar del concurso (art. 278, LCQ) o, en defecto de solución en el respectivo código

ritual, según las normas de contar los plazos en meses establecidos por los arts. 25 y

26 del Código Civil73.

Para saber cómo se cuenta el plazo de tres meses debe acudirse a las normas

procesales de la ley del lugar del juicio porque el art. 273 inc.2 de la ley concursal que

establece que en los plazos se computan los días hábiles judiciales, refiere a los plazos

de días, y no a los plazos de meses o de años74.

Pero las leyes procesales locales difieren entre sí, v. gr: al incluir o excluir del

plazo de caducidad a las ferias judiciales75 (o, como sucede en la provincia de Buenos

72 Agrega el decisorio: El plazo breve previsto en la ley concursal facilita el pleno desenvolvimiento de las empresas económicamente viables. Los pedidos de quiebra que permanecen por un tiempo prolongado sin resolverse perjudican al empresario, que no puede desarrollar su actividad comercial en plenitud, no sólo por las medidas precautorias previstas en el art. 85, sino por la consabida repercusión que en el ámbito económico y financiero trae aparejado un supuesto estado de cesación de pagos: SCJ de Mendoza, sala 1ª, 23-10-2002, “Prinze SA en j.14.171/37.891. Prinze SA p/Quiebra s/Cas”: V. Selección de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en “Concursos” (Director del área: HORACIO ROITMAN, Colaborador: JOSÉ ANTONIO DI TULLIO), RDer.Priv.y Comunitario, 2002-3, p. 538/9, “Concursos-I”, Rubinzal-Culzoni, Sana Fe, 2003, donde también se hace referencia a una amplia bibliografía.73 ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Régimen de concursos y quiebras. op.cit, 15ª.ed, p. 389.74 ROUILLÓN, ADOLFO A.N. ¿Cómo se cuentan los plazos de perención de instancia en actuaciones concursales?. LA LEY-Litoral, 1997, 564. Agrega el autor: Sostener lo contrario supondría un verdadero rompecabezas, pues computar en los plazos de meses o años sólo los días “hábiles judiciales” llevaría a conflictos de muy difícil solución. Así: ¿cuándo empieza y cuándo termina un año de días hábiles judiciales?. ¿Cuántos días tendría un mes de días hábiles judiciales?.75 El CPCC de la Nación expresa que los plazos para que opere la caducidad correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales (art. 311), norma ausente en otros códigos procesales.

Aires, con el régimen instaurado con la ley 12.35776), lo que provoca que en esta

cuestión las decisiones judiciales no coincidan77, y sea aconsejable contemplar en una

próxima reforma legislativa concursal la previsión expresa de una regla sobre el

cómputo de los plazos procesales de meses78.

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B) EL PRINCIPIO DE MORALIDAD: LA BUENA FE, EL ABUSO DEL DERECHO Y EL FRAUDE PROCESAL EN LOS JUICIOS CONCURSALES ***.

El principio de moralidad procesal presenta especial interés en los concursos

porque a pesar de la preocupación constante que estos temas han tenido en el

derecho en general y en la doctrina procesalista en particular, siempre es conveniente

estudiarlos también en la materia concursal donde observamos cómo las

maquinaciones y trampas se recrean en el abonado campo de la actividad tribunalicia,

respondiendo a inclinaciones y rasgos profundos, propios de la condición humana.

76 La ley 12.357 de la provincia de Buenos Aires requiere, ante el acuse de caducidad de la instancia, que previamente se intime a continuar el trámite a quien tiene a su cargo el impulso procesal, correspondiendo la declaración de perención si éste no demuestra su intención de continuarlo. Dicen al respecto JERÓNIMO M. De FRANCESCO y MARCELO VILLOLDO (Régimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas concursales. Con especial referencia al régimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley 12357; publicado en “Práctica y Actualidad Concursal”, boletín I, octubre de 2005) , “que debe descartarse la aplicación de dicha normativa pues en este régimen procesal la caducidad de la instancia no opera a los tres meses sino con posterioridad, en el momento en el que el actor, intimado a manifestar su intención de continuar el trámite y realizar un acto impulsorio, no cumple con tal carga”.77 “En el régimen procesal vigente en la Provincia de Santa Fe, supletoriamente aplicable en materia concursal por vía del art. 278 de la ley 24.522, la feria judicial no impide que durante su lapso corran los términos de caducidad (art. 232, Cód. Procesal local)”: CCivil y Com. Rosario, sala I, setiembre 1-998, Cartán SA.conc.prev., hoy quiebra; primer voto Dr. Rouillón, LA LEY-Litoral, 1999, 366.- Los días inhábiles correspondientes a las ferias judiciales no son deducibles del plazo trimestral de caducidad aplicable al pedido de quiebra por acreedor, pues en la materia es subsidiariamente aplicable el art. 232 del Cód. Procesal de Santa Fe que manda contar los días inhábiles en los plazos procesales expresados en meses: CCCom de Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles Alimentos Congelados SA c.Alimentos Cngelados SA., LA LEY-Litoral-2000, J-130.- La sala II de la misma CCCom de Santa Fe se pronunció, por mayoría, en sentido contrario: Los plazos de caducidad de la instancia no corren durante las ferias judiciales: 1997/12/05, Banco Francés del Río de la Plata SA c. Insumos Litoral SRL, LA LEY-Litoral, 1997, p. 563: con comentario de ROUILLÓN, ADOLFO A.N. ¿Cómo se cuentan los plazos de perención de instancia de las actuaciones concursales?, sosteniendo la solución opuesta.- “Cabe desestimar el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia que hizo lugar al planteo de caducidad de instancia al admitir la inclusión de la feria judicial en el cómputo de dicho plazo..., toda vez que no se da un supuesto de arbitrariedad de sentencia...” (ST Chaco, sala I, 2004/11/30, González de Miño, Rosalía B. C.Carballo, Dante A. y/u otros: LA LEY-Litoral, 2005, 457).78 ROUILLÓN, ADOLFO A.N. ¿Cómo se cuentan....?. op.cit. en nota anterior, p. 565.*** v. PRONO, RICARDO S y PRONO, MARIANO R, Abuso del derecho y fraude procesal en juicios concursales, L.L-2009-F, págs. 1290 a 1302.

Si bien los casos posibles de abusos y fraudes son incontables79, analizaremos

algunas situaciones para estar advertidos, evitar injusticias e impedir que estos

procesos se desvirtúen con el consecuente descrédito de una disciplina que reconoce

fundamentos genuinos como instrumento de protección y reorganización de empresas

y patrimonios en crisis y de ordenamiento en la vida social.

B. 1. SOBRE LA OPORTUNIDAD PROCESAL DE SU PLANTEAMIENTO.Una primera cuestión a tener presente es recordar que la ley concursal al

reformar el texto anterior y proclamar enfáticamente que el juez “En ningún caso

homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley” (art. 52 inc. 4, LCQ), incluyó el

precepto en ese momento central y esencial del concurso preventivo, cuando el juez,

contando con todos los elementos del juicio, acepta homologar y resuelve así en buena

medida la culminación del proceso, o la deniega ante la comprobación de fraude o

abuso80.

Al ubicar la norma en la etapa homologatoria podría pensarse que el legislador

procuró que sea ése el momento para dirimir los posibles abusos o fraudes. ¿Ello

puede impedir, antes de la homologación, plantear y comprobar la existencia de tales

vicios y así nulificar el concurso o el procedimiento en el cual se hubiese producido?

No hay óbice legal alguno para denunciar el fraude o abuso cuando se tome

conocimiento del mismo81, y la vía procesal será deducirlo en el propio trámite por el

que se sustancia la cuestión o, en su caso, por la vía del incidente concursal

previsionada en los arts. 280 y sigtes. LCQ82. Criterio que, a su vez, concuerda con la

79 En el fallo de Sociedad Comercial del Plata (2009/10/10, S. 620. XLII; S. 647. XLII. Recurso de Hecho Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, declaró procedentes los recursos extraordinarios deducidos, por arbitrariedad en la sentencia de homologación, fundada en el ejercicio abusivo del derecho por el procedimiento habido en la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo. La resolución completa se publicó en L.L, edición del 28 de octubre de 2009, págs. 1 a 16, con comentario de Daniel Roque VÍTOLO: Un reiterado y saludable freno de la Corte a los acuerdos preventivos abusivos y en fraude a la ley. V. también la nota al mismo decisorio, de Claudio Alfredo CASADÍO MARTÍNEZ, Abuso de derecho en la homologación del acuerdo: un nuevo fallo esclarecedor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, publicada en la L.L del 17 de noviembre de 2009, pág. 3 y sigtes.80 La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, in re “Argenfruit SA.,Pedro López e Hijos SACIA p/conc.s/inc.casación, con el primer voto de la jurista Aída Kemelmajer de Carlucci, ante un caso de abuso en la propuesta de acuerdo, habilitó una tercera vía, reencauzando el concurso hacia una nueva propuesta, 81 Sin olvidar que los artículos 37 y 38 LCQ habilitan la acción por dolo de créditos ya verificados o admitidos por el juez, y regulan un trámite concursal especial. Se ha dicho que tal acción constituye una acción autónoma, cuyo ejercicio no se encuentra supeditado ni limitado por la interposición, o no, de la revisión del crédito, por cuanto tiende a demostrar el fraude o la intención de provocar, de modo artificioso, un menoscabo en el patrimonio del deudor (CNCom, sala B, 2009/06/11, Inlica SRL s/quiebra c.Afip; Sup. CyQ, agosto 2009, p. 61, fallo113.837). Para Julio César Rivera (Instituciones de derecho conursal, 2ª.ed, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, t.I, pág. 409) el término de dolo aquí identifica a las causales de revisión de la cosa juzgada fraudulenta, es decir que se trata del dolo procesal, consistente en utilizar las formas procesales para lograr un pronunciamiento.82 Incidentes. Artículo 280 LCQ. Casos. “Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo”.

normativa de las leyes procesales locales cuando regulan las nulidades e ineficacias de

un acto o procedimiento (arts. 169 y sigtes. Del CPCC de la Nación; arts. 124 y sigtes.

