ainda que o empresário tenha um patrimônio, o elemento mais importante deste é o estabelecimento...

Ainda que o empresário tenha um patrimônio, o elemento mais

importante deste é o estabelecimento empresarial.

Ressalto que o estabelecimento empresarial compõe o patrimônio

do empresário

Como compreender o estabelecimento empresarial ?

Como um complexo de bens direcionados, pelo empresário, ao exercício da empresa (atividade econômica). Neste sentido o art. 1142 do Código Civil:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Não confundir PATRIMÔNIO COM ESTABELECIMENTO.

Os bens que pertencem ao empresário mas não estão envolvidos com a atividade econômica compõem o patrimônio.

Os bens envolvidos com a exploração da empresa, integram o estabelecimento.

Compõe o estabelecimento bens corpóreos e incorpóreos

Como corpóreos pode-se apontar : mercadorias; utensílios; máquinas; imóveis; automóveis ....

Como incorpóreos : nome empresarial; título de estabelecimento ( nome fantasia); marca; patente; ponto empresarial; aviamento; direitos autorais; domínio de internete ...

O estabelecimento empresarial pode ser objeto de dois contratos básicos : alienação ( compra e venda) e arrendamento.

O contrato de Alienação de estabelecimento denomina-se TRESPASSE.

O contrato de Arrendamento visa alugar o estabelecimento para outro empresário ( arrendatário) que explorará a atividade econômica sob sua conta e risco, retribuindo o arrendador, com valores fixos ou percentuais sobre o faturamento.

Não confundir com a Sucessão Empresarial !! Relevante definir a responsabilidade pelo passivo no

contexto do contrato de compra e venda de estabelecimento.

Classifica-se o passivo em três categorias : Ordinário; Trabalhista e Fiscal. O regime legal atribui ao adquirente a responsabilidade pelo

passivo contabilizado, seja anterior, ou, posterior ao negócio, conforme previsão do art. 1146 do Código Civil.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Dívidas não contabilizadas ficam sob a responsabilidade do alienante.

Regime do Passivo Trabalhista, nos termos da CLT Consolidação das Leis do Trabalho )

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará

os contratos de trabalho dos respectivos   empregados.   Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em

caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.

Sendo o adquirente do Estabelecimento integrante de um grupo empresarial, qualquer dos empresários que o integram serão responsáveis pelas verbas trabalhistas devidas aos empregados por ocasião da venda do estabelecimento.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

        § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

        § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Regime do Passivo Fiscal:, nos termos do Código Tributário Nacional - CTN -

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

        I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;         II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro

de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

        § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Parágrafo incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

        I – em processo de falência; (Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)         II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.(Inciso

incluído pela Lcp nº 118, de 2005)         § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Parágrafo

incluído pela Lcp nº 118, de 2005)         I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo

devedor falido ou em recuperação judicial;(Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)         II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do

devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou (Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

        III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.(Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

        § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

Observar a necessidade de notificação dos credores antes da concretização do negócio, sob o risco do requerimento de falência , de acordo com a Lei 11.101/05 :

Seção IV Do Procedimento para a Decretação da Falência         Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:         I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação

líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

        II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

        III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

        a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

        b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

        c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

        d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

Deve-se acrescentar que a alienação de estabelecimento que tenha a pretensão de prejudicar credores será entendida como fraudulenta, acarretando a responsabilidade criminal do administrador da sociedade empresária ou do empresário individual.

LEI 11.101/05 Lei de Falência e Recuperação

CAPÍTULO VII DISPOSIÇÕES PENAIS Seção I Dos Crimes em Espécie Fraude a Credores         Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a

falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

        Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A alienação do estabelecimento pode ser utilizada na recuperação judicial como medida destinada a resolver a crise financeira do empresário. Assim prevê a Lei Falimentar

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

        I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

        II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

        III – alteração do controle societário;         IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos;         V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de

administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

        VI – aumento de capital social;         VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade

constituída pelos próprios empregados;         VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva;  

Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Do Administrador Judicial e do Comitê de

Credores         Art. 21. O administrador judicial será

profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

        Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.

Da Classificação dos Créditos         Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:         I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e

cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

        II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;         III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de

constituição, excetuadas as multas tributárias;         IV – créditos com privilégio especial, a saber:         V – créditos com privilégio geral, a saber:         VI – créditos quirografários, a saber:         a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;         b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens

vinculados ao seu pagamento;         c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que

excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;         VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis

penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;         VIII – créditos subordinados, a saber:         a) os assim previstos em lei ou em contrato;         b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

Transformação : Operação que consiste na mudança do tipo societário;

Incorporação: operação que envolve no mínimo duas sociedades empresárias, onde uma delas, a incorporadora, passa a titularizar todo o ativo e passivo da incorporada, sendo esta extinta.

O passivo compreende também o trabalhista , fiscal e previdenciário.

Fusão : Consiste na Constituição de uma Pessoa Jurídica mediante a transferência de ativo e passivo de outras Pessoas Jurídicas que deixam de existir. Não é a modalidade preferencial de reorganização.

Cisão : Através desta operação, uma Pessoa Jurídica destina uma fração de seu ativo, com ou sem passivo, para a constituição de uma nova pessoa jurídica. Desta operação, poderá resultar a formação de um grupo empresarial.