Del CPCC de Santa Fe)83.

Por lo demás, la Corte Suprema tiene admitido que la institución de la cosa

juzgada no obsta a que su reconocimiento, en el caso concreto, no pueda

condicionarse a la existencia de dolo en la causa en la que se expidió la sentencia 84,

doctrina que no alude sólo al dolo en los términos del art. 954 del Cód. Civil, sino que

se extiende a otros vicios susceptibles de afectar la voluntad o de perturbar la libertad

de las partes o del propio juez o tribunal, así como la comprobada existencia de ciertos

delitos como el cohecho, el prevaricato o la estafa procesal85.

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B. 2. EL CONCURSO SIN INSOLVENCIA.Aunque, como expresamos, los abusos y fraudes concursales escapan por su

propia naturaleza a toda limitación que pretenda agotar su enunciado, también dijimos

que es de interés mencionar casos que suceden comúnmente en los tribunales para

analizarlos como ejemplos, y alertas, en el tema que nos ocupa.

El primer caso propuesto es el de quien demanda una apertura concursal sin

observar el presupuesto jurídico-económico de la insolvencia.

En el derecho actual todas las legislaciones tienen un denominador común, un

núcleo duro que caracteriza a la insolvencia, y es la situación en la cual el deudor no

podrá atender a las deudas y continuar su explotación empresarial o actividad

patrimonial con los medios ordinarios de tal actividad86. Como afirma Alegria, existe una

unidad conceptual del presupuesto objetivo.

No obstante la claridad e imperatividad universal de la exigencia legal, el

concurso sin insolvencia ha cobrado presencia en los tribunales como herramienta

última para no pagar las deudas, paralizando ejecuciones forzadas.

Se trata de un verdadero y propio fraude a la ley, con el proceso y en el proceso.

83 Los vicios que son causa de las nulidades procesales deben regirse exclusivamente por las normas referentes a la impugnación de los actos procesales afectados de nulidad, no siendo aplicables las disposiciones del derecho material sino las normas procesales que regulan los modos de invalidación de los actos defectuosos (PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1984, t. IV, pág. 30). En coincidencia con Devis Echandía, Redenti y Podetti (v. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, Astrea, Bs.As., 1999, 2ª, ed, pág. 34).84 Fallos de la CSN, 278: 85 y otros.85 PALACIO, Lino Enrique, Procesos concursales y cosa juzgada, L.L, 2004-C-849.86 ALEGRIA, Héctor, Objetivos y presupuestos concursales en el derecho actual (con especial referencia a la unidad conceptual del presupuesto objetivo), L.L-2009-C-815.

Las maniobras y ardides utilizados son incontables. Suele ocultársele al juez el

verdadero estado patrimonial con remisiones a anexos y documentación ajena al

escrito principal –que además de obscura y falsa no es veraz y circunstanciada87, como

se exige-, para lograr la apertura concursal, que será inapelable. Puesto en marcha el

proceso éste sigue su curso, procurando quizás en la etapa verificatoria la intervención

de seudos acreedores.

De este modo, ante la presión de los hechos, los tiempos que normalmente

insumen las discusiones judiciales, y también, en ciertos casos, la incuria de los

funcionarios, el deudor negocia en mejores condiciones para él con el acreedor

burlado, buscando arribar a la etapa homologatoria con su principal efecto, la

imposición obligatoria del acuerdo a todos los acreedores (art. 56 primer párrafo, LCQ).

El planteo que corresponde, como adelantamos, es deducir la nulidad de todo el

proceso de concurso preventivo invocando el fraude procesal.

Y si el juez no suspende el trámite del proceso principal porque no considera

debidamente acreditado el fraude, deberá encauzar la cuestión por el procedimiento

incidental concursal. Pero insistimos, corresponde acudir al incidente sólo cuando el

planteo formulado requiera necesariamente la producción de pruebas que no surjan del

propio expediente y escapen a las facultades-deberes del juez concursal.

Adhiriendo a un fallo de Alberti como juez de primera instancia –luego

confirmado por la Sala-, Rivera expresa que el falseamiento notoria de los datos

expuestos en la presentación constituye un fraude procesal que el juez no puede

cohonestar... 88. No vale la pena tramitar un proceso hasta el final para decidir una no

homologación causada en hechos que el juez ha conocido mucho antes. Criterio al

que adhieren Rouillón y Gotlieb89. En similar sentido se han pronunciado Di Tullio y

Chiavassa en excelente trabajo90, y Silvana Mabel García91. En tanto Heredia92 advierte 87 CÁMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, Depalma, Bs.As, 1978, pág. 294.88 RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, segunda edición actualizada, tomo I, pág. 313.89 ROUILLÓN, Adolfo A.N., y GOTLIEB, Verónica, “Apertura. Resolución judicial”. en Código de Comercio, comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-A, pág. 168. Ver también MUSACCHIO, Carolina Inés, El abuso del proceso concursal por parte del deudor, XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Libro de Ponencias, pág. 300, coordinador Ricardo A. Nissen, Santa Fe,27 y 28 de agosto de 2009, Facultad de Cs.Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral.90 DI TULLIO, José A, y CHIAVASSA, Eduardo N., Subsistencia de la cesación de pagos en el concurso preventivo frente a la homologación del acuerdo. La posible revocación de la sentencia de apertura del concurso preventivo, La Ley, Supl. CyQ, noviembre 2004, págs. 11 y sigtes.91 GARCÍA, Silvana Mabel, La revocación de la sentencia de quiebra voluntaria como límite al abuso, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, tomo I, Rosario, 2006, págs. 340 y sigtes.92 HEREDIA, Pablo D, Tratado exegético de derecho concursal, ed. Ábaco, Bs.As, 2000, t.I, pág. 223. Agrega en pág. 402 que al considerar la concurrencia de los presupuestos esenciales de los concursos, particularmente de la cesación de pagos, el estado de insolvencia declarado por el convocatario no es vinculante para el juez, quien si no lo encuentra suficientemente probado debe rechazar la convocatoria.

que el tradicional carácter confesorio que se le ha asignado a la demanda de concurso

preventivo (circunstancia que exime al deudor de probar su cesación de pagos), crea el

serio riesgo… de brindar una útil herramienta a los deudores inescrupulosos para eludir

su plena responsabilidad comercial.

Por lo demás, no debe olvidarse93, en orden a la responsabilidad de los síndicos

y jueces, que ellos están obligados a denunciar las maniobras delictivas que lleguen a

su conocimiento en el ejercicio de sus funciones (art. 180-1, C. Penal), debiendo

reafirmarse la necesidad del estricto cumplimiento de las funciones de la sindicatura

como derivación no sólo de su calidad de funcionario sino del deber legal de velar pos

la transparencia del procedimiento.

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B. 3. LA MODIFICACIÓN INTEMPESTIVA DE LA BASE DE

CÁLCULO PARA LA VOTACIÓN.

La modificación intempestiva de la base de cómputo del pasivo suele provocar

situaciones imprevisibles al no dar tiempo suficiente para la debida negociación del

acuerdo que es la finalidad del denominado período de exclusividad, lo que nos lleva a

referir a la oportunidad procesal para alterar el pasivo con derecho a voto, ya fijado

judicialmente94, pudiendo constituir una maniobra abusiva que el juez deberá evitar en

uso de sus facultades95.

El problema se suscitó cuando la ley 24.522 estableció un orden de plazos

procesales que distanció sensiblemente la resolución judicial sobre la verificación de

los créditos de la finalización del período de exclusividad. Recordemos que en la

legislación anterior, 19.551, las decisiones del juez sobre admisiones o rechazos al

pasivo concursal se conocían pocos días u horas antes de celebrarse la junta de

93 GRANADOS, Ernesto I. J, y ERBETTA, Daniel A, La necesaria adecuación de la legislación penal en materia de insolvencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, tomo I, Rosario, 2006, pág. 355.94 El tema se vincula con las exclusiones del cómputo de las mayorías dispuestas en el artículo 45 tercer párrafo de la LCQ. Tienen dicho sobre ello Juan Carlos Palmero, Juan Carlos Palmero (h) y Tomás Araya, en “El artículo 45 LCQ (exclusión de voto) y el abuso del derecho (libro de Ponencias del VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, tomo I, Rosario, 2006, págs. 579 y ss.), que “el interés del acreedor” constituye una referencia necesaria para observar situaciones de ejercicio disfuncional o abusivo del derecho de crédito. Coincidimos con ello en tanto se tenga presente que, amén de ser un precepto taxativo, de interpretación restrictiva, deberán probarse en el caso los presupuestos referidos en el parágrafo II de este artículo. Sin olvidar que, respecto del deudor, una pauta esencial para inferir o no el abuso será analizar la razonabilidad y equidad de la propuesta de acuerdo ofrecida, pues los fraudes y abusos en la existencia, alcance y privilegio de los créditos deben resolverse, como principio, en el proceso de verificación, y si un crédito es real, verdadero, impedir su voto o poder de decisión debe ser algo excepcionalísimo, pues significaría negarle un derecho ínsito y sustancial a su calidad de acreedor.95 PRONO, Ricardo S, Reglas procesales. Facultades del juez, en “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-B, ps. 788 y sigtes.

acreedores. La normativa actual superó tan grave escollo pero, a la par, posibilitó que

en el lapso enunciado se modificara la situación jurídica de distintos acreedores96.

Analizaremos la cuestión considerando: i) Si es posible inferir del régimen

concursal una regla que precise cuál es el momento final o terminus ad quem para

conformar el pasivo que decidirá sobre las conformidades; ii) En su caso, a quiénes

comprende tal regla legal; iii) Finalmente, si el criterio enunciado admite

excepciones.

B.3.1. ¿Es posible inferir del régimen concursal una regla que indique o

precise cuál es el momento u oportunidad procesal final para modificar la base de

cómputo del pasivo con derecho a voto?

a) La normativa legal .

No obstante opiniones adversas y recordando lo dicho en párrafos anteriores de

que el problema se originó cuando la ley 24.522 cambió radicalmente el esquema de

plazos procesales establecido en la 19.551, consideramos que el interrogante

encuentra respuesta afirmativa en los textos legales que integran los artículos 36, 41 y

42, 50, (y 46 y correlativos) de la ley 24.522, en cuanto disponen normativamente

sobre ello.

El primero de estos preceptos establece en su párrafo final que las resoluciones

judiciales sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas

por los acreedores son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías

y base del acuerdo.

En su redacción primigenia, el entonces artículo 37 de la ley 19.551 declaraba

que tales resoluciones eran definitivas a los fines de la junta97. Al desaparecer ésta, el

nuevo texto se adecuó al procedimiento actual. Sin embargo, como señalamos, reiteró

la expresión legal de que la resolución judicial concluye la discusión sobre la cuestión

que consideramos de tal modo que, sin impedir que continúe la litis sobre el crédito por

la vía del incidente de revisión, lo resuelto por el magistrado cierra el debate respecto

de quiénes son los legitimados para intervenir en la decisión de la propuesta de

acuerdo.

El legislador insistió en el mismo criterio cuando, al incorporar a la ley concursal

vigente la categorización de acreedores por la cual el deudor puede agruparlos para

96 PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, Conformación de las mayorías para lograr el acuerdo preventivo, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Der.Concursl, t.IV, Ad-Hoc, Bs.As, 1009. p. 47. 97 En la Exposición de Motivos de la 19.551 (II, Tít. II, Cap.III, Sección III) leemos, con mayor determinación aún para el tema considerado, que la resolución “se considera definitiva a los fines de la votación de la propuesta (art. 37)”.

ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo, redactó el artículo 42

declarando enfáticamente en su primer párrafo que el juez dictará resolución

“fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas”.

Como la categorización es un derecho que tiene el deudor y como tal puede

utilizarlo o no en el concurso preventivo, para ser coherente con la innovación legal se

dispuso que, para el caso de que se utilice dicha figura, el dies ad quem del lapso para

definir qué acreedores tienen legitimación procesal para conformar las mayorías

legales está dado por el momento en el cual se presenta al juzgado y sindicatura la

propuesta fundada de agrupamiento (artículo 41 LCQ). Es razonable entonces que

ante la modificación producida en las secuencias o etapas que estructuran el proceso,

la previsión legal contenida en el artículo 42 LCQ dispusiera, congruentemente, la

pertinente prórroga del plazo.

A nuestro modo de ver estos preceptos definen en principio la cuestión, en el

sentido de que no es posible, como regla legal, modificar la base de cálculo para las

conformidades más allá de la fecha en la cual el deudor presenta la propuesta de

agrupamiento previsionada en el artículo 41 LCQ. En su caso, no después de la

resolución de categorización contemplada en el artículo 42 LCQ.

Tal criterio, por lo demás, está confirmado por otra norma legal pues el artículo

50 primer párrafo LCQ, en un tema en apariencia ajeno al que nos ocupa pero que

constituye reafirmación de lo expresado, al enunciar quiénes tienen el derecho a

impugnar la resolución judicial del art. 4998, dice textualmente que ellos son: “Los

acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse

presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios”.

Las palabras de la ley expresan con claridad el pensamiento del legislador pues

confrontan dos posiciones concursales al colocar a los sujetos que tienen derecho a

voto, por un lado, frente a los que, argumento a contrariss, carecen de tal derecho

(aunque estén legitimados para impugnar la resolución del artículo 49 LCQ),

mencionando entre quienes no pueden ejercer el jus votandi a los tardíos y a los

“revisionistas”. Y si el precepto alude sólo a estas dos categorías es porque está

refiriendo a quiénes pueden atacar la decisión judicial del citado art. 49, lo que no

impide aplicar la regla legal enunciada (comprensiva de la exclusión de voto) a otros

créditos que modifiquen el pasivo concursal ya categorizado.

98 El artículo 50 de la ley 24.522 determina, con criterio amplio, los sujetos que pueden impugnar la resolución que hace saber la existencia de mayorías suficientes, contemplada en el art. 49 LCQ.

Hemos invocado distintas normas que en la ley vigente regulan el tema en

coincidencia substancial99, concordando en el caso la interpretación gramatical, que

emana de considerar el texto en su lenguaje técnico-jurídico, al cual el juez debe

atenerse y que constituye, además, la manifestación auténtica y solemne del espíritu

pues su finalidad es, precisamente, revelarlo, con la interpretación sistemática,

realizada con otras disposiciones de la misma ley y de otras leyes, que permiten

concordar la vieja ley con el espíritu de la legislación contemporánea100.

b) ¿Qué dicen los autores y la jurisprudencia?

Considerando al tema singularmente importante, Mosso101 defendió con firmeza

la tesis de que la renuncia a los privilegios por parte de los acreedores privilegiados,

incluidos los laborales, debe ser admitida “sólo hasta tres días antes de la resolución

de categorización, a efectos de que el crédito se encuadre correctamente en alguna de

las categorías creadas o, si fuere necesario, ellas se crearen al efecto”, pues el deudor

tiene que tener en el período de exclusividad una nómina de acreedores concreta e

inmodificable ya que dicho lapso debe ser todo de quien proponga el acuerdo.

Afirmando también102 que ninguna renuncia al privilegio es neutra, por el contrario,

repercutirá finalmente en pro o en contra del acuerdo, dando o negando la

conformidad.

En los fundamentos de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza103,

leemos los siguientes conceptos expresados por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci: La fijación de categorías es definitiva; no sólo se fijan categorías sino que se

determinan los acreedores comprendidos en ellas. La L.C. –continúa la brillante jurista-

recepta una concatenación temporal de las distintas secuelas del proceso; ese

esquema temporal tiende a la construcción de una sólida estructura que otorgue

seguridad al procedimiento y garantías a todas las partes involucradas. Dentro de este 99 Al poco tiempo de sancionarse la ley 24.522 expresamos que en las mayorías necesarias para obtener las conformidades en los acuerdos concursales se debían computar las decisiones habidas en las revisiones contempladas en el art. 37, 2º párrafo, LCQ (Ponencia presentada en el III Congreso Argentino de Derecho Concursal, I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Bs.As, Ad-hoc, t. IV, pág. 47), Nuevas reflexiones y la experiencia adquirida después de la reforma legal nos llevan a sostener la posición expresada en este trabajo.100 Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Ed. Perrot, Bs.As, 1965, t. I, 4ª. ed, págs. 202 y sigtes.101 MOSSO, Guillermo G, Renuncia a los privilegios en el concurso y su relación con el período de exclusividad, su Ponencia en: Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobe la insolvencia (Dir: Eduardo M. Favier Dubois, h, Salvador Darío Bergel, Ricardo Augusto Nissen; tomo I, ed. Ad-Hoc, Bs.As, 1997, págs. 491 y sigtes). Estas ideas de Guillermo Mosso están expuestas extensamente en el fallo que dictara como juez de Mendoza (in re: Chyc Cahiza Hnos y Cía SA), registrado en L.L-1998-E, págs. 438 a 451.- En ponencia presentada en el mismo Congreso (op cit, pág. 507), invocando el párrafo 4º del art. 43 LCQ, Patricia Ferrer sostuvo la posición contraria, diciendo que los acreedores privilegiados pueden renunciar a la preferencia, aun después de dictada la resolución de categorización que establece el art. 42 de la LCQ102 MOSSO, Guillermo, Categorías mínimas, renuncia a los privilegios y posibilidad del acuerdo, E.D, 178-896.103 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Gráficas Melfa S.A p/Conc. Prev. s/Cas, 2005/07/01

esquema la resolución del art. 42 constituye un hito fundamental, por cuanto el dictado

de esa resolución es imperativa para el tribunal (… el juez dictará); esa resolución fija

definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas. La fijación

resulta definitiva y no meramente provisoria. Para decir luego -en el caso sometido a

decisión- que la renuncia a los privilegios debe ser materializada antes de la fijación

definitiva de las categorías por el tribunal, para evitar ser utilizada como elemento

extorsivo o de presión en contra de la concursada; visto de la perspectiva de los

acreedores, podría resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la concursada no

necesitaría contar con la conformidad de alguno de ellos. Sintetiza diciendo que es

cierto que los criterios del tribunal pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en

aras de favorecer la solución preventiva, pero no pueden crear caos o inseguridad.

Coinciden con lo manifestado Edgardo Truffat, Lidia Vaiser104 y Bautista

Kuyumdjian al fundar una criteriosa ponencia105, en la que expresan que a los fines del

cómputo de las mayorías para la aprobación del acuerdo deben considerarse los

créditos que se incorporen al pasivo antes de la oportunidad que establece el art. 41 o,

-como máximo- antes de la ocasión de ser dictada la resolución que marca el art. 42,

esto en tanto el juez no disponga un plazo suplementario al efecto. Rómulo Mario

Acosta106 sostiene que la renuncia de los acreedores privilegiados no puede superar el

plazo del art. 41.

Al estudiar el tema, Arecha y Filippi107 vierten consideraciones de interés. Dicen

que el criterio de hacer el planteo antes de la resolución del art. 36 LCQ puede

sustentarse en que si tal resolución de verificación o admisibilidad de un crédito tiene el

carácter de cosa juzgada –salvo dolo- y dicha resolución es definitiva a los efectos de

evaluar la mayoría, todo planteo posterior respecto de la posibilidad o no de emisión de

voto y lo que es más importante del cómputo de dicho voto para obtener las mayorías,

también tendría carácter de cosa juzgada material, habiendo caducado los plazos para

realizar cualquier planteo respecto de este tema108.

104 Lidia VAISER es autora de diversos trabajos sobre el tema: Categorización de acreedores (Algunos conflictos que se suscitan durante el período de exclusividad), L.L-1998-C, págs. 1252/55; Renuncia del privilegio laboral: oportunidades y oportunismos, nota a un fallo del juez Mosso, L.L-1998-E, pág. 438. La categorización de acreedores y el crédito laboral, E.D-169-1264.105 TRUFFAT, Edgardo D; VAISER, Lidia; KUYUMDJIAN, Bautista; “Tardíos, Revisantes y Disidentes”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal, I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Bs.As, Ad-Hoc ed., t. I, pág. 333.106 ACOSTA, Rómulo M, Categorización de acreedores y acreedores que renunciaron a sus privilegios, en el esquema de la ley 24.522, ob, cit, en nota anterior, pág. 503.107 ARECHA, Tomás José y FILIPPI, Laura, Oportunidad y plazo para solicitar la exclusión del cómputo del voto de un acreedor, Ponencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Rosario, 2006, tomo I, págs. 57 y sigtes.108 También expresan (op cit en nota anterior, pág. 61) que para los casos de propuestas de agrupamiento, el pedido de exclusión de voto debe plantearse dentro de los diez días posteriores al plazo fijado en el art. 40 LCQ y ello en

En comentario al fallo dictado en el concurso preventivo del Banco del Suquía

SA., Mirko y Lorente109 apoyan la decisión del magistrado que consideró que había

pasado la etapa en la que podrían haberse presentado objeciones al crédito del BNA,

ya sea en la etapa verificatoria o en la categorización de acreedores, pues planteadas

sobre el final del período de exclusividad… en la oportunidad del dictado de la

resolución del art. 49… se intenta en esa instancia excluir al acreedor disidente,

intentando utilizar la figura del magistrado como un ‘salvavidas’ para cubrir omisiones

de su parte, pero habiendo elegido el camino equivocado pues nadie debe oír a quien

alega su propia torpeza.

Con el título “La ‘exclusión de voto’ y el procedimiento concursal”, Chomer110

analiza la cuestión y dice que aun reconociendo que el objeto del proceso de

insinuación e identificación de los créditos reside en establecer su cuantía, extensión y

graduación, y lo que plantea la llamada “exclusión” es aspecto bien diferente de eso,

esa secuencia es óptima para formular y juzgar adecuadamente la procedibilidad de

dicha petición. Y agrega que en la medida en que las razones fundantes del pedido de

exclusión de un acreedor sean conocidas antes del vencimiento del plazo para formular

observaciones a los créditos tempestivamente insinuados ante el síndico, la objeción

ha de plantearse en la secuencia prevista en el artículo 34 y en las consecuentes

secuencias concursales de identificación de los acreedores.

Al preguntarse Rivera111, hasta cuándo puede renunciarse al privilegio responde

que lo razonable es interpretar que atento a que las categorías quedan determinadas

con la resolución del artículo 42 de la LC., sólo serían admisibles las renuncias que se

presenten antes del dictado de esa resolución.

También en el Congreso de Rosario del 2006112 se expresó, con sólidos

fundamentos, que en el concurso preventivo la renuncia al privilegio de acreedor –de

cualquier clase- tiene que haberse exteriorizado en el expediente con anterioridad a la

virtud a lo dispuesto por el art. 42 LCQ. Y en orden a la posibilidad de que el planteo de exclusión de voto pueda ser realizado luego de vencido el período de exclusividad, estos autores sostienen que tal postura trae consecuencias impensables; entre ellas debería considerarse que las bases del cómputo de los votos se modificaría, alterándose así también la mayoría requerida para alcanzar el acuerdo… y cualquiera de esos supuestos acarrearía la quiebra, lo que evidentemente riñe con el principio de conservación de la empresa, cuyo espíritu contiene la ley 24.522. Proponen que una solución viable sería que el tribunal al dictar la resolución del art. 14 LCQ estableciera la oportunidad para solicitar la exclusión.109 MIRKO, Lucas y LORENTE, Javier A, Exclusión de voto y abuso, JA 2005-IV-124.110 CHOMER, Héctor Osvaldo, La “exclusión de voto” y el procedimiento concursal, L.L-2007-F- pág. 1062.111 RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, 2ª. ed, t. I, pág. 435. En la obra conjunta de RIVERA, ROITMAN y VÍTOLO (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, tomo II), los autores citan fallos que adoptan igual temperamento (v. págs. 271/2; 274).112 MARTÍNEZ de PETRAZZINI, Verónica, y JALOM, Débora Ruth, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia; Rosario, septiembre 2006, t. I, pág. 475 y sigtes.- En este Congreso (ob,cit, pág. 349),

resolución de categorización de acreedores (art. 42 LCQ) para que el acreedor

renunciante pueda ser tomado en consideración como quirografario en la base de

cómputo de las mayorías. Otros autores apoyan el criterio enunciado113.

Por oposición cabe mencionar a Heredia114 quien manifiesta su opinión en el

sentido de que el acreedor privilegiado puede renunciar a la preferencia aun después

de dictada la resolución de categorización que establece el art. 42 LCC, siempre antes

del vencimiento del período de exclusividad. Y Maffía115, que expresa que la renuncia

puede efectuarse hasta el momento mismo de votar.

El criterio mayoritario de la jurisprudencia es similar. Amén de los fallos aludidos

en los comentarios doctrinarios anteriores, mencionamos a los siguientes:

Así se ha dicho que la determinación del momento procesal hasta el cual puede

efectuarse la renuncia de privilegios (art. 43 LCQ) es el de la resolución prevista en la

norma del art. 42, párrafo 1º, LCQ, por la necesidad de que exista una fecha de corte, a

cierto día, para la definitiva determinación del pasivo, dado que el deudor debe contar

con un elenco de créditos conformado y cierto para ofrecer sus propuestas de acuerdo116. De lo contrario, la renuncia es inoperante117.

Lo cierto es que el art. 42 establece la categorización definitiva, lo cual implica

concluir que el cómputo de la mayoría deberá ser efectuado sobre los créditos y

acreedores determinados en el acto verificatorio118.

La Cámara Nacional de Comercio, sala D119, decidió que: Corresponde revocar

la resolución que rechazó la homologación del acuerdo formulado por el deudor para

los acreedores laborales con privilegio especial, al considerar no obtenida la

unanimidad, ya que el a quo integró a todos los acreedores que fueron verificados

luego de la resolución del art. 36 de la ley concursal, y dicha integración es errónea

pues a tal fin sólo resultan computables los acreedores verificados o declarados

113 REGGIARDO, Roberto, Acerca de la renuncia del privilegio en el concurso preventivo, ED, t. 179, pág. 1124.114 HEREDIA, Pablo D, Tratado exegético de derecho concursal, Àbaco, Bs.As, 2000, t. 2, pág. 83.115 MAFFÍA, Osvaldo J, Manual de Concursos, ed. La Rocca, Bs.As, 1997, t. I, pág. 297.116 CNCom, sala B, 27/7/2001, “Textil Fibrex SA s/conc prev”, L.L-2001-F-450; C.Civ.Com.Minas y Trib.de Mendoza, n 4, 26/4/2004, “Contacto SA. s/conc.”, JA 2005-I-Índice, p.54, nro. 48, Rep.JA 2005-246, nro 259 y ED 213-94; Juzg. Proc. Conc y Registros Mendoza, nº 3, 26/11/1997, “Chyc Cahiza Hnos. y Cía. SA”, LL-1998-E-441 (citados por Guillermo Mario PESARESI, Ley de concursos y quiebras, anotada con jurisprudencia, Abeledo Perrot, Bs.As, 2008, pág. 315).117 Sup. Corte de Mendoza, sala 1ª, 1/7/2005, “Artes Gráficas Melbas SA. s/conc.prev.s/inc.”, LL-2005-E-723; LLGran Cuyo 2005-1143,DSE XVII-1596,nro. 144 e IMP 2005-B-2626-S; C.3 Civil y Com.Córdoba, 28/10/2004, “Corrugadota Centro SA. s/conc.prev.”, DSE XVIII-493, nro.48 (fallos citados por Guillermo Mario PESARESI, op.cit. en nota anterior, pág.315).118 CNCom, sala A, 4/5/2006, “Encasa SA s/quiebra s/inc.de nulidad”, RSC 39-130 (cit por Guillermo Mario PESARESI, op,cit, en nota anterior, pág. 316).119 CNCom, sala D, 2004/12/13, Obra Social del Personal de Jaboneros s/conc prev, L.L, 2005-C- pág. 80; JA-2006-I-Ìndice, p.38, nro. 29.

admisibles en la resolución del artículo citado. Sin embargo, la misma sala en otro

decisorio adoptó un criterio flexible120.

La posición prevaleciente, entonces, tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia, acompaña a la directriz que exponemos de que el pasivo con derecho a

voto no debe modificarse, en situaciones ordinarias y como regla del proceso, después

de dictada la resolución de categorización.

B.3.2. ¿A quiénes comprende la regla legal enunciada?

Incluye a todos los créditos declarados por el juez verificados y admitidos como

quirografarios en la resolución contemplada en el artículo 36 LCQ121 y, de haber

categorización, a todos los acreedores comprendidos en la resolución del artículo 42

primer párrafo de la LCQ, cualquiera sea la naturaleza de sus créditos. Comprende

asimismo a los acreedores privilegiados verificados y admitidos si el deudor ofreciera

propuesta de acuerdo –y en su caso, categorías- para ellos (artículos 44 y 47 LCQ).

También a los créditos subordinados122.

Se excluye, por ende, de la base del cómputo de las mayorías legales

necesarias, luego del dictado de la resolución que fija las categorías y los acreedores

comprendidos en ellas, a los tardíos (art. 56 últimos párrafos, LCQ); a los acreedores

que dedujeron la revisión del artículo 37 segundo párrafo LCQ por no haber sido

admitidos sus créditos quirografarios; a los privilegiados (arts. 241, 246 y concordantes

LCQ), incluidos los laborales, que no hubieran renunciado al privilegio antes de dictada

la resolución del artículo 42 LCQ123.

En reciente trabajo124 Villoldo se pregunta si todo acreedor laboral con pronto

pago reconocido tiene derecho a prestar conformidad con la propuesta que la

concursada efectúe a los acreedores privilegiados laborales o sólo lo tienen aquellos

que se insinúen en forma tempestiva, expresando que no importa cuál es la vía de

ingreso al pasivo concursal: pronto pago de oficio (art. 14-inc.11), solicitud de pronto

pago (art. 16) o verificación tempestiva (art. 36). Lo importante, agrega -en

coincidencia con lo expuesto en este trabajo-, es que el carácter de concurrente lo

120 La CNCom, sala D, 2007/11/24, en “Farjat Carlos s/conc prev” (L.L-2008-B- pág. 596) sostuvo que: Aun cuando es preferible resolver sobre la exclusión de votos en ocasión de dictar la sentencia del artículo 36 de la ley 24.522, la ley no marca un límite expreso para postular dicha exclusión, razón por la cual es posible examinar la cuestión inclusive con posterioridad al dictado de la resolución del artículo 42 de la citada norma, ya que en caso contrario podría arribarse a un acuerdo con mayorías alcanzadas con acreedores privados de poder prestar válida conformidad.121 Aunque se hubiese deducido la revisión prevista en el artículo 37 segundo párrafo LCQ contra tales créditos admitidos o admisibles. 122 Art. 41 tercer párrafo, art. 250, LCQ; “Banco Suquía SA s/conc prev”, J.A-2005-IV-92.123 Artículos 42 primer párrafo, 43 párrafo octavo, y 45 segundo párrfo, b); LCQ.124 VILLOLDO, Juan M, Pronto pago laboral: algunas cuestiones sobre su ejecutividad y procedencia, L.L-2009-D, págs. 861 y sigtes.

adquiera con anterioridad a que el juez fije en forma definitiva los acreedores que

integrarán cada una de las categorías (arg. art. 42 LCQ).

La especial situación de los créditos condicionales ha provocado dudas.

En un fallo de la Suprema Corte de Mendoza125, la Dra. Kemelmajer de Carlucci,

analizando a estos créditos y luego de repasar la doctrina habida al respecto sostuvo

que para calcular las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo preventivo –

cuestión en la que muy pocos autores se detuvieron-, corresponde computar el crédito

verificado como condicional: si tal condición es resolutoria porque el crédito es

computable desde el mismo momento de su incorporación al activo; si la condición es

suspensiva, agrega, la solución no varía pues en estos supuestos la doctrina admite

que tales créditos se computen si la condición se cumple antes del período de

exclusividad.

Consideramos que efectivamente hay que distinguir si el crédito está sujeto a

condición resolutoria o suspensiva, y además tener presente cuál es la suerte de lo que

ocurra con la respectiva modalidad.

Destacamos ante todo que estos créditos difieren de la situación del tardío y del

revisionista (excluidos del cómputo), porque en el tardío ha habido negligencia del

acreedor y en el revisionista existe una decisión adversa del juez concursal, aspectos

ambos ajenos a los acreedores condicionales que no han incurrido en culpa alguna y

han sido reconocidos por el juez en tiempo y forma.

Ahora bien. En el caso de los créditos sometidos a condición resolutoria

coincidimos en que debe reconocérseles el jus votandi porque son créditos admitidos y

así se ha declarado. Pero ello mientras no se produzca el hecho futuro e incierto. Si la

condición se cumple, el crédito se extingue y por ende no debe integrar la base de

cómputo. Si ello produce la modificación intempestiva del pasivo computable la

alternativa razonable será que el juez otorgue una prórroga al período de exclusividad126 de acuerdo a la incidencia del crédito en las mayorías legales necesarias y al pedido

que formule en tal sentido el deudor.

Los créditos sujetos a condición suspensiva dependen de un hecho o

circunstancia eventual para consolidar el derecho. Si ello se produce, surge la

legitimación para integrar el pasivo con derecho a decidir la suerte del concurso. Si

ante tal circunstancia se plantea el conflicto por el plazo remanente que hubiere para

125 Suprema Corte de Mendoza, sala I, 2006/05/10, Trías, Humberto B. p/conc.prev, L.L-2006-D, págs. 727 y sigtes.126 v PRONO, Ricardo S, Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, en “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-B, ps. 766 a 769.

negociar con dicho acreedor, la respuesta razonable será prorrogar la finalización del

período de exclusividad conforme al criterio referido en el párrafo anterior.

B.3.3. El criterio legal expresado, ¿puede tener excepciones?

La regla legal que enunciamos debe respetarse cuando en el desarrollo del

procedimiento concursal se observan los tiempos ordinarios dispuestos por el

legislador.

Pero al establecer la ley 24.522 una secuencia de plazos procesales que

distanciaron marcadamente la resolución de verificación de créditos de la finalización

del período de exclusividad se posibilitó que en dicho lapso cambie la situación jurídica

de diversos acreedores.

Ante ello, decíamos, si la modificación se produce en ciertos créditos que

pueden incluirse o excluirse del pasivo computable, créditos que recién entonces

adquieren o pierden legitimación para votar (v.gr, sometidos a condición suspensiva o

resolutoria), y la alteración provoca un cambio imprevisto y de significación en la base

del pasivo evaluable, para evitar posibles abusos o presiones a la concursada127 la

alternativa razonable será que el juez conceda una prórroga al período de

exclusividad128 de acuerdo a la incidencia del crédito en las mayorías legales

necesarias y al pedido que formule, en su caso, el deudor.

Bien se ha expresado129 que los criterios del tribunal no pueden crear caos o

inseguridad pero pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en aras de

favorecer la solución preventiva.

De este modo se respeta la regla legal que procura que el deudor tenga siempre

un lapso suficiente para negociar el acuerdo concursal, observando el recto sentido de

las normas aplicables aun en situaciones especiales, como las contempladas.

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B. 4. LA EXCLUSIÓN DE VOTO. ****

127 O, visto desde la perspectiva de los acreedores, podría resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la concursada no necesitaría contar con la conformidad de alguno de ellos (voto de Aída Kemelmajer de CARLUCCI en “Artes Gráficas Melfa SA. p/conc.prev.s/Cas.”, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, 2005/7/01).128 V. TRUFFAT, Edgardo D, VAISER, Lidia, KUYUMDIAN, Bautista, Tardíos, revisonistas y disidentes, Ponencia, III Congreso Argentino de Der. Concursal, tomo I, Ad-Hoc, Bs.As, pág. 333.- PRONO, Ricardo S, Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, op y págs citadas.129 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Gráficas Melfa SA. p/conc.prev. s/Cas, 2005/07/01; voto de la Dra. AÍDA KEMELMAJER de CARLUCCI.**** Con base en el trabajo de PRONO, RICARDO S, PRONO MARIANO R, y MOIA ÁNGEL L, que con el título “La causa `Sagemûller`: una respuesta razonable en la discusión sobre el voto de la controlada en el concurso de la controlante”, publicado en L.L-2010, Suplemento del mes de agosto de Concursos y Quiebras (Dir. Héctor Alegria).

Una delicada cuestión en el trámite del proceso preventivo es la determinación

del conjunto de actores habilitados para expedirse sobre la propuesta de acuerdo. Las

sucesivas etapas del trámite se ordenan a delinear un elenco de acreedores

concurrentes, superado el control recíproco de la verificación, y cuyas acreencias se

han reconocido concursalmente.

Delimitado así el universo de acreedores, esencialmente le asiste a cada uno la

posibilidad de valorar las alternativas que el deudor ofrece con respecto a los créditos.

Por esto se ha dicho que “si hay un derecho fundamental del que resultan titulares los

acreedores involucrados en un proceso concursal, es justamente el de concurrir para

formar la voluntad colectiva de la masa de acreedores que determina que la propuesta

de acuerdo pueda ser o no aprobada, es decir, que sus créditos sean computados a

los efectos de la conformación de las mayorías legales”130

La consideración de la participación en la suerte del acuerdo resulta un

engranaje esencial tanto para el deudor –que contará con un claro panorama de

negociación-, como para los acreedores, quienes sabrán acabadamente su incidencia

en el pasivo total. Esto es un presupuesto para la normal negociación del acuerdo

preventivo.

Por ello, el legislador ha establecido una serie de reglas para el funcionamiento

de esta negociación y para el cómputo de las mayorías respectivas. Reglas que han de

ser claras y evitar sorpresas sobrevinientes que puedan alterar las pautas iniciales y

distorsionar el encuadre de las negociaciones. Así es como define al auto verificatorio

como “resolución definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base

del acuerdo”, condición que se complementa con la previsión de que la resolución de

categorización “fija definitivamente” las categorías y los acreedores comprendidos en

ellas131.

1.- El esquema legal: controles, acreedores incluidos y excluidos.En nuestro derecho, el legislador ha diseñado un esquema negocial basado en

una notable amplitud de posibilidades para el deudor (categorización mediante), que

requiere la obtención de una doble mayoría, de personas y de capital. El rol de los

130 Fallo del Dr. Kolliker Frers in re JNCom. Nº 16, 7/3/06; TeleArte S.A. Empresa de Radio y Televisión”, L.L- 2006-C-367 y su remisón a CNCom., Sala A, 29.11.96, in re “Royal House S.A. s. Conc. Prev.”; íd. 18.03.02, in re “Supercanal Holding S.A. s. Conc. Prev. s. inc. de apelación art. 250”; íd. 19.03.04 in re “Seidner, Hanna s. Conc. Prev.”; íd. 27.06.05, in re “Instituto Médico Modelo S.A. s. Conc. Prev.”; íd., Sala D, 31.10.00, in re “Dirección Asistida S.A. s. Conc. Prev. s. Inc. de Apelación131 PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, al analizar: “La modificación intempestiva de la base de cómputo de las mayorías para decidir el acuerdo. Oportunidad procesal para alterar el pasivo con derecho a voto”, en: Abuso del derecho y fraude procesal en juicios concursales, L.L-2009-F, págs. 1294 a 1300.

acreedores es decisivo, en cuanto ellos mismos han de decidir la suerte de su

crédito132.

La doble mayoría cumple una función adicional de control del acuerdo, evitando

su manipulación por parte de algunos pocos acreedores de cuantioso monto. Apunta

Heredia que este sistema “se justifica en la necesidad tanto de dificultar la conclusión

de arreglos desfavorables, cuanto de garantizar los intereses de la minoría, a todo lo

cual se llega precisamente haciendo jugar una y otra cosa, ya que la mayor parte de

los capitales comprometidos tiene su contrapeso en el mayor número de participantes,

que representa por lo general, la menor suma de capital de pasivo quirografario”133

Adicionalmente, se ha establecido un elenco determinado de acreedores cuyos

créditos no serán considerados a los fines del cómputo de las mayorías134. La

exclusión prevista en el segundo caso (para las personas jurídicas), no comprende a

los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que fueran controlantes.

El art. 67 in fine completa este escenario previendo el caso del concurso en caso

de agrupamiento. Allí se establece que no podrán considerarse los créditos entre los

integrantes del agrupamiento, o sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la

presentación en concurso.

Finalmente, la ley impone al Juez el deber de no homologar una propuesta

abusiva o en fraude a la ley (art. 52 inc. 4), lo que refuerza en lo concursal las

previsiones generales del derecho común (arg. art. 1.071 C.C.)

Éste es –a grandes rasgos- el cuadro de situación de los controles y

contracontroles que establece la ley concursal. Se busca garantizar la transparencia del

trámite desde sus inicios, aportando reglas claras.

2.- La base del sistema: el principio de legalidad de las exclusiones. De entre todas las piezas de esta compleja maquinaria, el punto de referencia

para estas líneas es el elenco de prohibiciones de voto.

Como el diseño en general del sistema, la enumeración de exclusiones resulta

un resorte esencialmente legislativo, que ha sido actualizado en distintas ocasiones, en

132 En general, se recomienda consultar ROUILLÓN, ADOLFO A.N.; La aprobación del acuerdo preventivo por los acreedores quirografarios (según el régimen de la ley concursal 24.522), en BREBBIA, ROBERTO H. (Dir.); Estuidios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Angel B. Chávarri; Buenos Aires, Ad-Hoc; 1.998, pp. 503 y ss.; ROUILLÓN, ADOLFO A.N. Novedades concursales de fin del milenio: la clasificación de acreedores en el concurso preventivo, en JA edición especial del 80º aniversario, 1.998, pág. 400.133 HEREDIA, PABLO D., Tratado Exegético de Derecho Concursal¸T 2; Buenos Aires, Ábaco, 2.000, pág. 106. 134 El mismo art. 45 separa de la posibilidad de expresar su conformidad, al cónyuge y a los parientes del deudor, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Si se tratare de sociedades, no podrán considerarse los socios, los administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en las condiciones de parentesco antes descriptas, o que fueran sus cesionarios dentro del año de la presentación en convocatoria.

tanto el legislador lo ha considerado necesario. Las sucesivas reformas han perfilado el

esquema actual, datando la última del año 2.006.

Mayoritariamente, la doctrina y la jurisprudencia se han expedido por la

taxatividad de la enumeración, brindando un marco cierto de seguridad jurídica al

proceso.

El carácter taxativo de la enumeración legal sobre exclusión de voto tiene larga

tradición en la materia. Es más, ya en sus comienzos y en referencia a la prohibición

para ciertos parientes, autores relevantes y clásicos en derecho comercial como

Obarrio y Segovia expresaban sobre este tema en leyes anteriores, que aun

reconociendo que la imparcialidad del cónyuge y parientes del deudor podía ser puesta

en tela de juicio, no había razón alguna para impedirles que concurrieran con sus votos

pues no podía privárseles de un derecho inherente a su calidad de acreedores135. A su

vez, García Martínez136 también tiene dicho que con un sistema de verificación de

créditos que haga difícil la inclusión de acreedores falsos, no tiene razón de ser la

exclusión de los parientes del deudor...; no debería temerse que las soluciones

dependieran de los parientes cercanos al convocatario por el hecho de que formen

parte de la junta y ejerzan el derecho de voto. Criterio este que es compartido por

Argeri quien afirma por su parte que la mención legal “lleva carácter taxativo”137.

Con una visión más crítica, Cámara rechazaba de plano la vigencia de

exclusiones, ya que el fundamento de la norma carece de vigencia en el ordenamiento

actual138. Lo importante, dice este autor, es extirpar las maniobras fraudulentas para el

reconocimiento de los créditos, pero nunca la prohibición de votar.

Heredia139 explica la condición de estas exclusiones afirmando que “por tratarse

de prohibiciones, la enumeración es taxativa, lo que implica que no pueden ser

deducidas otras hipótesis por interpretación extensiva o analógica, desde que ellas

constituyen especiales supuestos de excepción para el régimen general de

concurrencia a la formación de la voluntad que decida la suerte del concurso. Son,

además, de interpretación estricta”140.

135 OBARRIO, MANUEL, Estudio sobre las quiebras, Buenos Aires, Félix Lajoaunne Editor, 1.895, Nº 223,.- SEGOVIA, LISANDRO, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, t.III, Buenos Aires, Félix Lajoaunne Editor, 1.892, p.383, nota 4688. Agregaba este autor que la disposición legal “era insostenible”.136 GARCÍA MARTÍNEZ, FRANCISCO, El concordato y la quiebra, Buenos Aires, Zavalía, 1957, t.I,, p. 269.137 ARGERI, SAÚL , La quiebra y demás procesos concursales, T 1, La Plata, Platense; 1972, tomo pág. 342.138 CÁMARA, HÉCTOR, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, Buenos Aires, Depalma, Bs.As., 1979, pág. 987.139 HEREDIA, PABLO D., Tratado exegético de Derecho Concursal, T 2; Buenos Aires, Ábaco, 2000, p. 109.140 Lo mismo expresan Fassi y Gebhardt; y Grispo quien indica que “Las exclusiones previstas por el legislador concursal deben ser interpretadas taxativamente, lo cual hace que el juzgado no pueda aplicar a otros individuos las disposiciones que prevén el apartamiento en el cómputo de las mayorías”. Y agrega: “Tampoco caben las exclusiones por analogía”. El segundo de los autores mencionados consigna en su exégesis de la ley concursal que

Similar tesitura han adoptado los tribunales de modo regularmente uniforme.

Dentro de la Cámara Nacional de Comercio, la sala C –en anterior integración-141, la

sala D 142, la sala A 143. En contra se han expedido la sala B144, la sala C –en su actual

integración-145.

3.- La fractura del sistema: la expansión de las excepciones.

El problema se ha planteado en cuanto alguna jurisprudencia ha admitido la

expansión de las causales de veda, invocando diversas situaciones, a partir de

aplicación del art. 45 L.C., sin advertir que el mismo –por su sustancia- resulta acotado

a los casos que expresamente contempla.

En diversas causas marginadas de las previsiones legales, se ha planteado la

posibilidad de privar de voto a distintos actores, ensanchando las previsiones legales

con diversos fundamentos. Para algunos la analogía, para otros el portar la voluntad

del legislador allí donde éste no previó que se daría una situación excluible.

En lo concreto de cada proceso, se valoraría la procedencia del voto. El

casuismo posee la desventaja de sembrar la inseguridad de soslayar la previsión

general, pero asentaría la justicia en el caso concreto.

Sin perjuicio de esta postura, no puede desconocerse la vigencia del texto legal,

ni la aplicación de su contenido.

“estas exclusiones no pueden extenderse analógicamente, pues los aludidos sujetos excluidos constituyen casos de excepción”; GEBHARDT, MARCELO; Ley de concursos y quiebras 24.522 y modificatorias, T 1, Buenos Aires, Astrea; 2.008; pág. 230 141 CNCom, sala C, Zunino, Marcelo A., LL 1983-C-397, ocasión en la que se dijo que “no cabe la extensión por analogía de las inhabilitaciones para votar establecidas por el art. 51 de la ley 19.551, desde que ellas –al igual que las del art. 50 ídem- constituyen taxativos supuestos de excepción para el régimen general de concurrencia a la formación de voluntad en la junta de acreedores, y por tener tal carácter, son de interpretación estricta”142 CNCom.,sala D, Kenny, María L. s/conc.prev., 18/9/92, L.L-1994-B-21 donde sostuvo que “la índole excepcional de la prohibición establecida en el art. 51 de la ley de concursos, imposibilita la extensión por analogía a supuestos no incluidos en el catálogo de la norma”.143 CNCom., sala A, 19/3/04; Seidner, Hanna s/conc.prev.”, L.L-2004-E-209, donde se dijo que “Tiene dicho esta Sala, con remisión al dictamen fiscal que le precediera, que la pauta interpretativa de la norma prevista por la ley 19.551:51, debe ser la de considerar excepcional la prohibición de voto imposibilitando la extensión por analogía a supuestos no incluidos en el catálogo de la norma” . Agregando: “Mas la exclusión, sólo en los casos en que puntualmente se admitiera, debería fundarse en la certeza de que su voto complaciente se orienta a perjudicar a la minoría. De lo contrario se estaría privando a un acreedor de un derecho trascendental para el curso del proceso, como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo, justificada sólo en la presunción del sentido favorable de su voto”, agregando que “Esta doctrina, entonces, que en principio deja en manos del juez, sin más respaldo legal que la aplicación analógica de normas excepcionales, la decisión de quien vota o no la propuesta, si bien orientada a lograr la mayor transparencia en el proceso, se aparta notoriamente de su télesis al arrojar resultados que condenan su interpretación”. Y luego, el 17 de marzo de 2005, “La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma (art. 45, párr. 6º, “in fine”, ley 24.522). En la especie –agregan los camaristas-, como remarca el síndico, no se trata de controlantes, sino, en apariencia, de sujetos controlados, con lo cual no se aprecia procedente vedarles el derecho que por antonomasia pueden ejercer en un concurso preventivo, cual es, la posibilidad de emitir sus correspondientes votos, ora a favor, ora en contra de la propuesta de acuerdo que le fuera presentada a su consideración” CNCom., sala A, 17/3/05; Chacras del Oeste S.A. s/conc.prev, L.L 2005-D-317144 CNCom., sala B; 13/07/06; Inversora Eléctrica Buenos Aires S.A. s/conc. prev.; LL 2006-E-567145 CNCom., sala C; Juan C. Guzmán y Cía. S.A. s/conc. prev.; ED 233-110

Así, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido pacíficamente que “ la primera

fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que

equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y declaración de

inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a

principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra”146,

resaltando a su vez la imperiosa necesidad de objetivar su interpretación aventando las

subjetividades deformantes, que menguan la seguridad jurídica147.

El legislador ha fijado prohibiciones específicas en materia concursal. Las

mismas son de interpretación restrictiva, y no pueden ampliarse. Si hay otros

justificativos legales para separar de la posibilidad de votar el acuerdo (v.gr. abuso de

derecho148, o autoexclusión de la realidad del concurso149), ello habrá de dilucidarse en

el proceso concreto, acreditando las aristas propias de cada caso150.

4. Las prohibiciones expresas como guía en la gestión concursal.

Cuando no existe prohibición legal expresa de participar en la resolución del

concurso, se activan los mecanismos integrativos del ordenamiento jurídico. Aquello

que no está expresamente vedado está permitido, en tanto no perjudique a terceros,

según lo establece el art. 19 C.N.

De ahí pues, que haya de buscarse en otros supuestos la pretensión de

imposibilitar la participación, v.gr, de la empresa controlada en el concurso de la

controlante. Si no existe una veda expresa, esto no quiere decir que indefectiblemente

ha de participar, antes bien, respetuosos de la sistemática legal, habrá de analizar si

esta participación no resulta lesiva de terceros en otras expresiones, tal como el abuso

del derecho, quizás en la imposición de una propuesta ruinosa.

5.- Imposibilidad de extender analógicamente las exclusiones.

146 Fallos 318: 950; 318:1887; 319:1131; 320:61, entre muchos otros.147 Fallos 318:1428.148 PRONO, RICARDO S. y PRONO MARIANO R.; Abuso del derecho y fraude procesal en juicios concursales. Concurso sin insolvencia. Modificación intempestiva de la base de cómputo para la votación. En el pago con subrogación; LL 2.009-F-1.290; 149 Este sería el caso de la A.F.I.P., y de la mayoría de los entes recaudadores, los que se autoexcluyen del régimen concursal amparándose en normativa interna y propia que los sume en la imposibilidad de llevar adelante negociación alguna. En este sentido afirma Vítolo que “el fisco se encuentra impedido de negociar y de prestar su conformidad con acuerdo alguno que no sea el pago íntegro de la obligación fiscal verificada o el acogimiento a regímenes particulares y excepcionales de pago. Siendo así, su participación en la base de cómputo sería contraria a la propia naturaleza del procedimiento concursal preventivo, y debe ser excluido de dicho cómputo, atento a su falta de legitimación y de capacidad para participar en la negociación del acuerdo” , VÍTOLO, DANIEL ROQUE; Los créditos fiscales en el concurso preventivo, LL ejemplar del 5/4/10, pág. 1150 Para ampliar este punto, v: MOIA, ANGEL LUIS, La exclusión de voto en el concurso preventivo y la necesidad de una sistematización de las causales vigentes, Edición Homenaje al Prof. Dr. Ricardo S. Prono, Universidad Nacional del Litoral, Enrique M. Pita (Coordinador), Santa Fe, 2010, págs. 253 a 272.

Corolario de la primera premisa es el hecho de que no se puedan plantear

ampliaciones judiciales de las vedas, inciertas, hacia otros sujetos.

Es el vacilar de la incerteza generada el que atenta contra el funcionamiento del

concurso preventivo mismo, obstando la negociación razonable. En cada caso, y ante

cada tribunal, habría que apostar cuál será el criterio a seguir.

Lo reiteramos una vez más, es el legislador quien tiene la potestad de restringir

–razonablemente- este derecho. Debiendo el Juez ceñirse a las pautas así dispuestas.

Esto no significa renunciar a los poderes que son inherentes a la Magistratura, antes

bien representa un empleo razonable de los mismos.

6. La gravedad del vicio debe despejar cualquier duda acerca de la necesidad inevitable de proclamar su admisión.

Una premisa fundamental en la aplicación del derecho es que lejos de crear

compartimentos estancos, el Juez concursal ha de aplicar el ordenamiento en su

integralidad, y si la exclusión no proviene de la expresa tipificación legal, podrá darse

por otras vías expresamente establecidas. Ya lo advertía el Juez Monti en su voto en

la causa “Equipos y controles”151.

Ahora bien, es una carga del denunciante de la supuesta necesidad de impedir

la inclusión en la base de cálculo “despejar cualquier duda acerca de la necesidad

inevitable de proclamar su admisión”.

No se trata simplemente de afirmar el “parecido” con lo que el legislador ha

considerado vedado pretendiendo la vigencia de tal exclusión. Habrá que acreditar el

perjuicio hacia un tercero –según la propia Constitución lo requiere-, y la gravedad que

justifica la separación.

7.- El Poder Judicial y sus límites. La misión esencial del Poder Judicial es la resolución de conflictos puntuales,

actuando y realizando el derecho en cada caso particular. La sentencia, en

151 CNCom, sala B; 27/12/02; Equipos y Controles S.A. s/conc. Prev; LL 2003-C-721; ocasión en la que afirmara que: “La inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal. En especial si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres, que ellos deben resguardar (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, concs., Cód. Civil). De modo que si en la emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que es (art. 18, Cód. Civil), situación que conduce a la exclusión del cómputo de ese voto, que es precisamente su efecto propio (art. 1050, Cód. Civil), más allá de otras consecuencias que puedan derivarse de él, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional (art. 1056, Cód. Civil).”

consecuencia, ha de resultar “una derivación razonada del derecho vigente con arreglo

a las circunstancias de la causa”152.

De esto se deriva que el Juez es esclavo del Derecho, antes que de la ley. El

Juez es, en palabras de Garapon153, el garante de los derechos y garantías

constitucionales en la cotidianeidad de los ciudadanos. Esto siempre en el marco de un

esquema de distribución de funciones entre los diversos órganos del Estado que

garantiza el respeto al diseño constitucional vigente.

Nuestra Constitución reserva al Poder Judicial el conocimiento de las “causas

que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación”,

según lo dispone el art. 116 C.N. Para tal cometido, debe aplicar precisamente el

derecho positivo vigente, no como un autómata –como alguna vez se dijo- sino en pos

de la realización del plexo de valores que dan sentido a nuestro ordenamiento.

Por su propia naturaleza, el Juez tiene vedada la creación de normas generales

o su modificación, misión que es propia del Órgano Legislativo. Por ello, en materia

mercantil, el Título Preliminar del Código establece que “se prohíbe a los jueces

expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso

especial que conocen” (art. 3), agregando inmediatamente que “Sólo al Poder

Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos…” (art. 4)

La inaplicación de las normas vigentes, puede derivar de una gravitante facultad

que posee todo Juez por su condición de tal, cual es la declaración de

inconstitucionalidad, aún de oficio. De este modo el Juez tiene la potestad de poner de

manifiesto la inadecuación de una norma determinada con respecto a la Constitución y,

en el caso concreto, dejarla de lado. Ahora bien, en tanto ello no suceda, ha de aplicar

las normas adecuadas al caso, sujetándose al esquema de fuentes del derecho.

Previene Rivera154 sobre las deformaciones que pueden darse en el ejercicio de

la función judicial, tanto por exceso como por defecto. En el primer caso, la asunción

por parte del Poder Judicial de atribuciones que le son ajenas, deforma el sistema de

fuentes, sembrando la simiente de la inseguridad jurídica y desnaturalizando su rol

institucional. El Juez no puede sustituir al legislador en su labor, modificando lo que

expresamente estableció este.

152 C.S., 9/3/99; Sassiluck Cambio y Turismo S.A.; DJ 1.999-3-88; C.S., 0/10/04; Castro, Susana c/ Amadeo Quiroga Transportes S.A.; JA 1.995-I-294, entre otros. 153 GARAPON, ANTOINE; I custodi dei diritti. Giustizia e democrazía; Milán; Feltrinelli;1.997. El prologuista de la obra, Prof. Edmondo Bruti Liberati consigna que “delle libertá fondamentali il giudice é il custode. Il giudice, costituzionale o ordinario, é il garante dei patti anteriori che chi legano, della promessa di libertá che l´umanitá ha fatto a se stessa”154 RIVERA, JULIO CÉSAR; Límites de las facultades judiciales. (En el régimen de división de poderes y en el sistema de fuentes del Derecho Privado argentino); LL 1.999-D-1229

Nuestra Corte Nacional, con voto del Dr. Lorenzetti, aún en casos extremos, ha

sostenido que “el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se ha resuelto

otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido

sea injusto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia

alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho injusto" deba

retroceder ante la justicia” 155

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B. 5. LA ACEPTACIÓN DE LA PROPUESTA POR SUBROGATARIOS Y CESIONARIOS.

En el caso de subrogación convencional, mediando pago de un tercero, ella se

opera por el consentimiento del acreedor, con prescindencia de la voluntad del deudor

o, inversamente, con la conformidad del deudor sin importar la del acreedor (art. 767 C.

Civ.) A su vez, de acuerdo al art. 768 inc. 3º C.C. (subrogación legal por el pago

efectuado por un tercero) la misma requiere la conformidad expresa o tácita del deudor,

con prescindencia de la aquiescencia u oposición del acreedor.

En cualquier supuesto, sea la subrogación convencional o legal, ella debe ser

precedida de un pago perfecto, entendiendo por tal el que reúna los requisitos de

identidad e integridad. Como refiere Llambías156, “El objeto del pago ha de coincidir con

el objeto de la deuda...Empero, para que el pago sea válido, bajo el punto de vista de

su objeto, es menester que concurran ciertos requisitos sustanciales y circunstanciales,

que impidan el rechazo por parte del acreedor. Si, en cambio, no concurrieran esos

requisitos, el acreedor podría negarse a recibir el pago que se le quisiera hacer, sin

caer en mora accipiendi”.

Tales serían los casos de un pago parcial (art. 742 C.C.)157, o del pago del

capital sin los intereses correspondientes (art. 744 C.C.), en los que el acreedor puede

rechazarlos, tanto si provienen del deudor, como de un tercero que pretenda

reemplazarlo en el cumplimiento de la obligación.

Fuera de tales hipótesis, y refiriéndose al pago por un tercero (arts. 729 y 730

C.C.), entiende Busso que “El Código no prevé la posibilidad de que el acreedor de

155 Fallos 328:2056.156 LLAMBÍAS, JORGE J, Código Civil. Anotado, Abeledo Perrot edit, Bs.As, 1979, tomo II-A, pág.625.157 En fallo de la CCiv y Com de Rosario, sala 4ª. Integrada, in re: Passarelli, Héctor J. s/concurso preventivo, del 17/8/2010, en primer voto el Dr. JORGE PEYRANO expresó que “Si el derecho de los reclamantes nace de un pago por subrogación, no de una cesión de derechos, sólo le es permitido ejercer los derechos y acciones hasta la concurrencia de la suma que desembolsaron. Es decir, la subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos y acciones del antiguo acreedor hasta la concurrencia de la suma que aquél había desembolsado realmente para la liberación del deudor” (Zeus, t. 114, págs. 362 y sigtes.). (el subrayado nos pertenece).

una obligación de dar pueda rechazar el pago proveniente de un tercero. El art. 730

-según se ha visto- se refiere exclusivamente a las obligaciones de hacer. Pero no

podría desconocerse ese derecho sobre la base de una interpretación a contrario de

este último artículo. Lo fundamental es que el acreedor tiene derecho a que el pago

satisfaga su interés, y si el pago de un tercero no lo satisface tiene derecho a

rechazarlo. Esta regla entronca en los principios fundamentales de las obligaciones y,

por lo tanto, es aplicable a toda obligación, sea de dar o hacer”158

Siguiendo a Busso, comenta López Cabana159: “Las obligaciones de dar no

aparecen mencionadas en el art. 730. Pese a ello, el silencio del codificador no es

razón suficiente para desconocer el derecho del acreedor a rechazar el pago de un

tercero tratándose de una obligación de dar, puesto que median en el caso idénticas

razones para reconocer la facultad del acreedor de formular oposición frente a un pago

que no satisfaga su interés”. En tal caso corresponderá al acreedor la prueba de un

interés legítimo para oponerse al pago.

En la subrogación legal prevista en el art. 768 inc. 3º C.C. (tercero que paga sin

oposición del deudor), se ha visto que resulta indiferente el asentimiento o no del

acreedor. Pero ello sólo ocurrirá, como hemos señalado, si el pago reúne las

exigencias en cuanto a su objeto y demás requisitos sustanciales y circunstanciales. De

otra forma, el acreedor mantendrá incólume su derecho a rechazarlo.

En el caso de un tercero que, ejercitando la facultad que le otorga el art. 768 inc.

3º C.C, pretenda, sin oposición del deudor, desinteresar al acreedor de un concurso,

mediante el pago del crédito verificado, subrogándose así en sus derechos, resulta

importante analizar si ello es posible, y en qué circunstancias.

“Que el derecho es un `interés jurídicamente protegido", es un concepto de

Ihering cuya celebridad obedece a que ha echado luz sobre un aspecto fecundísimo de

los derechos subjetivos, como es el interés que amparan. De allí que se haya señalado

que el interés humano protegido no es sólo el fundamento, sino la medida de los

derechos, y de las acciones160.

El comentario trascripto, en total coincidencia con el conocido principio de que el

interés es la medida de las acciones, ha de resultar la base sobre la cual pueda

justificarse la oposición del acreedor concursal a recibir, en algún caso, el pago que

intente un tercero para despojarlo de su crédito.

158 BUSSO, EDUARDO, Código Civil Anotado, Ediar, Bs.As, 1955, t. V, págs. 382/383.159 En BELLUSCIO, CÉSAR y ZANNONI, EDUARDO A, Código Civil, comentado, anotado y concordado, Astrea edit, Bs.As, 1994, tomo 3, pág.430.160 CNCiv, sala A, 9-4-981, Gibre, Alfredo; L.L-1981-C-279.

Puede suceder, a título de ejemplo, que los bienes o activos del concursado

excedan el monto de los créditos, y los acreedores comprendan estar frente a una

maniobra del deudor161, con la que pretende pagar mucho menos de su deuda,

mediante el acogimiento a los beneficios que le concede la ley de concursos.

En tal supuesto el acreedor dispone del legítimo derecho a oponerse a un

eventual acuerdo ruinoso que pueda proponer el deudor, con lo cual quizás logre forzar

la declaración de quiebra y liquidación del activo, o el avenimiento y, en cualquiera de

ambos casos, obtener el íntegro cobro de su acreencia, sin menoscabo alguno.

Se trata de un interés legítimo que la ley debe preservar. El acreedor sopesa

distintas estrategias procesales, y opta por la que, sin ser terminante y decisiva, le da la

oportunidad de recuperar íntegramente su acreencia, incluyendo los intereses legales162. Esta opción es un derecho que la ley no le niega, ni puede ser privado de ella sin

infringirse una garantía constitucional (art. 19 in fine, C.N.). Por consiguiente, puede

oponerse a ser despojado de ese derecho por un tercero carente de interés.

Visto de otra manera, para que el pago fuera válido, su objeto debería incluir el

importe cierto de la suma verificada, más la expectativa del cobro de los intereses163. Si 161 V. supra El concurso sin insolvencia.- En Cablevisión SA s/acuerdo preventivo s/Incidente de subrogación, en su dictamen del 14/12/2005 la Fiscalía de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal sostuvo que “. . . La aplicación mecánica del pago con subrogación previsto en la ley civil al contexto concursal pondría en riesgo la existencia misma del régimen concursal, que se asienta en el principio de que todos los acreedores son sometidos al mismo sistema colectivo. Esta consideración exige un análisis caso por caso para determinar cuándo procede el pago con subrogación en el ámbito concursal y cuándo no”. Expresa por su parte Efraín Hugo RICHARD (¿Abusos en el proceso concursal?; L.L-2009-A-915), que la teoría del abuso del derecho debe aplicarse en primer lugar al negocio substitutivo (ejercicio de la subrogación)… Ello por cuanto el tercero no es un acreedor concurrente, integrante de la masa pasiva que generó la decisión de presentarse en concurso. Javier R. LORENTE informa a su vez que en el sistema concursal norteamericano (VI Congreso Argentino de Derecho Concursal…, op.cit, Rosario, 2006, tomo I, pág. 425), las cesiones y/o transferencias de créditos concursales son legales y habituales, pero que cuando constituyen un medio para consumar el abuso, la jurisprudencia, en lugar de prohibirlas, se ha contentado con excluir del voto los créditos cedidos.162 En el análisis que hace Edgardo M. ALBERTI (v. Francisco Quintana Ferreyra-Edgardo Marcelo Alberti, Concursos, tomo 3, Astrea, Bs.As, 1990, pág. 902), del denominado Pago Total (art. 228 LCQ) como modo de conclusión de la quiebra, afirma este autor que: “Cuando la cobertura se produjese con fondos aportados a la causa directamente –por el fallido o terceros…- la procedencia extraconcursal del medio de amortización del pasivo llamaría a aplicar reglas también preconcursales y por tanto el interés debiera ser cubierto íntegramente según el derecho común”. También se ha dicho que el pago total concursal (del art. 228 LCQ) resulta un pago propio, distinto del concepto de pago íntegro del Código civil, siempre y cuando se den los presupuestos de la ley 24.522: liquidación y distribución. Cuando se recurre a una fórmula mixta, el pago total para ser tal debe, inexorablemente, ser íntegro. Cuando se está frente a un pago de origen extracontractual, resulta razonable seguir las reglas del derecho común en punto al pago que requiere que se incorporen los accesorios al importe a depositar (Cámara, Héctor, El Concurso preventivo y la quiebra, Comentario de la ley 24.522 y sus modificatorias 25 .563 y 25.589, actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Bs.As, Lexis Nexis, tomo V, pág. 52).163 Con el título “Pago por subrogación en el concurso preventivo. Apuntes para una valoración axiológica”, en Ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia -Rosario, septiembre 2006, págs.433 y sigtes-, luego de referir a distintas posturas (incluida la del conocido fallo de la Suprema Corte de Mendoza, in re “Torres, Luis Oscar y otros, en jº 8186/28.535, Abdala, Miguel E. p/conc.prev s/Inc.Cas”; causa nº 82.475 que, fundado en el voto de la Dra. AIDA KEMELMAJER de CARLUCCI, afirma que el acreedor originario que no esté garantizado con hipoteca o prenda no puede exigir el pago de los intereses pues conforme al art. 19 de la LCQ esos intereses están suspendidos), IVÁN LORENZO concluye expresando que la subrogación legal opera únicamente en el concurso preventivo, en caso de que el pago comprenda el capital y todos los intereses devengados hasta la fecha en que se hace efectivo.

el pago del tercero incluyera el primer concepto, excluyendo el segundo, no habría

identidad de objeto, ya que desaparecería para el acreedor la eventual posibilidad de

percepción de los intereses.

Si aceptamos como válido el principio de que “el interés es la medida de las

acciones”, resultaría paradójico e incongruente que la ley privilegiara e impusiera la

voluntad de un tercero carente de interés (art. 768 inc. 3º), sobre la voluntad de quien

efectivamente ostenta un legítimo interés en oponerse al pago.

Una vez demostrado este último, la única forma del tercero de desinteresar al

acreedor, contra su voluntad, sería pagándole el capital verificado, con más los

intereses legales desde el origen de la obligación. Habría entonces una total

coincidencia del pago en cuanto al objeto, y no cabría por tanto oposición alguna del

acreedor.

La posibilidad del tercero de subrogarse mediante el pago de la deuda que le

acuerda el art. 768 inc. 3º, contra la voluntad del acreedor, no se altera. Pero

tratándose de un acreedor concursal que invoque un razonable y verosímil interés para

oponerse al pago, podrá hacerlo, para evitarse un perjuicio, y sin riesgo de lesionar el

del tercero, carente de interés alguno, según la hipótesis enunciada por la referida

norma.

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